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Carlos Ballugera Gómez,

Novedades en el control de las condiciones generales del préstamo hipotecario

NOVEDADES EN EL CONTROL DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO

Breve comentario de la resolución DGSJyFP de 13 diciembre 2021

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Frente a las numerosas resoluciones que se han ocupado de la transparencia material, la presente se aparta en algunos puntos, no carentes de importancia de la doctrina anterior.

  No se aparta en cuanto predica la competencia exclusiva del notario para apreciar la transparencia material. Es cierto que “no existe precepto legal ni reglamentario que obligue al notario a incorporar a la escritura la oferta vinculante”, precisamente la LCCI intenta con sus normas mitigar esa falta normativa y, repetimos, confiere a la persona notaria la competencia exclusiva en transparencia material.

  Pero la exclusiva notarial es algo limitada, se limita, primero, a los registradores, porque las autoridades administrativas y judiciales pueden ocuparse de ella y las personas consumidoras y adherentes pueden invocarla ante ellas o ante la DGSJyFP.

  El notario no puede comprobar todos los elementos que intervienen en el control de transparencia material. No tiene en cuenta en el acta ni la publicidad ni las comunicaciones comerciales, tampoco, en su caso, la inscripción voluntaria en el RCGC, es más, ni siquiera parece tener en cuenta el contenido del formulario de la hipoteca depositado en ese registro, se aplique o no la LCCI. Del mismo modo, parece difícil que tenga en cuenta los Códigos de Buenas Prácticas que haya suscrito el banco. Todo ello explica esa limitada exclusiva.

  La exclusiva del notario tampoco deja sin aplicación al préstamo hipotecario con condiciones generales, las normas de incorporación y transparencia de las mismas, al contrario. El préstamo está sujeto a ellas, lo que, a su vez, implica, como veremos en la misma resolución, que la divergencia perjudicial para la persona consumidora, entre la oferta vinculante y las cláusulas, determina la ineficacia o nulidad de pleno derecho de las cláusulas deficitarias de información.

  Pero vayamos a las novedades de la resolución. A saber, primero, el incumplimiento de las normas de transparencia da lugar a la nulidad de las condiciones generales oscuras o deficitarias de información.

  Segundo, esa nulidad será parcial “si la información deficitaria [el déficit se produce, en caso de divergencia perjudicial para la persona consumidora, entre la cláusula del acta y la de la escritura] sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento […])”.

  Tercero, los efectos de la denegación de la inscripción de las cláusulas deficitarias o de la hipoteca será la imposibilidad de ejercicio en la ejecución, de las acciones especiales, denegación que tiene su apoyo en el art. 130 LH, que impide que las cláusulas denegadas sirvan de base o título para esa ejecución.

  Se insiste en que además del control de transparencia material, notarios y registradores deben controlar las cláusulas abusivas.

  La nulidad parcial cuando la oscuridad o el déficit de información afecten sólo a alguna o algunas cláusulas, dejando subsistente el resto del contrato, dejan sin fuerza la afirmación, contenida en la misma resolución de que “ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla”. Añadamos que la nulidad parcial conduce de manera necesaria a la inscripción parcial sin consentimiento del predisponente de la hipoteca, o sea, con exclusión de las cláusulas nulas de pleno derecho, conforme al art. 258.2 LH.

  En resumen, sin salir de las sombras de la doctrina del Centro Directivo sobre la transparencia material, asoman algunas luces importantes llamadas a ordenar el oscuro panorama de la protección de las personas consumidoras en la práctica jurídica española.

  Creemos que la limitación de la exclusiva notarial sobre el control de transparencia material, el control del contenido por notarios y registradores, la nulidad parcial coactiva e inscripción parcial sin consentimiento del predisponente, habrán de servir de base para un desarrollo progresivo y recta aplicación de los principios constitucionales de protección de personas consumidoras y adherentes.

 

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN DE 13 DE DICIEMBRE DE 2021:

470.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO A EMPLEADO, TRANSPARENCIA MATERIAL Y OFERTA VINCULANTE

Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Pamplona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario no sujeto a la LCCI, por ser los prestatarios empleados del banco, no se puede pedir la incorporación a la escritura de la oferta vinculante.

Hechos: 1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formaliza un préstamo concedido por «Caixabank, S.A.» a dos personas físicas, y en garantía del mismo se constituyó hipoteca sobre su vivienda habitual.

En tal escritura se expresa lo siguiente:

«Las partes hacen constar expresamente que la constitución del presente préstamo, y en especial sus condiciones especiales y privilegiadas, se lleva a cabo con motivo de la relación laboral que une a la parte prestataria o alguno de sus integrantes con CaixaBank y al amparo del Acuerdo laboral vigente en el momento de su firma (12 de febrero de 2020), y responde a fines de política social de empresa accesorios a su finalidad principal, que no se ofrecen al público en general, y cuya Tasa Anual Equivalente es inferior a la del mercado.

Y a su vez, que el otro integrante de la parte prestataria es el cónyuge del prestatario vinculado laboralmente con la prestamista, el cual también se beneficiará de dichas condiciones especiales y privilegiadas establecidas en el Acuerdo laboral de referencia».

Registrador: […] el registrador suspende la inscripción solicitada porque no se incorpora a la escritura la oferta vinculante a los efectos de verificar por este registrador el cumplimiento del requisito de transparencia material en la contratación del mismo,

Resolución: Revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

[La DGSJyFP empieza recordando su doctrina sobre la transparencia material establecida en múltiples resoluciones, para innovar a continuación en algunos puntos…] […]

Para garantizar la transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, el artículo 14 de la Ley 5/2019 impone al prestamista la obligación de entregar al prestatario o potencial prestatario hipotecario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento del otorgamiento de la escritura, los documentos que detalla.

Las consecuencias del incumplimiento de estas normas de transparencia se detallan en el artículo 5.5, inciso segundo, de la Ley 7/1998 […] y en el artículo 83, párrafo segundo TRLGDCU […] ambos del mismo contenido: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho».

Por otra parte, como antes se ha expuesto, ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla.

Además del control de la transparencia material encomendado a notarios registradores en los términos que han quedado expuestos, pueden y deben realizar también un control sobre existencia de cláusulas declaradas abusivas en los términos establecidos en los artículos 84 y siguientes TRLGDCU […]

El incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato [establecidos en las normas de transparencia] produce, como sanción, la posible nulidad o ineficacia del contrato, que será parcial, si la información deficitaria [el déficit se produce, en caso de divergencia perjudicial para la persona consumidora, entre la cláusula del acta y la de la escritura] sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento (nuevo artículo 5.5 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación).

En cuanto al efecto de la denegación de la inscripción registral de las cláusulas del préstamo hipotecario o de la no inscripción de la propia hipoteca, consiste en la exclusión de la posibilidad de utilizar las acciones reales hipotecarias especiales, conforme resulta del carácter constitutivo de la hipoteca (artículo 1875 del Código Civil), y determina el artículo 130 de la Ley Hipotecaria […]

[La DGSJyFP continúa exponiendo su doctrina, contenida en anteriores resoluciones sobre la transparencia material […] 

4 El artículo 2.4, en su letra a), de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dispone que la misma no será de aplicación, entre otros, «a los contratos de préstamo (…) concedidos por un empleador a sus empleados, […]

5 Hechas estas consideraciones previas, en el presente caso no puede confirmarse el criterio del registrador según el cual, al quedar excluido del ámbito de la Ley 5/2019 el préstamo formalizado en la escritura calificada, debe incorporarse a ésta la oferta vinculante para verificar el cumplimiento del requisito de transparencia material en la contratación del préstamo.

Como alega el recurrente, no existe precepto legal ni reglamentario que obligue al notario a incorporar a la escritura la oferta vinculante; y, si no es obligatoria la incorporación de esa oferta precontractual (concretamente la denominada «Ficha Europea de Información Normalizada» –FEIN–) a las escrituras que formalizan los préstamos plenamente sujetos al ámbito de aplicación de la referida Ley 5/2019, menos aún puede serlo en los que, como es el caso, quedan fuera de su ámbito de aplicación.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

 

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Centralismo en el control de transparencia

 

CENTRALISMO EN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA

 

Comentario a la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 30 julio 2021

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

 

  En el caso que veremos, la registradora suspende una hipoteca por no acreditarse los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña. La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública revoca la nota.

  Por lo extenso de esta resolución, antes de concluir nada, comentaré unas cuantas cuestiones de la misma, resumidas y numeradas según el orden en que aparecen en el BOE.

1.- Si la legislación catalana es aplicable para suspender la hipoteca y si esa legislación es compatible con la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario [LRCCI en adelante].

  Parece ocioso suponer que una normativa autonómica que mejora la protección de las personas consumidoras pueda ser inaplicable. En la pregunta que se hace la resolución está la semilla de la respuesta: la aplicación de la LRCCI es integral y la legislación autonómica inaplicable. No es un buen comienzo.

2.- Repeticiones.

  La fuerza de sus argumentos no parece convencer, ya que se repite dos veces de manera expresa e innumerables de modo implícito, que el control de transparencia material corresponde en exclusiva al notario y cinco veces que el registrador, en masculino, sólo puede calificar la reseña del acta.

3.- El recurrente dice que la competencia del control de transparencia material corresponde en exclusiva al notario y no al registrador. Que no hay norma expresa que exija la reseña de cumplimiento de los requisitos autonómicos y que el acta de la LRCCI supone el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la misma y de la normativa autonómica.

  Convengo que no hay norma que diga que el acta no debe reseñar de modo expreso el cumplimiento de los requisitos autonómicos de transparencia. Pero hay que decir, que no existe norma que afirme la competencia exclusiva del notario y la exclusión de la calificación registral de las hipotecas de la LRCCI. La calificación del registrador se rige por los arts. 18, 130, y 258.2 LH.

  Tampoco hay norma que diga que el acta comprende tanto el cumplimiento de los requisitos autonómicos como de los de la LRCCI. Esa ausencia se reconoce explícitamente por el notario al decir que eso se supone… aunque la ley no lo diga.

4.- Las competencias autonómicas son administrativas y no civiles.

  El párrafo que comentamos empieza diciendo “congruentemente”, pero en rigor es lo contrario, incongruente, ya que la legislación de consumo catalana no sólo toca temas administrativos sino también civiles y mercantiles, como resulta de la simple enumeración incluida en la resolución.

  Pese a que la resolución las enumera, parece pasar por alto que entre las competencias autonómicas está la regulación de la información en materia de consumidores, cuya contravención determina la nulidad de pleno derecho de las cláusulas contraventoras, conforme a los arts. 5.5 en su redacción por la misma LRCCI; y 8.1, ambos de la LCGC.,

  El artículo 333-10 del Código de Consumo añade unas medidas complementarias tendentes al cese de la incorporación de dichas cláusulas o a la imposición de una dación en pago «cuando exista una relación directa entre la cláusula abusiva y tal medida»; materias, también, claramente civiles y mercantiles.

  Tal normativa jurídico-privada, que puede entrar en la competencia autonómica de desarrollo de las bases de las obligaciones contractuales, es semiimperativa, es decir, derogable en beneficio de la persona adherente, cuya contravención, conforme a los arts. 5.5 y 8.1 LCGC, determina la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información que sea contraria, sólo en perjuicio del adherente, a las obligaciones de información previa al contrato establecidas por la normativa autonómica.

5.- Efectos disciplinarios de la falta de autorización y reseña del acta.

  El incumplimiento por el notario de sus deberes de controlar el período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la ley, conforme al art. 15.7 LCCI tiene únicamente efectos disciplinarios, ya que se califica como infracción muy grave.

  Se trata de un caso en el que la LRCCI establece, expresamente, un efecto distinto a la nulidad de pleno derecho de la contravención de una norma imperativa o prohibitiva. Dando por bueno que todos los requisitos de información previa al contrato son normas semiimperativas, su contravención por el notario no determina la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información sino únicamente la responsabilidad disciplinaria del notario.

6.- Efectos civiles del incumplimiento de los requisitos de transparencia.

  Como se dice indirectamente en la resolución, la contravención, por el predisponente no por el notario, de las normas imperativas o prohibitivas en alguna condición general, produce la nulidad de pleno derecho de la cláusula.

  La regulación exclusivamente disciplinaria del incumplimiento por el notario de los requisitos de transparencia que le impone la LRCCI no quiere decir que el acta no produzca efectos civiles y mercantiles respecto de la hipoteca.

  Teniendo el acta por lo que es, un antecedente contractual, debemos recordar que la divergencia perjudicial para el adherente entre la información precontractual -en la que incluimos el acta- y el contenido incorporado al contrato determina la no incorporación y la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información con subsistencia de resto de la hipoteca. Por supuesto que la constancia de esa información precontractual puede constar fuera del acta, por ejemplo, en una valla publicitaria o en un anuncio por la radio, pero también y es lo que ahora interesa, en la misma acta.

  La resolución dice al respecto que “el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, produce como sanción, la posible nulidad o ineficacia del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento (nuevo artículo 5.5 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación).”

  Esta declaración de nulidad total por falta de información total o falta de reseña, como solución de autoridad, es interesante en cuanto aclara que la falta del acta impide la inscripción total. Hasta ahora personalmente sostenía que la hipoteca, en caso de falta de reseña, no incorporaba las cláusulas perjudiciales para el adherente con subsistencia e incorporación de las demás e inscripción parcial de la hipoteca.

  En cuanto a la nulidad parcial por falta de transparencia, debemos recordar que la transparencia se cumple cuando hay correspondencia entre el contenido contractual y los antecedentes contractuales puestos de manifiesto por el cumplimiento por el predisponente de los requisitos de información previa al contrato: arts. 61 TRLGDCU, 14.1.d) LRCCI o 30 Orden EHA 2899/2011. El incumplimiento, como hemos dicho, resulta cuando hay divergencia entre antecedentes y escritura en perjuicio de la persona consumidora o adherente.

7.- Sobre si a legislación catalana puede exigir la previa entrega de documentos no contemplados en la LRCCI.

  La resolución dice que no, pero la respuesta es la contraria. Sin entrar en la posibilidad autonómica de desarrollar las bases de las obligaciones contractuales, la normativa estatal semiimperativa es sin perjuicio de la normativa autonómica más favorable y compatible con la estatal, como vemos algo distinto de lo que sugiere la resolución.

  La propia resolución se contradice, ya que es la resolución la que cita la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 54/2018 de 24 de mayo), que dice que “si el precepto autonómico no contradice la normativa básica estatal y amplía la protección del consumidor, no puede ser considerado inconstitucional”.

  Además, calla que conforme a la disposición adicional quinta, bajo la rúbrica «desarrollo autonómico» admite el desarrollo autonómico de las reglas sobre información precontractual de modo que la obligatoriedad de esa información precontractual sólo debe entenderse desplazada por la LRCCI cuando no respete “los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica”, o exija “adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario y distorsione el objeto de la normativa básica de transparencia”, lo que no es el caso.

8.- Sobre si la registradora puede denegar la contravención de normas autonómicas más favorables para la persona consumidora sobre información precontractual.

  Ya hemos visto que podrá denegar la contravención de normas autonómicas más favorables. La DGSJyFP insiste en que no hay ninguna norma autonómica que dé a la registradora esa facultad de denegación por contravención de normas autonómicas en general, porque parece suponer que ninguna norma autonómica sobre información precontractual queda vigente tras la LRCCI.

  Pese a todo, es cierto que no existe norma autonómica que regule la denegación de inscripción por contravención de normas autonómicas, pero sí existen normas estatales que lo imponen, a saber, los artículos- 258.2 LH y 8.1 LCGC u otras que la suponen, como el art. 130 LH.

9.- Competencia para regular los instrumentos y registros públicos y para regular la información precontractual.

  La competencia exclusiva del Estado para regular los instrumentos públicos no puede esgrimirse para imponer la exclusiva estatal en materia de información precontractual en el contrato de consumo.

   La Comunidad Autónoma de Cataluña está perfectamente habilitada para regular la información precontractual y el Estado para regular los instrumentos públicos.

  En la LRCCI la competencia exclusiva del Estado se traduce en la supuesta exclusividad del notario para el control de transparencia impuesto por la misma, con exclusión de la registradora, lo que no impide al legislador autonómico dictar reglas de información precontractual, es decir, normas de transparencia, obligaciones de información previa al contrato, requisitos de transparencia o como quiera llamarse a la regulación de los antecedentes del contrato, cuya contravención determinara, por imposición de la legislación semiimperativa del Estado, la nulidad de pleno derecho de las cláusulas oscuras o desequilibradas.

10.- Conclusiones.

  La resolución afirma en sus fundamentos jurídicos, dos veces de manera expresa e innumerables más de forma implícita, que el control de transparencia material corresponde en exclusiva al notario y cinco veces que no corresponde al registrador, siendo la del caso una registradora.

  Esas afirmaciones pueden interpretarse como resultado de unos argumentos que no fueran con la funcionaria autora de la suspensión, por ser una registradora y no un registrador, y que su calificación debiera mantenerse. Sorprendentemente, la DGSJyFP revoca la nota.

  Esta circunstancia probablemente se deba a la fuerte corriente, que todavía permanece en la Administración, de invisibilizar a las mujeres más que a lo que inadvertidamente se acaba de suponer. En todo caso los fundamentos jurídicos repiten hasta una docena de veces el término registrador, pese a que la funcionaria autora de la nota sea una registradora.

  Aunque la resolución levante la suspensión total de la inscripción de la hipoteca, la registradora todavía podrá seguir denegando las cláusulas abusivas u oscuras, en cuanto a éstas, por incumplimiento de los requisitos de transparencia establecidos en otras normas. Podrá denegar cláusulas concretas con inscripción del resto de la hipoteca según aplicación de la legislación vigente.

  Sería ocioso recordar esa legislación, pero tal como están las cosas me permito modestamente reiterarla, a saber, los arts. 5.5 y 8.1 de la LCGC y 130 y 258.2 LH en su redacción por la LRCCI, suponiendo siempre que la contravención de una norma imperativa como la de prohibición de cláusulas abusivas o de las normas que establecen requisitos de transparencia, ya se trate de normas estatales o autonómicas, leyes, órdenes o circulares del Banco de España, da lugar a la nulidad de pleno derecho de las cláusulas afectadas. Hemos relacionado dichas obligaciones muchas veces[1].

  Repito que la contravención de esas normas dará lugar a la nulidad de pleno derecho de la cláusula contraventora, sin perjuicio de la competencia exclusiva de los tribunales.

  Tampoco es necesario que exista una sentencia previa que declare la oscuridad o abuso de la cláusula afectada, para que la registradora, si aprecia contravención abusiva, deba denegar la cláusula oscura o abusiva, con inscripción del resto de la hipoteca.

 

 

 

 

Resumen de la resolución de la DGSJyFP de 30 julio 2021

 

 

  1. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL

Resolución de 30 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Manresa n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por no haberse acreditado el cumplimiento por parte del prestamista de las obligaciones precontractuales impuestas por la legislación del consumo de Cataluña.

 

Resumen: La registradora suspende una hipoteca por no acreditarse los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña, la DGSJyFP revoca la nota[2].

 

1.- CUESTIÓN PLANTEADA

Caso: 1. […] la cuestión debatida estriba en […] si se ajustan o no a Derecho las razones jurídicas aducidas […] para suspender la […] escritura de préstamo hipotecario […] por no constar en ella [1] que se haya dado cumplimiento a las previsiones y obligaciones de información que impone el Código de Consumo de Cataluña, [2] y en qué medida tal normativa es aplicable o, por mejor decir, cómo se armoniza la misma con la legislación estatal […] de la Ley 5/2019, de 15 de marzo.

 

2.- ARGUMENTOS DEL NOTARIO

Recurrente: […] el notario recurrente argumenta que según la citada Ley 5/2019, de 15 de marzo, [[1exclusiva]] corresponde al notario y [[1registradora no]] no al registrador [es una registradora] de la Propiedad el control del cumplimiento del principio de transparencia material, de modo que si se reseña en la escritura de préstamo hipotecario […] el acta de transparencia material, ello supone [no existe norma alguna que autorice dicha suposición] que se ha dado cumplimiento a toda la normativa implicada en la materia, en este caso, tanto la citada Ley 5/2019 como la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña, integrando ambas normas con relación al asesoramiento prestado al cliente, sin necesidad de reseñar expresamente en la escritura […] que ha realizado las actuaciones previstas en la citada ley autonómica, toda vez que no existe norma alguna que imponga dicha reseña.

Hechos: En la escritura que motiva la calificación […] consta lo siguiente:

En su expositivo V: «Que el Banco ha puesto a disposición del Prestatario, con antelación suficiente, cumpliendo con los plazos legales exigidos, la siguiente documentación precontractual, legalmente requerida […]

En la estipulación primera, se afirma […]: «Habiendo comparecido el Prestatario ante el Notario, en el plazo legalmente establecido, la entrega de la citada documentación, así como la comprobación de la plena comprensión de los términos y condiciones bajo los cuales el Banco hace entrega al Prestatario del Préstamo, se recogen en Acta otorgada por mí […]

Resolución: La DGSJyFP revoca la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

 

3.- COMPATIBILIDAD ENTRE LEGISLACIÓN DEL ESTADO Y AUTONÓMICA

2 La compatibilidad de la normativa de consumo catalana con la legislación estatal sobre la materia, en cuanto a la legislación anterior a la Ley 5/2019, ya ha sido analizada por este Centro directivo en las Resoluciones de 25 de septiembre de 2015 y reiterada […] cuya doctrina se reproducirá ahora en lo pertinente.

[…]

En aplicación de estas [las] competencias exclusivas [del Estado], especialmente de las referidas a la materia de fijación de las bases de las obligaciones contractuales, de ordenación de los Registros e Instrumentos públicos y de ordenación del crédito y de la banca, las normas citadas han tenido como objeto establecer un régimen jurídico uniforme de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de todo el Estado […]

Por su parte la Comunidad Autónoma de Cataluña regula la materia de «consumo» fundamentalmente en la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña y por Ley 20/2014, de 29 de diciembre […]

Esas competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña en materia de consumo se circunscriben básicamente a la regulación de [1] órganos y procedimientos de mediación, [2] de los procedimientos administrativos de queja y reclamación, [3] regulación de la información en materia de consumidores [cuya contravención determina la nulidad de pleno derecho de las cláusulas que la contradigan, conforme al art. 8.1 LCGC en su redacción por la misma Ley 5/2019, de 15 de marzo], [4] y a los actos de ejecución reglados que le atribuya la legislación estatal sobre la actividad de las entidades de crédito (artículos 123 y 126 del Estatuto de Cataluña).

Congruentemente con este ámbito competencial, la legislación catalana no contiene normas acerca de las consecuencias civiles de las cláusulas abusivas sobre la eficacia de los contratos de préstamo hipotecario ni sobre la inscripción registral de los mismos, sino que se limita a establecer unas sanciones en forma de multa e indemnización, en su caso, por daños y perjuicios (artículos 333-1 y -7 del Código de Consumo de Cataluña), añadiendo el artículo 333-10 [5] unas medidas complementarias tendentes al cese de la incorporación de dichas cláusulas o [6] a la imposición de una dación en pago «cuando exista una relación directa entre la cláusula abusiva y tal medida».

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 157/2004, de 21 de septiembre, afirma que:

[…]

PUBLICACIÓN LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO

  1. Con la publicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […] ha de plantearse la compatibilidad entre esta Ley y el citado Código de consumo de Cataluña, y cómo afectaría la coexistencia de ambas normas a la actuación notarial y registral.

[…]

[…] el Código de consumo de Cataluña (cuyo ámbito de aplicación no es totalmente coincidente con la posterior Ley 5/2019, pues la normativa catalana se refiere solo a viviendas, algo que no sucede en la estatal), impone determinados deberes de información por parte del notario en su artículo 123-10 número 2 […]

 

4.- CASO CONCRETO

4 La cuestión que se plantea en la nota de calificación recurrida […] es si la omisión en la escritura de préstamo hipotecario de una expresa referencia a que se ha suministrado por parte del notario [y del prestamista] la información a que se refiere el Código de consumo de Cataluña […] por sí solas, son motivo suficiente para suspender la inscripción de la hipoteca […] lo que hace preciso analizar la […] naturaleza y alcance a efectos registrales de las […] obligaciones recogidas en los referidos artículos.

 

5.- RECORDATORIO ANTES LRCCI

[…] este Centro Directivo, en Resolución de 19 de mayo de 2017, afirmó, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo […] que la contratación de adhesión a condiciones generales constituye una categoría diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última del contrato, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al reforzamiento de la información y, en caso de concurrir consumidores, a facilitar la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta y al equilibrio prestacional entre las partes [un recordatorio que se echaba de menos].

Pero estos deberes, en el ámbito de la contratación de préstamos y créditos hipotecarios y en el ámbito estatal, se materializan actualmente en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, […] [pero no sólo en la LRCCI] cuyo alcance y prevalencia respecto de posibles regulaciones autonómicas se precisarán más adelante.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, esta Dirección General en Resoluciones como las de 13 de septiembre de 2013 […] afirmó que, […] en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas […] el registrador «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, artículo 6 de la Ley 1/2013, etc.–».

[…]

Ello implica que en caso de no seguirse el procedimiento de contratación impuesto por la regulación sectorial aplicable en materia de préstamos hipotecarios con consumidores, hoy constituida fundamentalmente por la Ley 5/2019 […] [pero no sólo: hay muchos otros requisitos de información previa al contrato en otras normas vigentes] y los especiales deberes de información que la misma impone, la eficacia [1] del contrato en sí mismo [2] o de una concreta cláusula, según la amplitud del incumplimiento, se verá comprometida ya que para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación [se agradece la referencia a la nulidad parcial, pero el resto es ambiguo], de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (artículo 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril […]

 

6.- LA NUEVA LEY

Por otra parte, es evidente que ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla.

 

TRANSPARENCIA

Respecto de ese procedimiento de contratación, y como ha recordado esta Dirección General en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y 7, 15, 16, 22 y 28 de enero, 3, 6 y 12 de febrero y 27 de julio de 2020, con criterio también expresado en la Instrucción de ese Centro de 20 de diciembre de 2019, la Ley 5/2019 impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo […]

Tanta importancia tiene la realización de estos controles, y en particular del acta de información previa, que el artículo 22.2 de la Ley 5/2019 […] El artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia […] A ello se añade la disposición final sexta, que modifica la Ley 14/2000 […] para calificar como infracción muy grave el incumplimiento por el notario de sus deberes de controlar el período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la ley.

[…]

Las consecuencias [civiles y mercantiles] del incumplimiento de estas normas de transparencia se detallan en el artículo 5.5, inciso segundo, de la Ley 7/1998, de 13 de abril (redactado por la disposición adicional cuarta de la Ley 5/2019), y en el artículo 83, párrafo segundo TRLGDCU (añadido por la disposición final octava de la Ley 5/2019), ambos del mismo contenido: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho» [pero el incumplimiento del notario en cuanto al acta y su reseña sólo produce efectos disciplinarios y la imposibilidad de inscribir la hipoteca].

Por otra parte, como antes se ha expuesto, ante el incumplimiento de las normas sobre transparencia material establecidas en la Ley 5/2019, ni el notario debe autorizar la escritura ni el registrador inscribirla.

 

CLÁUSULAS ABUSIVAS

Además del control de la transparencia material encomendado a notarios registradores en los términos que han quedado expuestos, pueden y deben realizar también un control sobre existencia de cláusulas declaradas abusivas en los términos establecidos en los artículos 84 y siguientes TRLGDCU […]

El rechazo por notarios y registradores de la Propiedad de las cláusulas afectadas, a la hora de autorizar la escritura o inscribir la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a la previa declaración judicial de su nulidad (sin perjuicio del posible recurso o de la contienda entre las partes acerca de su validez) cuando se trate de cláusulas que contravengan una norma imperativa o prohibitiva o cuyo carácter abusivo pueda apreciarse objetivamente siempre que no sea necesaria valoración alguna de las circunstancias concurrentes en el caso concreto propia de la actividad jurisdiccional en procedimiento contradictorio. También se denegará la inscripción de las cláusulas que hubieran sido declaradas nulas por abusivas por Sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (artículo 258.2 de la Ley Hipotecaria).

Es decir, el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato, produce como sanción, la posible nulidad o ineficacia del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectare a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o no se verifica el acta notarial de transparencia material y asesoramiento (nuevo artículo 5.5 de la Ley 7/1998 […]

En cuanto al efecto de la denegación de la inscripción registral de las cláusulas del préstamo hipotecario o de la no inscripción de la propia hipoteca, consiste en la exclusión de la posibilidad de utilizar las acciones reales hipotecarias especiales, conforme resulta del carácter constitutivo de la hipoteca (artículo 1875 del Código Civil), y determina el artículo 130 de la Ley Hipotecaria […]

 

7.- CONCLUSIONES 1

5 De la normativa referida resulta que, en la actualidad, la competencia en el control de lo que se ha venido a denominar transparencia material ha sido atribuida por la Ley 5/2019, exclusivamente [[2exclusiva]], al notario autorizante como se dispone expresamente en su artículo 15.2 según el cual «el notario verificará [no dice verificará en exclusiva] la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario: (…)»; acta notarial (forma documental elegida por el legislador para plasmar ese control de transparencia) cuyo contenido según establece el número 6 del mismo artículo 15 «se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material».

Por otra parte, y como antes se ha adelantado, el citado artículo 15 en su número 7 establece que: «En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta […] reseña cuya existencia deberán comprobar los registradores de la propiedad como requisito para practicar la inscripción […] de la hipoteca según dispone el artículo 22.2 de la repetida Ley 5/2019.

De la redacción literal del referido artículo 15 resultan dos conclusiones a estos efectos: [1] la primera, que la presunción de veracidad e integridad de la citada acta va referida a la recepción por parte del prestatario de la documentación y asesoramiento a que refiere la Ley estatal 5/2019, que es la que imperativa e inderogablemente impone dicho artículo (preceptos que tienen el alcance derivado de las trascendentales disposiciones adicional quinta y final decimotercera), y cuya reseña en la forma expuesta es lo que debe calificar el registrador [pero no sólo, ya que conforme a los arts. 61 TRLGDCU, 14.1.d) LRCCI y 30 Orden EHA 2899/2011, el registrador califica la correspondencia o divergencia perjudicial para el adherente entre antecedentes y escritura]. [2] Y la segunda, que la escritura que documente el préstamo hipotecario ha de reflejar exclusivamente [[3exclusiva]] lo que dispone el citado artículo 15, pues el despliegue del control de la transparencia material tiene su exclusivo ámbito en el acta de transparencia previa al otorgamiento, de modo que la calificación registral habrá de ceñirse [[2registradora no]] al estricto ámbito que la citada ley 5/2019 determina [una ley que en cuanto a la protección de las personas consumidoras ha de interpretarse «pro consumatore» y no de manera estricta sino extensiva], dado que el control de transparencia material ha sido encomendado al notario [[4exclusiva]] y este ha de reflejarlo en el acta, no en la escritura de hipoteca [calificable por la registradora].

 

8.- LA LCCI Y LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA

PREVALENCIA

6 Y es que por mor de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, y al haber limitado su disposición adicional quinta las competencias de desarrollo autonómico a lo que en ella se expresa, una importante consecuencia, en el ámbito de aplicación de normativa catalana que es lo que aquí se suscita, es que la documentación a entregar al prestatario es la prevista en el artículo 14 de la citada ley, y no la referida en el artículo 262-4 del Código de consumo [esa es la consecuencia de la interpretación estricta: limitar, contra todo principio, la protección de personas consumidoras y adherentes], pues, como ya se ha expuesto, la citada Ley estatal ha desplazado de forma sobrevenida a la normativa autonómica con la que entra en conflicto [pero solo en los supuestos de dicha disposición adicional].

[…]

COMPATIBILIDAD

A la vista de lo expuesto, es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que si un determinado precepto autonómico no contradice la normativa básica estatal y amplía la protección del consumidor, no puede ser considerado inconstitucional [este es el vino que se le hecha al agua de la interpretación estricta], ejemplo paradigmático [siendo esto un resumen lo quito sin perjuicio de verlo en la resolución: quito lo que queda de párrafo y tres párrafos más] […]  

 

9.- CONCLUSIÓN 2

7 Por consiguiente [con la supresión vista resulta que no se puede decir “por consiguiente”, sin desvirtuar el pronunciamiento constitucional], la citada Ley 5/2019 ha desbordado el ámbito de aplicación del Código de consumo de Cataluña, prefijando claramente deberes, competencias de notarios y registradores y formas documentales; y, por supuesto, también, el marco de renunciabilidad que pudo contemplar o amparar, respecto de la normativa catalana, la citada resolución de la Direcció General de Dret, Entitats Jurídiques i Mediació; así como los parámetros en los que se desenvolvió, entonces, la citada Resolución de este Centro Directivo de 2017, marcando y regulando, claramente, unas líneas infranqueables la recta interpretación sólo permite barreras a las normas autonómicas que perjudiquen a la persona consumidora en relación con la regulación estatal, no a las que la beneficien]; atribuyendo al notario el control de transparencia material [[exclusiva implícita]] [en 2017 no existía la ley 5/2019] y delimitando claramente como ámbito de calificación del registrador [[registradora no implícitamente]] esa reseña del acta [en 2017 no había obligación de reseñar y el registrador debía calificar la transparencia]. Y es que el contenido y alcance de lo antes expuesto (ese marco inderogable e imperativo) el legislador ha querido que sea homogéneo para todo el Estado, de modo que esa reseña del acta es lo único que el registrador puede comprobar [[3 registradora no]], pues ninguna normativa autonómica da al registrador –ni le puede dar– facultades para calificar y denegar una inscripción, respecto de algo (esas previsiones del Código de consumo) que se haya quedado al margen de las normas imperativas emanadas del Estado y promulgadas con vocación de homogeneizar la unidad de mercado y el marco [mínimo] inderogable de protección del consumidor.

CONCLUSIÓN 2 – REGISTRADORA

En conclusión, y a la vista de la nota y del recurso, podría a lo sumo llegar a entenderse como compatibles con el marco normativo hoy vigente y en tanto que obligaciones de información por parte del notario, las recogidas en el artículo 123-10 número 2, letras a) y b) del Código de consumo de Cataluña. Pero ello queda extramuros de la calificación registral [[4registradora no]], en tanto que no hay norma alguna –aparte lo que prevé la Ley 5/2019– que ampare denegar una inscripción porque supuestamente una ley autonómica hipotéticamente atribuya más derechos que la Ley 5/2019 y el notario no haya declarado que lo ha cumplido en la escritura, pues el instrumento público en el que se ha de formalizar el control de transparencia material es otro, respecto el cual el ámbito de calificación ha sido claramente prefijado por el legislador [[registradora no implícitamente]]. Y lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de que las autoridades de consumo puedan desplegar otro tipo de controles o depurar posibles infracciones; pero esa es distinta cuestión.

De lo expuesto resulta claro que el registrador debe limitar su calificación [[5registradora no]], en lo que se refiere a esta materia, a que la reseña del acta notarial cumpla con los requisitos […] [d]el artículo 15.7 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […]

CONCLUSIÓN 2 NOTARIO

En el presente expediente el notario manifiesta expresamente lo que sigue: «Habiendo comparecido el Prestatario ante el Notario, en el plazo legalmente establecido, la entrega de la citada documentación, así como la comprobación de la plena comprensión (…)».

Se hace una expresa referencia que ha recibido en plazo la documentación (que viene reseñada en la parte expositiva) [¿de la escritura o del acta?], así como la comprensión de su contenido.

Por ello tiene razón el recurrente cuando afirma que ningún precepto de la normativa autonómica impone al notario una reseña expresa en la escritura de préstamo de que ha realizado las actuaciones previstas en el Código de consumo de Cataluña; actuaciones (las legalmente previstas) que tendrían su encaje en el control de transparencia material. Y ello por la sencilla razón de que el lugar adecuado para plasmar detalladamente su cumplimiento (y el control de transparencia material) es el acta notarial previa; forma documental de instrumento público que el legislador estatal ha previsto y habilitado para ello, y que no puede ser alterado por normativa autonómica [pero sólo si la normativa autonómica es conflictiva, incompatible y perjudicial para la persona consumidora, lo que no es el caso], dada la competencia exclusiva del Estado en la ordenación de los instrumentos y registros públicos, y quedando ceñido el ámbito de la calificación del registrador a lo antes expuesto [respecto de la LRCCI, pero no respecto del resto de obligaciones de información previa al contrato establecidas en otras normas].

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

 

 

 

 

[1] Sirva como ejemplo el anexo a mi trabajo 50/2016 “Control de transparencia registral en la hipoteca”, Diario La Ley, Nº 8839, Sección Doctrina, 7 de Octubre de 2015, Ref. D-353, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en la edición en internet.

[2] Empezando ahora el resumen, los cortes se indican con […], el texto entre corchetes es de un servidor y los corchetes dobles numerados se han usado para hacer visibles algunas repeticiones.

Novación de una cláusula suelo abusiva con renuncia de acciones

NOVACIÓN DE UNA CLÁUSULA SUELO ABUSIVA CON RENUNCIA DE ACCIONES

 

Comentario crítico y resumen de la STJUE de 9 julio 2020

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

Índice:

   Comentarios.

   Resumen: introducción

   Resumen 1ª parte. Novación de una cláusula suelo, cláusulas no negociadas individualmente y transparencia

   Resumen 2ª parte. Renuncia de acciones en la novación de una cláusula suelo abusiva

   Enlaces

 

  Tengo que apelar a Sansón Carrasco para apartarme de una opinión extendida sobre esta sentencia. “No hay libro tan malo –dijo el bachiller– que no tenga algo bueno”. No hay sentencia tan mala… Acogido al sentir de Carrasco diré que la sentencia que voy a comentar es bastante mala, pero que tiene algo bueno.

 

LA RENUNCIA A LAS ACCIONES FUTURAS ES DIRECTAMENTE ABUSIVA

  Lo bueno de la sentencia no lo vemos hasta el apartado 77 y el fallo, donde se declara directamente abusiva la renuncia a acciones futuras, ya sean judiciales o administrativas, al decir “la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor”.

  Esta declaración de nulidad arrastra la nulidad de la renuncia a impugnar la cláusula suelo inicial, que por si fuera poco, para el juzgado remitente, es oscura (apartado 19).

  En primer lugar la renuncia es mutua y para el predisponente carece de sentido la distinción del Tribunal entre una renuncia a impugnar la cláusula suelo inicial y una renuncia a impugnar la cláusula suelo de recambio, el profesional confirma ambas y le interesan ambas por igual.

  Con esa distinción lo único que consigue el Tribunal es desmembrar la pregunta del remitente en perjuicio de la persona consumidora y abrir la puerta a que una renuncia clara a una cláusula suelo abusiva pudiera ser convalidada por el juez nacional, lo que no nos convence. Antes bien, creemos que la nulidad de la renuncia afecta a la misma en toda su extensión y comprende tanto la cláusula suelo inicial como la de repuesto.

  Declarada directamente por el Tribunal de Justicia la no vinculación de la persona consumidora a esa renuncia, su ineficacia tiene efectos “ultra partes” y puede ser aprovechada por cualquier persona consumidora europea y tiene efectos retroactivos a la fecha de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. Sólo por esto nos vale y mucho, esta sentencia.

 

SILENCIO SOBRE LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO

  Sin embargo, los elementos negativos que vamos encontrando a lo largo de los distintos apartados no son pocos. En primer lugar, hablando de abusividad, mentando la sentencia tantas veces el art. 3 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, el Tribunal no dice nada sobre la potencial abusividad de la cláusula suelo inicial, ni fija criterio alguno para determinar esa abusividad pese a que en la misma sentencia deja claro que puede hacerlo (apartado 62).

  El laconismo en este punto coincide con el silencio sobre lo mismo de la STS 9 mayo 2013. Si estuviéramos dominados por la sospecha, que no lo estamos, pudiéramos pensar que existe una conspiración española y europea para privar a las personas consumidoras en el contrato de consumo del esencial, obligatorio y aplicable de oficio, control del contenido.

 

EL PUNTO DE PARTIDA ES CAPCIOSO

  Al analizar la validez de la novación el Tribunal parte de la base (apartado 15) que la nueva cláusula suelo estipulada es una reducción de la pactada inicialmente. Dice el apartado 15 de la sentencia, que el “contrato de préstamo hipotecario fue modificado mediante un contrato de novación de 4 de marzo de 2014 […] que afectó […] al tipo pactado en la cláusula «suelo», quedando este reducido al tipo nominal anual del 2,35 %”. En apariencia y sin reflexión así parece. Pero no hay tal reducción o rebaja, ya que si la cláusula suelo inicial es abusiva, lo que impone la novación es una nueva cláusula suelo en beneficio del banco.

  Pudiendo ser la cláusula suelo nula y por tanto, no estando vinculada la persona consumidora a ella, lo que ocurre es que en la novación se impone a la persona consumidora una limitación a la variabilidad del tipo de interés en beneficio del banco y sin contrapartida. No se le reduce ni mejora nada, porque de la información debe resultar que la cláusula o es eventualmente abusiva o claramente abusiva.

  Al decir que la novación rebaja el suelo se presupone subrepticiamente y sin anunciar que la cláusula suelo inicial es válida. Cuesta creer que el TJUE, que sostiene que el juez tiene que analizar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas individualmente, dé por lícita una cláusula potencialmente abusiva, sin hacer de oficio el control del contenido.

  Por más que el tribunal repita que la novación supone una reducción en beneficio del consumidor del límite de variabilidad a la baja del tipo de interés variable no hay tal reducción. Esa reducción solo ha cabido fantasearla tras sembrar la duda sobre la validez de la cláusula suelo, pese al relato del remitente que parte, sin duda, de su nulidad (vid. apartados 19, 20 –cuestión 3ª- y 69 de la sentencia).

  Aunque el Tribunal repite hasta tres veces que la novación reduce el suelo, el suelo novado es una nueva imposición y un nuevo abuso contra el deudor hecho de manera oscura y por tanto nula, nula por falta de transparencia y nula por tratarse de una negociación viciada y sin contrapartida, nula formal y materialmente.

 

RENUNCIA DE ACCIONES

  Dicho eso, me cuesta reconocer al TJUE y su excelente jurisprudencia, en esta sentencia. Lo teníamos por un firme defensor de las personas consumidoras, preciso, fiel a su doctrina, claro, directo, ceñido al caso. Pero en esta sentencia se ve un tribunal descuidado, olvidadizo, oblicuo, hipotético, inexacto, oscuro, protector de la mala fe del banco, emisor de oscuridades y equívocos.

  Descuidado al olvidar sus doctrinas sobre el análisis de oficio de las cláusulas abusivas, o la no transposición al Derecho español del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  Oblicuo porque para decir que cierta renuncia de acciones es objeto principal del contrato nos menta el art. 4.2 presuponiendo que no hemos visto sus contradicciones al sostener a la vez que el 4.2 no se ha transpuesto al ordenamiento jurídico español y que es aplicable a un caso de Derecho español.

  Luego hemos visto la verdadera intención de esta sutil oscuridad en forma de remisión al art. 4.2 (vid. apartados 59 y 68). No se trata sólo de la falta de la transposición. Suponiendo que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas sea aplicable en Derecho español, el Tribunal va a pretender que ese precepto excluye el análisis de la renuncia a acciones futuras por formar parte del objeto principal del contrato. Pero ya veremos que esa renuncia no es objeto principal del contrato ni lo define, ya que el objeto principal es la novación de la cláusula suelo abusiva.

  Es hipotético, porque una novación que adolece de vicios de transparencia impugnados por la persona consumidora y que manifiesta el juez nacional al Tribunal, éste, prescindiendo de esos hechos, supone que en el caso puede haber una novación transparente y además, al margen del obligatorio control del contenido.

  Es inexacto porque pese a su doctrina del control judicial de oficio obligatorio, dice que el juez puede apreciar la abusividad, como si se tratase de una facultad judicial y no una obligación.

  El Tribunal protege la mala fe del banco. Estando implícita, al menos la mala fe que interesa en esta materia, en la suposición del carácter abusivo de la cláusula suelo esgrimida por el remitente, el Tribunal, en lugar de aceptarlos, prefiere poner sus hechos y duda, en beneficio del banco de los conocimientos de éste, pese a que su diligencia profesional le obliga a conocerlos. El Tribunal prefiere arrojar oscuridad sobre el caso y dejar la puerta abierta a la fantástica suposición que el banco no supiera que estaba imponiendo una cláusula abusiva ni los efectos de esa deplorable acción.

 

REELABORACIÓN DE LA PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL

  Dice el apartado 21 de la sentencia que mediante “su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula”.

  El Tribunal reelabora la cuestión y en lugar de preguntarse si la nulidad del suelo inicial se extiende a la novación que es lo que pregunta el remitente, pregunta si puede novarse una cláusula sujeta a los controles de la Directiva 93/13/CEE. La respuesta puede ser sí o no.

  Como el análisis de oficio ha de preceder a la propuesta de novación si la cláusula suelo, según tal análisis, es válida la respuesta es sí, la cláusula suelo es válida y la novación también, Si es abusiva no es válida y la novación tampoco. Luego sea la respuesta sí o no la validez o nulidad de la cláusula suelo inicial se comunica siempre a la novación, que es lo que el remitente pregunta y el Tribunal esquiva. El Tribunal prefiere el circunloquio, el análisis reflejo y la oscuridad.

  Resumiendo, el juez remitente pregunta si la no vinculación o nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas se extiende a la novación de las mismas, mientras que el Tribunal se cuestiona si una cláusula posiblemente abusiva puede ser válidamente novada con renuncia a la protección por parte de la persona consumidora. Una auténtica inversión múltiple de la pregunta.

  De la suposición del remitente que la cláusula suelo controvertida es abusiva el Tribunal de justicia parte de la suposición contraria que la cláusula suelo controvertida puede ser válida aunque sujeta a control.

  Donde el juez de instancia parte de una nulidad clara de la cláusula suelo el Tribunal de Justicia parte de la duda sobre la validez de la cláusula, duda literalmente inventada.

  Mientras que el juez de instancia pregunta si la nulidad se extiende, el Tribunal de Justica parte de si la novación y la renuncia a la protección que encierra es válida. Mientras que se pregunta si la nulidad se extiende el Tribunal pregunta si la validez de la novación es posible. Como ambas se extienden, al cambiar la pregunta se cambia la respuesta a favor del banco.

  De este modo oscuro, inexacto y reflejo, de decir que la nulidad de la cláusula suelo contamina la novación se dice que una novación es posible, dejando por el camino y expulsando del razonamiento el supuesto de nulidad de la cláusula suelo, abrazado por el juzgado remitente y, degradando su propia doctrina el Tribunal olvida que el análisis de la abusividad tiene que hacerse de oficio por el juez nacional, principio de donde brota esa convicción firme del remitente sobre la nulidad de la cláusula suelo.

  De responder que la novación de la cláusula nula es nula, el Tribunal dice que la novación de la cláusula controvertida, ¡sobre la que existe una controversia!, es válida si hay claridad en ella.

  No vemos dicha claridad, tampoco la ve el remitente y menos aún vemos que exista una controversia, al contrario lo único que hay de manifiesto es la política generalizada de renegociación del banco, temeroso de males mayores ante la STS 9 mayo 2013.

  La mala conciencia del banco apoyada en esos indicios, se sustituye por el Tribunal por una duda que no tiene ningún sentido considerar, porque la cláusula se funda precisamente en una actuación contraria a la buena fe de carácter objetivo que nada tiene que ver con la ciencia jurídica de los asesores del banco.

  Si bien creo que el Tribunal debiera haber respondido a la primera pregunta del remitente diciendo que la nulidad de la cláusula suelo oscura se extiende y alcanza a la novación, siguiendo la pauta trazada sencillamente por el art. 1208 CC, los desvíos del Tribunal no le sirven de nada al banco, ya que la novación que se admite es sólo para el caso de que sea transparente y en este caso la novación es oscura, secreta y nula.

  Nos preocupa, sin embargo, la puerta que se abre a novaciones claras para convalidar abusos claros. Pero la transparencia no sana el abuso, lo digo ahora y lo repetiré cuantas veces sea necesario.

  De nuevo vemos cómo un Tribunal encargado de aportar claridad al mercado y cortar de raíz la litigiosidad, la alienta. Aquí el TS español en su sentencia de 9 mayo 2013, responsable del colapso judicial actual, y el Tribunal de Justicia van de la mano.

 

RETORCIENDO LAS BASES DE LA TRANSPARENCIA: SUPOSICIÓN DE QUE LA PERSONA CONSUMIDORA ES LERDA

  Tampoco me gusta la caracterización de la persona consumidora que hace el Tribunal. Frente a un valeroso XZ que contra viento y marea impugna el abuso, el Tribunal supone que las personas consumidoras somos lerdas y sabemos que la protección no es obligatoria para nosotras, y que conservamos la absurda libertad de renunciar a la protección que cicateramente y tras pasar por el calvario de los tribunales, nos da la ley europea.

  Las personas consumidoras ni somos lerdas ni nos acercamos a un Tribunal para después de ganar con una lucha abierta, renunciar a la protección ganada, o ¿no ve el Tribunal que la persona consumidora, con la reverencia democrática de quien respeta las leyes, lo único que pide es la efectividad de la no vinculación proclamada por la Directiva 93/13/CEE?

  Las personas consumidoras no somos tontas y aunque lo fuéramos, no nos ponemos las cadenas de “motu proprio”. Son otros los que lo pretenden. Si la persona consumidora ve reconocida su libertad no se va a poner la cadena de una cláusula suelo ahora que hay intereses negativos a menos, que como el Tribunal Supremo tiene dicho y repetido, obtenga una contrapartida apreciable (SSTS 3 junio 2016 y 22 abril 2015).

 

RETORCIENDO LAS BASES DE LA TRANSPARENCIA

  Puestos a ayudar a los bancos el Tribunal se muestra extremadamente comprensivo con la mala actuación de Ibercaja. Sin mediar prueba alguna ni indicación del remitente, el Tribunal se lanza a conjeturar sobre lo que sabía o no sabía el banco para averiguar si actuó de buena o mala fe.

  En primer lugar, hay que decir que la declaración de una cláusula como abusiva corresponde al juez nacional, así que no se entiende porque el Tribunal hace esas conjeturas sobre la buena fe, cuya ausencia es constitutiva de la abusividad controvertida. En el apartado 71 de la sentencia dice que “corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró la novación”, cuando en realidad lo que incumbe al juzgado es comprobar el cumplimiento por el predisponente de los requisitos de transparencia, al margen de los vicios del consentimiento, como tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 junio 2012.

  En el apartado 77, el Tribunal salva la posibilidad de una renuncia a la nulidad de una cláusula suelo abusiva siempre que sea libremente adoptada y declara directamente la nulidad de la renuncia a acciones futuras. No entiendo los aplausos de una admirable doctrina a la insustancial declaración de que la novación clara es válida mediando una controversia previa y dejando de lado lo único bueno de la sentencia.

  Es mucho más ajustada la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 junio 2012, como he dicho, que considera que al margen de los vicios del consentimiento, lo que el juez o el funcionario tienen que comprobar en el control de transparencia es si se han cumplido las obligaciones de información previa al contrato o requisitos de transparencia. El TJUE ignora por completo que en España existen muchas obligaciones legales de transparencia, lo demuestra el hecho que no aparecen en la relación de normas del Derecho nacional de la sentencia[1].

  Las consideraciones que hace a continuación, en los apartados 71 a 74, sobre la proximidad del banco a unas tablas de la ley plasmadas en la STJUE 21 diciembre 2016 no tiene relevancia alguna, es una circunstancias que nada nos dice sobre si el banco cumplió o no sus obligaciones legales de transparencia.

 

CONFUSIÓN ENTRE CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

  En el apartado 33 la sentencia dice que el “artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, Šiba […] apartado 31).

  La sentencia citada, en realidad dice otra cosa, dice que “las cláusulas contractuales que no son objeto de negociación individual, en especial las redactadas con vistas a una utilización generalizada, no contienen como tales informaciones personalizadas”, sin embargo, la sentencia de 9 de julio va mucho más allá ya que considera que las cláusulas no negociadas individualmente son de utilización generalizada, cuando las hay sólo aplicables a ese contrato, como el tipo de interés, la cláusula suelo, la TAE, etc. Es decir las condiciones generales siempre son cláusulas no negociadas individualmente, pero hay cláusulas no negociadas individualmente que no son condiciones generales, o lo son sólo a medias, en particular las que contienen determinaciones cuantitativas, como la TAE, el tipo de interés, el límite suelo o techo, la tasación para subasta, las circunstancias perenales de las partes, etcétera[2].

 

NOVACIÓN Y CONSENTIMIENTO: INFORMACIÓN PARA DECIDIR

  Por otro lado conviene recordar que toda novación entraña consentimiento, tenga la novación cláusulas negociadas o no, del mismo modo que todo contrato con condiciones generales entraña consentimiento contractual y lo presupone, ya que como nos dijera Díez-Picazo, el mejor modo de afrontar el problema de las condiciones generales es suponer la existencia de un contrato. Este mismo planteamiento me lo recordó hace tiempo mi compañero Valero Fernández-Reyes a propósito de las novaciones de la ley 2/1994.

  Personalmente, he abordado ese problema distinguiendo entre acuerdo nuclear y condiciones generales, partes del contrato que desde el punto de vista del control del contenido y de la eliminación de la anfibología o duda genética del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, presentan como característica que en el acuerdo nuclear el consentimiento es cierto pero indeterminado, mientras que en las condiciones generales el contenido es cierto pero el consentimiento indeterminado, dudoso o anfibológico[3].

  Al Tribunal todo esto le da igual. Según los apartados 47 y 49, la información que se comunica con el cumplimiento de las obligaciones legales de información previa al contrato es para decidir si la persona consumidora desea quedar vinculada “por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información”.

  El cumplimiento de los requisitos de transparencia es necesario para la incorporación de la cláusula al contrato, para que la cláusula obligue al adherente, no sabemos que mueve su consentimiento al contrato en su totalidad, ni lo sabemos ni lo podemos saber ni en el contrato por negociación ni en el por adhesión. Desde luego, la información dada al cumplir con los requisitos de transparencia no sabemos si juega o no un papel en ello. Me remito a lo que he dicho sobre el acuerdo nuclear.

  En todo caso, conviene retener que la decisión de contratar es un acto libre que puede fundarse en cualquier motivo y esa cuestión y todo lo relativo a los vicios del consentimiento queda al margen del control de transparencia, como ya dijera la citada STS de 18 junio 2012. La cuestión del consentimiento no interesa, porque cuando analizamos la abusividad suponemos, siempre Díez-Picazo en la memoria, que ya hay decisión, que el contrato ya se ha celebrado.

 

CLÁUSULAS NEGOCIADAS Y CONTROL

  La consideración de la cláusula como negociada la excluye de la Directiva 93/13/CEE (apartado 32), pero no de control. He demostrado sin contradicción que determinar si una cláusula es negociada o no implica, también, control, implica un análisis del contrato que es procedimiento de control tanto de transparencia como del contenido.

  Una cláusula abusiva no se puede renegociar sin que el profesional informe al adherente que la cláusula es abusiva y que la ha retirado del contrato. Si la nueva cláusula impone una obligación a cargo del adherente no podrá probarse la negociación si el adherente no obtiene una contrapartida apreciable. Finalmente la prueba de la negociación corresponde al profesional.

 

CLÁUSULAS DEFINITORIAS DEL OBJETO PRINCIPAL

  Para decir que las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato están excluidas de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE el Tribunal dice que tal cláusula debe ser no negociada y respetar los límites del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE.

  Pero de nuevo el TJUE cae en la imprecisión, porque los controles del contenido y de transparencia sólo deberán respetar los límites del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE si dicho precepto ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico español.

  Para la Comisión no se ha transpuesto, tampoco para la doctrina jurisprudencial del TJUE plasmada en su vigente y gloriosa sentencia de 3 junio 2010. La Guía de cláusulas abusivas de la Comisión señala en su pg. 110 que en España “El Derecho nacional ha ampliado la valoración del carácter abusivo a cláusulas contractuales relativas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación del precio o de la retribución, independientemente de si dichas cláusulas están redactadas en un lenguaje claro y comprensible”.

  La consigna que se quiere poner en circulación por el Tribunal parece ser “control del contenido nunca, sólo control de transparencia”. Además, se prescinde de la exigencia de la Directiva 93/13/CEE, art. 4.2, que la cláusula controvertida defina el objeto principal del contrato. Al Tribunal le basta, no que la cláusula defina el objeto principal, sino que se relacione o tenga algo que ver, incluso aunque sea poco.

  Lo cierto es que todas las cláusulas de un contrato, incluso las más insignificantes se relacionan con el objeto principal del contrato, por lo que con esta doctrina se introduce la arbitrariedad en la determinación de la definición del objeto principal del contrato y se abre la puerta a excluir del control de la Directiva 93/13/CE cualquier cláusula, al margen de su importancia. Es lo que pasa con las cláusulas suelo, interés variable referenciado al IRPH, cláusulas de interés remuneratorio, las multidivisa y tantas otras.

  Es más siendo el contrato un producto subjetivísimo del cruce de al menos dos voluntades contrarias, cualquier detalle puede ser el núcleo del consentimiento y, por tanto, elemento esencial del contrato. Por eso es necesario denunciar esa doctrina, a la que de nuevo con sus indirectas y su oscuridad el TJUE está dando pie.

 

LA NOVACIÓN TIENE COMO OBJETO PRINCIPAL LA RENUNCIA: FALSO

  La novación tiene como objeto principal la puesta en circulación de una cláusula suelo. Como tal objeto principal desde el punto de vista de las condiciones generales y de las cláusulas no negociadas individualmente, no estaría sujeta a control.

  Pero ya hemos demostrado, con el inestimable apoyo de las audiencias de Zaragoza y Palencia, que también la negociación está sujeta a control, que debe ser transparente, partir de la libertad de la persona consumidora y no del miedo y que debe incluir una contrapartida apreciable cuando imponga estipulaciones a favor del banco, como es el caso de la imposición de una nueva cláusula suelo.

  El Tribunal se refiere al tema de manera oblicua en el apartado 59, diciendo que la abusividad de la renuncia puede ser declarada por el juez nacional “siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva”. Decimos que el Tribunal refiere oblicuamente el tema, porque parece hablar de la imposición  de una nueva cláusula suelo pero está hablando de una renuncia concomitante con la novación de una cláusula suelo abusiva.

  La renuncia ni define ni forma parte del objeto principal del contrato, es una condición general sujeta a control que el Tribunal declara nula directamente en cuanto a las acciones futuras, y cuya validez parece sostener, por medio de su distinción de la renuncia a acciones pasadas, de la que recae sobre acciones futuras y por su invento de controversias sobre la cláusula suelo inicial.

  El juez remitente, partiendo de la oscuridad de la novación, pregunta también, cuestiones prejudiciales 3ª y 5ª, sobre su carácter abusivo por limitar los recursos judiciales o administrativos de la persona consumidora. Esa pregunta se convierte por el Tribunal, en si la renuncia es abusiva tanto respecto de la cláusula suelo inicial como de la de repuesto, omitiendo toda referencia a su oscuridad y contravención de un precepto expreso de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas (letra q del anexo).

 

INVENCIÓN FAVORABLE AL BANCO DE UNA CONTROVERSIA

  El banco no ha probado que haya controversia sobre la cláusula suelo, sabemos, al contrario, que hay una política general del banco, de renegociación por miedo a la STS 9 mayo 2013, según advierte el remitente y acepta el Tribunal como indicio de falta de negociación (apartados 18 y 36).

  Llama la atención que para considerar litigioso un crédito cedido en globo a un fondo buitre se exija, con tanta precisión y delicadeza, por nuestro Tribunal Supremo, esto y lo otro, es decir, todo lo que perjudica al deudor persona consumidora o adherente y que para admitir una controversia, cuya prueba de existencia beneficia al banco, el Tribunal ni siquiera se plantee si existe ni como existe, simplemente la supone existente sin discusión.

  En el apartado 67 de la sentencia se lee que “es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional”.

  Pero respecto de la controversia existente nos seguimos preguntando ¿qué controversia? Es un tema hipotético que el Tribunal no puede suponer, aceptar ni discutir. Vemos que hay un doble rasero, por un lado, el que usa el TS para considerar un crédito litigioso en su sentencia de 5 marzo 2020, sobre venta en globo de créditos litigiosos y la que usa el TJUE. En el último caso ni siquiera hay controversia sino una política generalizada de renegociación secreta y secretizada impulsada por Ibercaja.

  No podemos aceptar la ley del embudo, y es claro para nosotros, que en el presente caso tampoco hay controversia y que la eventual transacción de la cláusula suelo inicial sigue siendo nula y tan nula como esa cláusula suelo que pide eliminar con toda razón la persona consumidora, arrastrando la enorme carga de ir a Luxemburgo para que se le haga justicia.

 

NULIDAD EUROPEA DIRECTA

  Continúa la sentencia diciendo en el apartado 75, que por lo que se refiere “a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula «suelo», es preciso destacar que […] un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro”.

  Añade el apartado 76 que “admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema”.

  Estos dos apartados son muy importantes, porque en ellos se basa la declaración de no vinculación por contravención del apartado “q” del anexo de la Directiva 93/13/CEE y, por tanto, la declaración expresa de abusividad, de la novación con efecto «ultra partes» y retroactivo que hace el Tribunal y que rehabilita su sentencia como instrumento de defensa de los intereses legítimos de las personas consumidoras.

 

 

Resumen STJUE de 9 de julio de 2020

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 3 a 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas […] corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13).

2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre XZ e Ibercaja Banco, S. A., en relación con ciertas cláusulas de préstamo hipotecario.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

[…]

Derecho español [véase anexo a este trabajo]

[…]

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

13 Mediante escritura pública de 23 de diciembre de 2011, XZ adquirió de un promotor una finca […] y, al mismo tiempo, se subrogó en la posición deudora que aquel promotor tenía en el préstamo hipotecario relativo a esa finca concedido por la entidad de crédito Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, convertida posteriormente en Ibercaja Banco. De este modo, XZ aceptaba todos los pactos y condiciones relativos al referido préstamo hipotecario […] tal como habían quedado estipulados entre el deudor inicial y la entidad de crédito [todo eso además de recoger las llaves, repasar el piso y disfrutar la emoción de una nueva casa: seguro, la persona consumidora sabía que había una cláusula suelo y lo que significaba].

14 El […] préstamo hipotecario contenía una cláusula relativa al tipo de interés máximo y mínimo […] quedando estipulado un tipo máximo —o «techo»— del 9,75 % anual y un tipo mínimo —o «suelo»— del 3,25 % anual.

15 El […] préstamo hipotecario fue modificado mediante un contrato de novación […] el 4 de marzo de 2014 […] que afectó […] al tipo pactado en la cláusula «suelo», quedando este reducido al tipo nominal anual del 2,35 % [hablar de reducción es capcioso] […]

16 XZ presentó una demanda ante el órgano jurisdiccional remitente, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel, solicitando que se declarase abusiva la cláusula «suelo» incluida en el […] préstamo hipotecario y se condenara a la entidad de crédito a eliminar esa cláusula y a devolverle las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la misma desde la suscripción de ese préstamo [a pesar de ello el Tribunal, en un alarde innecesario de erudición reafirma su jurisprudencia sobre que el adherente puede renunciar a la protección contra las cláusulas abusivas].

17 Dado que Ibercaja Banco esgrimió contra las pretensiones de XZ las cláusulas de la […] novación, la demandante […] solicitó […] al juzgado remitente que precisara en qué medida los actos jurídicos que modifican un contrato, en particular una de las cláusulas del mismo y cuyo carácter abusivo se invoca, están también «contaminados» por esa cláusula y, en consecuencia, no tienen carácter vinculante con arreglo al artículo 83 del texto refundido de la LGDCU.

18 El juzgado remitente observa que fue a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 […] cuando Ibercaja Banco inició un proceso de renegociación de esas cláusulas en los […] préstamos hipotecarios que esa entidad había celebrado. Así, el juzgado remitente duda de que la renegociación de una cláusula abusiva sea compatible con el principio establecido en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, según el cual las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor.

[…]

[A partir de aquí, en este resumen, para mayor claridad voy a tratar en una primera parte la novación de la cláusula suelo y su transparencia; y en una segunda el régimen de la renuncia de acciones que acompaña a la novación].

 

PRIMERA PARTE

Novación de una cláusula suelo, cláusulas no negociadas individualmente y transparencia

20 […] el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel decidió […] plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

[…]

2) Si los documentos que modifiquen o transaccionen cláusulas no negociadas susceptibles de no superar los controles de falta de abusividad y transparencia, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación a efectos de lo dispuesto en el artículo 3 de la [Directiva 93/13], afectándoles las mismas causas de nulidad que [afectan a] los documentos originales novados o transigidos.

[…]

4) Si analizando la novación modificativa al amparo de la Jurisprudencia del [Tribunal de Justicia] y de los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la [Directiva 93/13], la nueva cláusula suelo incluida adolece nuevamente de falta de transparencia, al volver el banco a incumplir los criterios de transparencia por el mismo fijados en la [sentencia del Tribunal Supremo] de 9 de mayo de 2013 y no informar al cliente del verdadero coste económico de dicha cláusula en su hipoteca, de manera que pudiera conocer el tipo de interés (y la cuota resultante) que tendría que pagar en el caso de aplicarse la nueva cláusula suelo y el tipo de interés (y la cuota resultante) que tendría que pagar en el caso de no aplicarse ninguna cláusula suelo y se aplicase el tipo de interés pactado en el préstamo hipotecario sin limitación a la baja.

Esto es, si al imponer la novación sobre las “cláusulas suelo”, la entidad financiera debiera haber cumplido los controles de transparencia reseñados en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la [Directiva 93/13] e informar al consumidor [1] sobre el importe de las cuantías en las que había sido perjudicado por la aplicación de las “cláusulas suelo” [2] así como el interés a aplicar en caso de no existir dichas cláusulas y, si al no haberlo hecho, estos documentos también adolecen de causa de nulidad.

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

[…]

Sobre la segunda cuestión prejudicial

CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

31 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato [B2C] con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva [nada nos dirá el Tribunal sobre los criterios de abusividad de una cláusula suelo: silencio cómplice con la mala práctica].

32 Debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el control del carácter abusivo de una cláusula de un contrato B2C se ejerce sobre las cláusulas que no se hayan negociado individualmente.

33 El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido […] A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, Šiba […] apartado 31).

34 Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula [toda novación entraña consentimiento, tenga la novación cláusulas negociadas o no, del mismo modo que todo contrato con condiciones generales lo entraña y presupone tenga o no cláusulas negociadas o sólo condiciones generales].

[…]

36 En el presente caso, la circunstancia de que la […] novación a la que se refiere el litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los […] préstamos hipotecarios de tipo variable que incluían una cláusula «suelo», iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo […] podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».

37 Lo mismo cabe decir respecto […] de que […] la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo.

38 En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma.

39 […] ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato B2C con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva [¡pese a afectar –según TS- al objeto principal del contrato! Toda novación debe ser consentida, lo que exige una cláusula negociada, sin que eso signifique que no haya controles].

[…]

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

40 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia […] a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un […] préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», el profesional debe facilitar al consumidor la información necesaria para comprender las consecuencias económicas que para este último se derivan, en el momento de la celebración del contrato, del mecanismo establecido por la referida cláusula «suelo».

[…]

[Los apartados 44 a 46, 48, 50 y 51 reiteran la doctrina de la transparencia del TJUE].

47 […] reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información [esto es erróneo] (sentencia de 21 de diciembre de 2016 […] apartado 50 y jurisprudencia citada).

[…]

49 En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor [esto también es erróneo].

[…]

52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración [esa afirmación nos da igual, porque depende de que el legislador nacional imponga o no esa obligación precontractual como obligación legal, lo cual, por definición queda fuera del ámbito de la Directiva 93/13/CEE] […]

53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020 […] apartado 56) [la desorientación del TJUE sobre el valor y significado de las obligaciones legales de información previa al contrato no deja de ser un suceso maravilloso, cuando la emergencia de los tratos preliminares y su reglamentación, fenómeno multiforme que se desarrolla a la vista de todos, es el aspecto más destacable de la evolución del Derecho contractual contemporáneo de los países con ordenamientos jurídicos democráticos].

54 […] mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone.

[…]

56 […] ha de responderse a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un […] préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés [una evidente prueba de la indigencia teórica y –pido perdón por el palabro- de la indecibilidad que entraña la doctrina de la transparencia material como procedimiento de control autónomo. Entretanto el Tribunal guarda silencio sobre los criterios para apreciar el carácter abusivo de una cláusula suelo, que me hubieran venido muy bien para completar mi guía de cláusulas abusivas].

[…]

 

SEGUNDA PARTE

Renuncia de acciones en la novación de una cláusula suelo abusiva

Segunda parte del resumen STJUE 9 julio 2020

[…]

19 […] el juzgado remitente señala que la novación podría no adecuarse a las exigencias del «criterio de transparencia» establecido por el Tribunal Supremo. En el asunto objeto del litigio principal, el juzgado remitente pone en particular de relieve […] la falta de información en cuanto a las pérdidas que este podía sufrir como consecuencia de la aplicación de la nueva cláusula «suelo» y la imposibilidad del prestatario de recuperar las pérdidas sufridas de este modo debido a la renuncia a ejercitar cualquier acción judicial contra la entidad de crédito acreedora.

20 En estas circunstancias, el Juzgado […] decidió […] plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Si el principio de no vinculación de las cláusulas nulas (artículo 6 [de la Directiva 93/13]) debe extenderse también a los contratos y negocios jurídicos posteriores sobre esas cláusulas, como lo es el contrato de novación.

[…]

3) Si la renuncia de acciones judiciales contenida en la novación debe ser también nula, en la medida en que los contratos que firmaban los clientes no informaban a los mismos [1] de que estaban ante una cláusula nula [2] ni tampoco del dinero o importe económico que tenían derecho a percibir como devolución de los intereses pagados por la imposición inicial de las “cláusulas suelo”.

De esta manera, se indica que el cliente firma una renuncia a demandar sin haber sido informado por el banco de a qué renuncia y a cuánto dinero renuncia.

[…]

5) Si el clausulado de acciones incluidas en las condiciones generales de contratación de la novación puede considerarse una cláusula abusiva por su contenido en el marco del artículo 3, apartado 1, en relación con el anexo de cláusulas abusivas y, en concreto, con [la letra q)] de ese anexo […], dado que limitan el derecho de los consumidores al ejercicio de derechos que pueden nacer o revelarse después de la firma del contrato, como ocurrió con la posibilidad de reclamar la devolución íntegra de los intereses pagados […]

Sobre la primera cuestión prejudicial

21 Mediante su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente [el Tribunal reelabora la cuestión del remitente], si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato B2C, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula.

[…]

24 […] con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia […] apartado 52 y jurisprudencia citada).

[…]

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 […] ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato B2C cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente [el juez está obligado a declarar la abusividad cuando tenga los elementos de juicio suficientes, no es una facultad], pueda ser objeto de una […] novación B2C, mediante el cual el consumidor renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

[…]

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

[…]

55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional —en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto— haya puesto a su disposición todos los datos necesarios [que no lo ha hecho].

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales tercera y quinta

57 Mediante las cuestiones prejudiciales tercera y quinta, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que ha de calificarse como «abusiva» una cláusula de un contrato de novación que modifica una cláusula de un contrato anterior y mediante la cual un profesional y un consumidor renuncian mutuamente a ejercitar acciones judiciales para hacer valer pretensiones relativas, en particular, tanto a la cláusula inicial modificada por ese contrato de novación como a la cláusula novatoria [se divide la renuncia a acciones, división que no hace el remitente, distinguiendo entre acciones sobre la cláusula suelo inicial y la de recambio. Se divide para abrir la posibilidad de salvar la cláusula suelo inicial].

58 Resulta del auto de remisión que, mediante la […] novación, Ibercaja Banco y XZ acordaron una reducción del tipo de la cláusula «suelo» [ese es el objeto principal de la novación, reducción es capcioso] que era aplicable en virtud del […] préstamo hipotecario y una renuncia mutua [esto son condiciones generales que no definen el objeto principal] a ejercitar acciones judiciales relativas a la antigua y a la nueva cláusula «suelo».

59 Dado que tal cláusula de renuncia quedó estipulada en el marco de un contrato B2C, el carácter abusivo de esta cláusula puede ser [debe ser] declarado por el juez nacional con arreglo al examen previsto en el artículo 3 de la Directiva 93/13, siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva [oscuridad en cuanto a la transposición del 4.2. El objeto principal es la imposición de una cláusula suelo de repuesto y la renuncia es condición general].

[…]

63 Además […] El punto 1, letra q), del anexo de la Directiva 93/13/CEE contempla, como cláusulas que pueden ser calificadas abusivas, aquellas que tienen por objeto o por efecto «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos [administrativos] por parte del consumidor».

64 Asimismo, el hecho de que un profesional y un consumidor renuncien mutuamente a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula de un contrato no impide al juez nacional [obligado a analizar de oficio las cláusulas abusivas] examinar el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que la misma puede tener efectos vinculantes para el consumidor.

65 En el presente caso, del auto de remisión resulta que, mediante la novación, Ibercaja Banco y XZ pactaron, por una parte, una reducción del tipo de la cláusula «suelo» que era aplicable en virtud del […] préstamo hipotecario [capcioso y objeto principal]  y, por otra parte, una renuncia mutua a ejercitar acciones judiciales relativas a la antigua y a la nueva cláusula «suelo».

66 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la renuncia de XZ a hacer valer ante el juez nacional sus pretensiones relativas a la cláusula «suelo» inicial, debe señalarse que […] la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado [que ya sabemos no existió].

67 Asimismo […] es preciso distinguir [es improcedente] la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor [¿qué controversia? Tema hipotético. Doble rasero], de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato B2C […]

68 No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor [hipotético] acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen [que exige hacer control de transparencia y del contenido].

69 En el presente caso, el juzgado remitente considera que XZ no obtuvo información suficiente acerca del carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial y de las cantidades a cuyo rembolso hubiera tenido derecho por tratarse de sumas indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.

[…]

 

LA RENUNCIA A LAS ACCIONES FUTURAS ES DIRECTAMENTE ABUSIVA

71 Pues bien, si bien [muy bien, muy bien] corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró la novación [lo que incumbe al juzgado es comprobar los requisitos de transparencia no la proximidad a cierta información que por su profesión debe conocer el banco] […]

75 Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula «suelo», es preciso destacar que […] un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro.

76 […] admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema.

77 De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a las cuestiones prejudiciales tercera y quinta que el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

– la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente [controversia inventada por el Tribunal], mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

– la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.


[1] Una relación de obligaciones legales de transparencia puede verse aquí.

[2] Ya he expuesto mi opinión sobre las diferencias entre condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente en mi “Transparencia registral. obligatoriedad de la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”, en “La nueva regulación de los contratos de crédito inmobiliario”, Carolina del Carmen Castillo Martínez, Coordinadora, Wolters-Kluwer, Collado Villalba, junio, 2020.

[3] Puede verse un análisis de estas cuestiones en mi “El contrato-no-contrato”, Madrid, SER, 2006, pgs. 46 y ss.

 

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Con viento favorable: la DGSJyFP da la espalda a la doctrina de la transparencia material de la DGRN

Con viento favorable: la DGSJyFP da la espalda a la doctrina de la transparencia material de la DGRN

 

Comentario y resumen de la resolución DGSJyFP de 13 febrero 2020

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

 

  El legislador animado por el Ministerio del Sr. De Guindos, decidió romper en línea de principio con la protección de personas adherentes y consumidoras y sustituyó, en el ámbito de la LRCCI, el régimen semiimperativo de las normas de protección por uno absolutamente imperativo.

  La decisión respondía a circunstancias concretas, era la respuesta a las dificultades que la sociedad española estaba poniendo a sus intentos de frenar la sangría económica provocada por nuestros más mediáticos capitanes de empresa a costa de los salarios de quienes no tenían culpa ni responsabilidad por la crisis.

  El ministerio de Economía dominado por poderosos grupos de presión que actúan en la sombra y que ahora, es de suponer que no van a dar la cara, aunque hay que decir que muchos los conocemos, que sabemos sus motivaciones y que sabemos que no tienen razón, hizo ese cambio aberrante y sustituyó con criterio economicista y sovietizante, la tradicional autonomía de la voluntad por el dirigismo a favor de los bancos.

  Aquel absurdo debe ser borrado de la ley con urgencia, pero como absurdo en vigor al día de la fecha, da lugar a una especie de carambola artística que nos muestra no las tripas, pero si el forro de cartón piedra de esta especie de cabezudo jurídico.

 

REQUERIMIENTO DE PAGO Y ADVERTENCIA DE VENCIMIENTO

  La registradora denuncia en la nota analizada por la resolución de 13 febrero 2020 DGSJyFP,  que no se exige en la cláusula de vencimiento anticipado de la hipoteca que en el requerimiento de pago que haya de hacerse al deudor que no paga, el acreedor le advierta que, de no ser atendido, pedirá el reembolso total adeudado del préstamo.

  Siendo así, resulta que la cláusula no contiene esa advertencia. Siguiendo con las suposiciones tampoco estará la advertencia en la FEIN ni en el resto de información precontractual, pues la divergencia entre antecedentes y contrato, haría la cláusula, no transparente en perjuicio de la persona consumidora. No habría transparencia, no habría entonces acta, escritura ni reseña.

  Pero de los hechos parece resultar que pese al defecto confirmado hay acta, escritura y reseña. Tanta doctrina cansina de la DGRN sobre el acta de transparencia material, sobre la base que para el registrador reseña notarial del acta en la hipoteca  y transparencia material son artículo de fe y, sin embargo, la DGSJyFP nos muestra en esta resolución que la transparencia material cuya existencia se afirma no nos pone a cubierto no ya del abuso, no del desequilibrio no nos pone a cubierto de la falta de transparencia, falta que es evidente en este caso. Una contradicción más para nuestro precioso archivo de contradicciones, tan difíciles de ver y recordar.

  Resumiendo, el acta de transparencia material revela en este caso sus carencias en la protección del adherente. Es un coladero. Solo la registradora ha podido denunciar eficazmente la falta de transparencia, pese a que los fundamentalistas de las nuevas doctrinas afirman que la actividad de la persona registradora en esta materia se limita a la calificación de una reseña del acta de transparencia material, a la que la DGRN ha atribuido efectos silentes, misteriosos y exorbitantes.

  Ni el acta de transparencia acredita íntegramente la transparencia de la hipoteca ni inhibe la obligación de calificación de esa misma transparencia por la persona registradora.

  En esta resolución, por otro lado, la DGSJyFP se desentiende de su doctrina anterior, reiteradamente establecida por la DGRN, sin negarla, de modo indirecto. Lo que en términos sensibles parece una especie de auto negación poco consciente y que para nosotros es una inesperada y bienvenida sorpresa.

  Sabemos por esta emergente doctrina que la norma imperativa absoluta de vencimiento anticipado, para ser eficaz debe incorporarse a la escritura y además debe tener un cierto contenido: debe decir que en el requerimiento de pago que se le haga al deudor incumplidor, dándole un mes para ponerse al día, se le debe advertir que si no lo atiende se producirá el vencimiento total de la deuda.

  Esto es quedarse por las ramas, porque la esencia de este requerimiento, brindar al deudor la posibilidad de hacer alegaciones ante el notario sobre el vencimiento anticipado. Alegaciones como, por ejemplo, que hay fuerza mayor, que no se ha hecho la evaluación de solvencia, que no se ha producido el vencimiento anticipado, que no hay mora, que el acreedor incumple determinadas obligaciones, etc. No se dice nada de esto, lo relevante es que tiene que advertirse, para la DGSJyFP, que habrá vencimiento total en caso de incumplimiento, sin ponerse al día en plazo.

  No resulta tampoco carente de interés indagar cual es el sentido de esa advertencia puesta en la cláusula, porque resulta que, hecha la advertencia, el acreedor tiene que repetirla en el requerimiento de pago que pudiera hacer en su momento. Lo más parecido que he visto a un parto de los montes: de la falta salió un ratón -hay que anunciar en la cláusula que hay que advertir-, pero para nuestro uso teníamos otro, nos hace falta un ratón en la cláusula, pero eso no vale, es necesario que el ratón esté en el requerimiento de pago, es necesario que en el requerimiento de pago haya advertencia.

  Todo ello sin perjuicio de las alegaciones del deudor, sobre cuyo efecto suspensivo o no de la reclamación la resolución no dice nada, siendo ese el problema fundamental a abordar. El requerimiento de pago brinda al deudor la posibilidad de hacer alegaciones ante el notario, de forma auténtica, que pueden paralizar la reclamación del acreedor. Pero esto la resolución no se lo plantea.

  Con todo, la importancia de la decisión de la DGSJyFP no es pequeña. Revoca toda la doctrina sobre el acta previa notarial de transparencia material y su reseña en la hipoteca, doctrina destilada monótona y reiterativamente durante la pandemia, recién alumbrada y abre al deudor grandes posibilidades defensivas. Nos deja ver que el acta de transparencia material no sirve para asegurar la transparencia material.

  Al pobre Sr. Notario el banco no le deja tocar ni una coma, sea con acta o sin acta. Pese al tenor de la ley la resolución concluye que hay exigencia de mora del deudor por interpretación, no porque lo diga la escritura, y pese a la claridad de la exigencia del art. 24 LRCCI, conocido por el Sr. Suárez, si no la ha puesto en la escritura es porque no venía en la minuta.

  Quedan a la vista las dificultades de la posición del notario para controlar incluso la transparencia, algo tan suyo. Para el notario el banco es también predisponente y le impone el contenido. Imposición es palabra de significado preciso y claro y la persona notaria también sufre la imposición de la empresa. Sólo la registradora tiene capacidad de hacer tanto control de transparencia como del contenido y los hace los dos sin aspavientos, suspendiendo la hipoteca al amparo y cumpliendo con la obligación del art. 258.2 LH.

  Quiero destacar también, algo que para fortuna de la protección de los intereses de las personas consumidoras está escrito en la LRCCI, la exigencia para que haya vencimiento anticipado, de mora del deudor. Es un precepto esencial, auténtica clave de bóveda de la protección del deudor persona consumidora. Nuestra compañera ha acertado plenamente tocando por primera vez en un recurso ese tema capital. Sólo ese número del art. 24 salva la LRCCI como norma de protección de las personas consumidoras y adherentes en las hipotecas residenciales.

  Además, de esta resolución, por su contenido, resulta que las garantías formales y de transparencia, que el procedimiento y el respeto a las reglas del procedimiento contractual, son esenciales para los derechos de las personas consumidoras en las hipotecas residenciales.

  En fin, la DGSJyFP confirma la nota de la registradora que suspende la hipoteca en su totalidad, por lo que no cabrá la inscripción sin subsanación. Esto no me gusta, es dejar el contrato en manos del autor de una mala práctica, en este caso la Caja Rural de Granada. No puede admitirse. El régimen en esta materia es la nulidad parcial coactiva, de modo que la denegación de la cláusula y no la suspensión de la hipoteca, debe dejar paso a la inscripción de la garantía sin el abuso y no bloquear la inscripción, dejando todavía una jugada al banco para consumar su mala práctica.

 

MORA PARA VENCIMIENTO ANTICIPADO

  Resulta que, sin que los grupos que defienden los intereses de las personas consumidoras se hubieran percatado, pro influjo de poderosos y sombríos grupos de presión, la LRCCI da carácter absolutamente imperativo a la norma que regula el vencimiento anticipado en el préstamo hipotecario. La norma no dice, el préstamo hipotecario tiene que tener esta cláusula, sino que pone los requisitos para que se produzca el vencimiento anticipado. El art. 693.2 LEC redactado por la LRCCI abre alguna duda. La duda es que si existe norma imperativa si es o no necesario que la hipoteca lleve una cláusula de vencimiento anticipado.

  Lo dejamos ahí. Porque la DGSJyFP asume que para que la norma absolutamente imperativa de vencimiento anticipado surta efecto es necesario que se incorpore como cláusula a la hipoteca. Contradicción no pequeña, pero ya atesoramos una lista no corta. Así la cláusula habla de impago, incumplimiento y por ello respeta, según la resolución, la exigencia de mora del deudor, entendida como incumplimiento del mismo en los términos del precepto, que no queda desvirtuado por el silencio.

  El argumento es inaceptable. El préstamo contemporáneo es bilateral, no en vano está sujeto a requisitos de transparencia, obligaciones legales de información previa al contrato que por su celebración se vuelven contractuales.

  Después de la rarísima sentencia del Tribunal Supremo de 11 setiembre 2019 sobre nulidad total de la hipoteca si falta la cláusula de vencimiento anticipado, no vamos a discutir esto, por lo menos no lo vamos a discutir con quienes defienden esa insostenible sentencia. Fuera de estos no creo que nadie discuta que el moderno contrato de crédito a personas consumidoras sea un contrato bilateral. Además, ahora estos argumentos han quedados reforzados con la exigencia de un acta previa notarial de transparencia material para comprobar que se han cumplido esas obligaciones contractuales del acreedor.

  El precepto de la mora es imperativo, se aprecia de oficio, me da pudor decirlo, ha de ser objeto de información previa al contrato, hay que ser transparente con estas cosas.

  Siendo el préstamo bilateral el acreedor no puede poner en mora al deudor si no ha cumplido o no se ha comprometido a cumplir sus obligaciones, incluidas las legales-contractuales de transparencia. El incumplimiento del deudor, aunque sea importante, no basta. Las bases legales de todo esto ya sabemos que son el último párrafo del art. 1100 y art. 1308 CC, letra o) Directiva 93/13/CEE y arts. 85.5 y 87.1  TRLGDCU.

 

RECAPITULANDO

  Parece entonces que, pese al carácter absolutamente imperativo del art. 24 LRCCI, debe haber cláusula de vencimiento anticipado en la hipoteca y debe reunir los requisitos legales y no dar lugar a interpretaciones que no respeten esos requisitos.

  Pero la resolución pasa por alto, como he dicho, lo sustancial, que el préstamo es bilateral y el acreedor no puede poner en mora al deudor si este ha incumpliendo sus obligaciones. Cosa importante, porque, por ejemplo, imponer cláusulas abusivas en el contrato es un claro incumplimiento que impide la mora del abusado.

  Obsérvese que la registradora en su nota denuncia la falta de incorporación de una parte de la cláusula al contrato, la que recoge la exigencia contractual de mora del deudor para dar lugar al vencimiento anticipado. Esa falta de incorporación es también una falta de transparencia.

  Es destacable que denunciando la registradora una falta de transparencia, la DGSJyFP no entre en su análisis, en el análisis si la hipoteca cumple la transparencia material cuya falta se denuncia. Aquí la doctrina reiteradísima de la DGRN sobre el art. 326 LH simplemente se olvida. Esperemos que sea para siempre y de aquí en adelante. La DGSJyFP debe apreciar de oficio las cláusulas abusivas de la hipoteca aunque no estén en la nota o no se hayan recurrido.

  Es más destacable que la resolución no nos recuerde su reiteradísima doctrina sobre la transparencia material y el valor de la reseña como indicativa de concordancia entre antecedentes y contenido contractual. La DGSJyFP se limita a la interpretación de la cláusula y la considera lícita. La DGSJyFP pudiera haberse interrogado si en la FEIN, fichas, proyecto de escritura, oferta vinculante, si el deudor fue informado de la necesidad de hallarse en mora para que se produjera el vencimiento anticipado.

  Esta información es esencial para la incorporación de la cláusula al contrato. Su falta impide autorizar el acta y sin acta no se puede autorizar la hipoteca. Sin embargo, parece que hay escritura, que hay falta de transparencia, que debió haber acta de transparencia material previa a la escritura. Paradoja, la DGRN dice que el control de transparencia en la hipoteca es exclusiva notarial, pero el notario no sabemos lo que ha hecho, el control de transparencia sólo resulta de la nota de la registradora. Su actuación es digna de aplauso.

  La conclusión, pese a la cansina doctrina de que el acta de transparencia acredita la transparencia material y supone la identidad de la información precontractual y el contenido contractual, es que había falta de transparencia, suplida por vía de interpretación. Nos parece, que aquí se ve de nuevo que el acta de transparencia material es un coladero y que gracias a que la DGSJyFP no hace caso de su doctrina y examina la transparencia por la calificación registral concluye que la interpretación es válida.

  Por último, este giro artístico en la doctrina de la DGSJyFP sobre el telón del carácter absoluto de las normas de protección deja abierta una puerta a la esperanza, la esperanza de que la otra doctrina del interés de demora legal y mínimo de las hipotecas residenciales desaparezca pronto. Aventuramos incluso que el sigilo, la sorpresa, las cavilaciones agudas, el arte nos quiten de los ojos esa doctrina anticonsumerista sin apenas enterarnos. Como dice la canción el viento de la ley sopla a favor de las personas consumidoras y adherentes.

 

Resumen de la resolución de la DGSJyFP de 13 febrero 2020

 

  1. HIPOTECA. VENCIMIENTO ANTICIPADO art 24 LEY 5/2019. INTERESES.

Resolución de 13 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Granada n.º 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora deniega una hipoteca por falta de exigencia en la cláusula de vencimiento anticipado q se diga que el deudor debe estar en mora ni que se le advierta que si no paga en plazo tras el correspondiente requerimiento, hay vencimiento total. La DGSJyFP revoca la primera parte de la nota y confirma la segunda.

Hechos: Mediante escritura de 9 septiembre 2019 […] se formalizó un préstamo concedido por «La Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito» a una persona física garantizado con hipoteca sobre una vivienda de la prestataria. En tal escritura se pactó la siguiente cláusula:

«Décima.–Vencimiento anticipado del contrato.

La entidad podrá resolver el contrato, o declarado vencido de forma anticipada [¿cuál es el plazo del préstamo?] y exigir el pago de la cantidad total adeudada en dicho momento por todos los conceptos en los siguientes casos:

10.1 Cuando la parte prestataria incurra en cualquiera de los dos siguientes supuestos de impago.

iii) Durante la primera mitad de vigencia del contrato de préstamo: impago del tres (3) por ciento de la cuantía del capital concedido, si dicho incumplimiento se produce dentro de la referida primera mitad de duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce (12) plazos mensuales o a un número de cuotas tal que suponga que la parte prestataria ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

  1. iv) Durante la segunda mitad de vigencia del contrato de préstamo: impago del siete (7) por ciento de la cuantía del capital concedido, si dicho incumplimiento se produce dentro de la referida segunda mitad de duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince (15) plazos mensuales o a un número de cuotas tal que suponga que la parte prestataria ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

En el caso de producirse uno de los supuestos de incumplimiento previstos en el presente apartado, la parte prestataria dispondrá del plazo de un mes, desde que la entidad le reclame el importe debido, para ponerse al día en los pagos.

En caso de no ser atendido por la parte prestataria dicho requerimiento de pago podrá la entidad reclamar el reembolso total del préstamo e iniciar las acciones para la ejecución de la hipoteca o para el embargo de cualesquiera otros bienes propiedad del deudor o, en su caso, del fiador, dada la responsabilidad personal e ilimitada del/de los mismo/s y hasta el completo pago de la deuda reclamada (…).»

Registradora: La registradora suspende la inscripción de dicha cláusula por entender que no se ajusta al artículo 24 de la Ley 5/2019, que es una norma imperativa. En concreto, considera que [1] no se exige en dicha estipulación que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte de capital del préstamo o de los intereses; [2] y respecto del requerimiento de pago que debe hacer el prestamista al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento, no se exige que le advierta de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Recurrente: El notario recurrente sostiene que, aun cuando la cláusula pactada en la escritura no es transcripción literal del artículo 24 de la Ley 5/2019, es respetuosa con el mismo.

Resolución: Revoca la primera parte de la nota y confirma la segunda.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

2 Como expresa el Preámbulo de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ésta «aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo […]

[…]

3 […] deben analizarse las dos concretas objeciones de la calificación recurrida.

MORA DEL DEUDOR: UN VALOR A DESCUBRIR

Respecto de la primera, es cierto que en la cláusula transcrita […] no se exige expresamente que la prestataria incurra en mora en el pago de una parte [¿parte? La mora afecta y bloquea todo] de capital del préstamo o de los intereses. Pero debe entenderse que no es necesaria la transcripción literal de la norma legal en este concreto extremo si, como resulta de la redacción de dicha cláusula […] se desprende inequívocamente que dicha norma legal es respetada. Así la estipulación debatida, que se refiere expresamente al «impago» y al «incumplimiento», debe interpretarse en relación con el requisito que el citado artículo 24 de la Ley 5/2019 establece, consistente en que «la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas» supongan «que el deudor ha incumplido su obligación» en los términos prevenidos en dicho precepto legal, con el que en este extremo coincide la cláusula cuya inscripción se ha suspendido. Por ello, dicha objeción no puede ser mantenida [Por ello debe mantenerse la objeción, ya que aunque el deudor incumpla no se le puede poner en mora si el acreedor no cumple los requisitos del último párrafo del art. 1100, art. 1308 CC, letra o) Directiva 93/13/CEE y arts. 85.5 y 87.1 y  TRLGDCU].

REQUERIMIENTO DE PAGO

Distinta suerte debe correr el segundo de los reparos que expresa la registradora en su calificación.

Entre los requisitos que establece imperativamente el artículo 24.1 de la Ley 5/2019 para admitir el vencimiento anticipado del contrato es no sólo «que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento», sino además que lo haga «advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo», y esta última exigencia no está prevista en la cláusula debatida, sin que dicha omisión pueda suplirse conforme a las normas interpretativas antes referidas. Por ello, esta objeción debe ser confirmada.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, únicamente respecto de la objeción relativa a la exigencia de referencia expresa a la mora del deudor, y desestimarlo, confirmando la nota de calificación, en cuanto a la exigencia de que el requerimiento al deudor se haga con advertencia de que, de no ser atendido el pago, se reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

 

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Resoluciones DGRN sobre la concordancia entre la oferta vinculante, FEIN y escritura de hipoteca

La transparencia material se cumple cuando los tratos preliminares y el contenido contractual coinciden

LA TRANSPARENCIA MATERIAL SE CUMPLE CUANDO LOS TRATOS PRELIMINARES Y EL CONTENIDO CONTRACTUAL COINCIDEN

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

ÍNDICE:

 

INTRODUCCIÓN:

  Antes de la pandemia salieron dos resoluciones sobre el régimen de transparencia notarial y registral de la LRCCI, de 29 de noviembre de 2020. Después ha salido otra docena sobre el mismo tema que paso a comentar.

  El desarrollo del régimen legal de la transparencia en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, aunque no supone sino la continuación del régimen de incorporación de las condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente al contrato por adhesión, régimen iniciado por la LGDCU de 1984, continuado por la LCGC de 1998 y culminado hasta la fecha con el TRLGDCU, ese desarrollo, repito, ha sacudido la mente de los expertos y les ha puesto a discutir sobre un tema nuevo en nuestro derecho contractual consumerista, les ha puesto a discutir sobre si la información precontractual coincide o no con la escritura y los efectos que esto tiene.

  Esa discusión requiere un paso previo: el cotejo de la información precontractual y el contenido del contrato y ese cotejo presupone la aparición de uno de los términos de esa comparación que antes permanecía oculto o se desvanecía en las brumas de la falta de forma escrita: los tratos preliminares, la información previa al contrato, los antecedentes del contrato.

  La aparición de ese término de la comparación, la aparición o emergencia de los tratos preliminares, es el acontecimiento más relevante en la evolución del Derecho contractual de la distribución masiva propio de la sociedad contemporánea y prende en la definición legal de las condiciones generales de la contratación del art. 1.1 LCGC bajo la nota de la predisposición.

  Modalidades de la predisposición son la publicidad en sus múltiples formas, las guías hipotecarias y de crédito, las fichas, ofertas vinculantes o irrevocables, los proyectos de escritura, la inscripción de los formularios, obligatoria o no, de condiciones generales en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, el acta previa notarial de transparencia material, las publicaciones de esas mismas fichas y de las condiciones contractuales ofertadas en el mercado, en las páginas web de las empresas, etc.

  Rodeados por estas nuevas circunstancias, por los antecedentes contractuales, discutimos y los profesionales jurídicos discuten si la información precontractual coincide con el contenido del contrato.

  Esa coincidencia o la divergencia es clave, porque cuando hay coincidencia el contenido contractual, la condición general o la cláusula no negociada individualmente, se supone transparente mientras que, en caso de divergencia perjudicial para la persona consumidora, la cláusula de la escritura es ineficaz y, en España, nula de pleno derecho.

  He dicho esto muchas veces, y por un momento me ha parecido encontrar un eco de ese planteamiento en la resolución de 29 de noviembre cuando dice que esa “falta de correspondencia debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores […] ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo”.

  Sin embargo, la resolución tendría que haber ido algo más allá porque en caso de unas condiciones mejores para la persona consumidora en la escritura que en la oferta vinculante habrá divergencia. La divergencia beneficiosa, al menos gramaticalmente sigue siendo divergencia, ahora bien, lo que ocurre es que solo la divergencia en perjuicio del adherente hace ineficaz la cláusula conforme al siempre poco leído art. 8.1 LCGC. Esta peculiaridad semiimperativa del régimen de protección de personas adherentes y consumidoras debe ser puesta de manifiesto una y otra vez.

 

CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL

  Hay que repetirlo hasta que se escuche. El régimen de la transparencia material implica afloramiento de los tratos preliminares y existencia de obligaciones legales de información previa al contrato. Controlar la transparencia exige cotejar el contenido de la información previa al contrato en la que se plasma el cumplimiento de la obligación legal de información previa en que consiste el requisito de transparencia, con el contenido correlativo del contrato o escritura. La concordancia entre esa información previa, sea oferta vinculante, proyecto de escritura, FEIN o cualquier modalidad de información previa al contrato, con el contenido del contrato es cumplimiento del requisito de transparencia. La divergencia entre la información previa y el contenido contractual en perjuicio del adherente es incumplimiento del requisito de transparencia. El cumplimiento de la transparencia da lugar a la incorporación de la cláusula al contrato, el incumplimiento a la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información. No nos cansaremos de repetir eso.

  A la altura de la resolución de noviembre de 2019 nos veíamos obligados a repetir todo esto con la conciencia de quien está poniendo de modo expreso el régimen implícito de la transparencia impreso en nuestra legislación, en particular en la LRCCI.

  Sin embargo, tras las resoluciones de 28 enero 2020, la DGRN ha dicho, ha repetido por once veces al menos, que por el cumplimiento de la transparencia material comprobada por el notario se entiende que la escritura se corresponde, se ajusta, coincide, es idéntica, converge o dice lo mismo que la FEIN, la oferta vinculante y en general, que la información previa al contrato.

  La igualdad, correspondencia, ajuste, coincidencia, etc. de la información previa al contrato y el contenido contractual es, propiamente, cumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato, es cumplimiento del requisito de transparencia correspondiente.

  Con estas palabras puestas en estas resoluciones, la DGRN dice que el cumplimiento de la transparencia material, es decir, el cumplimiento por el predisponente de sus obligaciones legales de información previa al contrato en que consiste la transparencia material, equivale a la concordancia entre la información previa al contrato y el contenido contractual, que el cumplimiento de la transparencia se hace mediante dicha concordancia.

  Añado yo, modestamente, que el incumplimiento se produce cuando hay una divergencia en perjuicio del adherente entre la información previa al contrato y el contenido contractual.

  La caracterización del control de transparencia deja, también, algo que desear cuando leemos en las mismas resoluciones que la reseña del control de transparencia notarial “no significa que se deba exigir, como si de fórmulas rituales se tratara, la mención expresa del cumplimiento de cada uno de los detalles que en su conjunto configuran esa imprescindible transparencia, entre ellos la coincidencia de las condiciones del préstamo con las comunicadas en la FEIN”. Calificar de mero detalle la coincidencia entre la escritura y la FEIN no es acertado. Esa coincidencia no es un detalle, sino el cumplimiento pleno y cabal de la transparencia material respecto de la cláusula.

DENEGACIÓN TOTAL O PARCIAL

  Sentadas esas premisas fundamentales, la DGRN se pierde un poco, al decir, contra una interpretación conjunta del ordenamiento jurídico, que el control de transparencia notarial es exclusivo y que el incumplimiento de los requisitos debe llevar al notario a no autorizar la escritura.

  La respuesta del notario al incumplimiento de los requisitos de transparencia no es la denegación total de la escritura sino su autorización sin las cláusulas oscuras y perjudiciales. No en vano la adhesión se hace sobre la base de una oferta vinculante. El profesional que emite dicha oferta no tiene ya control sobre ella y no tiene que subsanar nada para quedar vinculado por el contrato de crédito.

  Sabemos que la protección a las personas consumidoras pasa por la nulidad parcial porque la nulidad total puede privar a la persona consumidora del servicio que anhela.

  Que ello es posible nos lo muestra un descollante caso, como el recogido en la STS 11 setiembre 2019, que castiga a la persona consumidora, al corriente de sus obligaciones contractuales, que denunció la cláusula abusiva de vencimiento anticipado por impago de una cuota, la castiga, repito por increíble que parezca, con la nulidad total y la devolución total y desde luego, del préstamo, perdiendo el derecho al plazo cuya conservación le empujó a denunciar la mala práctica: un vencimiento anticipado a la enésima potencia, si no querías taza toma taza y media.

  Un castigo teórico, que es una mera excusa para poner un remedio que de otra manera sería imposible. El mal que la misma doctrina del Supremo, con una originalidad extrema, crea, se remedia, para evitar la nulidad total, con la integración del contrato con la regulación del vencimiento anticipado equilibrada, cosa, que por el carácter disuasorio de la norma de protección, no se podía hacer en condiciones normales, pero que con la artificiosa creación de una nulidad total imaginaria se ha hecho posible, contra postulados tan claros como los de la STJUE de 14 junio 2012 y de las leyes españolas, en particular el art. 65 TRLGDCU.

 

EXCLUSIVA NOTARIAL DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA

  Por otro lado, pretender que el notario tiene la exclusiva sobre el control de transparencia milita también contra el sentido general de la regulación española sobre la protección de las personas consumidoras y adherentes.

  Cumplir las funciones o tareas que el funcionario tiene encomendadas para reequilibrar el contrato y dejar que el mercado haga su juego no es ninguna exclusiva y ningún funcionario ni poder del Estado tiene esa exclusiva, todos los poderes del Estado democrático y social convergen en ese alto y loable objetivo; y así se comprende con facilidad que, si alguno de los legitimados en la inscripción de la hipoteca hace llegar al registrador o registradora, vigente el asiento de presentación de la hipoteca, el acta previa notarial, la FEIN o cualquier otro documento precontractual, el registrador hará control de transparencia con ellos y también control del contenido, es su obligación.

  Del mismo modo, el registrador cotejará el contenido del depósito del formulario de la hipoteca en el RCGC con la hipoteca inscrita o cuya inscripción se solicita. No hay exclusiva notarial ni frente al registrador ni frente a ningún operador jurídico, mucho menos frente a las partes interesadas, auténticos protagonistas de la trama contractual y que no pueden ser olvidadas ni excluidas.

  La DGRN debería tomar plena conciencia de ello y no remitir su constancia en la hipoteca a un acta oculta para el registrador. La transparencia material no es cuestión de fe, de fe notarial, sino de algo tan prosaico como comprobar si hay o no concordancia o correspondencia entre la información precontractual y la escritura, tarea a la que se disponían los registradores en estas resoluciones, siguiendo el mandato no lejano de la DGRN en su resolución de 13 setiembre 2013 [385].

  La perspectiva del Derecho europeo y la del español, plenamente coincidente, es que la lucha contra los abusos es competencia de todas las autoridades nacionales y europeas. Así resulta del art. 7 Directiva 93/13/CEE, del 7.II CC y del 19.1 TRLGDCU. La capacidad de apreciar el carácter abusivo de una cláusula ha sido reconocida por el Tribunal Supremo a las autoridades administrativas de consumo por la STS 16 setiembre 2017 (Sala 3ª).

  Ningún funcionario o autoridad tiene la exclusiva contra las cláusulas abusivas, que se pueden declarar por los jueces, que las deben declarar de oficio, pero también por las autoridades administrativas, por notarios y registradores, fiscales, letrados de la Administración, no como una competencia exclusiva sino como una modalidad de su acción oficial o de su ministerio público, que no puede acoger bajo sus ventajas la nulidad de los abusos. No puede haber competencia exclusiva sino concurrencia y coincidencia para negar el amparo a cualquier modalidad de protección oficial a esos abusos.

  Por eso creo que, aunque haya reseña, si hay divergencia en perjuicio de la persona consumidora entre, por ejemplo, el formulario depositado en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y la escritura, la cláusula discrepante y perjudicial para la persona consumidora, será nula de pleno derecho. Dejamos para otra ocasión las peculiaridades de esa ineficacia.

 

ENLACES:

Resoluciones DGRN que tratan sobre el código de identificador de modelo de condiciones generales

El significado del depósito previo de las condiciones generales y la indicación de un correo electrónico en la hipoteca

Indicación del código de depósito del formulario en el Registro de cláusulas e interés de demora inferior al legal

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

Primavera en el hayedo. Por Vicente Quintanal

Cuando la información precontractual coincide con el contenido de la cláusula contractual se ha cumplido la transparencia material

Resoluciones sobre cotejo y coincidencia entre la oferta vinculante, FEIN y escritura de hipoteca

 

RESOLUCIONES SOBRE LA CONCORDANCIA ENTRE LA OFERTA VINCULANTE, FEIN Y ESCRITURA

 

COTEJO, CONCORDANCIA Y DIVERGENCIA EN PERJUICIO DE LA PERSONA CONSUMIDORA

 

CARLOS BALLUGERA GÓMEZ

@BallugeraCarlos

 

 

– INSTRUCCIÓN DE 13 JUNIO 2019 (RESUMEN)

Deben, pues, analizarse tres cuestiones en relación con todo el anterior conjunto normativo: […] el tratamiento que debe darse al hecho de que una cláusula contenida en el contrato de préstamo formalizado en escritura pública exista alguna diferencia con la cláusula que fue depositada en el Registro de Condiciones Generales.

La consecuencia de lo anterior es que el previo depósito de las condiciones generales empleadas por la entidad en su contratación no debe impedir la autorización y posterior inscripción de la escritura de préstamo hipotecario por el hecho de que del cotejo de la misma con las condiciones generales depositadas resulte alguna diferencia, ya que por hipótesis esa diferencia, especialmente en la medida en que sea relevante, constituiría en principio una condición particular, y no general [por hipótesis la divergencia en perjuicio de la persona consumidora es incumplimiento del requisito de transparencia]. Ello, además, encuentra clara fundamentación en lo establecido por la normativa al principio transcrita, en particular el artículo 23.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando define el deber que en tal caso se impone al notario en los siguientes términos: «el notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes». Se está, por tanto, admitiendo expresamente que en la escritura se incluyan cláusulas que no hayan sido depositadas previamente, puesto que en tal caso lo que se recogerá será «la manifestación en contrario de los contratantes» [pero esa manifestación no basta para la incorporación de la cláusula al contrato: para eso o la cláusula es más beneficiosa que aquella a la que sustituye del formulario o debe mediar prueba de la negociación]. Sólo puede entenderse esta manifestación en el sentido de que las cláusulas que difieran de las condiciones generales depositadas no tienen ese carácter de condiciones generales, sino particulares, y son por ello admisibles [de por ello nada: lo que procede es averiguar las condiciones legales en que serán admisibles, lo que la resolución ni se plantea].

Como corolario de lo señalado, procede remarcar que el control notarial y registral sobre el depósito de las condiciones generales se ciñe a comprobar que el mismo se ha producido formalmente respecto de las cláusulas contractuales que merezcan tal consideración. En el supuesto de que se haya producido alguna discordancia entre una cláusula contractual y la condición general depositada, ello se deberá en principio a que esa estipulación tiene el carácter de condición particular, negociada individualmente. También será posible, y en todo caso recomendable, que las partes de forma más o menos detallada hayan establecido alguna diferenciación entre las condiciones particulares y generales, o que el notario, en cuanto redactor del documento, haya precisado la forma en que ha redactado finalmente alguna de dichas cláusulas. Ello, además, es conforme con lo que establece el artículo 23.3 de la citada Ley 7/1998. Todo lo cual debe ser posible, como garantía de la flexibilidad de la negociación y el tráfico inmobiliario y de la autonomía de la voluntad.

[…] ello se debe añadir otra consideración de importancia: la legislación no precisa la eventual consecuencia de la falta de depósito sobre la validez de la condición general [la falta de depósito es incumplimiento del requisito de transparencia y hace nulas de pleno derecho la cláusula o cláusulas deficitarias de información], sin que el control formal que deben desempeñar notarios y registradores sobre el cumplimiento de dicha obligación suponga atribuir a su inobservancia una nulidad patente y de pleno derecho de la misma [manifiestamente erróneo]. Es imprescindible tener en cuenta lo anterior a la hora de constatar el alcance de la verificación que ha desempeñarse, pues todo aquello que exceda la mera comprobación del depósito de las condiciones generales queda al margen del control de la legalidad notarial y de la calificación registral [que quedan reducidas a nada, lo que propicia la emisión de títulos ejecutivos averiados: contra la seguridad jurídica preventiva]. En particular, excede de ellas entrar a cuestionar el carácter de cláusula particular de las que se aparten de las condiciones generales. La determinación de la eventual nulidad de una cláusula sólo es competencia de la autoridad judicial, en el correspondiente proceso contradictorio, con audiencia y con la debida tutela judicial de ambas partes [ello no justifica amparar bajo la fe pública registral cláusulas oscuras], y en el que se tenga en cuenta una multitud de factores que no son susceptibles de apreciación en el ámbito del control de legalidad notarial [argumento del contrato por negociación pero no del estandarizado contrato por adhesión: no hay ningún factor más que la cláusula], ni de la calificación registral. Así, en esa valoración judicial deberán tenerse en cuenta hechos como que la diferencia entre la cláusula de la escritura y las depositadas implica precisamente que aquélla en principio no sería una cláusula general, sino particular, o negociada individualmente con la entidad financiera, teniendo en cuenta el proceso de comercialización y negociación de esa cláusula y del resto del contrato, su carácter perjudicial o no [es mucho suponer por el notario o registrador, cuando el profesional predisponente tiene que probar la negociación] (cfr., artículo 8 de la Ley 7/1998 y artículo 83.2 del TRLGDCU), etc.

1.** HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. FEIN. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca la nota suspensiva de una escritura de hipoteca de vivienda y garaje para la adquisición de los mismos inmuebles, por no constar expresamente la aseveración notarial de coincidencia entre el contenido de la escritura, el proyecto de contrato y la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN–.

2.** HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. FEIN. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca la nota suspensiva del registrador por no acompañarse la FEIN a una escritura de hipoteca de vivienda para la adquisición de la misma por una persona consumidora, al no constar expresamente la aseveración notarial de coincidencia entre las estipulaciones de la escritura y la oferta vinculante.

 

INSTRUCCIÓN DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 20 DE DICIEMBRE DE 2019.

7.- No discrepancia entre la FEIN y la escritura. Ver resumen7.- Otra cuestión, planteada por el CORPME, es la necesidad de que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura.

[…] Tanta importancia tiene la realización de estos controles [de la legalidad y la transparencia material de la hipoteca], y en particular del acta de información previa, que el art. 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia […]

Por su parte, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en sus artículos 29 y 30, que continúan vigentes, establece que las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, las cláusulas financieras, cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada, e impone a los notarios, en su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, la obligación de denegar la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente, de comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente, entre otros extremos, de los efectos que el incumplimiento de esas obligaciones informativas pueda tener.

Pues bien, son varios datos que, de forma reiterada y cumulativa, presuponen y por tanto implican necesariamente que si el notario ha autorizado la escritura de préstamo hipotecario, reseñando en ella el acta de transparencia en los términos del art. 15.7 de la Ley, ello es porque previamente ha controlado la coincidencia de las condiciones del mismo con las comunicadas por la entidad a efectos informativos mediante la FEIN:

[…]

En otras palabras, si el notario hace constar que el prestatario ha recibido la documentación y ha sido informado sobre ella por la entidad y por el propio notario en el acta, necesariamente ha debido comprobar que esa documentación es correcta y completa, y por consiguiente, entre otros varios aspectos, que la FEIN es la que corresponde al préstamo y a sus condiciones [se ha cumplido la transparencia material según el juicio notarial]. Si no se han cumplido correctamente todas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y también más en concreto si la FEIN no se correspondiera con el préstamo, por diferir alguna de esas condiciones financieras, el notario deberá por tanto denegar la autorización de la escritura. Esa falta de correspondencia debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores (por ejemplo, si el diferencial del préstamo fuera inferior), o si existe una diferencia no en las condiciones propiamente dichas sino en los cálculos subsiguientes (por ejemplo, si por firmarse el préstamo en una mensualidad posterior a la inicialmente prevista la TAE resulta diferente, o el cuadro de amortización se modifica) ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo.

[…]

Lo habitual será que las eventuales discrepancias entre la FEIN y los datos entregados para la preparación de la posterior escritura se hayan advertido por el notario en la fase de preparación del acta, notificándolo a la entidad para que subsane esos defectos de la FEIN con el fin de poder autorizar el acta y, transcurridos además diez días desde la subsanación, la escritura. En el supuesto de que tras la autorización del acta el notario advirtiera discrepancias sustanciales sobrevenidas entre la FEIN y las condiciones que finalmente haya de tener la escritura, deberá denegar la autorización de dicha escritura, requiriendo a la entidad para que lo subsane, y con el reinicio del plazo de los diez días, tras lo cual se autorizará una nueva acta o se diligenciará la preexistente, al menos un día antes del otorgamiento de la escritura.

Si las discrepancias no son sustanciales, porque simplemente dieran lugar a unas condiciones objetivamente más favorables para la parte prestataria, o por su falta de entidad no afectaran a las condiciones financieras del préstamo en los términos que arriba se han indicado, el notario autorizante habrá informado de ello según proceda en cada caso al prestatario o garante, normalmente haciéndolo constar en el lugar donde se debe cumplir con la transparencia, tanto formal como material, que es el acta previa, si las observó en la fase de su autorización, o bien incluso en la escritura si se observaron en ese momento posterior y dicha constancia se estima procedente. Por consiguiente, en todos los casos el notario, asumiendo su responsabilidad, podrá autorizar la escritura con base en su afirmación, en la reseña del acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

[…]

Este control notarial del cumplimiento del principio de transparencia material no puede ser revisado por el registrador, de modo que éste deberá limitarse en su función calificadora a comprobar que, por lo que se expresa en el título presentado, el notario haya ejercido ese control que la ley le encomienda. Por ello, si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley) es porque han sido correctamente cumplidas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y, por ende, no existe entre las estipulaciones del préstamo y las condiciones de la oferta vinculante discrepancia alguna que, como se ha indicado, obligue al notario a denegar la autorización de la escritura [consta el cumplimiento de los requisitos de transparencia]. Y en ningún caso podrá el registrador exigir que se acompañe la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN- (ni deberá en ningún caso incorporarse ésta a la escritura) al objeto de poder realizar una comprobación que es responsabilidad -consecuente con la competencia- del notario autorizante [no podrá exigir que se acompañe, pero si un legitimado en la inscripción la acompaña deberá calificarla conforme al art. 18 LH].

[…]

67 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende una hipoteca de financiación de una vivienda por no manifestar el notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– al objeto de poder realizar dicha comprobación. La DGRN revoca la nota.

69 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: El registrador suspende una hipoteca de financiación de una vivienda porque «falta la aseveración en la escritura acerca de la coincidencia de sus estipulaciones con las contenidas en la oferta vinculante recogida en la FEIN». La DGRN revoca la nota.

 

75 a la 81 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL

Resolución de 16 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sitges, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: El registrador suspende una hipoteca de financiación de una vivienda porque «es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura». La DGRN revoca la nota.

 

83 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 5/2019. INTERESES. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ocaña, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende una cláusula de bonificación de condiciones financieras porque [1] no se especifica qué circunstancias determinan la «relación más estrecha» de las que se hace depender el tipo de interés; y, [2] que se hace depender la bonificación de interés del impago del préstamo, de modo que si a la aplicación de los intereses de demora se suma la penalización del 1% sobre los intereses ordinarios, se estaría aplicando de hecho un sobregiro de 4 puntos, excediéndose los límites legales. La DGRN revoca la nota alegando que la registradora no puede hacer control de transparencia.

 

103 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende una hipoteca de financiación de una vivienda por no manifestar el notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– al objeto de poder realizar dicha comprobación. La DGRN revoca la nota.

 

116 y 117. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Fernando de Henares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende la inscripción de una hipoteca de vivienda porque «el Notario autorizante no manifiesta […] que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) al objeto de poder realizar dicha comprobación». La DGRN revoca la nota.

 

119 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca los dos defectos de la nota por la que el registrador suspende la inscripción de una novación de hipoteca de financiación de una vivienda [1] por no incorporar el código identificador del modelo ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo. También se suspende por [2] no manifestar el Notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la FEIN al objeto de poder realizar dicha comprobación.

 

 

LINKS:

Indicación del código de depósito del formulario en el Registro de cláusulas

Resoluciones DGRN que tratan sobre el código de identificador de modelo de condiciones generales

Modelos de Acta de Comprobación del Cumplimiento del Principio de Transparencia Material

Modelos de Acta de Comprobación del Cumplimiento del Principio de Transparencia Material

MODELOS DE ACTA DE COMPROBACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL

 (artículo 15 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario)

José Clemente Vázquez López, Notario de Gijón 

 

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, viene a añadir una obligación y correlativa responsabilidad más -por si no tuviéramos bastantes- al quehacer diario del Notario: la  constatación en acta del cumplimiento del principio de transparencia material en la concesión de préstamos a personas físicas con garantía hipotecaria, en principio, sobre inmuebles de uso residencial.  

Pues bien, estas notas que siguen tienen por objeto salir al paso y ofrecer una breve explicación a los modelos de acta que al final se añaden, sin entrar en honduras jurídicas, para las cuales están otros compañeros más cualificados.

En efecto, el artículo 15 de la citada Ley, con el objeto de garantizar que el prestatario disponga de toda la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la “carga” (sic preámbulo de la Ley, y nunca mejor dicho) económica y jurídica del préstamo, impone al Notario que va a autorizar la escritura de préstamo (no a otro, por fortuna, a salvo, claro está, los casos de sustitución) la obligación de comprobar:

a) que, se ha entregado al prestatario todas la documentación a que se refiere el artículo 14.1, incluyendo la manifestación firmada por el mismo de que ha recibido dicha documentación y explicado su contenido por el prestamista, incorporando al acta, creo, tales documentos, pues es la única manera de fijar certeza en que los documentos entregados por el prestamista al prestatario son los mismos que el primero ha remitido al Notario y que éste le mostrará al prestatario para obtener de él en el acta confirmación de dicho extremo, que conviene que quede perfectamente claro, amén de ser la materia u objeto sobre el que versará el asesoramiento, lo que asimismo conviene que quede perfectamente concretado;

b) que, la entrega se ha hecho con una antelación mínima de diez días naturales respecto del momento de la firma del contrato, léase, de la escritura. Es decir, que cuando el Notario reciba vía telemática la documentación, sabrá cuál es el dies a quo del cómputo del plazo referido, siendo el dies ad quem, como muy pronto, el día anterior al previsto para la firma de la escritura. Por tanto, el Notario abre acta el día que reciba la documentación o en los días siguientes, y desde la fecha que consta en la documentación de recepción de la misma por el prestatario, bajo su declaración firmada incorporada a la misma (dies a quo) el Notario sabrá, si toda la documentación es completa, que la escritura no podrá otorgarse, al menos hasta que pasen los diez días  naturales siguientes a dicha fecha (siendo dies ad quem el último del plazo), plazo en el cual deberá comparecer el prestatario a fin de recibir el correspondiente asesoramiento, y como mucho tardar el último día del plazo, día anterior a la firma de la escritura (dies ad quem). Si al final hay un retraso y la firma de la escritura es en fecha posterior a esos diez días, no pasa nada, ya que lo importante es respetar el mínimo de diez días naturales, pues no hay un número máximo de días a transcurrir hasta la firma, que obligase a repetir el proceso. Como tampoco pasará nada, si pasa el plazo de los diez días y el prestatario comparece después a recibir el asesoramiento, pues ha de recibirlo como mucho tardar el día anterior al otorgamiento de la escritura, cuando los plazos estén justos en los diez días; es decir, si entre dies a quo y el día de la firma sólo han pasado los diez días, a lo sumo el prestatario ha de comparecer el último día del plazo (dies ad quem), pero no si ese plazo se ha sobrepasado, pues entonces tampoco hay un plazo máximo fijado que obligue a repetir el acta. De todo lo cual se colige, que al recibir el asesoramiento puede que no hayan pasado los diez días naturales desde la entrega, pues lo importante es que hayan transcurrido el día de la firma de la escritura, extremo éste del que el Notario deberá dejar constancia en la propia escritura. Por ejemplo, tratando de ilustrar lo expuesto: si el Notario recibe la documentación en la que figura que el prestatario ha recibido la documentación el día 1 del mes (díes a quo) la escritura podrá otorgarse a partir del día 12 (el día 11 será el dies ad quem). Si se va a firmar el día 12, el prestatario puede acudir al Notario para recibir el asesoramiento los días -laborables- 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11(dies ad quem). Pero si la escritura se retrasa y se firma el día 18, el prestatario podrá recibir el asesoramiento incluso los días 12, 13, 14, 15, 16 y 17, sin necesidad de repetir el proceso y el acta. 

Supuesto lo anterior, el Notario deberá informar al prestatario y asesorarlo sobre las cláusulas contenidas en la ficha europea de información normalizada (FEIN) y en la ficha de advertencias estandarizadas (FiAE), de modo individualizado y no genérico. Esto supone, a mi entender, que el Notario tendrá que ir, una por una, explicando al prestatario, las cláusulas de las referidas fichas, asesorándole sobre cada una y respondiendo a las preguntas que le pueda hacer el interesado, todo ello en la medida de los conocimientos que el Notario pueda tener. Y así lo hará constar en el acta. Pero ello no supone que el Notario deba dejar por escrito los pormenores de sus explicaciones y los términos concretos de su asesoramiento, aunque sí las preguntas que le haya hecho el prestatario y las respuestas que por su parte le haya proporcionado, pues así lo exige la Ley, por más que pueda parecer excesivo e inoperativo y, en algún caso, hasta atentatorio a la dignidad de la persona.  

En cuanto a la naturaleza del acta, entiendo que es un acta mixta de presencia en la modalidad de exhibición de documentos (en cuanto a que se ha entregado al prestatario toda la documentación a que se refiere el artículo 14.1, en plazo, así como en cuanto a la manifestación firmada por el mismo de dicha recepción y explicación por el prestamista, y también en cuanto a la comparecencia ante el Notario para recibir viva voce las explicaciones que, por su parte, ordena la Ley) y de referencia (en cuanto a la corroboración del prestatario, bajo su responsabilidad, del recibo de la documentación y de la fecha de su puesta a su disposición, así como de la manifestación que el mismo ha de hacer de comprender y aceptar el contenido de los documentos descritos previamente explicados por el Notario). No alcanza a tener contenido propio de un acta de notoriedad, pues el Notario simplemente verifica por presencia los hechos referidos de entrega, plazo y declaración firmada, y de ser así presta la información y el asesoramiento prescrito respondiendo a las preguntas del prestatario, pero el Notario no “examina” en modo alguno al interesado ni emite juicio alguno sobre el grado de comprensión del mismo o sobre su idoneidad para recibir el préstamo. Esto sería contrario al principio constitucional de igualdad en lo que aquí interesa, que es el acceso al crédito. Por ello tampoco tiene sentido -sí lo tenía en el proyecto de Ley- que el artículo 15 de la Ley hable de un “test”, que no es propiamente tal, sino que tiene por objeto simplemente concretar la documentación entregada y el asesoramiento prestado por el Notario, con expresión bastante en el acta.

Respecto a la estructura del acta, la Ley es un tanto confusa. Es evidente que la actuación notarial es, en principio, siempre rogada, pues así lo establece el artículo 3 del Reglamento Notarial y en sede de actas lo especifica el artículo 198 del mismo.

El artículo 15 de la Ley que nos ocupa establece en su apartado 3 que, “el prestatario o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo”, pero mas adelante, en el apartado 4 dice que “si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia”. Podría entonces defenderse cualquiera de estas dos posibilidades:

a) que, el Notario no procederá a abrir el acta hasta que comparezca el prestatario para recibir el asesoramiento correspondiente, y si fijada la firma para un día, y supuesto el cumplimiento del plazo de los diez días, no comparece a lo sumo el día anterior a tal firma o después, si se retrasa la firma, tal y como hemos defendido más arriba, entonces el Notario procederá por sí y ante sí, a levantar un acta de simple constatación de ese hecho negativo, recogiendo no obstante en la misma la documentación recibida; por supuesto que el mismo proceder habría de tener el Notario si no queda acreditado el cumplimiento en tiempo y forma de lo previsto en el artículo 14.1 de la Ley, aunque en este caso sin necesidad de acta separada;

o b) que, el Notario abra el acta por sí y ante sí, en base a haber recibido vía telemática la información prevista en la Ley, amparando su actuación en la obligación legal (artículo 15.2 de la Ley: “En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario”), incorporando ab initio la documentación recibida vía telemática y haciendo constar: 1) o bien la no comparecencia del interesado en  el tiempo previsto, por resultar claro ya que no se va a firmar con posterioridad la escritura, cerrando el acta; y lo mismo en caso de no quedar acreditado en tiempo y forma las obligaciones ex artículo 14.1 de la Ley, aunque en este caso en el propio cuerpo del acta sin necesidad de diligencia; 2) o bien, a medio de diligencia separada, la comparecencia del prestatario en tiempo, verificada la entrega de la documentación, requiriendo entonces al Notario para recibir la información y el asesoramiento previsto en la Ley, supuesto el cumplimiento del artículo 14.1 de la Ley, hecho lo cual, cerrará el acta. 

En torno a quién ha de ser el sujeto receptor de la información y asesoramiento la Ley habla tanto del prestatario como de los fiadores o garantes del préstamo, concepto dentro del cual parece que debe comprenderse el hipotecante no deudor, tal y como se desprende del artículo 3 de la Ley. En todo caso, personas físicas. La comparecencia de las mismas ante el Notario podrá ser simultánea, lo cual sería lo deseable para simplificar la actuación notarial y uniformar la información a todos los interesados, pero que duda cabe, que podrán comparecer por separado, siempre que lo hagan en tiempo y forma, extremo que quedaría reflejado a través de sucesivas diligencias. En todas estas comparecencias, y pese a tratarse de un acta, no bastará el interés legítimo, sino que más que nunca será necesario que el Notario dé fe de la identidad y capacidad de los interesados, pues ello es indispensable a los fines del acta. Además el asesoramiento podrá recibirlo el prestatario y las personas señaladas directamente o a través de apoderado con poder especial bastante para ello, y sin necesidad absoluta de que el representado en el acta notarial haya de ser también representado por la misma persona en la escritura (el artículo 15.3 dice “El prestatario, o quien le represente a estos efectos”), a la que podrá comparecer personalmente o a través de otro apoderado distinto.

Pero además de circunscribirse el acta a los casos de prestatario, fiador o garante persona física, será necesario concretar la clase de préstamos en que procede. Es decir, según el artículo 2 de la Ley, ésta será de aplicación: a) a los préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real sobre inmueble residencial, sea éste vivienda, trastero, garaje u otro que cumpla función doméstica; y b) a los préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos  o inmuebles, siempre que el prestatario sea consumidor. Es claro que el acta es predicable de los préstamos del apartado a) del artículo 2 pues siendo hipotecarios han de constar en escritura pública, instrumento público al que reiteradamente aluden los artículos 14 y 15 de la Ley, y en particular el artículo 14. 1 g) (“Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública”) y el artículo 15.2 (“acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario”). Pero el apartado b) del artículo 2 habla sólo de préstamos, sin decir hipotecarios o no. Si entendemos que se trata de préstamos personales, sin garantía real, ya que nos remite a un consumidor, a esta clase de préstamos no es aplicable el acta, toda vez que su instrumentación se hará a través de póliza y no de escritura, y a la póliza no ser refieren para nada los artículos citados. Pero si entendemos que además de préstamos personales puede referirse a préstamos hipotecarios sobre bienes inmuebles de uso no residencial, a estos que duda cabe que su instrumento legal según la legislación hipotecaria es también la escritura pública (por más que el artículo 22.1 de la Ley hable sólo de préstamos “garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial”) por lo que podría defenderse que a ellos también es aplicable la exigencia del acta notarial.

Una última cuestión a abordar es la relativa a cuál será la vía telemática de envío por la entidad prestamista y recepción por el Notario de la documentación a que se refiere el artículo 14.1 de la Ley. No obstante el artículo 15.1g) (“La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros, cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente”), se puede colegir que, en espera de esa regulación reglamentaria, la única vía telemática segura, hoy por hoy, para el Notario, sería a través del Sistema Integrado de Gestión Notarial (SIGNO)  y su conexión con los nodos o pasarelas bancarias, pues el acceso por el Notario a las plataformas bancarias exigiría una operativa difícilmente disponible a corto plazo y en concreto a la entrada en vigor de la Ley. Además, si lo que pretende la Ley es potenciar el derecho de elección del Notario por parte del ciudadano, en lo que reiteradamente insisten los artículos 14 y 15, la única vía será que la remisión de la documentación se efectúe a través de SIGNO, para que esta noble intención de la Ley no quede reducida a nada o en manos de los habituales intermediarios.  Cabecera

 

Clemente Vázquez

Notario de Gijón 

Nota: el Modelo 3 es el más reciente, de fecha 15 de junio de 2019, por lo que ha tenido en cuenta las Instrucciones DGRN de 13 y 14 de junio de 2019  y la Circular Obligatoria del CGN.

MODELO 1

MODELO 2

MODELO 3  (NUEVO)

 

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Modelos de Acta de Comprobación del Cumplimiento del Principio de Transparencia Material

Foto de Juan Villalobos Cabrera, Notario de Zamora.

Revista de Derecho civil. Volumen VI. Número 1

TABLA DE CONTENIDOS DEL VIGÉSIMO PRIMER NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

ENERO – MARZO 2019

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PORTADA

José Antonio Escartín Ipiéns
pp. 1-3

ESTUDIOS

Vincenzo Barba
pp. 5-27
Luis Javier Gutiérrez Jerez
pp. 29-51
Juan María Díaz Fraile
pp. 53-131
Ana López Frías
pp. 133-176
Antonio Legerén-Molina
pp. 177-237

ENSAYOS 

Ignacio Varela Castro
pp. 239-281
María Planas Ballvé
pp. 283-295
Marina Castells i Marquès
pp. 297-333
Loreto Carmen Mate Satué
pp. 335-360
Celia Martínez Escribano
pp. 361-397
Inmaculada Llorente San Segundo
pp. 399-443
Luis Antonio Corpas Pastor
pp. 445-484

VARIA

Víctor Bastante Granell
pp. 485-490
Laura Caballero Trenado
pp. 491-495

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ÍNDICE DE TODOS LOS NÚMEROS

AÑO 6:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 5:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 4:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 3:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 2:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

AÑO 1:    Nº 1     Nº 2     Nº 3     Nº 4

 

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2019.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

WEB:   Qué ofrecemos  NyR, página de inicio   Ideario

CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

Revista de Derecho civil. Volumen VI. Número 1

Revista de Derecho Civil Año 2019. Volumen VI, número 1 (número 21 en total)

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Hipotecas y Consumidores en la nueva Ley del Crédito Inmobiliario

Hipotecas y Consumidores en la nueva Ley del Crédito Inmobiliario

 HIPOTECAS Y CONSUMIDORES

 (Análisis de la nueva Ley del Crédito Inmobiliario)

Juan Álvarez-Sala Walther, Notario

 

A la vista de la inminente disolución de las Cortes, el próximo día 5 de marzo de 2019, una vez anunciada oficialmente la convocatoria de elecciones generales a celebrar el próximo día 28 de abril, la última, y la más importante, de las leyes aprobadas en esta legislatura ha sido la que da nueva regulación a los contratos de crédito hipotecario sobre inmuebles residenciales, cumpliendo, aunque con dos años de retraso y la multa consiguiente, la trasposición de la directiva europea imperante en la materia, cuyo plazo vencía el 21 de febrero de 2016.

La nueva regulación, que modifica leyes tan importantes como, entre otras, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley del Notariado, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la de Defensa de los Consumidores y Usuarios, e incluso la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, va a tener una incidencia notable en el mercado financiero-inmobiliario y su sector satélite, que es el de seguros, no sólo sobre el comportamiento de sus consumidores o usuarios, sino también de todos sus operadores, los bancos y, en adelante, cualquier persona o entidad que actúe, aunque sea ocasionalmente, como prestamista, sus representantes y empleados, o sus intermediarios (incluidas las gestorías), además de los notarios y registradores.

En un país como el nuestro, en que la gran masa de la población disfruta de una vivienda en propiedad, en una proporción muy superior a la de los países de nuestro entorno, y en que, correlativamente, la banca española, pese a su reciente rescate con cargo al erario público, tiene todavía comprometido el cincuenta por ciento de su balance en créditos hipotecarios nacionales, se comprende que la hipoteca de la vivienda sea la pieza clave sobre cuya regulación pende la sostenibilidad de un modelo macroeconómico aún anclado principalmente en el sector inmobiliario. Entre sus factores de productividad cobra particular importancia la uniformidad contractual como elemento indispensable para la consecución de un mercado único y transparente del sector bancario que redunde en una mayor competitividad y consiguiente abaratamiento de los precios imperantes en la oferta crediticia.

Otro objetivo irrenunciable es la adecuación individualizada entre la financiación y el perfil de solvencia de cada consumidor o usuario. Se trata así de evitar el sobreendeudamiento de los prestatarios, no sólo para aminorar su propio riesgo preservando su capacidad de reembolso y la justicia conmutativa del contrato con la erradicación de cláusulas abusivas, sino también de garantizar la seguridad del propio mercado interbancario o intrafinanciero integrado por la titulizaciones y cesiones de créditos, pues a los acreedores bancarios les interesa también de modo primordial la posibilidad de recuperar cuanto antes el importe de los préstamos hipotecarios concedidos, sin tener que esperar a su vencimiento, mediante su negociación y descuento en un mercado estable y transparente entre inversores financieros no amenazado por el riesgo de hipotecas sub-prime. De ahí la importancia del control en la fase precontractual sobre el riesgo económico y la legalidad de las operaciones crediticias, a fin de asegurar con carácter preventivo la recuperabilidad del crédito o su ejecutoriedad por medio de un procedimiento judicial sin dilaciones excesivas, pero sin merma, a la vez, de la tutela judicial efectiva del ejecutado dentro de un proceso con todas las garantías, máxime cuando su prosecución se cierne además, como sucede con la mayoría de los préstamos hipotecarios, sobre un interés constitucionalmente protegible, como es el derecho a la vivienda.

Cuando llegaron, esta década atrás, las vacas flacas de la crisis económica y estalló la burbuja inmobiliaria, la armazón de nuestro sistema hipotecario, tan ensalzado por la doctrina hipotecarista, se demostró entonces, de pronto, ineficiente, con innumerables ejecuciones hipotecarias atascadas en los tribunales españoles por la proliferación de cuestiones prejudiciales ante la Corte judicial europea y por la propia evolución de la jurisprudencia plenaria de nuestro Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas y de control de la denominada transparencia material. Al alargarse, cada vez más, conforme a un aluvión de pronunciamientos judiciales, la lista negra (black list), casi interminable, de cláusulas proscritas (como fue, al principio, la de redondeo al alza, a la que enseguida se añadieron tantas otras, como las aplicadas en materia de intereses de demora, comisiones cancelatorias, cláusulas-suelo, causas de vencimiento anticipado, créditos multidivisa, operaciones vinculadas, tasación a efectos de subasta, distribución de gastos e impuestos, etc.), en medio de esa litigiosidad generalizada, se empieza a resquebrajar entonces el tópico tradicional sobre la supuesta bondad de nuestro sistema hipotecario fundado en la presunción de exactitud del registro.

Surge, por todo ello, el interrogante de hasta qué punto, ante una situación como la de hoy, judicialmente tan conflictiva, la explicación tradicional de la hipoteca como derecho real sigue o no siendo útil. Decía Ortega que nada más práctico que una buena teoría. Esta frase de Ortega la citaba, precisamente, un registrador de la propiedad insigne (ya fallecido), Juan Manuel Rey Portolés, en una conferencia memorable sobre la hipoteca. Pero la frase de Ortega vale también a sensu contrario, dándole la vuelta, para preguntarnos, a la vista de la controversia actual en materia de hipotecas, si no será debida quizá a que tenemos una mala teoría, que merezca ser revisada, sobre la naturaleza jurídica de esta venerable institución.

La calificación de la hipoteca como derecho real ha sido y sigue siendo la posición dogmática seguida de manera generalizada entre nuestros civilistas e hipotecaristas, casi como un acto de fe, aunque con celosos guardianes (todo hay que decirlo) que estigmatizan enseguida cualquier desviación de la ortodoxia. Pero la enseñanza de la hipoteca, en realidad, ha enfrentado desde siempre a civilistas y procesalistas ante el dilema de definir el proceso desde el derecho o, al contrario, el derecho desde el proceso. Lo cierto es que históricamente en este enfrentamiento los procesalistas llevaron siempre las de perder, por lo menos hasta ahora. Protestaba Miguel Fenech, un catedrático de Derecho procesal, pocos años después de la entrada en vigor de la actual Ley Hipotecaria, al señalar, no sin cierta ironía, que cuando los tratadista de Derecho hipotecario escriben sus doctos manuales, hacen Derecho procesal sin saberlo.

La caracterización de la hipoteca, según los civilistas, como un derecho real y no, según los procesalistas, como una modalidad de embargo preventivo convencional, propició el enfoque de la ejecución hipotecaria como un supuesto de tutela judicial al ejercicio de un derecho inscrito, a través de un expediente de apremio, como era el del antiguo artículo 131 de la Ley Hipotecaria, basado en la presunción de exactitud del registro, igual que el antiguo artículo 41 (también suprimido ya) regulaba otro expediente interdictal para dar efectividad a la presunción posesoria a favor del titular inscrito derivada del mismo principio de legitimación registral. Se trataba de un expediente judicial sin margen de contradicción en que la importancia del registro reducía casi al mínimo la del juzgado, un trámite sin proceso o un proceso sin juicio, frente al que no faltaron voces discrepantes en la discusión parlamentaria, cuando se entronizó el artículo 131 por la Ley Hipotecaria de 1909, tachándose de privilegio injustificable al permitir –como profirió algún parlamentario- una “condena sin audiencia”. No en vano el procedimiento que tomaba como modelo la Ley Hipotecaria de 1909 (conviene recordarlo) era el expediente de apremio administrativo trocado en judicial, ligado al monopolio histórico del Banco Hipotecario en la concesión de préstamos con hipoteca, como entidad de crédito oficial investida del privilegio que le atribuía su propia regulación estatutaria, acorde con el principio general de ejecutoriedad de los actos de las Administraciones públicas. La hipoteca, llegó a decirse, considerándola como motor de la bonanza económica, cuanto más dura, más segura.

La ejecución hipotecaria del antiguo artículo 131 no era sino la proyección procesal de la presunción de exactitud del registro, entendida la hipoteca como un derecho real inscrito ejercitable autónomamente, abstracción hecha de la deuda, a través de un procedimiento de base registral. El equívoco de esta expresión acuñada por José Manuel García García (registrador de la propiedad), al hablar de “un procedimiento de base registral”, serviría para dar cobertura dogmática al automatismo de un juicio ejecutivo falto de contradicción. Lo curioso es que semejante procedimiento con esa descompensación “pro actore“ superara el test de constitucionalidad en repetidos pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional (el primero de ellos, en 1981, siendo ponente Díez-Picazo), siempre con el mismo argumento (ciertamente pobre) de la inexistencia de indefensión por la falta de eficacia de la cosa juzgada de ese procedimiento, cuando, en realidad, la discusión de fondo no debiera haber sido el artículo 24 de la Constitución, sino su artículo 117, al proclamar el monopolio de jurisdicción cuando formula que “sólo a los jueces corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”.

Pero cuando el procedimiento judicial sumario del antiguo artículo 131 de la Ley Hipotecaria se trasplanta en bloque a la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo un capítulo específico en el que se transcribe el mismo texto de la Ley Hipotecaria casi literalmente, al integrarse este capítulo dentro del titulo en el que se enmarca la regulación general del procedimiento ejecutivo común, por el solo efecto de su nuevo encaje sistemático, el procedimiento hipotecario deja de ser un procedimiento autónomo, al aplicársele supletoriamente las reglas del procedimiento ejecutivo común. Ese salto –como señala la Profesora de Derecho procesal Corazón Mira- “hacia una ejecución hipotecaria propiamente jurisdiccional” supone que, desde ese momento, el procedimiento hipotecario haya quedado deshipotecarizado. Ya no se trata de un procedimiento dirigido a la venta del bien dado en garantía mediante una acción directa sobre la cosa, sino de un procedimiento, por muy sumario que sea, dirigido al cobro de una deuda.

A partir de aquí, el procedimiento judicial sumario ha cambiado de rumbo. En él ya no se justifica una interpretación pro actore. La ejecución hipotecaria, por sumarial que fuese, admite ahora, abriendo sus márgenes, cierta actividad judicial cognitiva y contradictoria. Y esto es, precisamente, lo que explica el actual incremento de litigiosidad en materia de hipotecas: que se ha abierto el margen procesal cognitivo y contradictorio en las ejecuciones hipotecarias. De ahí el glosario de tantos pronunciamientos judiciales recientes en ejecuciones hipotecarias sobre cuestiones de fondo, como la nulidad o abusividad de determinadas cláusulas del contrato o su falta de transparencia material como argumento para replantearse la validez del consentimiento contractual del ejecutado. Esta mayor apertura judicial, tildada de “activismo judicial” o “larvado anticontractualismo” por quienes la critican, lo que denota, más bien, es quizá un cambio de paradigma, consistente en que la hipoteca empieza a entenderse ya como una institución procesal, más que civil.

La visión procesalista o judicialista de la hipoteca, como mecanismo de sujeción de un bien a una responsabilidad sólo exigible mediante el ejercicio de una acción judicial, contrasta frente al planteamiento clásico de la hipoteca como derecho real. En efecto, la hipoteca, a diferencia del derecho real, no da a su titular ningún poder inmediato sobre la cosa, pues el acreedor hipotecario no puede por sí disponer de la finca hipotecada. No hay aquí inmediatividad en el ejercicio de un derecho real, sino mediación del juez. Como dice paladinamente el artículo 1859 del Código civil, “el acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”. La hipoteca comporta la sujeción a un poder estatal, pero no a un poder privado o un derecho real.

El planteamiento procesalista de la hipoteca fue sostenido por Carnelutti en 1930. Su éxito en Italia determinó que en la sistemática del Codice civile de 1941 la hipoteca quedara incluida en el título de la responsabilidad patrimonial y no en el título de los derechos reales, a diferencia del viejo Código de 1865. También en Alemania la Grundschuld (que representa el 80% de todas las operaciones hipotecarias) se concibe como carga o afección real y no como un derecho subjetivo. En efecto, la hipoteca, más que un derecho real atributivo de un poder inmediato sobre la cosa, opera como una traba cuyo desenvolvimiento no cabe más que dentro de la órbita a que alcanza el poder del juez. Se trata, pues, de un mecanismo de responsabilidad patrimonial concentrada en una determinada cosa, susceptible de activarse únicamente por mediación del juez, a semejanza del embargo, que ha sido siempre el hermano pobre de la hipoteca. La hipoteca es un embargo convencional y preventivo, que se constituye por voluntad de los contratantes pero que se hace efectivo por la decisión de un juez. La diferencia consiste en que si las consecuencias del embargo son irretroactivas, las de la hipoteca se retrotraen a la fecha de su constitución anterior al proceso, aunque en ambos casos se trate de una decisión judicial adoptada dentro del procedimiento conforme a la legalidad vigente al tiempo del proceso, que puede no ser la misma que la legalidad vigente al tiempo del contrato de hipoteca.

El control sobre las cláusulas abusivas o la denominada transparencia material para decidir sobre la ejecución hipotecaria no supone una interpretación judicial retrospectiva del contrato o del consentimiento contractual, sino sencillamente la valoración judicial de los intereses protegibles dentro del proceso conforme a los cánones legales vigentes al tiempo de la celebración del pleito y no al tiempo de la celebración del contrato. Si hay un común denominador subyacente entre todas esas resoluciones judiciales dictadas a propósito de cláusulas contractuales tan heterogéneas como las integrantes de la lista negra jurisprudencial (la black list) a que antes nos referíamos, es que su inclusión en esa lista como cláusulas proscritas, pese a su contenido tan variopinto, responde siempre en todos las casos al mismo criterio judicial de tomar como base para su enjuiciamiento la legalidad vigente en el momento del pleito y no en el momento del contrato, dando así cabida dentro de la ejecución hipotecaria a cambios normativos (o de criterio jurisprudencial) sobrevenidos -en gran medida desde la Unión Europea-.

Las nuevas normas cuya retroactividad no opera, como regla general, en el ámbito civil contractual por respeto a los derechos adquiridos (“pacta sunt servanda”), sí alcanzan, en cambio, a los procedimientos en curso. De ahí que el contenido del préstamo hipotecario, cuando se trata de su ejecución procesal, dependa de la interpretación judicial del contrato conforme a la legalidad vigente no al tiempo de su celebración, sino al tiempo de conocerse judicialmente la demanda, pues la hipoteca es un mecanismo de responsabilidad procesal más que civil, bajo un poder que no es el de la voluntad del titular de un derecho real, sino el de la decisión del juez.

No cabe, pues, cifrar de una manera absoluta la ejecución de la hipoteca en la presunción de legalidad del registro ni de la escritura pública. Inscrita una hipoteca (igual que anotado un embargo), la función del registro es, sobre todo, dar aviso de la obligación garantizada, pero no cobertura legal a su contenido íntegro a efectos de asegurar una futura ejecución judicial. De ahí el galimatías del artículo 12 de la Ley Hipotecaria (cuya nueva redacción es casi tan equívoca como la anterior) sobre el alcance de la calificación registral y la extensión del asiento en la inscripción del crédito hipotecario, aparte de la improcedencia de inscribir el contenido del título que carezca de eficacia jurídico-real, pues lo que constituye el objeto de inscripción en el registro son los derechos reales y no los derechos de crédito. La referencia al crédito quedaría cumplida registralmente en la inscripción de la hipoteca (igual que en la anotación de embargo) por la remisión al título de constitución de la obligación garantizada, que es la escritura pública. Es verdad –como dice José María Miquel- que “el registro es un medio de legitimación en el tráfico y que los medios de legitimación deben dispensar a los terceros de investigar más allá de los mismos, pero sólo en los aspectos cubiertos (como él mismo reconoce) por el principio de legalidad, es decir, en el ámbito de los extremos sobre los que recaiga la calificación registral”. Pero esa legalidad con arreglo a la que deberá enjuiciarse el contenido del préstamo en la ejecución de la hipoteca, es decir, cuando se active judicialmente la garantía hasta entonces latente, será la vigente no al tiempo del asiento, sino al tiempo del juicio.

El llamado tercero hipotecario, cuando se trata de préstamos con hipoteca, no es, en la práctica, el subadquirente de la finca hipotecada (que siempre retiene y descuenta del precio el importe pendiente de pago de la deuda o se subroga en el contrato de préstamo hipotecario, como parte del mismo), sino el subadquirente del crédito, que es una entidad financiera, a quien lo que, de verdad, le importa, tras su adquisición, más que la legalidad del clausulado del préstamo, es la solvencia del deudor, información a la que no alcanza el registro. Pero, para ese cálculo, en el mercado de créditos, la entidad financiera cuenta con una capacidad de análisis y una organización técnica propias, de que carece, en cambio, quien en el mercado de inmuebles confía de buena fe en la situación de titularidad y cargas de la finca que publica el registro.

De todos modos, de ahora en adelante, la fuente de información sobre el contenido del préstamo garantizado con hipoteca no va a ser ya solamente el asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad o la escritura pública de su constitución obrante en el protocolo notarial, sino también el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, a partir de su nueva configuración como un registro obligatorio y no ya potestativo en el caso de condiciones generales referentes a préstamos hipotecarios sobre inmuebles de carácter residencial. Quizá sea ésta la aportación fundamental de la nueva Ley, aunque se trate de una medida que ha pasado de modo casi inadvertido, introducida inopinadamente al final de la tramitación parlamentaria. Pero que supone un cambio legislativo trascendental.

El carácter hasta ahora potestativo para bancos y cajas de la presentación de sus modelos-tipo y clausulas habituales de su contratación, para su inscripción o depósito, en el Registro de Condiciones Generales, había tornado este registro en una institución de hecho ineficaz, objeto de una regulación convertida en papel mojado, pero esa inscripción o depósito va a ser, a partir de ahora, según la nueva Ley, de carácter obligatorio, cuando se trate de créditos hipotecarios sobre inmuebles residenciales. Con ello, el principal instrumento informativo precontractual del sistema financiero-inmobiliario español va a ser este registro, un registro de acceso telemático abierto a todo el mundo, cuya llevanza electrónica, a cargo del cuerpo de registradores de la propiedad y mercantiles, bajo su responsabilidad y control profesional, va a plantear, de inmediato, como principal cuestión, el alcance de la calificación registral o, lo que es lo mismo, si la llevanza de ese registro deberá organizarse mediante un régimen de inscripción o de simple depósito, es decir, sobre la base de un asiento atributivo o no de presunción de legalidad al contenido objeto de la publicidad registral.

Se trata de una segunda oportunidad legislativa para el buen funcionamiento de nuestro mercado hipotecario, que convendría esta segunda vez no desaprovechar. El nuevo Registro de Condiciones Generales de la Contratación debiera entenderse decididamente como un registro jurídico, investido de una presunción de legalidad bajo la calificación del registrador, y no como un simple almacén o registro de mera publicidad-noticia. Una presunción de legalidad cuya vigencia actualizada frente a futuras ejecuciones judiciales se conseguiría a través de la renovación del contenido de sus asientos por virtud del propio sistema de tracto registral consiguiente a la inscripción obligatoria de las ejecutorias derivadas de las sentencias firmes dictadas en cualesquiera procedimientos por los jueces y tribunales, en virtud de cualesquiera acciones, ordinarias o colectivas, sobre la eficacia de condiciones generales de la contratación, con posibilidad de anotación de las demandas interpuestas. El respaldo de la publicidad registral (ahora obligatoria) en materia de condiciones generales de los préstamos hipotecarios sobre inmuebles residenciales, se convertiría de este modo en un elemento auxiliar decisivo en aras de la simplificación de la labor judicial en las ejecuciones hipotecarias. De ahí que la apuesta del legislador por el registro obligatorio de condiciones generales en los contratos de crédito hipotecario sobre inmuebles de carácter residencial (o en los demás sectores que el Gobierno, habilitado al respecto por delegación legislativa, pueda determinar en el futuro), ahora sí que, probablemente, tenga éxito, a diferencia del pasado, al contar no sólo con el apoyo de un régimen legal sancionador ultrarriguroso, sino también, como cabe prever, con el interés de los propios bancos en garantizar y agilizar judicialmente sus futuras ejecuciones hipotecarias (y ahorrar, con esa remisión al registro, costes notariales por vía de reducción de folios en infinidad de escrituras de préstamos hipotecarios).

De este modo, el registro de condiciones generales se convertirá no sólo en un instrumento de control de la legalidad, sino también en un instrumento de control de la farragosidad de la contratación en masa imperante en el mercado financiero-hipotecario, por la posibilidad de remisión contractual a los modelos o clausulados-tipo obrantes en ese registro, que redundaría en beneficio de la reducción del tamaño y de la mayor claridad y precisión no sólo de los asientos del registro de la propiedad, sino también, sobre todo, de los propios documentos notariales, tanto o más necesitados de esa precisión y claridad, que preconizara Núñez Lagos (uno de nuestros principales notarialistas) al recordar la recomendación gracianesca de que más valen quintaesencias que fárragos.

El sobrecoste arancelario por la farragosidad de las escrituras notariales, proporcional al número de folios de matriz y copias, hasta ahora lo soportaba no el banco, sino su cliente, pero, a partir de la nueva distribución legal de los gastos de la hipoteca entre prestamista y prestatario, siendo a cargo del prestamista el arancel notarial aplicable a la escritura matriz y su copia ejecutiva, la farragosidad va a ser a costa del farragoso o, lo que es lo mismo, del predisponente contractual, es decir, el banco. Cabe aventurar, por ello, para alborozo de consumidores (y ecologistas), una previsible reducción del tamaño de las escrituras, que supondrá una merma notable (todo hay que decirlo) de los ingresos notariales por el concepto arancelario de folios de matriz y copia (que obligará, a la larga, a un replanteamiento del arancel notarial ante la progresiva desaparición del papel como soporte de las escrituras). La simplificación del contenido de las escrituras de préstamo hipotecario se impondrá a medida de esa previsible y, cada vez, más frecuente remisión contractual (que exigirá el banco) al registro de condiciones generales, sin que esa remisión per relationem pueda tacharse de cláusula abusiva, al establecerse con relación a un registro público y no a una fuente o registro privado en poder o posesión del predisponente.

El registro de condiciones generales puede suponer también una oportunidad para mejorar y estrechar la relación entre notarios y registradores, como binomio indisociable de la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, mediante una plataforma informativa interactiva en materia de condiciones generales de la contratación, pues si a los registradores compete su publicidad registral, a los notarios les corresponde la función de asesoramiento y control del consentimiento contractual. Esta función notarial debiera plantearse, no sólo por medio de una actuación individualizada a cargo de cada notario (que es la solución por la que ha optado el legislador), sino también como una acción colectiva del notariado en su conjunto, a través de sus servicios centrales corporativos a cargo del Consejo General del Notariado, en conexión con el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (que habría sido, probablemente, un sistema mucho más efectivo). Sólo el Consejo General del Notariado dispone de los medios técnicos y recursos humanos adecuados para dar respuesta a una consulta masiva on line interactiva de los ciudadanos a través de un servicio centralizado en el Consejo General del Notariado, en conexión, por vía telemática, con los modelos y cláusulas contractuales obrantes en el Registro de Condiciones Generales, a fin de proporcionar una información comparativa y facilitar su comprensión material por parte de los consumidores o usuarios. El Consejo General del Notariado, como corporación de Derecho público, debe sentirse, además, especialmente obligado (igual que el Colegio Nacional de Registradores) a cooperar en la educación financiera que propugna el nuevo mandato legislativo en una de sus disposiciones adicionales, entre las que también se contiene una generosa delegación gubernativa, que debiera aprovecharse desde el Ministerio de Justicia, para su adecuada implementación por vía de las instrucciones o circulares pertinentes.

El control notarial sobre la transparencia material del contenido contractual predispuesto por los bancos en los préstamos hipotecarios a consumidores, debiera haberse articulado legislativamente, con un enfoque mucho más realista, como una responsabilidad corporativa del Notariado y no sobre la base exclusivamente del esfuerzo individual de cada notario, encomendándole la confección, meticulosa y detallada, de un acta bajo su exclusiva responsabilidad que sirva de relato de toda la fase precontractual, correspondiendo al notario, situado entremedias del banco y el cliente, la función de relator…, pero, ¡cuidado!, porque, como hemos visto tras la reciente disolución de las Cortes Generales, la figura del relator la carga el diablo. Asombra, por eso, que semejante iniciativa legislativa fuera auspiciada, al parecer, desde la cúpula del notariado o, al menos, acogida con albricias en la fase inicial de la tramitación parlamentaria. Se pensó que esa acta notarial durante la fase precontractual asignaba al notario, según los primeros comentarios, un papel central para asegurar la validez y eficacia del préstamo hipotecario, sin reparar quizá suficientemente en las contraindicaciones que pudieran también derivarse de dar al notario en esta materia un exceso de protagonismo individual.

Piénsese en el esfuerzo que supone el control de la transparencia material sobre toda la intrincada tela de araña contractual tejida en torno a cada préstamo hipotecario y sus productos bancarios asociados derivados de una complicada trama de operaciones vinculadas, pues el préstamo hipotecario interesa al banco hoy en día no por su rentabilidad financiera, sino como instrumento de captación y vinculación de clientela, cuya fidelización se asegura por medio del préstamo hipotecario a modo de un “consortium omnis vitae” (bajo la bendición notarial). Imponer esa tarea de control preventivo sobre la transparencia material no sólo del préstamo hipotecario, sino del entero diseño contractual, extensivo a todos sus productos asociados y operaciones vinculadas, por medio de un acta notarial, a cargo exclusivamente del esfuerzo individual (con la responsabilidad consiguiente) del notario que la autorice, parece una apuesta demasiado aventurada, que puede no pasar del desiderátum y convertirse en un formalismo hueco.

Es más que discutible que al notario corresponda la función de levantar un acta compresiva de un asesoramiento sobre las cláusulas contenidas en la FEIN y en la FIAE, y sobre su adecuación al perfil de solvencia del cliente, con una previsión de futuro sobre sus riesgos financieros y no ya jurídicos, pues el notario es un experto legal pero no un experto contable ni un economista. Hubiera sido mucho más realista que ese control notarial de carácter preventivo sobre la transparencia material comprensiva de los riesgos económicos y no sólo jurídicos de la operación, se hubiese abordado como una carga corporativa del notariado, a través de una oficina centralizada, a modo de una especie de Argos Panoptes, con una capacidad de supervisión técnico-financiera y jurídico-comparativa, en conexión con el Registro de Condiciones Generales, muy superior a la proporcionada por un acta notarial individual.

El principio de conoce a tu cliente (“know your customer”) impuesto como un imperativo categórico en la prevención del blanqueo de capitales se ha desplazado también al sector financiero-inmobiliario extendiéndose al perfil de riesgo del cliente, al exigirse al prestamista inmobiliario, aunque bajo un principio de proporcionalidad y respeto a la normativa de protección de datos, la evaluación de la solvencia del prestatario, con la obligación incluso de consultar su historial crediticio a través de la Central de Información de Riesgos del Banco de España. La duda es si el notario, para prestar su asesoramiento al prestatario en la fase precontractual del préstamo, y advertirle de las condiciones del mismo, debería también conocer a su cliente y valorar su perfil de riesgo de insolvencia en operaciones sospechosas de sobreendeudamiento, y precaver la incidencia de posibles costes implícitos (o menos visibles) inconsentidos. Imponer al notario este cometido sería exigirle demasiado, pues carece de los medios de que dispone el banco para evaluar la solvencia del cliente y su perfil de riesgo financiero. Tampoco tiene el notario una formación técnico-financiera que le capacite para auditar los riesgos económicos de la operación ni cuenta (hoy por hoy) con un apoyo para ello de carácter institucional, como el que le proporciona, en cambio, el Consejo General del Notariado, por medio del OCP (el Órgano Centralizado de Prevención) y la llamada Base de Datos de Titular Real, en las operaciones sospechosas de blanqueo.

Un acta notarial precontractual en materia de hipotecas, de tan plúrimo alcance, si al notario le correspondiera controlar la adecuación del importe de la deuda al perfil de solvencia del deudor y advertir (más allá de lo que resulte en román paladino de la mera lectura del clausulado contractual) de los riesgos económicos de la operación, con previsiones de futuro sobre cálculos más complejos, ante la presencia de derivados implícitos, según cómo se defina el concepto (jurídico o económico) de transparencia en sentido material, excedería de la función propia del notario (zapatero a tus zapatos) y tendría difícil encaje con los principios rectores de la función notarial. Aparte de poco realista, podría devenir, en la práctica, además de ineficiente, un semillero de problemas y disputas, por el riesgo, cuanto más difuso sea el cometido del acta, de errores u omisiones en la actuación del notario, bajo la amenaza de sanciones disciplinarias con multas exorbitantes, como las establecidas en la nueva Ley, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal derivada para el notario autorizante a ojos de los inversores profesionales de la industria litigiosa (ojos de mirada aviesa).

De ahí, la necesidad urgente, en desarrollo de la nueva Ley, de una reglamentación gubernativa, cuya promulgación debiera propulsarse desde el Ministerio de Justicia o la Dirección General de los Registros y del Notariado, conjuntamente con el Ministerio de Economía, a fin de precisar con detalle el alcance del asesoramiento notarial sobre la transparencia del contrato en su vertiente material, aclarando si deberá comprender únicamente los aspectos jurídicos o, por el contrario, también la advertencia sobre los riesgos económicos de la operación. También se hace indispensable que el Consejo General del Notariado, cuanto antes, dicte instrucciones claras a los notarios y adopte las medidas de apoyo corporativo que respalden y faciliten su actuación individual, según cómo se desarrolle, en cumplimiento del mandato legislativo, el concepto de transparencia material objeto del control preventivo atribuido a los notarios en la fase precontractual de los préstamos hipotecarios.

El difícil encaje de esa acta, en múltiples aspectos, con la propia normativa notarial suscita demasiados interrogantes. El primero de todos sería el de cómo queda la imparcialidad del notario. El notario no pierde su imparcialidad por el asesoramiento legal, pues la ley es igual para todos, pero podría dejar de ser imparcial si se le exigiera con excesivo celo un asesoramiento económico, pues en economía nada es gratis y lo que es beneficioso para unos es correlativamente desventajoso para otros, no sólo entre el banco y su cliente, sino dentro del mercado, si el cliente solicitara al notario, como cabe esperar, una información comparativa entre ofertas de distintos proveedores, consultando el registro de condiciones generales de la contratación.

El contenido del acta puede no encajar tampoco con el verdadero alcance de la fe pública notarial. El del notario es un metalenguaje: dice que le dicen, sin responsabilizarse (salvo contradicción manifiesta) de la veracidad intrínseca de las declaraciones de los otorgantes. No se entiende entonces hasta qué punto en esa acta precontractual deba el notario asegurarse del grado de la comprensión material del compareciente más allá de su manifestación. Sorprende por ello sobremanera que para autorizar el acta deba el notario realizar un test, como el que ahora se exige, practicado en su presencia, no está claro si de manera oral o por escrito, y si debe quedar o no incorporado al acta (cuestión, en absoluto, baladí frente a una hipotética impugnación judicial futura por falta de transparencia material en que se discutiera el alcance del control preventivo efectuado por el notario); si ese test deberá hacerse al poderdante o al apoderado, según pueda o no uno examinarse por el otro; si habría de ser un test conjunto o individual en caso de pluralidad de prestatarios, hipotecantes o fiadores, practicado en habitaciones separadas o no, bajo vigilancia de que no se copien; si un test con alcance al contenido sólo del préstamo o del entero contrato objeto de la escritura, incluida la vinculación a otros contratos y la documentación anexa o a que se haga remisión contractual (como, por ejemplo, a la depositada o inscrita el Registro de Condiciones Generales); si va a haber o no derecho a revisión de examen (y ante quién) y posibilidad de segunda convocatoria para repetidores… y si el 4’5 (salvo enchufe) sería apto o no apto, aprobado o suspenso, ¿dónde está la verdad?…

La regulación del acta precontractual en el texto legal finalmente aprobado, a tenor de su redacción definitiva, plantea una elipsis inquietante. En un principio, el texto inicial de la norma en proyecto disponía literalmente que el acta habría de recoger “la manifestación manuscrita y firmada por el prestatario en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días (luego ampliada a diez), los documentos descritos en el artículo 12.1 (es decir, toda la información del préstamo facilitada por el banco que debe reflejar el acta), así como que comprende y acepta su contenido, y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación”. La misma norma añadía, a continuación, en su último párrafo, que “conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material”. De este modo, conforme a la redacción inicial del precepto, el acta debía dar fe del asesoramiento del notario y de la manifestación manuscrita y firmada por el prestatario de haber comprendido el contenido de los documentos y los riesgos jurídicos y económicos de la operación. Se trataba, por tanto, a propósito de esa comprensión material, de la manifestación anexada al acta formulada por el propio compareciente, no por el notario. Pero en la redacción final de la norma, probablemente por la polémica y la mala prensa en torno a la llamada cláusula manuscrita, se decidió suprimir la incorporación al acta de esa manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, de modo que, cuando el párrafo final del precepto sigue ahora diciendo, igual que antes, que el acta dará fe del asesoramiento del notario y de la manifestación de que el prestatario ha comprendido el contenido de los documentos descritos, surge la duda interpretativa acerca de a quién debe imputarse entonces esa manifestación sobre la comprensión material del prestatario, si al notario o al compareciente. Una vez que se ha eliminado la manifestación en tal sentido del compareciente, parece que esa manifestación no puede ser más que la del notario. ¿De quién si no? Sin embargo, a la vista de la gestación parlamentaria de la norma, está claro, pese a la equívoca redacción final del texto, que esa manifestación es la del prestatario y que el notario deberá consignarla, por ello, inexcusablemente, en el acta, mediante una formulación explícita, en sustitución de la manifestación manuscrita que ha quedado suprimida.

Sorprende también que pueda haber un acta notarial cuya promoción, contrariamente al principio de rogación que caracteriza a la intervención notarial, se imponga obligatoriamente al consumidor, mal que le pese, quiera o no quiera (velis nolis). Todo lo que puede tener de inoportuno para el consumidor esa acta a su pesar (como diría Torrente Ballester), con admoniciones notariales prematuras o intempestivas sobre futuros riesgos económicos menos graves o inminentes, puede parecer desdeñable cuando lo que de verdad interesa es acceder cuanto antes al dinero del préstamo (take the money and run), para evitar la pérdida de unas arras a punto de vencer o las consecuencias desastrosas de un impago ante un plazo perentorio, como tantas veces sucede cuando se acude, a menudo con prisas, a una notaría. Incluso aquí, a la hora de recibir buenos consejos, no hay peor sordo que el que no quiere oír. Máxime si esa acta precontractual, además de importunarle, podría luego servir frente al consumidor como patente de corso para ejecutarle o desahuciarle más cómodamente llegado el día de la interposición de una demanda judicial (como se argumentaba en la enmienda parlamentaria de Unidos Podemos que abogaba por su supresión).

Eso sí, un acta notarial gratuita (gratis total), salvo, claro está, el sobrecoste de esfuerzo y responsabilidad a cargo del notario autorizante. Un acta que no podrá despacharse (pues lo prohíbe expresamente la ley) mediante una “afirmación genérica” o con arreglo a un formulario estandarizado, sino que habrá de instruirse individualmente y de manera pormenorizada en cada caso, sobre la base de un asesoramiento personalizado, en presencia del notario, y gratuitamente. Hoy en día, en el entorno cada vez más despersonalizado de las comunicaciones electrónicas, encontrar, en lugar de un contestador telefónico robotizado o una página web interactiva, una persona física, alguien, altamente cualificado, que te escuche y que te atienda personalmente, de manera individual, y además gratis et amore, puede tener un impacto impredecible. Dar respuesta satisfactoria a esa demanda social, sin que las notarías se desborden como los ambulatorios de la Seguridad Social, es el nuevo reto que deberá afrontar el notariado.

El notario encargado de prestar ese asesoramiento será, en todo caso, de libre elección por el consumidor. Pero si el consumidor que eligiera al notario, al final, no compareciera en plazo para iniciar el acta, el notario deberá hacerlo constar por medio de un acta de incomparecencia. A medida que los apuntados no acudan a la cita, los protocolos notariales se irán llenando de actas abortadas. Esa acta de incomparecencia es, sin embargo, clave como medio de prueba de que el notario no ha incurrido en mora o falta, calificada legalmente como muy grave, en caso de negativa o dilación injustificada en la instrucción del acta preparatoria de la escritura del préstamo hipotecario.

Para la elaboración de esa acta preparatoria de la escritura del préstamo hipotecario, los bancos o los prestamistas inmobiliarios remitirán toda la documentación pertinente por medios telemáticos seguros al notario que libremente elija el consumidor. Una elección que puede resultar, pese a todo, más reñida de lo que parece, ahora que los gastos notariales de la escritura del préstamo (igual que el impuesto) los va a pagar el banco, y quien paga elige, también cuando se trata de elegir notario, según la propia reglamentación notarial. Puede resultar así que el notario del acta que elija el consumidor y a quien le toque trabajar gratis, sin posibilidad de regatear esfuerzos, no sea el notario que elija el banco para la escritura del préstamo. Va a ser difícil explicar a los consumidores que la tutela legal de sus intereses exigiría haberles impuesto a ellos y no al banco la asunción de los gastos notariales. Aunque se interpretase el texto, un tanto equívoco, de la ley en el sentido, pese a todo, de que el derecho a elegir el notario del préstamo, aun cuando sus gastos los pague el banco, corresponde no al banco, sino al consumidor, su elección por el consumidor ni siquiera así estaría garantizada: “tú eliges notario, sí, pero yo elijo entonces no darte el préstamo”, podría responder el banco al consumidor. Para dotar de efectividad a la elección del consumidor habrían de articularse ciertamente otras medidas indirectas.

La nueva distribución legal de los gastos notariales puede tener consecuencias impredecibles sobre el sistema notarial, por la capacidad de la banca de concentrar en un número reducido de notarías un volumen exorbitante de clientela y documentación a cambio de una negociación forzada del arancel notarial con el fin reducir al máximo los costes de la operativa bancaria, que no deja de ser un interés legitimo del banco, desde el momento en que, conforme a esa nueva distribución legal imperativa, los gastos notariales van a correr a cargo suyo. Nunca antes había estado tan amenazada la imparcialidad del notario como ahora, a raíz de que su elección, de hecho o de derecho, va a corresponder (si no se adoptan medidas que lo impidan) al banco y no al consumidor, con el consiguiente riesgo de infracontrol notarial de la actividad bancaria, paradójicamente, en un momento que lo que más preocupa al legislador es el control preventivo del notario sobre la oferta contractual del banco. La sujeción de la documentación bancaria (no sólo de las hipotecas, sino también, por igual razón, de todas las pólizas de crédito) a un sistema de turno notarial de reparto, para contrarrestar el poder de la banca (y la forja en las grandes poblaciones de un lumpen Notariat), como se pide ya en algunos foros notariales, supondría una especie de funcionarización indirecta del notariado, siendo entonces quizá peor el remedio que la enfermedad.

El banco tratará de imponer su notario en la escritura de préstamo, pero es más que probable que no interfiera, en cambio, en la elección por el consumidor del notario que deba instruir el acta, pues, en caso de una futura reclamación judicial, todo juez será siempre más reacio a apreciar la falta de transparencia material del contrato, como excepción dilatoria en el procedimiento de ejecución de la hipoteca, habiendo intervenido dos notarios diferentes y no uno solo. Cuatro ojos ven más que dos. Pero el desdoblamiento de la hipoteca entre el acta notarial de la fase precontractual y la escritura del préstamo, cuando esa dualidad documental se corresponda con una dualidad también de notarios intervinientes, obligará a discernir entonces cómo se distribuirá entre ambos la responsabilidad en caso de una eventual resolución judicial que declarase en el futuro la nulidad de alguna cláusula contractual por falta de transparencia material.

Dado que el acta preparatoria es requisito indispensable para el otorgamiento de la escritura del préstamo, surge la duda de si la irregularidad del acta comprometería la responsabilidad sólo del notario que la autorizase, al tratarse de un acta presencial, o si, por el contrario, la legalidad del acta precontractual debiera quedar sujeta, así mismo, a la calificación (y responsabilidad) del notario que, con base en ella, autorizase la escritura del préstamo, en caso de que su eficacia jurídica quedase contaminada por alguna irregularidad durante la fase precontractual patente en el acta, del mismo modo que también surge la duda de si, al inscribir la hipoteca, la calificación del registrador debe limitarse a comprobar la simple reseña del acta en la escritura o si, por el contrario, la calificación registral debiera alcanzar no sólo a la escritura del préstamo, sino además al acta acreditativa del cumplimiento de todos los requisitos legales en la fase precontractual. Cabe entender, probablemente, que el control preventivo de la transparencia material que proporciona el acta previa a la escritura de préstamo hipotecario, igual que el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, debiera servir, en principio, para simplificar trámites posteriores, a riesgo, si no, de incurrir en un exceso de burocratismo y ralentización del mercado hipotecario.

Surge también la cuestión interpretativa sobre el alcance de la Ley y la exigencia o no del acta precontractual en la fianza dada por una persona física en garantía de un préstamo hipotecario sobre un inmueble residencial concedido a una persona jurídica como prestataria, pues aquí la operación principal afianzada quedaría excluida del ámbito de aplicación de la ley, pero no así, probablemente, el interés legalmente protegible del fiador, pese a que la fianza se define (igual que la hipoteca) por el principio de accesoriedad de la garantía (accesorium sequitur principale). Igual duda cabría plantear así, cuando el hipotecante de un inmueble residencial fuese una persona física y el prestatario, una persona jurídica, o -como apunta Javier Oñate Cuadros- respecto del préstamo concedido inicialmente a una persona física como préstamo personal en una póliza intervenida notarialmente respecto de cuya seguridad se constituyera después una hipoteca de máximo sobre un inmueble residencial perteneciente a una persona física.

Parece que la nueva ley responde, sobre todo, al objetivo de favorecer la estabilidad interna del mercado hipotecario entre los propios inversores financieros, convirtiendo los préstamos hipotecarios en un producto financiero seguro como objeto de posibles de titulizaciones que permitan a los bancos que los conceden recuperar su importe mediante su negociación o descuento dentro de ese mercado sin tener que esperar a su vencimiento. Para ello deviene esencial, a fin de evitar el riesgo de hipotecas sub-prime que pudieran desestabilizar ese mercado (como en la pasada crisis económica), reforzar el control preventivo de la transparencia material en los préstamos hipotecarios a consumidores sobre inmuebles residenciales. De ese control preventivo se deriva en favor de la seguridad del mercado de titulaciones un doble efecto, perseguido por el legislador, como es, por un lado, evitar el sobreendeudamiento de los prestatarios que perjudique su capacidad de reembolso y, por otra parte, como remedio subsidiario, favorecer la agilización judicial de las ejecuciones hipotecarias. Ese control preventivo se ha articulado en la Ley a través de dos instrumentos clave, como son el acta notarial en la fase precontractual y el registro general de condiciones generales. Pero fuera del ámbito de ese control preventivo el interés del legislador por la tutela de los consumidores y usuarios en los preliminares de su ejecución hipotecaria declina o casi desaparece, olvidándose por completo entonces del notario, pese a que la actuación del notario con relación al contrato de préstamo hipotecario (conviene recordarlo) se produce en dos fases, la segunda no menos importante que la primera, en ciernes de su celebración y en ciernes de su ejecución.

La importancia del notario, y de su capacidad de control y asesoramiento, en interés del consumidor, es tanto o más relevante, precisamente, en esa fase final crítica del préstamo hipotecario. En efecto, la demanda ejecutiva debe venir siempre acompañada de un acta notarial que acredite fehacientemente la regularidad de la liquidación de la deuda practicada por el acreedor, y de un requerimiento de pago, que puede ser judicial o notarial. Toda la meticulosidad notarial durante la fase precontractual que pudiera importunar, alguna vez, al cliente que solicita un préstamo, la echará, en cambio, de menos, en esta otra fase preprocesal, cuando el banco le reclame el pago con la amenaza de desahuciarle. Entonces, sí, a las puertas del juzgado (¡Hannibal ante portas!), cualquier indicación o advertencia del notario le parecerá del todo pertinente o incluso inexcusable. Todo lo que antes estuviera de más, ahora estaría de menos. Por eso mismo, la actuación del notario en interés del consumidor debiera ser, en ciernes de la ejecución de un préstamo hipotecario, por lo menos, tan minuciosa como cuando se le concede. La legislación notarial no contiene aquí, sin embargo, una reglamentación de detalle suficientemente previsora.

La llamada acta de fijación de saldo (que antes practicaban los antiguos corredores de comercio) no tiene un contenido puramente aritmético, sino también jurídico, como es el de comprobar que la liquidación de la deuda determinante del importe del saldo exigible se ha efectuado por el acreedor conforme a lo pactado en el contrato, es decir, conforme al contrato y a la legalidad que lo respalda, que (desde una visión procesalista de la hipoteca) será la vigente no al tiempo de la escritura del préstamo, sino de la instrucción del acta. Por ejemplo, los intereses de demora se calcularán en el acta, no conforme al tipo pactado en la escritura, sino conforme al tipo que no supere el tope máximo admisible y al criterio legal o jurisprudencial aplicable al instruirse el acta en caso de abusividad del tipo.

Del mismo modo, la intimación de pago se ajustará no a lo pactado en el contrato, sino al régimen legal aplicable en el momento de practicarse el requerimiento, para cuya contestación el requerido dispone ahora de un plazo ampliado por la nueva Ley a un mes, que bien podría aprovecharse, mediante el asesoramiento jurídico y con las advertencias legales pertinentes del notario, para reflejar en el acta cuantos aspectos, en interés del requerido, de acuerdo con sus manifestaciones y las vicisitudes o circunstancias acreditadas o reseñadas en el acta, puedan tener relevancia a efectos de la ejecución hipotecaria, a la vista no sólo del contrato, sino también (conforme a esa misma visión procesalista de la hipoteca) de la normativa vigente al tiempo de la autorización del acta y de la contestación a ella.

Probablemente, en protección del consumidor, convendría que el acta de fijación de saldo y el acta de requerimiento de pago se refundieran en un sola, que sirviera, a la vez, para ambas cosas. El notario que autorice el acta de fijación de saldo según la liquidación practicada por el acreedor debiera ser el mismo notario capaz de explicársela al deudor con todos sus pormenores cuando se le requiera notarialmente el pago. Habría de ser un acta, además, en que la designación del notario se determinara conforme a un turno oficial de reparto entre los notarios del lugar del domicilio del requerido, sin que el notario pueda elegirlo el banco, como ahora sucede, en la práctica, con la gran masa de las actas notariales de liquidación de saldo efectuadas, frecuentemente, en una misma notaría, con indudable escrupulosidad, pero con una imagen quizá de aparente falta de imparcialidad.

Ese mismo acta de fijación de saldo y requerimiento de pago debiera servir también, con una adecuada previsión reglamentaria en el futuro, para dar cabida por vía de contestación al acta de los hechos oponibles por vía de excepción procesal en el procedimiento ejecutivo. Qué mejor prueba documental que esa acta como medio de acreditar bajo la fe pública del notario, en ayuda al juez compelido por los escasos márgenes cognitivos del procedimiento ejecutivo, cuanto sea oponible por vía de excepción procesal, como el pago, la pluspetición, la realidad física como vivienda de la finca hipotecada, su tasación actual de mercado por encima de la pactada a efectos de subasta, su efectiva ocupación personal o familiar por el ejecutado, su edad superior a 60 años, su nivel salarial, su situación de paro o dependencia, las personas menores o dependientes a su cargo y, en definitiva, el riesgo de exclusión social o residencial. Circunstancias todas ellas obstativas al desahucio, según la legislación procesal actual, que el Notario, tras prevenir al requerido, bien podría reflejar en acta como prueba preconstituida de valor auxiliar en el procedimiento ejecutivo, ahorrando ese trabajo al juez, aunque con sujeción, claro está, a la libre apreciación judicial.

Hoy en día, cuando un notario practica el requerimiento de pago al deudor hipotecado y llama a su puerta, se encuentra, las más de las veces, con una puerta cerrada. Se trata de que el notario se encuentre con una puerta abierta. La llave sería esa acta, a medida que el requerido empiece a comprender la función de esa acta notarial, no sólo como arma del banco, sino también, a la vez, como escudo capaz de protegerle a él en el procedimiento. La imagen social del notariado frente a la hipoteca mejoraría sensiblemente, sobre todo, entre las personas con riesgo de exclusión social. Pero, para ello, esa acta preprocesal debiera regularse de modo tan pormenorizado como el acta precontractual.

El legislador no lo ha hecho. Una omisión legislativa que, en un texto que tanto abunda (como una especie de ritornello) en apelaciones a la tutela de los consumidores, resulta tanto más clamorosa.

 Madrid, febrero de 2019

 

ENLACES:

BREVE RESUMEN DE LA LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS. Antonio Manuel Oliva Izquierdo, Registrador

PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (dic-2018)

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RESUMEN 2017 DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Albert Capell 

TEXTO APROBADO POR EL SENADO

COMPARATIVA ARTÍCULOS DE LA LEY HIPOTECARIA AFECTADOS

INICIATIVA CONGRESO

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CONFERENCIA DEL AUTOR SOBRE BLANQUEO DE CAPITALES EN LA UNED

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Hipotecas y Consumidores en la nueva Ley del Crédito Inmobiliario

Quinta de los Molinos (Madrid). Marzo de 2019. Por JFME