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Informe Mercantil septiembre de 2021. Negocios societarios sobre activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.

INFORME MERCANTIL DE SEPTIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre los negocios jurídicos societarios de activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital (LSC), para la mejora del gobierno corporativo, introdujo en el artículo 160 de la LSC, la letra f), añadiendo una nueva competencia de la junta general de las sociedades de capital al establecer que es competencia de la junta general: “La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

La finalidad de la reforma era clara: someter a la decisión de la junta general aquellas operaciones que pudieran comprometer la viabilidad de la sociedad e incluso las razones de su funcionamiento, al mismo tiempo que desactivar operaciones que indirectamente podían suponer una fusión o escisión de la sociedad sin someterse a los estrictos requisitos requeridos por la Ley para ello. La Ley se publicó como de “mejora del sistema corporativo” y en su preámbulo explicaba las razones de esta nueva competencia de la junta general: reforzar el papel de los accionistas en la gobernanza de la sociedad y para ello se establece la posibilidad de la junta general de  “de impartir instrucciones en materias de gestión a todas las sociedades de capital”, sin perjuicio de que en los estatutos esta competencia pudiera ser objeto de limitación y la de necesitar aprobación de la propia junta “aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.

Esta última consideración del preámbulo de la Ley creemos que es esencial a la hora de interpretar en el día a día de la actividad negocial de la sociedad, esta nueva competencia de la junta general.

Desde el punto de vista notarial y registral, pese a la advertencia del preámbulo, la aplicación del artículo 160 letra f) de la LSC, no fue pacífica a la hora de calificar las enajenaciones, adquisiciones o aportaciones llevadas a cabo por las sociedades de capital.

Efectivamente, en el año siguiente a la reforma surgieron las primeras resoluciones sobre la cuestión que podía ser objeto de debate: si para la realización de un acto jurídico comprendido en la norma es o no necesario que se acredite o al menos que se manifieste por parte del administrador o apoderado actuante, que lo adquirido, enajenado o aportado no es un activo esencial de la sociedad, supere o no  el  25% del activo a que hace referencia la norma, pues lo establecido en la Ley es una mera presunción “iuris tantum”.

Así, ya en el BOE de los días 11 y 12 de agosto de 2015 se publican cuatro resoluciones (números 9006, 9007, 9069 y 9091) que tratan el tema de la compra o venta de activos esenciales por parte de sociedades: bien una sociedad que compra o vende, o venden y compran dos sociedades; bien por medio de sus administradores, o de consejeros delegados o de apoderados.

Nos fijaremos en la primera de estas resoluciones que lleva fecha de 26 de junio de 2015.

En ella lo que se discutía, según la calificación registral, es si ha de constar necesariamente en la escritura en la que una sociedad realizaba un negocio jurídico incluido en el precepto, la declaración expresa o manifestación del representante de la sociedad relativa a si el bien objeto del negocio es o no un activo esencial, para que en caso de que la declaración fuera positiva se aportara la certificación del acuerdo de la junta general autorizando la adquisición, enajenación o aportación.

La DG, con revocación de la nota de calificación, responde de forma contundente que no es necesaria, para la inscripción del negocio jurídico de que se trate, manifestación alguna de la representación de la sociedad.

 La doctrina de la DG, muy extractada, la resumimos en los siguientes puntos:

— La finalidad del precepto, como antes hemos visto, es reservar a la aprobación de la junta general aquellas operaciones societarias que por su relevancia o trascendencia para la sociedad o los terceros “tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”. Es algo, añadimos nosotros, que no se puede perder de vista a la hora de la interpretación de la norma y de la calificación del negocio.

— En el mismo sentido la reforma de 2014 añade el art. 511 bis a la LSC según el cual en las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, “a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas” y “b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad”.

— Por ello el art.160.f), como se desprende de su ubicación sistemática “lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo”.

— Supuesto lo anterior dice la DG que “son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador”.

— Pues bien, según la DG, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital “no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave”.

— En consecuencia, no tiene el órgano de administración de la sociedad obligación alguna de aportar un certificado o hacer una manifestación de que el activo, sea el que sea, objeto del negocio no es esencial, si bien si se hace la manifestación “se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave”.

— Por todo ello “la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

— No obstante todo lo dicho la DG precisa que “aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad”.

— De acuerdo con lo anterior podría tener sentido la exigencia por parte del notario “de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos”.

— También es consecuencia de lo anterior y de que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, que el registrador “sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia -artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil-, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc.) constituye impedimento legal para la práctica del asiento”.

En posterior resolución de fecha de 22 de noviembre de 2017, el problema que plantea la calificación registral es si la constitución de hipoteca sobre un activo social está o no sujeta al art. 160.f) de la LSC. En una primera escritura se compraba la finca, para lo que existía autorización de la junta general, con lo que indirectamente se reconocía su carácter de activo esencial, y en el número siguiente se constituía la hipoteca, sin autorización alguna. El registrador exige la autorización.

La DG revoca la calificación, pues tal y como alegaba el notario se trata de un negocio complejo “que comporta la primacía de negocio principal, (la compraventa, que cuenta con autorización de la Junta General), y cuya causa absorbe la de los concurrentes (la hipoteca)”. La DG no plantea el problema de si el gravamen hipotecario, fuera del caso de negocio complejo, entra o no dentro del artículo 160.f, pero en cuanto dicho gravamen implica o puede suponer una futura enajenación, la hipoteca debería quedar sujeta a la aprobación de la junta, pues si llega el momento de la ejecución,  la junta en ese momento poco podrá decir sobre ello, salvo la exigencia de responsabilidades al administrador de la sociedad por no solicitar la autorización.

La Resolución de 31 de mayo de 2018, plantea un problema curioso pues en ella y ante una venta entre sociedades en las que ambas declaran que lo vendido no es un activo esencial, se presenta al registro un escrito de uno de los socios diciendo lo contrario.

La DG dice que esa instancia del socio, al no poder ser objeto de presentación pues no puede provocar asiento registral alguno, no debe ser tenida en cuenta en la calificación y reitera su doctrina ya conocida. Aquí viene a decir también que el “notario cumple con su obligación con la simple exigencia de la certificación del órgano de administración que indica que no es el inmueble vendido activo esencial, pero sin que dicha certificación o la manifestación por parte del representante de la mercantil transmitente, sean imprescindibles para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe debe quedar protegido en este sentido, conforme al art 234.2 de la LSC”.

En posterior resolución de 18 de junio de 2020, reitera de nuevo su doctrina expresada en las resoluciones de 2015, agregando, como había hecho en su anterior resolución de 31 de mayo, que el notario debe pedir la manifestación sobre el carácter esencial o no del activo “para cumplir con su deber de diligencia”.

Finalmente, la resolución de 13 de abril de 2021, plantea la cuestión de si es posible hacer constar en el asiento registral, por petición en instancia de la sociedad propietaria y como medida preventiva ante posibles futuras enajenaciones, el carácter de activo esencial del bien o de los bienes de que se trate.

La DG contesta en sentido negativo al tratarse de una constancia no prevista legal ni reglamentariamente. No obstante, destacamos que en esta resolución la DG señala cuándo el registrador ante una escritura de este tipo puede calificar que nos encontramos ante un activo esencial. Dice que “en todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

Una vez expuesta la doctrina de la DG, podemos extraer de la misma estas conclusiones:

Primera: Para la inscripción de escrituras relativas a negocios jurídicos en los que intervenga una sociedad mercantil, no es necesario, a los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, hacer manifestación alguna sobre el carácter esencial o no del activo objeto del mismo.

Segunda: El notario, en cumplimiento de su deber de diligencia, deberá hacer a las partes las pertinentes reservas y advertencias legales, expresas y no genéricas, sobre el contenido del artículo que comentamos y, según cual sea la respuesta del representante  de la sociedad, exigir, en su caso, la pertinente autorización.

Tercera: No obstante, si el notario no hace esa advertencia, será responsabilidad del notario, pero no por ello podrá suspenderse la inscripción del título.

Cuarta: Si el registrador por datos que resulten de los títulos presentados, o del contenido del registro, llega al convencimiento de que se trata de un activo esencial podrá exigir la pertinente autorización de la junta general. En estos casos deberá reflejar con total claridad y contundencia en su nota de calificación cuáles son las circunstancias o hechos que le llevan a la aplicación del artículo 160.f de la LSC. Aunque la DG en ninguna de sus resoluciones cita los depósitos de las cuentas anuales de la sociedad en el Registro Mercantil como uno de los medios que el registrador puede utilizar para llegar a ese convencimiento, dado que también según doctrina de la DG para el acierto en su calificación el registrador puede utilizar el contenido de otros registros, estimamos que quizás sean esos depósitos de cuentas los que con mayor claridad puedan llevar al registrador, junto con los otros datos citados en las resoluciones de la DG, a estimar que el negocio jurídico afectado está sujeto a la autorización de la Junta General.

Quinta: El artículo 160.f no altera el régimen general de responsabilidad establecido en el artículo 234 del TRLSC, ni obliga al tercero a hacer averiguaciones especiales o desproporcionadas sobre el carácter esencial o no de los activos. Le basta su buena fe y falta de culpa grave. Los efectos del artículo por tanto se desenvuelven en la esfera interna de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

No existe ninguna digna de destacarse, ni a nivel nacional ni autonómico en el ámbito mercantil, como es propio del mes de agosto.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 284, según la cual no es posible cancelar una condición resolutoria pospuesta a una hipoteca, si la posposición no se hizo constar en el Registro y la hipoteca fue ejecutada sin notificar al titular de dicha condición.

La 289, que sobre la posible existencia de un pacto comisorio dice que para que pueda ser denegado es necesario que conste debidamente acreditada su existencia.  

La 291, que en una adjudicación derivada de un procedimiento de apremio fiscal declara la necesidad de que conste la notificación al ejecutado de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta y del acuerdo de enajenación del bien, que igualmente conste que la resolución es firme y finalmente que no es necesario que se manifieste el estado arrendaticio de la finca, dado que no se trata de una vivienda.

La 319, según la cual no puede exigirse en Cataluña, para la inscripción de una hipoteca, que se acredite el cumplimiento expreso de los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña.  

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 285, según la cual en la constitución una de sociedad limitada, el hecho de que el representante de uno de los fundadores se nombre a sí mismo como administrador de la nueva sociedad, no implica que se trate de un autocontrato prohibido ni que exista un conflicto de intereses.

La 305, que vuelve a reiterar que, en la regulación estatutaria de los quorum de adopción de acuerdos, si los mismos son reforzados, deben dejarse a salvo aquellos supuestos que según la LSC no admiten reforzamiento estatutario. También declara que es admisible que, en caso de imposición estatutaria de transmisión obligatoria de participaciones o de exclusión concomitante, se establezca que el pago de su precio podrá aplazarse durante un año.

La 308, de la que resulta que el registrador en su calificación no podrá tener en cuenta los documentos presentados no despachados y que, en el momento de la calificación, su asiento de presentación haya caducado. La interpretación de los estatutos, cuando contradigan normas imperativas, deberá hacerse en la forma más favorable para la sociedad, aplicando la norma legal contraria a los estatutos.

La 314, sobre denominaciones sociales no considerando admisible como denominación social la de “Aitzi” por su similitud gráfica y fonética con la de “Aici”, ya existente.

La 315, en la que la DG una vez más declara que si la sociedad está dada de baja en la AEAT, y con el CIF revocado, no es posible la inscripción de un cese de administrador.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Una granada en el árbol

 

Informe mercantil octubre 2020. Convocatoria registral de junta general y orden del día.

INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos:

La Resolución de 10 de septiembre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales. De este RD que ahora se deroga tenía interés mercantil la D.F. 7ª que modificando la LPA, retrasando la entrada en vigor del  Registro electrónico de apoderamientos, lo que creaba un vacío legal que ha sido subsanado en la Ley 3/2020 como ahora veremos.

La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. De esta Ley que deroga al RDLey 16/2020 de 28 de abril, nos interesan sus medidas concursales y societarias.

 Declara la tramitación preferente, entre otros, de los procedimientos concursales de deudores que sean personas naturales. En materia concursal pretende aplazar el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación se facilita la modificación del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos o del acuerdo de refinanciación homologado. También establece  normas de agilización del proceso concursal, como supresión de vistas, la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones laborales, así como la simplificación de subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación (arts 3 al 12): De entre ellas destacan:

— Hasta fin de año, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso.

— Durante 2020 los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020.

— Si en lo que queda de año el deudor presenta solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.

— Si en lo que queda de 2020 el deudor comunica la apertura de negociaciones, se estará al régimen general establecido por la ley, salvo que el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.

Desaparece la prohibición de subasta judicial de bienes concursales que introdujo el art. 15 del RDley 16/2020.

— Muy importante la norma sobre el acuerdo extrajudicial de pagos fallido, pues según el  Art. 12, hasta el 14 de marzo de 2021 se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al juzgado. Norma que deberá ser tenida en cuenta por notarios y registradores mercantiles a los efectos del cierre del expediente de nombramiento de mediador concursal. Es decir que hasta la fecha señalada la doctrina de la DG de que se debían realizar tanto nombramientos como fueran posibles en el plazo de dos meses queda en suspenso.

Se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio 2020, a los efectos del 363.1.e) LSC.

— Se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020.

— Se suspende la causa de disolución por desequilibrio financiero de los organismos públicos durante dos ejercicios presupuestarios consecutivos, según lo previsto en los artículos 96.1.e) y 96.3 de la Ley del Sector Público, pues no será de aplicación para las cuentas anuales aprobadas durante los ejercicios 2020, 2021 y 2022.

— En materia de cláusula  «rebus sic stantibus» la D. Ad. 7ª  dice que en el plazo de tres meses se presentará a las Cortes un análisis y estudio sobre la posibilidad de incorporar en el régimen jurídico de obligaciones y contratos la regla rebus sic stantibus (cambio extraordinario de las circunstancias contractuales).

El RDL 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. De él nos interesa la  F. 5ª relativa a la firma electrónica permitiendo para la obtención de certificados electrónicos(art. 13 LFE), de conformidad con el  Reglamento (UE) 910/2014, utilizar otros métodos de identificación nacionales que aporten una seguridad equivalente en términos de fiabilidad a la presencia física. También la modificación por la  F. 9ª de la D. F. 7ª de la LPACAAPP para retrasar seis meses la entrada en vigor, hasta el 2 de abril de 2021 del Registro electrónico de apoderamientos, supliendo así el RDL 27/2020 no convalidado por el Congreso y por consiguiente derogado.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

La 388, estableciendo una vez más que el control de trasparencia material corresponde al notario. La reseña del acta en la escritura en los términos legalmente previstos acredita por si misma el cumplimiento de todos los requisitos del control de transparencia. También reitera que no es necesario que conste en la escritura el número de depósito de las condiciones en el RGCGC, si el notario hace constar que ha comprobado que están depositadas.

La 389, que confirma que si son varios prestatarios hay que expresar una dirección de correo electrónico para cada uno de ellos, salvo que consientan en la escritura una sola dirección de correo electrónico para todos.

La 391, que ante una negativa a emitir calificación sustitutoria declara que es procedente la exigencia de la registradora sustituta de que se le aporten en el plazo de los quince días previstos legalmente el original o testimonio de la documentación objeto de la calificación inicial.  

La 395, declarando que es perfectamente posible una extinción parcial de comunidad de bienes reduciendo el número de comuneros, que permanecen en la comunidad con mayor cuota y compensando en metálico a los que salen de la misma o quedando uno solo de los comuneros cuando la comunidad sea en usufructo y nuda propiedad.

La 405, que ante una petición de cancelación de condición resolutoria por instancia privada dice que ello sólo es posible si ha quedado extinguido indubitadamente el derecho inscrito por haberse pactado así en escritura o se trate de una extinción del derecho que resulte de una disposición legal, pues en otro caso es necesaria la escritura pública.

La 407, según la cual, para cancelar un embargo a favor de la Hacienda Pública en fase de convenio, es necesario que se le notifique al embargante y que conste que el embargo está sujeto al convenio.

La 410, muy interesante, en la que después de ratificar su doctrina sobre el art. 98 de la Ley 24/2001, ante un poder preventivo en el que una persona representa al donante a los efectos de hacerse una donación al mismo apoderado, dice que no es necesario dar cuenta en la escritura del porqué el poder ha adquirido vigencia, basta el juicio de suficiencia, pero lo que sí es necesario es que el juicio de suficiencia se refiera de forma expresa al autocontrato.condicion resolutoria, estatutos 

La 411, que viene a exigir que para poder cancelar una condición resolutoria u otro derecho real por instancia es necesario que se pacte de forma clara la extinción del derecho de que se trate. Si no se ha pactado la cancelación exige consentimiento del titular en escritura pública o sentencia firme. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 392, según la cual es posible establecer en estatutos una forma mancomunada de actuación del órgano de administración en la que debe atribuirse el poder de representación a todos los mancomunados de forma conjunta y otra en que se atribuye el poder de representación a dos cualesquiera de ellos.

La 393, un clásico en las resoluciones de la DG pues establece que una sociedad con el NIF revocado no puede depositar cuentas anuales en el RM.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Sobre convocatoria registral de junta general y orden del día.

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria modifica, entre otros, los artículos 169 y 170 de la LSC y 171, estableciendo la competencia del registrador mercantil, compartida con el Letrado de la Administración de Justicia, para la convocatoria de junta general de todas las sociedades de capital.

La Dirección General, antes de los Registros y del Notariado y ahora de Seguridad Jurídica y Fe pública, ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre diversos aspectos de esta competencia. En líneas generales, sin entrar en casuísticas concretas, ha venido a establecer que el registrador debe acordar la convocatoria de junta siempre que se den los requisitos establecidos en los artículos citados sin tener en cuenta las cuestiones o problemas que existan entre el solicitante de una parte y la sociedad de otra.

Aunque son siete los supuestos en que puede darse este expediente, en estas breves notas nos centraremos en los supuestos de los artículos 169 y 171, es decir el caso de la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal, el caso de que una minoría de al menos el 5% del capital social solicite de los administradores la convocatoria de una junta, y estos en el plazo de dos meses no atienden la solicitud y el supuesto de ausencia de órgano de administración para convocar la junta.

Los requisitos que se exigen son claros y simples, siendo siempre esencial la notificación a los administradores, incluso si su cargo ha caducado, a efectos de alegaciones, pero la cuestión que queremos plantear en estas breves notas es la relativa al orden del día de esas juntas convocadas por el registrador mercantil. En el caso del artículo 169.1 y en el del 171, el orden del día es tasado pues se limitará en un caso a la aprobación de las cuentas anuales, y en el otro al nombramiento del órgano de administración, sin más añadidos.

Pero en el supuesto del artículo 169.2, es decir junta a petición de la minoría, como esa minoría solicitante es la que señala el orden el día (cfr. art. 168 LSC), se puede plantear la cuestión de si el orden del día propuesto por el socio o los socios, puede versar sobre cualquier cuestión aunque no sea alguna de las señaladas como competencia de la junta en el artículo 160 de la LSC.

Y nos planteamos este problema porque en las últimas resoluciones de la DGSJFP, sobre convocatoria registral de junta, los solicitantes confeccionaban un orden del día casi o exclusivamente con puntos informativos, y aunque la DG no entraba en esa cuestión pues el problema planteado y debatido era si es posible interponer recurso cuando se accede a la convocatoria, el problema del orden del día es un problema de trascendencia pues de una parte el socio puede estar interesado en esas cuestiones sobre las que no existe acuerdo posible, pero por otra a la sociedad y en definitiva al interés social se le puede causar un perjuicio grande si se accede a la convocatoria pues la misma supone un coste y una posible perturbación en el normal funcionamiento de la sociedad.

Así en la Resolución de 3 de junio de 2020, expediente 1/2020, el orden del día solicitado por el socio era el siguiente muy resumido:

Información sobre las cuentas anuales desde 2012 hasta la fecha.

Información sobre las actas de la junta desde la misma fecha.

Información sobre balances y libros diario.

Información sobre los órganos de administración desde 2012.

Información sobre las propiedades de la Sociedad.

Información sobre préstamos y gastos anuales.

Información sobre los depósitos de cuentas.

Información sobre los planes de actuación de estos años.

Información sobre cualquier otro documento propio del tráfico mercantil y que no se haya solicitado en la presente relación.

Como vemos el orden del día solicitado hacía referencia exclusiva al derecho de información del socio en términos de gran amplitud pues en el último punto realmente se solicitaba toda la información de que dispusiera la sociedad, fuera del tema que fuese.

Ante ello nos tenemos que preguntar ¿Ese orden del día es calificable por el registrador? Y si lo es ¿puede denegar la convocatoria basado en que el orden del día propuesto por el socio no es competencia de la junta general?, o ¿podría excluir del orden del día aquellos puntos que no estuvieran justificados?

Como hemos visto, el orden del día del socio en el expediente que tomamos como ejemplo, se limitaba a pedir información a la junta sobre diversas cuestiones, respecto de las cuales ni siquiera puede plantearse una votación para adoptar un acuerdo, sea el que sea. Es decir que se trataría de una junta meramente informativa. Si tenemos en cuenta las funciones de la junta- deliberar y acordar- y sus competencias, señaladas en el artículo 160 de la LSC, vemos que ninguna de ellas se refiere al derecho de información. Pese a ello y dado que el artículo termina con una referencia a que será también competencia de la junta general deliberar y acordar sobre “cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos”, deberemos averiguar, dado que desconocemos los estatutos de la Sociedad, si la LSC concede alguna competencia especial a la junta sobre el derecho de información de los socios.

Al derecho de información se dedican en la LSC, sin tener en cuenta a las cotizadas, dos preceptos. El artículo 196 para la Sociedad limitada y el artículo 197 para la Sociedad anónima. En líneas generales aunque con distintos requerimientos, según se trate de Sociedad anónima o limitada, de ambos preceptos resulta que los socios de dichas sociedades “podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día”; de ello resulta que toda la información que se solicita debe ser en relación al orden del día de la junta y que esa información, en principio, no debería formar parte del orden del día como una cuestión independiente.

Sin entrar en un examen detallado del derecho de información, que no corresponde hacerlo en este momento, sí podemos decir que la jurisprudencia y la generalidad de la doctrina considera como requisitos de ese derecho de información los siguientes:

— que su ejercicio debe estar relación con el orden del día;

— que debe ejercitarse en tiempo y forma;

— que no debe contrariar al interés social;

— que no cabe su ejercicio abusivo.

De todos ellos el que más nos interesa es el de su relación con el orden del día ¿es esto así?

La jurisprudencia del TS, tanto en el supuesto del complemento del orden del día en la convocatoria de la sociedad anónima, como en el de petición de convocatoria, ha venido a considerar, que aparte de poder ejercitar el derecho de información en la junta dentro del apartado, si existe, de ruegos y preguntas, también la pura información puede formar parte del orden del día de la junta por tener esa información una finalidad en sí misma considerada.

Efectivamente, el TS en sentencia de 28 de julio de 2009, afirmó que el derecho de información es autónomo, teniendo como finalidad el incrementar la transparencia de la sociedad, controlar la gestión de la sociedad y conocer en detalle la marcha de la compañía

Por otra parte en materia de solicitud de convocatoria de junta con orden del día informativo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015, estimó que se vulneró  efectivamente el derecho de información de los socios que solicitaron la convocatoria con dichos puntos informativos y que luego no fueron debatidos en la junta, revocando  la Sentencia de la Audiencia Provincial que había determinado que sólo se tomaran en consideración los puntos del orden del día susceptible de votación, es decir que sólo había que tener en cuenta puntos que conllevaran una deliberación y una concreta votación.

Por consiguiente, de conformidad con estas sentencias, las cuales tienen, en principio, su apoyo en las condiciones particulares sometidas a su consideración, sí sería perfectamente posible que se solicitara una convocatoria de junta con puntos informativos sobre los cuales no cabe votación. Aceptado lo anterior quedan todavía dos dudas ¿es posible que solo se sometan a la consideración de la junta puntos informativos?, y ¿puede el registrador apreciar en la solicitud de convocatoria un uso abusivo, proscrito por el TS, del derecho de información?

Aunque el TS considera el derecho de información como un derecho autónomo, y por lo tanto puede ser objeto de un punto del orden del día, tanto en la sentencia de 2012 como en la de 2015, el Supremo lo considera así dado que en el primer caso se trataba de un socio minoritario que de otra forma tendría muy complejo acceder a la información solicitada, y en el otro se trataba en cambio de un titular de casi el 50% del capital al cual, al negarle esa información bajo el pretexto de  la junta que consideró que no era de su competencia, se le podían cercenar sus derechos contribuyendo además a la opacidad en la gestión de los administradores. Por ello vino de decir que no se le podía negar la información solicitada

Por lo tanto, a la hora de decidir si se accede a la convocatoria de una junta solicitada por un socio con orden del día exclusivamente sobre el derecho de información, habría que examinar cuidadosamente la estructura de la sociedad, la posición del socio y las posibles alegaciones que hagan los administradores de la sociedad en relación a la petición de junta. Ello es así porque, aunque el Supremo considere el derecho e información como un derecho autónomo, también sigue reconociendo que habitualmente tiene una “finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto”.

Lo mismo entendemos que debe hacerse para apreciar el posible uso abusivo del derecho de información. Es una cuestión que deberá examinarse caso por caso para ver si existe el posible abuso y si este tiene la entidad suficiente para denegar la petición de convocatoria de junta o denegar alguno de los puntos del orden del día solicitado por el socio.

Doctrinalmente la cuestión debatida no ha sido objeto de una especial atención.

Para José Massaguer Fuentes en su estudio sobre  “La convocatoria de la junta general de las sociedades de capitales por el letrado de la Administración de Justicia y el registrador mercantil”, la oposición de los administradores a la convocatoria de la junta “no podrá fundarse, … en el ejercicio abusivo del derecho a solicitar la convocatoria” . Para él “el orden del día deberá indicar los asuntos a tratar en la junta general con la claridad y extensión necesarias, siendo razonable que en el caso de que se observen defectos relativos a este extremo en la solicitud se impulse su subsanación, para lo que el letrado de la Administración de Justicia cuenta con el trámite de aclaraciones propio de la comparecencia, mientras que el registrador mercantil carece de otro trámite que la inadmisión de la solicitud (sin perjuicio de que pueda ser presentada de nuevo una vez subsanados)”. Es decir que para este autor el registrador ante un orden del día que considere poco claro, lo que debe hacer, incluso antes de notificar a los administradores, es devolver la solicitud para que ese orden del día sea objeto de aclaración. Ahora bien, lo que se deja en el aire es si esa devolución deberá ser debidamente fundamentada y si contra ella el solicitante podrá interponer recurso, o se trata de una simple mejora de la solicitud en la línea del artículo 68 de la LPA de 2015, relativa a que si no se aclara debidamente ese orden del día en el plazo de diez días, el procedimiento no será iniciado. Tampoco queda claro el que los administradores no puedan fundar su oposición en el posible abuso por parte del socio. Los administradores desde nuestro punto de vista podrán hacer las alegaciones que tengan por conveniente, sin limitación alguna, con independencia de que si esas alegaciones no son todo lo claras que debieran serlo o no están bien fundamentadas o probadas, no se tengan en cuenta en el expediente. Pero si los administradores ante una junta solicitada con solo puntos del orden del día informativos, probaran debidamente que esa información ya le ha sido facilitada al socio o puede obtenerla fácilmente por otros medios, por ejemplo, por los depósitos de cuentas en el Registro Mercantil, entendemos que en ese caso procedería la denegación de la solicitud.

Por su parte, Luis Fernández del Pozo en su trabajo publicado en la Ley “Calificación del orden del día en la junta convocada por el registrador mercantil”, nos dice que los administradores ante una solicitud de junta a instancia de la minoría deben desempeñar un papel de “filtro” de la solicitud que consiste en cohonestar el deber de convocar con el deber de una defensa diligente del interés social”. En este sentido entiende que los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social”, lo que está en la línea de los que antes decíamos sobre la posible oposición de los administradores a la solicitud de convocatoria.

En definitiva que en opinión de este autor los administradores pueden confeccionar un orden del día “coherente” o “congruente” con la solicitud practicada … y ello “aunque no se respete íntegramente la dicción literal del requerimiento” y que “tanto la doctrina comparada como la patria y la jurisprudencia recaída, reconocen un evidente margen de arbitrio de los administradores a la hora de la confección del orden del día solicitado por los socios…(sentencia  TS de 13 de junio de 2012”).

Así los administradores deberán y podrán oponerse a “las solicitudes con objeto ilícito o imposible: Ad impossibilia nemo tenetur”. También en el caso de que el acuerdo “fuera manifiestamente contrario a la Ley, a los estatutos o de imposible cumplimiento” o peticiones “ridículas o absurdas”.

A su juicio no debe dejarse “al arbitrio del administrador o de la autoridad la decisión de no convocar en atención a razones de coste, inoportunidad o inconveniencia. Cosa distinta es que exista un riesgo serio de que resulte dañado el interés social o que existan indicios más que relevantes de un posible abuso del derecho por parte del socio”.

Por todo ello concluye el autor, conclusión que compartimos, que “el Registrador, como el propio administrador, no está vinculado por el tenor literal del requerimiento del socio y no tiene que trascribir el punto del orden del día que el socio minoritario redactara en su solicitud/justificación”. Es decir que el registrador podrá adecuar los puntos del orden del día a la Ley o bien darle una redacción más clara o comprensible e incluso en lo que concierne a los puntos meramente informativos podrá  suprimir alguno o algunos de ellos sin perjuicio de que el administrador debería dar en la junta todas las explicaciones solicitadas por los socios, ponderando si esa información perjudica o no los intereses de la sociedad. En este sentido incluso si el registrador no filtrara los puntos del orden del día meramente informativos, también el administrador podrá en la junta negarse a proporcionarlos alegando el perjuicio del interés social.

En cambio, y sobre la base de multitud de resoluciones dictadas por el Centro Directivo en materia de auditores, es más que dudoso que el registrador, con los limitados medios de que dispone en su calificación, pueda apreciar el  uso abusivo del derecho a solicitar celebración de junta general. Ello sólo será posible en los casos límite en que el abuso se dé con tal claridad y contundencia que sea imposible ignorarlo. En estos casos quizás lo procedente sea que el administrador ante el abuso del solicitante acuda a la vía jurisdiccional y si el expediente está abierto pero no concluido, una vez que se acredite la presentación de la demanda se procedería la suspensión del expediente, también según una muy reiterada doctrina de la DG en materia de expedientes de auditores o de nombramiento de expertos. Lo que nunca podrá hacer el registrador será aceptar la oposición de la sociedad si esta está basada sólo en el alto coste que conlleva toda convocatoria, en un perjuicio indeterminado o genérico al interés social o a la sociedad.

No queremos terminar este breve comentario, sin aludir a otro expediente de convocatoria de junta, el 4/2020: ante una petición de junta el registrador accede a la convocatoria y la sociedad recurre. Como en el anterior caso se desestima el recurso, pero lo que queremos destacar de este expediente, en línea con lo que comentamos, es el orden del día propuesto por el solicitante.

Este orden del día era el siguiente en modo abreviado:

— Representación de socios en juntas generales. Se pide justificación de la representación de un socio en las juntas de “junio de 2014, 2015, 2016 y 2017, y en cualquier otra que le haya representado. Se pide entrega del poder o autorización y también los justificantes del envío de la convocatoria”.

— Las actas de inspección y/o comprobación tributaria desde 2013 hasta la actualidad. También de la Seguridad Social. Con entrega de las actas levantadas.

— Sueldos y salarios, incluso en especie, de administradoras y socias(sic). Con justificación de todo ello.

— Explicación de diversos contratos suscritos por la sociedad con entrega de copia de dichos contratos.

Como vemos el orden del día solicitado para esta junta está muy alejado de la competencia de la junta general. El primer punto-representación de un socio- es algo que se acreditaría en las juntas de que se trate y que, si no se impugnó en su día, habrá devenido firme teniendo poca utilidad el volverlo a examinar en este momento, salvo que se trate de una presunta falsedad, pero si de ello se tratare lo procedente sería acudir a la jurisdicción penal.

Lo mismo ocurre con los justificantes de convocatoria. Si el socio considera que las juntas no fueron debidamente convocadas, debió en su día impugnar esas juntas. No sabemos si las cuentas están depositadas en el registro, o los posibles acuerdos inscritos, pero si lo estuvieran, por medio de la publicidad registral el socio pudo saber la forma en que fue realizada la convocatoria y los posibles defectos que dicha forma de convocatoria tuviera.

En cuanto a las actas de inspección, caso de que se hubieran levantado, si la sociedad dio su conformidad dichas actas habrán devenido firmes y poco se podrá hacer salvo exigir quizás responsabilidades a los administradores, lo que se puede hacer por otras vías.

En cuanto a los sueldos y salarios de los administradores los mismos deberán constar en la memoria, por lo que si existe depósito en él encontrará el socio la información. Respecto del sueldo o salario de socios es muy difícil saber a qué se refiere a no ser que se trate de dividendos, pero en ese caso al ser el solicitante socio también los habrá percibido. Este es un punto que claramente debe ser denegado, o por los administradores, en su momento, o por el registrador.

Y finalmente en cuanto a los contratos celebrados con un tercero tenemos nuestras dudas de que un socio pueda acceder a su contenido, pues su conocimiento pudiera perjudicar el interés de la sociedad. Como en otros casos lo que procederá será exigir responsabilidad a los administradores si esos contratos han causado algún perjuicio a la sociedad.

A la vista de ello poca utilidad va a tener la convocatoria de junta concedida. Lo más probable es que esa junta termine como debería haber comenzado, antes de pedir su convocatoria: acudiendo el socio a los tribunales en lugar de al registro mercantil, que quizás ante orden del día tan anómalo debió negarse a acceder a convocar junta. Aunque ello sea a riesgo de ser revocada su decisión por la DG, si se aferra a su tesis de que basta con cumplir los requisitos derivados del artículo 169.2 de la LSC, sin atender a las posibles razones que den los administradores de la sociedad, o a las razones derivadas de la competencia de la junta, pues en este caso su audiencia deviene casi innecesaria y la competencia de la junta general queda desvirtuada. Parece que en estos casos se puede dar el abuso de que habla el TS.

Lo que ocurre, e insistimos en ello, es que el registrador tiene muy limitados los medios de conocimiento sobre si se usa de forma torticera el derecho de información al incluirlo en el orden del día o si se da un uso abusivo del mismo. No obstante, esta limitación del registrador para fundamentar su decisión, en un caso concreto como el que se examina en el primer expediente, en que la información se extendía prácticamente a todas las esferas de la sociedad y además se comprendían una multiplicidad de ejercicios, el registrador puede apreciar y considerar que es más que dudoso que el socio solicitante esté obrando de buena fe. Dado el volumen de información solicitada se pudiera dificultar la marcha de la sociedad causándole un perjuicio desproporcionado con la utilidad que de esa información pudiera obtener el socio. Además, determinados aspectos de la información solicitada como los relativos a las cuentas de la sociedad, a los depósitos de cuentas, a las propiedades, si son inmobiliarias, órganos de administración, etc, el socio los puede obtener con facilidad por otros medios a su alcance.

Por último, apuntamos, que a la hora de tomar una decisión, si esta fuera negativa, es muy importante comprobar si la sociedad ha realizado puntualmente los depósitos de cuentas de todos los ejercicios anteriores a la petición de la junta y ha legalizado debidamente sus libros obligatorios contables y no contables. Si ha sido así, es más que dudoso que el socio pueda solicitar como puntos del orden del día un derecho de información sobre las cuentas que probablemente quedará más que satisfecho con los datos que constan en las cuentas depositadas.

De todas formas, como vemos, es muy difícil decidir, por parte del registrador,  si procede rechazar una petición de convocatoria de junta cuyo orden del día sea exclusivamente el ejercicio del derecho de información, salvo, en opinión de Fernández del Pozo, que la información solicitada sea “absolutamente irrelevante o que está protegida por las normas que defienden la intimidad (el número de hijos de los administradores o su estado civil)” por ejemplo.

 Ahora bien si aparte de ejercer el derecho de información, se solicita la inclusión en el orden del día de otros puntos que quedan claramente fuera de la competencia de la junta, el registrador, accediendo a lo solicitado, quizás pueda excluir esos puntos  sin perjuicio en este caso de que al ser parcial la estimación de la solicitud el socio conservaría su derecho de recurrir la decisión del registrador, con el inconveniente de que quizás ya no se pudiera mantener la fecha de celebración de la junta inicialmente fijada.

En todos estos casos lo que se pone de relieve son dos intereses contrapuestos: de una parte, los del socio, que pueden estar justificados si la sociedad le ha negado de forma reiterada el ejercicio de su derecho de información, y los de la sociedad que si se accede a la convocatoria se verá abocada a una serie de gastos que pudieran ser innecesarios. La decisión del registrador debe tener en cuenta esos intereses contradictorios y si apreciara claramente que se da una situación de abuso por parte del socio denegar la petición de convocatoria, aunque ello sólo en casos excepcionales.

Pese a todo lo dicho la conclusión más segura que podemos extraer de los comentarios y reflexiones anteriores es que, en principio, no puede denegarse una convocatoria porque el orden el día solicitado verse solo sobre el derecho de información, bien exclusivamente o bien junto con otras cuestiones competencia de la junta. Sólo será posible esa denegación si de los datos obrantes en el registro y de los datos incluidos en la posible oposición de los administradores, resultan datos inequívocos y debidamente probados de que se trata de una petición abusiva y contraria al interés social por parte del solicitante.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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El código identificador del modelo, la clave para poderle hacer una ITV a la hipoteca

El código identificador del modelo, la clave para poderle hacer una ITV a la hipoteca

 

Comentario y resumen de la resolución DGSJyFP de 5 junio 2020

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

 

  En una escritura de hipoteca las partes dicen que han depositado, antes de contratar, el modelo de hipoteca en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, indican el código identificador del modelo y la publicidad del mismo en la web del Banco de Santander.

  La patología documental consistente en la falta de depósito previo de los modelos de hipoteca en el RCGC tiene en España una escasísima incidencia. Se puede afirmar que el 99,9% de las escrituras de hipoteca hacen constar el número identificador de depósito que justifica la realización de depósito previo de las condiciones generales y permite comprobarlo de manera fácil y oficial.

  Ante esta baja incidencia me llama la atención el número de resoluciones que van saliendo sobre la materia (24 hasta ahora). La obstinación de algunas notarias y notarios, respaldada formalmente, por el Centro Directivo, para desvirtuar el extraordinario papel del Registro de Condiciones Generales de la Contratación en la transparencia del mercado hipotecario, cosecha con cada resolución un fracaso.

  La DGSJyFP confirma la suspensión de la hipoteca por no constar expresamente que el notario ha comprobado que el profesional ha cumplido su obligación legal de información previa al contrato de hacer el depósito previo de las condiciones generales de la hipoteca en el Registro.

  Sin embargo, puesto en la escritura el número identificador de depósito no sé qué más debe hacer constar el notario para expresar la consumada existencia del depósito de las condiciones generales que se han usado de base para la redacción de la hipoteca y el consecuente cumplimiento por el banco de su obligación legal de transparencia.

  El formalismo de esta calificación, nos llama la atención. La DGSJyFP mantiene nominalmente la doctrina según la que si las partes no manifiestan el número identificador de depósito el notario no tiene por qué hacerlo constar en la escritura, renunciando así al pequeño margen de intervención en la redacción de la escritura que brinda la ley al notario frente al imparable poder de la imposición del contenido contractual por el banco.

  Sin embargo, la DGSJyFP enseguida nos deja ver que esa doctrina no significa nada, que el notario debe hacer constar expresamente que ha comprobado la existencia del depósito pese a que la escritura contiene el número identificador de depósito y la indicación genérica de la web del Banco de Santander donde se encuentra publicado el formulario que sirve de base a la hipoteca calificada.

  La mera constancia de la web del banco es insuficiente para cumplir con la obligación de transparencia del previo depósito, no porque esa comunicación carezca de valor, sino porque la indicación de la web del Banco de Santander no vale para localizar el formulario, a menos que uno sea un Montalbano o mejor, tratándose de informática, a menos que uno sea un Catarella.

  En cuanto a la constancia en la escritura del número identificador de depósito ¿qué más cabe pedirle al notario que ponga para saber y comprobar que el formulario se ha depositado en el RCGC?

  La mera indicación de ese código permitirá, al cliente o a su asesor bregado en formularios, cotejar la escritura con el modelo de la misma por si hubiera cláusulas de la hipoteca que se apartasen en perjuicio de la persona adherente del contenido depositado. Con la posibilidad de ese cotejo, como poder de la persona consumidora, se materializa el fin de norma consagrada en el art. 7 LRCCI.

  La razón es simple. Pese a la prédica de la DGSJyFP, situada en esta resolución en postulados civiles y mercantiles anteriores, por lo menos, a la ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios; la divergencia en perjuicio de la persona consumidora y adherente entre la información precontractual resultado del cumplimiento por el profesional de sus obligaciones de información previa al contrato y el contenido contractual, determina la nulidad de pleno derecho de las cláusulas y condiciones generales deficitarias de información.

 

 

 

 

 

 

Resumen de la resolución DGSJyFP de 5 junio 2020

 

  1. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC

Resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Afirmando los otorgantes el depósito de las condiciones generales en el RCGC, con número identificador de depósito, pero no constando la comprobación del hecho por el Notario, la DGSJyFP confirma la suspensión de la hipoteca.

Hechos: 1. Hipoteca de financiación por personas físicas de adquisición vivienda habitual […] En tal escritura se expresa que el préstamo «se regirá por las condiciones que se transcriben a continuación, que se encuentran depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación de Cantabria, bajo el número de identificación (…) [¿se omite?], y que el cliente puede consultar también en la página web del Banco: www.bancosantander.es [vínculo genérico]».

Registrador: Según la calificación impugnada, el registrador suspende la inscripción […] porque no consta que el notario autorizante de la escritura haya comprobado que las condiciones generales han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

Recurrente: El notario recurrente alega […] el deber reciproco de notario y registrador de comprobar el depósito previo, de modo que en caso de falta del depósito previo ambos funcionarios deberán comunicarlo al Ministerio de Justicia; y que, incluso, la falta del depósito previo no puede impedir la inscripción; que no faculta al registrador para exigir al notario que expresamente haga constar haber efectuado dicho control […]

Resolución: La DGSJyFP confirma la nota.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

3 La cuestión sustantiva planteada ha sido ya resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado […] con criterio que se ha mantenido por esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública […] y debe ahora reiterarse […] [ante] la necesidad, o no, de que en cualquier escritura pública de préstamo hipotecario, así como en su inscripción registral, se controle y haga constar que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma […]

[…]

[…] las entidades financieras con frecuencia [99,9% de casos] suelen indicar en sus modelos o minutas los números de identificación de las cláusulas depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

[…] es requisito ineludible para la autorización de la escritura del préstamo hipotecario que el notario haya comprobado que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma […]

En el presente caso son los otorgantes quienes expresan que la entidad prestamista tiene depositadas las condiciones generales del contrato de préstamo en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Pero no consta en la escritura que el notario haya realizado la comprobación de tal extremo. Por ello, debe confirmarse […] la calificación recurrida.

 

 

 

 

 

Novación de una cláusula suelo abusiva con renuncia de acciones

NOVACIÓN DE UNA CLÁUSULA SUELO ABUSIVA CON RENUNCIA DE ACCIONES

 

Comentario crítico y resumen de la STJUE de 9 julio 2020

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

Índice:

   Comentarios.

   Resumen: introducción

   Resumen 1ª parte. Novación de una cláusula suelo, cláusulas no negociadas individualmente y transparencia

   Resumen 2ª parte. Renuncia de acciones en la novación de una cláusula suelo abusiva

   Enlaces

 

  Tengo que apelar a Sansón Carrasco para apartarme de una opinión extendida sobre esta sentencia. “No hay libro tan malo –dijo el bachiller– que no tenga algo bueno”. No hay sentencia tan mala… Acogido al sentir de Carrasco diré que la sentencia que voy a comentar es bastante mala, pero que tiene algo bueno.

 

LA RENUNCIA A LAS ACCIONES FUTURAS ES DIRECTAMENTE ABUSIVA

  Lo bueno de la sentencia no lo vemos hasta el apartado 77 y el fallo, donde se declara directamente abusiva la renuncia a acciones futuras, ya sean judiciales o administrativas, al decir “la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor”.

  Esta declaración de nulidad arrastra la nulidad de la renuncia a impugnar la cláusula suelo inicial, que por si fuera poco, para el juzgado remitente, es oscura (apartado 19).

  En primer lugar la renuncia es mutua y para el predisponente carece de sentido la distinción del Tribunal entre una renuncia a impugnar la cláusula suelo inicial y una renuncia a impugnar la cláusula suelo de recambio, el profesional confirma ambas y le interesan ambas por igual.

  Con esa distinción lo único que consigue el Tribunal es desmembrar la pregunta del remitente en perjuicio de la persona consumidora y abrir la puerta a que una renuncia clara a una cláusula suelo abusiva pudiera ser convalidada por el juez nacional, lo que no nos convence. Antes bien, creemos que la nulidad de la renuncia afecta a la misma en toda su extensión y comprende tanto la cláusula suelo inicial como la de repuesto.

  Declarada directamente por el Tribunal de Justicia la no vinculación de la persona consumidora a esa renuncia, su ineficacia tiene efectos “ultra partes” y puede ser aprovechada por cualquier persona consumidora europea y tiene efectos retroactivos a la fecha de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas. Sólo por esto nos vale y mucho, esta sentencia.

 

SILENCIO SOBRE LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO

  Sin embargo, los elementos negativos que vamos encontrando a lo largo de los distintos apartados no son pocos. En primer lugar, hablando de abusividad, mentando la sentencia tantas veces el art. 3 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, el Tribunal no dice nada sobre la potencial abusividad de la cláusula suelo inicial, ni fija criterio alguno para determinar esa abusividad pese a que en la misma sentencia deja claro que puede hacerlo (apartado 62).

  El laconismo en este punto coincide con el silencio sobre lo mismo de la STS 9 mayo 2013. Si estuviéramos dominados por la sospecha, que no lo estamos, pudiéramos pensar que existe una conspiración española y europea para privar a las personas consumidoras en el contrato de consumo del esencial, obligatorio y aplicable de oficio, control del contenido.

 

EL PUNTO DE PARTIDA ES CAPCIOSO

  Al analizar la validez de la novación el Tribunal parte de la base (apartado 15) que la nueva cláusula suelo estipulada es una reducción de la pactada inicialmente. Dice el apartado 15 de la sentencia, que el “contrato de préstamo hipotecario fue modificado mediante un contrato de novación de 4 de marzo de 2014 […] que afectó […] al tipo pactado en la cláusula «suelo», quedando este reducido al tipo nominal anual del 2,35 %”. En apariencia y sin reflexión así parece. Pero no hay tal reducción o rebaja, ya que si la cláusula suelo inicial es abusiva, lo que impone la novación es una nueva cláusula suelo en beneficio del banco.

  Pudiendo ser la cláusula suelo nula y por tanto, no estando vinculada la persona consumidora a ella, lo que ocurre es que en la novación se impone a la persona consumidora una limitación a la variabilidad del tipo de interés en beneficio del banco y sin contrapartida. No se le reduce ni mejora nada, porque de la información debe resultar que la cláusula o es eventualmente abusiva o claramente abusiva.

  Al decir que la novación rebaja el suelo se presupone subrepticiamente y sin anunciar que la cláusula suelo inicial es válida. Cuesta creer que el TJUE, que sostiene que el juez tiene que analizar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas individualmente, dé por lícita una cláusula potencialmente abusiva, sin hacer de oficio el control del contenido.

  Por más que el tribunal repita que la novación supone una reducción en beneficio del consumidor del límite de variabilidad a la baja del tipo de interés variable no hay tal reducción. Esa reducción solo ha cabido fantasearla tras sembrar la duda sobre la validez de la cláusula suelo, pese al relato del remitente que parte, sin duda, de su nulidad (vid. apartados 19, 20 –cuestión 3ª- y 69 de la sentencia).

  Aunque el Tribunal repite hasta tres veces que la novación reduce el suelo, el suelo novado es una nueva imposición y un nuevo abuso contra el deudor hecho de manera oscura y por tanto nula, nula por falta de transparencia y nula por tratarse de una negociación viciada y sin contrapartida, nula formal y materialmente.

 

RENUNCIA DE ACCIONES

  Dicho eso, me cuesta reconocer al TJUE y su excelente jurisprudencia, en esta sentencia. Lo teníamos por un firme defensor de las personas consumidoras, preciso, fiel a su doctrina, claro, directo, ceñido al caso. Pero en esta sentencia se ve un tribunal descuidado, olvidadizo, oblicuo, hipotético, inexacto, oscuro, protector de la mala fe del banco, emisor de oscuridades y equívocos.

  Descuidado al olvidar sus doctrinas sobre el análisis de oficio de las cláusulas abusivas, o la no transposición al Derecho español del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  Oblicuo porque para decir que cierta renuncia de acciones es objeto principal del contrato nos menta el art. 4.2 presuponiendo que no hemos visto sus contradicciones al sostener a la vez que el 4.2 no se ha transpuesto al ordenamiento jurídico español y que es aplicable a un caso de Derecho español.

  Luego hemos visto la verdadera intención de esta sutil oscuridad en forma de remisión al art. 4.2 (vid. apartados 59 y 68). No se trata sólo de la falta de la transposición. Suponiendo que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas sea aplicable en Derecho español, el Tribunal va a pretender que ese precepto excluye el análisis de la renuncia a acciones futuras por formar parte del objeto principal del contrato. Pero ya veremos que esa renuncia no es objeto principal del contrato ni lo define, ya que el objeto principal es la novación de la cláusula suelo abusiva.

  Es hipotético, porque una novación que adolece de vicios de transparencia impugnados por la persona consumidora y que manifiesta el juez nacional al Tribunal, éste, prescindiendo de esos hechos, supone que en el caso puede haber una novación transparente y además, al margen del obligatorio control del contenido.

  Es inexacto porque pese a su doctrina del control judicial de oficio obligatorio, dice que el juez puede apreciar la abusividad, como si se tratase de una facultad judicial y no una obligación.

  El Tribunal protege la mala fe del banco. Estando implícita, al menos la mala fe que interesa en esta materia, en la suposición del carácter abusivo de la cláusula suelo esgrimida por el remitente, el Tribunal, en lugar de aceptarlos, prefiere poner sus hechos y duda, en beneficio del banco de los conocimientos de éste, pese a que su diligencia profesional le obliga a conocerlos. El Tribunal prefiere arrojar oscuridad sobre el caso y dejar la puerta abierta a la fantástica suposición que el banco no supiera que estaba imponiendo una cláusula abusiva ni los efectos de esa deplorable acción.

 

REELABORACIÓN DE LA PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL

  Dice el apartado 21 de la sentencia que mediante “su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula”.

  El Tribunal reelabora la cuestión y en lugar de preguntarse si la nulidad del suelo inicial se extiende a la novación que es lo que pregunta el remitente, pregunta si puede novarse una cláusula sujeta a los controles de la Directiva 93/13/CEE. La respuesta puede ser sí o no.

  Como el análisis de oficio ha de preceder a la propuesta de novación si la cláusula suelo, según tal análisis, es válida la respuesta es sí, la cláusula suelo es válida y la novación también, Si es abusiva no es válida y la novación tampoco. Luego sea la respuesta sí o no la validez o nulidad de la cláusula suelo inicial se comunica siempre a la novación, que es lo que el remitente pregunta y el Tribunal esquiva. El Tribunal prefiere el circunloquio, el análisis reflejo y la oscuridad.

  Resumiendo, el juez remitente pregunta si la no vinculación o nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas se extiende a la novación de las mismas, mientras que el Tribunal se cuestiona si una cláusula posiblemente abusiva puede ser válidamente novada con renuncia a la protección por parte de la persona consumidora. Una auténtica inversión múltiple de la pregunta.

  De la suposición del remitente que la cláusula suelo controvertida es abusiva el Tribunal de justicia parte de la suposición contraria que la cláusula suelo controvertida puede ser válida aunque sujeta a control.

  Donde el juez de instancia parte de una nulidad clara de la cláusula suelo el Tribunal de Justicia parte de la duda sobre la validez de la cláusula, duda literalmente inventada.

  Mientras que el juez de instancia pregunta si la nulidad se extiende, el Tribunal de Justica parte de si la novación y la renuncia a la protección que encierra es válida. Mientras que se pregunta si la nulidad se extiende el Tribunal pregunta si la validez de la novación es posible. Como ambas se extienden, al cambiar la pregunta se cambia la respuesta a favor del banco.

  De este modo oscuro, inexacto y reflejo, de decir que la nulidad de la cláusula suelo contamina la novación se dice que una novación es posible, dejando por el camino y expulsando del razonamiento el supuesto de nulidad de la cláusula suelo, abrazado por el juzgado remitente y, degradando su propia doctrina el Tribunal olvida que el análisis de la abusividad tiene que hacerse de oficio por el juez nacional, principio de donde brota esa convicción firme del remitente sobre la nulidad de la cláusula suelo.

  De responder que la novación de la cláusula nula es nula, el Tribunal dice que la novación de la cláusula controvertida, ¡sobre la que existe una controversia!, es válida si hay claridad en ella.

  No vemos dicha claridad, tampoco la ve el remitente y menos aún vemos que exista una controversia, al contrario lo único que hay de manifiesto es la política generalizada de renegociación del banco, temeroso de males mayores ante la STS 9 mayo 2013.

  La mala conciencia del banco apoyada en esos indicios, se sustituye por el Tribunal por una duda que no tiene ningún sentido considerar, porque la cláusula se funda precisamente en una actuación contraria a la buena fe de carácter objetivo que nada tiene que ver con la ciencia jurídica de los asesores del banco.

  Si bien creo que el Tribunal debiera haber respondido a la primera pregunta del remitente diciendo que la nulidad de la cláusula suelo oscura se extiende y alcanza a la novación, siguiendo la pauta trazada sencillamente por el art. 1208 CC, los desvíos del Tribunal no le sirven de nada al banco, ya que la novación que se admite es sólo para el caso de que sea transparente y en este caso la novación es oscura, secreta y nula.

  Nos preocupa, sin embargo, la puerta que se abre a novaciones claras para convalidar abusos claros. Pero la transparencia no sana el abuso, lo digo ahora y lo repetiré cuantas veces sea necesario.

  De nuevo vemos cómo un Tribunal encargado de aportar claridad al mercado y cortar de raíz la litigiosidad, la alienta. Aquí el TS español en su sentencia de 9 mayo 2013, responsable del colapso judicial actual, y el Tribunal de Justicia van de la mano.

 

RETORCIENDO LAS BASES DE LA TRANSPARENCIA: SUPOSICIÓN DE QUE LA PERSONA CONSUMIDORA ES LERDA

  Tampoco me gusta la caracterización de la persona consumidora que hace el Tribunal. Frente a un valeroso XZ que contra viento y marea impugna el abuso, el Tribunal supone que las personas consumidoras somos lerdas y sabemos que la protección no es obligatoria para nosotras, y que conservamos la absurda libertad de renunciar a la protección que cicateramente y tras pasar por el calvario de los tribunales, nos da la ley europea.

  Las personas consumidoras ni somos lerdas ni nos acercamos a un Tribunal para después de ganar con una lucha abierta, renunciar a la protección ganada, o ¿no ve el Tribunal que la persona consumidora, con la reverencia democrática de quien respeta las leyes, lo único que pide es la efectividad de la no vinculación proclamada por la Directiva 93/13/CEE?

  Las personas consumidoras no somos tontas y aunque lo fuéramos, no nos ponemos las cadenas de “motu proprio”. Son otros los que lo pretenden. Si la persona consumidora ve reconocida su libertad no se va a poner la cadena de una cláusula suelo ahora que hay intereses negativos a menos, que como el Tribunal Supremo tiene dicho y repetido, obtenga una contrapartida apreciable (SSTS 3 junio 2016 y 22 abril 2015).

 

RETORCIENDO LAS BASES DE LA TRANSPARENCIA

  Puestos a ayudar a los bancos el Tribunal se muestra extremadamente comprensivo con la mala actuación de Ibercaja. Sin mediar prueba alguna ni indicación del remitente, el Tribunal se lanza a conjeturar sobre lo que sabía o no sabía el banco para averiguar si actuó de buena o mala fe.

  En primer lugar, hay que decir que la declaración de una cláusula como abusiva corresponde al juez nacional, así que no se entiende porque el Tribunal hace esas conjeturas sobre la buena fe, cuya ausencia es constitutiva de la abusividad controvertida. En el apartado 71 de la sentencia dice que “corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró la novación”, cuando en realidad lo que incumbe al juzgado es comprobar el cumplimiento por el predisponente de los requisitos de transparencia, al margen de los vicios del consentimiento, como tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 junio 2012.

  En el apartado 77, el Tribunal salva la posibilidad de una renuncia a la nulidad de una cláusula suelo abusiva siempre que sea libremente adoptada y declara directamente la nulidad de la renuncia a acciones futuras. No entiendo los aplausos de una admirable doctrina a la insustancial declaración de que la novación clara es válida mediando una controversia previa y dejando de lado lo único bueno de la sentencia.

  Es mucho más ajustada la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 junio 2012, como he dicho, que considera que al margen de los vicios del consentimiento, lo que el juez o el funcionario tienen que comprobar en el control de transparencia es si se han cumplido las obligaciones de información previa al contrato o requisitos de transparencia. El TJUE ignora por completo que en España existen muchas obligaciones legales de transparencia, lo demuestra el hecho que no aparecen en la relación de normas del Derecho nacional de la sentencia[1].

  Las consideraciones que hace a continuación, en los apartados 71 a 74, sobre la proximidad del banco a unas tablas de la ley plasmadas en la STJUE 21 diciembre 2016 no tiene relevancia alguna, es una circunstancias que nada nos dice sobre si el banco cumplió o no sus obligaciones legales de transparencia.

 

CONFUSIÓN ENTRE CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

  En el apartado 33 la sentencia dice que el “artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, Šiba […] apartado 31).

  La sentencia citada, en realidad dice otra cosa, dice que “las cláusulas contractuales que no son objeto de negociación individual, en especial las redactadas con vistas a una utilización generalizada, no contienen como tales informaciones personalizadas”, sin embargo, la sentencia de 9 de julio va mucho más allá ya que considera que las cláusulas no negociadas individualmente son de utilización generalizada, cuando las hay sólo aplicables a ese contrato, como el tipo de interés, la cláusula suelo, la TAE, etc. Es decir las condiciones generales siempre son cláusulas no negociadas individualmente, pero hay cláusulas no negociadas individualmente que no son condiciones generales, o lo son sólo a medias, en particular las que contienen determinaciones cuantitativas, como la TAE, el tipo de interés, el límite suelo o techo, la tasación para subasta, las circunstancias perenales de las partes, etcétera[2].

 

NOVACIÓN Y CONSENTIMIENTO: INFORMACIÓN PARA DECIDIR

  Por otro lado conviene recordar que toda novación entraña consentimiento, tenga la novación cláusulas negociadas o no, del mismo modo que todo contrato con condiciones generales entraña consentimiento contractual y lo presupone, ya que como nos dijera Díez-Picazo, el mejor modo de afrontar el problema de las condiciones generales es suponer la existencia de un contrato. Este mismo planteamiento me lo recordó hace tiempo mi compañero Valero Fernández-Reyes a propósito de las novaciones de la ley 2/1994.

  Personalmente, he abordado ese problema distinguiendo entre acuerdo nuclear y condiciones generales, partes del contrato que desde el punto de vista del control del contenido y de la eliminación de la anfibología o duda genética del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, presentan como característica que en el acuerdo nuclear el consentimiento es cierto pero indeterminado, mientras que en las condiciones generales el contenido es cierto pero el consentimiento indeterminado, dudoso o anfibológico[3].

  Al Tribunal todo esto le da igual. Según los apartados 47 y 49, la información que se comunica con el cumplimiento de las obligaciones legales de información previa al contrato es para decidir si la persona consumidora desea quedar vinculada “por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información”.

  El cumplimiento de los requisitos de transparencia es necesario para la incorporación de la cláusula al contrato, para que la cláusula obligue al adherente, no sabemos que mueve su consentimiento al contrato en su totalidad, ni lo sabemos ni lo podemos saber ni en el contrato por negociación ni en el por adhesión. Desde luego, la información dada al cumplir con los requisitos de transparencia no sabemos si juega o no un papel en ello. Me remito a lo que he dicho sobre el acuerdo nuclear.

  En todo caso, conviene retener que la decisión de contratar es un acto libre que puede fundarse en cualquier motivo y esa cuestión y todo lo relativo a los vicios del consentimiento queda al margen del control de transparencia, como ya dijera la citada STS de 18 junio 2012. La cuestión del consentimiento no interesa, porque cuando analizamos la abusividad suponemos, siempre Díez-Picazo en la memoria, que ya hay decisión, que el contrato ya se ha celebrado.

 

CLÁUSULAS NEGOCIADAS Y CONTROL

  La consideración de la cláusula como negociada la excluye de la Directiva 93/13/CEE (apartado 32), pero no de control. He demostrado sin contradicción que determinar si una cláusula es negociada o no implica, también, control, implica un análisis del contrato que es procedimiento de control tanto de transparencia como del contenido.

  Una cláusula abusiva no se puede renegociar sin que el profesional informe al adherente que la cláusula es abusiva y que la ha retirado del contrato. Si la nueva cláusula impone una obligación a cargo del adherente no podrá probarse la negociación si el adherente no obtiene una contrapartida apreciable. Finalmente la prueba de la negociación corresponde al profesional.

 

CLÁUSULAS DEFINITORIAS DEL OBJETO PRINCIPAL

  Para decir que las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato están excluidas de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE el Tribunal dice que tal cláusula debe ser no negociada y respetar los límites del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE.

  Pero de nuevo el TJUE cae en la imprecisión, porque los controles del contenido y de transparencia sólo deberán respetar los límites del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE si dicho precepto ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico español.

  Para la Comisión no se ha transpuesto, tampoco para la doctrina jurisprudencial del TJUE plasmada en su vigente y gloriosa sentencia de 3 junio 2010. La Guía de cláusulas abusivas de la Comisión señala en su pg. 110 que en España “El Derecho nacional ha ampliado la valoración del carácter abusivo a cláusulas contractuales relativas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación del precio o de la retribución, independientemente de si dichas cláusulas están redactadas en un lenguaje claro y comprensible”.

  La consigna que se quiere poner en circulación por el Tribunal parece ser “control del contenido nunca, sólo control de transparencia”. Además, se prescinde de la exigencia de la Directiva 93/13/CEE, art. 4.2, que la cláusula controvertida defina el objeto principal del contrato. Al Tribunal le basta, no que la cláusula defina el objeto principal, sino que se relacione o tenga algo que ver, incluso aunque sea poco.

  Lo cierto es que todas las cláusulas de un contrato, incluso las más insignificantes se relacionan con el objeto principal del contrato, por lo que con esta doctrina se introduce la arbitrariedad en la determinación de la definición del objeto principal del contrato y se abre la puerta a excluir del control de la Directiva 93/13/CE cualquier cláusula, al margen de su importancia. Es lo que pasa con las cláusulas suelo, interés variable referenciado al IRPH, cláusulas de interés remuneratorio, las multidivisa y tantas otras.

  Es más siendo el contrato un producto subjetivísimo del cruce de al menos dos voluntades contrarias, cualquier detalle puede ser el núcleo del consentimiento y, por tanto, elemento esencial del contrato. Por eso es necesario denunciar esa doctrina, a la que de nuevo con sus indirectas y su oscuridad el TJUE está dando pie.

 

LA NOVACIÓN TIENE COMO OBJETO PRINCIPAL LA RENUNCIA: FALSO

  La novación tiene como objeto principal la puesta en circulación de una cláusula suelo. Como tal objeto principal desde el punto de vista de las condiciones generales y de las cláusulas no negociadas individualmente, no estaría sujeta a control.

  Pero ya hemos demostrado, con el inestimable apoyo de las audiencias de Zaragoza y Palencia, que también la negociación está sujeta a control, que debe ser transparente, partir de la libertad de la persona consumidora y no del miedo y que debe incluir una contrapartida apreciable cuando imponga estipulaciones a favor del banco, como es el caso de la imposición de una nueva cláusula suelo.

  El Tribunal se refiere al tema de manera oblicua en el apartado 59, diciendo que la abusividad de la renuncia puede ser declarada por el juez nacional “siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva”. Decimos que el Tribunal refiere oblicuamente el tema, porque parece hablar de la imposición  de una nueva cláusula suelo pero está hablando de una renuncia concomitante con la novación de una cláusula suelo abusiva.

  La renuncia ni define ni forma parte del objeto principal del contrato, es una condición general sujeta a control que el Tribunal declara nula directamente en cuanto a las acciones futuras, y cuya validez parece sostener, por medio de su distinción de la renuncia a acciones pasadas, de la que recae sobre acciones futuras y por su invento de controversias sobre la cláusula suelo inicial.

  El juez remitente, partiendo de la oscuridad de la novación, pregunta también, cuestiones prejudiciales 3ª y 5ª, sobre su carácter abusivo por limitar los recursos judiciales o administrativos de la persona consumidora. Esa pregunta se convierte por el Tribunal, en si la renuncia es abusiva tanto respecto de la cláusula suelo inicial como de la de repuesto, omitiendo toda referencia a su oscuridad y contravención de un precepto expreso de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas (letra q del anexo).

 

INVENCIÓN FAVORABLE AL BANCO DE UNA CONTROVERSIA

  El banco no ha probado que haya controversia sobre la cláusula suelo, sabemos, al contrario, que hay una política general del banco, de renegociación por miedo a la STS 9 mayo 2013, según advierte el remitente y acepta el Tribunal como indicio de falta de negociación (apartados 18 y 36).

  Llama la atención que para considerar litigioso un crédito cedido en globo a un fondo buitre se exija, con tanta precisión y delicadeza, por nuestro Tribunal Supremo, esto y lo otro, es decir, todo lo que perjudica al deudor persona consumidora o adherente y que para admitir una controversia, cuya prueba de existencia beneficia al banco, el Tribunal ni siquiera se plantee si existe ni como existe, simplemente la supone existente sin discusión.

  En el apartado 67 de la sentencia se lee que “es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional”.

  Pero respecto de la controversia existente nos seguimos preguntando ¿qué controversia? Es un tema hipotético que el Tribunal no puede suponer, aceptar ni discutir. Vemos que hay un doble rasero, por un lado, el que usa el TS para considerar un crédito litigioso en su sentencia de 5 marzo 2020, sobre venta en globo de créditos litigiosos y la que usa el TJUE. En el último caso ni siquiera hay controversia sino una política generalizada de renegociación secreta y secretizada impulsada por Ibercaja.

  No podemos aceptar la ley del embudo, y es claro para nosotros, que en el presente caso tampoco hay controversia y que la eventual transacción de la cláusula suelo inicial sigue siendo nula y tan nula como esa cláusula suelo que pide eliminar con toda razón la persona consumidora, arrastrando la enorme carga de ir a Luxemburgo para que se le haga justicia.

 

NULIDAD EUROPEA DIRECTA

  Continúa la sentencia diciendo en el apartado 75, que por lo que se refiere “a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula «suelo», es preciso destacar que […] un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro”.

  Añade el apartado 76 que “admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema”.

  Estos dos apartados son muy importantes, porque en ellos se basa la declaración de no vinculación por contravención del apartado “q” del anexo de la Directiva 93/13/CEE y, por tanto, la declaración expresa de abusividad, de la novación con efecto «ultra partes» y retroactivo que hace el Tribunal y que rehabilita su sentencia como instrumento de defensa de los intereses legítimos de las personas consumidoras.

 

 

Resumen STJUE de 9 de julio de 2020

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 3 a 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas […] corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13).

2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre XZ e Ibercaja Banco, S. A., en relación con ciertas cláusulas de préstamo hipotecario.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

[…]

Derecho español [véase anexo a este trabajo]

[…]

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

13 Mediante escritura pública de 23 de diciembre de 2011, XZ adquirió de un promotor una finca […] y, al mismo tiempo, se subrogó en la posición deudora que aquel promotor tenía en el préstamo hipotecario relativo a esa finca concedido por la entidad de crédito Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, convertida posteriormente en Ibercaja Banco. De este modo, XZ aceptaba todos los pactos y condiciones relativos al referido préstamo hipotecario […] tal como habían quedado estipulados entre el deudor inicial y la entidad de crédito [todo eso además de recoger las llaves, repasar el piso y disfrutar la emoción de una nueva casa: seguro, la persona consumidora sabía que había una cláusula suelo y lo que significaba].

14 El […] préstamo hipotecario contenía una cláusula relativa al tipo de interés máximo y mínimo […] quedando estipulado un tipo máximo —o «techo»— del 9,75 % anual y un tipo mínimo —o «suelo»— del 3,25 % anual.

15 El […] préstamo hipotecario fue modificado mediante un contrato de novación […] el 4 de marzo de 2014 […] que afectó […] al tipo pactado en la cláusula «suelo», quedando este reducido al tipo nominal anual del 2,35 % [hablar de reducción es capcioso] […]

16 XZ presentó una demanda ante el órgano jurisdiccional remitente, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel, solicitando que se declarase abusiva la cláusula «suelo» incluida en el […] préstamo hipotecario y se condenara a la entidad de crédito a eliminar esa cláusula y a devolverle las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la misma desde la suscripción de ese préstamo [a pesar de ello el Tribunal, en un alarde innecesario de erudición reafirma su jurisprudencia sobre que el adherente puede renunciar a la protección contra las cláusulas abusivas].

17 Dado que Ibercaja Banco esgrimió contra las pretensiones de XZ las cláusulas de la […] novación, la demandante […] solicitó […] al juzgado remitente que precisara en qué medida los actos jurídicos que modifican un contrato, en particular una de las cláusulas del mismo y cuyo carácter abusivo se invoca, están también «contaminados» por esa cláusula y, en consecuencia, no tienen carácter vinculante con arreglo al artículo 83 del texto refundido de la LGDCU.

18 El juzgado remitente observa que fue a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 […] cuando Ibercaja Banco inició un proceso de renegociación de esas cláusulas en los […] préstamos hipotecarios que esa entidad había celebrado. Así, el juzgado remitente duda de que la renegociación de una cláusula abusiva sea compatible con el principio establecido en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, según el cual las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor.

[…]

[A partir de aquí, en este resumen, para mayor claridad voy a tratar en una primera parte la novación de la cláusula suelo y su transparencia; y en una segunda el régimen de la renuncia de acciones que acompaña a la novación].

 

PRIMERA PARTE

Novación de una cláusula suelo, cláusulas no negociadas individualmente y transparencia

20 […] el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel decidió […] plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

[…]

2) Si los documentos que modifiquen o transaccionen cláusulas no negociadas susceptibles de no superar los controles de falta de abusividad y transparencia, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación a efectos de lo dispuesto en el artículo 3 de la [Directiva 93/13], afectándoles las mismas causas de nulidad que [afectan a] los documentos originales novados o transigidos.

[…]

4) Si analizando la novación modificativa al amparo de la Jurisprudencia del [Tribunal de Justicia] y de los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la [Directiva 93/13], la nueva cláusula suelo incluida adolece nuevamente de falta de transparencia, al volver el banco a incumplir los criterios de transparencia por el mismo fijados en la [sentencia del Tribunal Supremo] de 9 de mayo de 2013 y no informar al cliente del verdadero coste económico de dicha cláusula en su hipoteca, de manera que pudiera conocer el tipo de interés (y la cuota resultante) que tendría que pagar en el caso de aplicarse la nueva cláusula suelo y el tipo de interés (y la cuota resultante) que tendría que pagar en el caso de no aplicarse ninguna cláusula suelo y se aplicase el tipo de interés pactado en el préstamo hipotecario sin limitación a la baja.

Esto es, si al imponer la novación sobre las “cláusulas suelo”, la entidad financiera debiera haber cumplido los controles de transparencia reseñados en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la [Directiva 93/13] e informar al consumidor [1] sobre el importe de las cuantías en las que había sido perjudicado por la aplicación de las “cláusulas suelo” [2] así como el interés a aplicar en caso de no existir dichas cláusulas y, si al no haberlo hecho, estos documentos también adolecen de causa de nulidad.

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

[…]

Sobre la segunda cuestión prejudicial

CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

31 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato [B2C] con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva [nada nos dirá el Tribunal sobre los criterios de abusividad de una cláusula suelo: silencio cómplice con la mala práctica].

32 Debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el control del carácter abusivo de una cláusula de un contrato B2C se ejerce sobre las cláusulas que no se hayan negociado individualmente.

33 El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido […] A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, Šiba […] apartado 31).

34 Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula [toda novación entraña consentimiento, tenga la novación cláusulas negociadas o no, del mismo modo que todo contrato con condiciones generales lo entraña y presupone tenga o no cláusulas negociadas o sólo condiciones generales].

[…]

36 En el presente caso, la circunstancia de que la […] novación a la que se refiere el litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los […] préstamos hipotecarios de tipo variable que incluían una cláusula «suelo», iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo […] podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo».

37 Lo mismo cabe decir respecto […] de que […] la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo.

38 En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma.

39 […] ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato B2C con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva [¡pese a afectar –según TS- al objeto principal del contrato! Toda novación debe ser consentida, lo que exige una cláusula negociada, sin que eso signifique que no haya controles].

[…]

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

40 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia […] a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un […] préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», el profesional debe facilitar al consumidor la información necesaria para comprender las consecuencias económicas que para este último se derivan, en el momento de la celebración del contrato, del mecanismo establecido por la referida cláusula «suelo».

[…]

[Los apartados 44 a 46, 48, 50 y 51 reiteran la doctrina de la transparencia del TJUE].

47 […] reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información [esto es erróneo] (sentencia de 21 de diciembre de 2016 […] apartado 50 y jurisprudencia citada).

[…]

49 En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor [esto también es erróneo].

[…]

52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración [esa afirmación nos da igual, porque depende de que el legislador nacional imponga o no esa obligación precontractual como obligación legal, lo cual, por definición queda fuera del ámbito de la Directiva 93/13/CEE] […]

53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020 […] apartado 56) [la desorientación del TJUE sobre el valor y significado de las obligaciones legales de información previa al contrato no deja de ser un suceso maravilloso, cuando la emergencia de los tratos preliminares y su reglamentación, fenómeno multiforme que se desarrolla a la vista de todos, es el aspecto más destacable de la evolución del Derecho contractual contemporáneo de los países con ordenamientos jurídicos democráticos].

54 […] mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone.

[…]

56 […] ha de responderse a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un […] préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés [una evidente prueba de la indigencia teórica y –pido perdón por el palabro- de la indecibilidad que entraña la doctrina de la transparencia material como procedimiento de control autónomo. Entretanto el Tribunal guarda silencio sobre los criterios para apreciar el carácter abusivo de una cláusula suelo, que me hubieran venido muy bien para completar mi guía de cláusulas abusivas].

[…]

 

SEGUNDA PARTE

Renuncia de acciones en la novación de una cláusula suelo abusiva

Segunda parte del resumen STJUE 9 julio 2020

[…]

19 […] el juzgado remitente señala que la novación podría no adecuarse a las exigencias del «criterio de transparencia» establecido por el Tribunal Supremo. En el asunto objeto del litigio principal, el juzgado remitente pone en particular de relieve […] la falta de información en cuanto a las pérdidas que este podía sufrir como consecuencia de la aplicación de la nueva cláusula «suelo» y la imposibilidad del prestatario de recuperar las pérdidas sufridas de este modo debido a la renuncia a ejercitar cualquier acción judicial contra la entidad de crédito acreedora.

20 En estas circunstancias, el Juzgado […] decidió […] plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Si el principio de no vinculación de las cláusulas nulas (artículo 6 [de la Directiva 93/13]) debe extenderse también a los contratos y negocios jurídicos posteriores sobre esas cláusulas, como lo es el contrato de novación.

[…]

3) Si la renuncia de acciones judiciales contenida en la novación debe ser también nula, en la medida en que los contratos que firmaban los clientes no informaban a los mismos [1] de que estaban ante una cláusula nula [2] ni tampoco del dinero o importe económico que tenían derecho a percibir como devolución de los intereses pagados por la imposición inicial de las “cláusulas suelo”.

De esta manera, se indica que el cliente firma una renuncia a demandar sin haber sido informado por el banco de a qué renuncia y a cuánto dinero renuncia.

[…]

5) Si el clausulado de acciones incluidas en las condiciones generales de contratación de la novación puede considerarse una cláusula abusiva por su contenido en el marco del artículo 3, apartado 1, en relación con el anexo de cláusulas abusivas y, en concreto, con [la letra q)] de ese anexo […], dado que limitan el derecho de los consumidores al ejercicio de derechos que pueden nacer o revelarse después de la firma del contrato, como ocurrió con la posibilidad de reclamar la devolución íntegra de los intereses pagados […]

Sobre la primera cuestión prejudicial

21 Mediante su primera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente [el Tribunal reelabora la cuestión del remitente], si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato B2C, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula.

[…]

24 […] con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia […] apartado 52 y jurisprudencia citada).

[…]

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 […] ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato B2C cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente [el juez está obligado a declarar la abusividad cuando tenga los elementos de juicio suficientes, no es una facultad], pueda ser objeto de una […] novación B2C, mediante el cual el consumidor renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

[…]

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

[…]

55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional —en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto— haya puesto a su disposición todos los datos necesarios [que no lo ha hecho].

[…]

Sobre las cuestiones prejudiciales tercera y quinta

57 Mediante las cuestiones prejudiciales tercera y quinta, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que ha de calificarse como «abusiva» una cláusula de un contrato de novación que modifica una cláusula de un contrato anterior y mediante la cual un profesional y un consumidor renuncian mutuamente a ejercitar acciones judiciales para hacer valer pretensiones relativas, en particular, tanto a la cláusula inicial modificada por ese contrato de novación como a la cláusula novatoria [se divide la renuncia a acciones, división que no hace el remitente, distinguiendo entre acciones sobre la cláusula suelo inicial y la de recambio. Se divide para abrir la posibilidad de salvar la cláusula suelo inicial].

58 Resulta del auto de remisión que, mediante la […] novación, Ibercaja Banco y XZ acordaron una reducción del tipo de la cláusula «suelo» [ese es el objeto principal de la novación, reducción es capcioso] que era aplicable en virtud del […] préstamo hipotecario y una renuncia mutua [esto son condiciones generales que no definen el objeto principal] a ejercitar acciones judiciales relativas a la antigua y a la nueva cláusula «suelo».

59 Dado que tal cláusula de renuncia quedó estipulada en el marco de un contrato B2C, el carácter abusivo de esta cláusula puede ser [debe ser] declarado por el juez nacional con arreglo al examen previsto en el artículo 3 de la Directiva 93/13, siempre que dicha cláusula no se haya negociado individualmente y no se rebasen los límites establecidos por el artículo 4, apartado 2, de la propia Directiva [oscuridad en cuanto a la transposición del 4.2. El objeto principal es la imposición de una cláusula suelo de repuesto y la renuncia es condición general].

[…]

63 Además […] El punto 1, letra q), del anexo de la Directiva 93/13/CEE contempla, como cláusulas que pueden ser calificadas abusivas, aquellas que tienen por objeto o por efecto «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos [administrativos] por parte del consumidor».

64 Asimismo, el hecho de que un profesional y un consumidor renuncien mutuamente a ejercitar acciones judiciales en relación con la cláusula de un contrato no impide al juez nacional [obligado a analizar de oficio las cláusulas abusivas] examinar el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que la misma puede tener efectos vinculantes para el consumidor.

65 En el presente caso, del auto de remisión resulta que, mediante la novación, Ibercaja Banco y XZ pactaron, por una parte, una reducción del tipo de la cláusula «suelo» que era aplicable en virtud del […] préstamo hipotecario [capcioso y objeto principal]  y, por otra parte, una renuncia mutua a ejercitar acciones judiciales relativas a la antigua y a la nueva cláusula «suelo».

66 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la renuncia de XZ a hacer valer ante el juez nacional sus pretensiones relativas a la cláusula «suelo» inicial, debe señalarse que […] la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado [que ya sabemos no existió].

67 Asimismo […] es preciso distinguir [es improcedente] la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor [¿qué controversia? Tema hipotético. Doble rasero], de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato B2C […]

68 No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor [hipotético] acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen [que exige hacer control de transparencia y del contenido].

69 En el presente caso, el juzgado remitente considera que XZ no obtuvo información suficiente acerca del carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial y de las cantidades a cuyo rembolso hubiera tenido derecho por tratarse de sumas indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.

[…]

 

LA RENUNCIA A LAS ACCIONES FUTURAS ES DIRECTAMENTE ABUSIVA

71 Pues bien, si bien [muy bien, muy bien] corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró la novación [lo que incumbe al juzgado es comprobar los requisitos de transparencia no la proximidad a cierta información que por su profesión debe conocer el banco] […]

75 Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la renuncia de las partes del litigio principal a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula «suelo», es preciso destacar que […] un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro.

76 […] admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema.

77 De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a las cuestiones prejudiciales tercera y quinta que el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

– la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente [controversia inventada por el Tribunal], mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

– la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.


[1] Una relación de obligaciones legales de transparencia puede verse aquí.

[2] Ya he expuesto mi opinión sobre las diferencias entre condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente en mi “Transparencia registral. obligatoriedad de la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”, en “La nueva regulación de los contratos de crédito inmobiliario”, Carolina del Carmen Castillo Martínez, Coordinadora, Wolters-Kluwer, Collado Villalba, junio, 2020.

[3] Puede verse un análisis de estas cuestiones en mi “El contrato-no-contrato”, Madrid, SER, 2006, pgs. 46 y ss.

 

ENLACES:

ARTÍCULOS CONSUMO Y DERECHO

ALGUNAS SENTENCIAS DE INTERÉS

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

Vista del casco antiguo de Briones (La Rioja). Por LBM1948 en Wikipedia alemana

 

Moratoria sectorial por coronavirus

Moratoria sectorial por coronavirus

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

 

 

  Durante la crisis inmobiliaria de 2006-2009 pedimos insistentemente que se concedieran a los deudores personas consumidoras en dificultades, moratorias hipotecarias durante un plazo suficiente para dejar que se recuperasen los que estaban en dificultades. Entonces creía en la capacidad de las familias españolas para recuperarse, con algo de ayuda, de las dificultades transitorias que padecía la economía por las hipotecas subprime y el estallido de la burbuja inmobiliaria.

  Por mi trabajo estaba convencido que las familias, como un bloque, estaban sosteniendo su economía y sus hipotecas con todos sus recursos y que el mercado inmobiliario no caería. Pero la realidad era otra.

  Los bancos y cajas encontraron en la hipoteca una fuente increíble de rentabilidad y vinculación de la clientela, y se lanzaron a la concesión masiva de ellas.   Las hipotecas para compra de vivienda fueron titulizadas en masa, buscando más dinero para dar más hipotecas. La bajada de tipos de interés producida por el euro era el motor de ese mercado.

  El eminente ministro de economía Pedro Solbes buscando en el extranjero los problemas que no tenía en su país, pretendió venderlas en los supermercados con la ley 41/2007.

  Pero la ley 41/2007 llegó tarde, cuando la burbuja ya había explotado. El ahorro internacional de España, en poder de la banca y las cajas, estaba titulizado a lo loco. Se omitieron las evaluaciones de solvencia, se concedieron créditos para muebles, todo venía bien. Al día siguiente de celebrar el éxito la burbuja había estallado, dando paso a la deflación de precios y a la desaparición de las operaciones de venta del mercado.

  En ese marco pedíamos moratoria para que las personas consumidoras pudieran salir adelante. Zapatero dio una, pero de los 6.000 millones presupuestados se usaron menos de 150, luego no supimos nada más y no hubo otra. Luego vinieron los recortes y la voluntad de Luis de Guindos de arreglar el problema a costa de los salarios[1].

  Ahora volvemos, por fin, a las moratorias, pero la situación es muy distinta. De hecho hemos sabido que las legislativas y convencionales habilitadas por el Gobierno hace poco, han frenado, hasta ahora, drásticamente la morosidad del sector crediticio.

  La morosidad ha bajado del 4,75% al 4,71% en abril y las moratorias han reducido en un 5% adicional la tasa. Un éxito rotundo que deseamos continúe, y que exige de entrada la prórroga de las moratorias legislativas otros seis meses. Aprovecho este espacio para exigir y reivindicar esa prórroga.

  Con la vista puesta en esa esencial demanda y ahora con bastante escepticismo estudiaré, después de haber analizado los reales Decretos-ley 8/2020 y 11/2020, la regulación de las moratorias convencionales del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19.

 

DESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS

  Antes de empezar mi pequeño y rápido estudio, quiero decir que esta regulación me parece un acuerdo poco útil del Gobierno con las grandes asociaciones bancarias. Le pediría al Gobierno que explique a las personas consumidoras, a los deudores, las bases del acuerdo que fundamenta una regulación tan favorable a la gran banca de estas novaciones.

  Las personas consumidoras no queremos privilegios, pero queremos jugar y queremos reglas claras y buenas para todos, nosotros también queremos marcar goles, pero los bancos con la ayuda del Gobierno de España y con la ayuda de la ABE con el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo nos están metiendo goles no limpios. Voy a dar algún ejemplo.

  El Real Decreto-ley 19/2020 legaliza los seguros de protección de pagos y de amortización, contra la prohibición del art. 12.1 de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014, vergonzosamente burlada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

  Esta legalización se hace sin tener en cuenta, además, que los contratos de seguro en garantía de la deuda cuando concurren con la hipoteca o con otras garantías, como fianzas personales, avales, etc. son un caso de sobregarantía contraria al art. 81.1 TRLGDCU.

  Otro gol y gordo, es que la novación tiene que respetar el interés del préstamo, que no se puede rebajar en beneficio de la persona consumidora. No creemos en el sovietismo a favor de los bancos, no creemos que el Gobierno deba actuar como el Consejo de Administración de la gran banca y ponerles salvaguardas para que no les rebajen los intereses remuneratorios del dinero que el BCE les presta gratis. ¿Ayudas de Estado? La banca está subvencionada en vena por el BCE[2].

  Otro gol es la retroactividad, a las ventajas a favor de los bancos que son perjuicios patrimoniales efectivos para las personas consumidoras se les da carácter retroactivo, lo que va contra la seguridad jurídica y la prohibición de la retroactividad del art. 9.3 CE y por ende contra el art. 51 CE.

  Eso es todo lo que consigue, sin decirlo, la AEB. A eso hay que añadirle la exención de provisiones por las moratorias que es el fin manifestado de las medidas, aunque su tratamiento en el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo sea, paradójicamente, dar la espalda a esa consecuencia jurídica de la sujeción de la moratoria convencional al acuerdo marco sectorial. No he identificado ningún precepto del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo que tenga como supuesto de hecho una moratoria ajustada a un acuerdo marco sectorial a la que se le asigne como consecuencia jurídica la exención de provisiones.

 

UN CALENDARIO PARA LAS MORATORIAS CONVENCIONALES

  Pero las autoridades no han actuado de manera transparente en este asunto, Baste para verlo el calendario de la implantación de las moratorias convencionales. Siempre en 2020. El 2 de abril la EBA, publica su Guía de acción. El 16 del mismo mes la AEB publica su Acuerdo marco sectorial. Se trataba de una publicación tan secreta que incluye documentos confidenciales que obran en mi poder y que contienen el argumentario para desvirtuar el carácter evidentemente anticompetitivo de esos acuerdos gremiales. El mismo día se publica el Acuerdo marco sectorial de la CECA y el 27 del mismo mes el de ASNEF.

  El 19 de mayo España se adapta a la Guía EBA mediante acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, cuyo contenido ignoramos. El 23 de mayo se publica el Acuerdo marco sectorial de UNACC y sólo después, sólo el 28 de mayo entra en vigor Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19.

  Tanto sigilo, tanto apresuramiento y tanta política de salón y videoconferencia tiene riesgos y provoca algunas sorpresas. Así me pregunto cómo puede ser que si entre el día 18 de marzo de 2020 en que entró en vigor el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y el 31 de mayo se han concedido 208.698 moratorias hipotecarias, entre el 28 de mayo 2020, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo y el 31 de mayo, en dos días hábiles, se hayan concedido 260.472 moratorias convencionales.

  ¿Eficiencia, previsión, audacia? Modestamente creo que intriga, información privilegiada y aplicación retroactiva de normas no favorables en perjuicio de las personas consumidoras. Los bancos han sucumbido plenamente a su ambición y han conseguido del Gobierno la aplicación retroactiva de normas perjudiciales para los intereses económicos de las personas consumidoras.

 

INJUSTA FALTA DE PARTICIPACIÓN DEL CONSEJO DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EN LA ELABORACIÓN R. D.-L. SOBRE MORATORIAS CONVENCIONALES

  De este conjunto de indicios y de las fechas de los acuerdos europeos y españoles resulta que mientras las personas consumidoras pedíamos una prórroga de las moratorias legales gratuitas, los bancos se oponían eficazmente, en silencio, a esa prórroga para conseguir del Gobierno, sustituirla por una moratoria convencional que a diferencia de las legales, devengase intereses durante la suspensión de plazos de pago de cuotas, a pesar que el deudor no saca ninguna ganancia del capital prestado porque el Gobierno ha ordenado el cese de su actividad gananciosa. La AEB ha tenido un éxito. Se ha marginado a las personas consumidoras y ha salido triunfante.

  Este estudio me ha llevado a la conclusión que esto sucede porque la oligarquía financiera española mantiene una acción secreta para quebrar, borrar, eliminar y dejar sin efecto las moratorias legislativas, tanto hipotecarias como no hipotecarias. Lo denuncio y llamo la atención de nuestro Gobierno sobre ese punto.

  Las personas consumidoras no queremos las sobregarantías, los seguros vinculados, no queremos la retroactividad no favorable, no queremos que se prohíba a nuestros acreedores que rebajen el interés. Es necesaria la prórroga de las moratorias legales sin intereses: las personas consumidoras queremos ser las reinas del mercado.

  Aunque resulta obligado reconocer, por paradójico que parezca, que las moratorias son un enorme y grandioso éxito del escudo social del Gobierno socialdemócrata, una magnífica obra de la socialdemocracia contemporánea, hay que añadir que las personas consumidoras nos merecemos y queremos más, tienen que continuar las rebajas de intereses para las personas consumidoras en situación de vulnerabilidad. Por eso es urgente que el Consejo de Ministros habilite una prórroga mínima de tres meses de las moratorias legislativas que frustre el golpe de mano de la oligarquía financiera en el R. D.-l. que estudiamos. Pero ahora vayamos al análisis del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo.

 

REGULACIÓN: CLASES DE MORATORIAS

  El Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo nos muestra tres clases de moratorias. Moratorias legales, hipotecarias y no hipotecarias llamadas también legislativas. Moratorias convencionales acogidas a un acuerdo marco sectorial llamadas moratorias sectoriales; y moratorias convencionales no acogidas a un acuerdo marco sectorial.

  En su art. 6 el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo señala que la concesión de moratorias convencionales estará sujeta al mismo, siempre que el banco correspondiente se adhiera al acuerdo marco sectorial y lo comunique al Banco de España.

  El Banco de España publicará la adhesión en su web: el precepto determina las entidades o acreedores sujetos a la regulación y se señala qué información deben remitir obligatoriamente al Banco de España. Todas las obligaciones así establecidas son normas de disciplina bancaria.

  Caracterizar como normas de disciplina bancaria a las obligaciones informativas de los bancos con el de España, a día de hoy no es una cosa muy seria. No es serio amenazar con sanciones a los bancos por incumplir sus reivindicaciones máximas reconocidas por el decreto que estudiamos. No van a incumplir, ¿por qué afectar autoridad y recordar el régimen disciplinario?

  Amenazar con sanciones a los bancos por incumplir las reivindicaciones máximas del sector, parece más un expediente anticompetitivo y monopolístico que una regla seria. Pese a que nuestro siglo está bien entrado, nuestra conciencia política sigue en el Callejón del Gato, instalada en el esperpento.

  Más preocupante es que ese modo de actuar sirva de columna de humo frente al verdadero problema: la determinación de las responsabilidades contractuales del incumplimiento de las obligaciones informativas de las que hablamos. El legislador ha perdido la oportunidad de decirnos que se trata también de obligaciones civiles-patrimoniales y que el incumplimiento por el banco de las mismas le impide poner en mora al deudor respecto del contrato singular.

  Por eso quiero aprovechar para pedir también un poco de decoro a la AEB, asociación que desoye los llamamientos reiterados y concretos del Consejo de Consumidores y Usuarios al diálogo serio y constructivo. Ignórennos, pero no nos humillen porque menosprecian a las personas adherentes y consumidoras y a un gran sector ciudadano. Por lo menos a los intereses económicos de ese sector, cuya defensa es preocupación esencial de quien escribe.

 

  Art. 7. El artículo 7 Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo determina el ámbito objetivo de la moratoria con carácter muy amplio, toda clase de préstamos, créditos y arrendamientos financieros, sin distinción de adherentes ni de situación de vulnerabilidad.

  Distingue dentro de la moratoria convencional según que las cantidades aplazadas por moratoria se distribuyan entre las cuotas restantes sin aumentar el plazo del préstamo inicial o se cobren al final del préstamo con aumento de plazos. Se legaliza la vinculación de seguros de protección de pagos y amortización y se autoriza a cobrar el aumento de las primas. Se ha ido demasiado lejos a favor del negocio no bancario de los bancos.

  El lenguaje es importante y una norma seria no puede poner como limitación lo que es la exigencia silenciosa pero esencial de la AEB: seguir cobrando el mismo tipo de interés que ya venían cobrando, pese a que el deudor no puede sacar ningún interés del capital prestado porque la actividad económica se ha parado por orden del Gobierno. Pero a la AEB no parece importarle el cese de actividad causado por la pandemia, quiere seguir cobrando intereses a toda costa.

  Lo peor es que se prohíba al banco que rebaje el interés remuneratorio. Porque pudiera ser que viviéramos en un país capitalista con un mercado capitalista en que el que las empresas, algunas empresas azuzadas por un legítimo ánimo de lucro, quisieran competir y considerando la situación económica crítica de sus clientes en la pandemia quisieran ayudarles ¡mediante una rebaja del tipo de interés de la moratoria sectorial! Ya lo compensarán sacando del mercado a sus competidores. ¡El legislador lo prohíbe!

  La ley tiene que cambiar, los derechos de las personas consumidoras deben respetarse, que se permita la rebaja del tipo de interés que sale de la ganancia producida por la inversión económica, porque la pandemia ha impedido la actividad económica, la ganancia y el interés. Las personas consumidoras no merecemos un empobrecimiento mayor por la crisis que cualquier otro sector de la sociedad.

  Este art. 7 establece también una coordinación de las moratorias convencionales con las legales, de modo que primero se agote la legal y luego se pase a la convencional. Pero aquí aparece el verdadero propósito de la norma, que no es otro, pese al silencio, que parar la moratoria legal y dar cauce a la convencional, parar las ayudas y entrar a saco en el patrimonio de los clientes de los seis grandes bancos. Pido a esos grandes que no maltraten más a sus clientes.

  De nuevo no se hace mucha justicia al lenguaje, ya que llamar coordinación de moratorias lo que únicamente tiene por objeto imponer las moratorias de pago y eliminar las gratuitas no es ni ilustrativo ni exacto.

  El apartado 5 del art. 7 identifica la regulación de las moratorias legales y establece un régimen de información previa al contrato debilitado, de carácter gratuito para el cliente que desemboca en una novación privada.

  La rebaja de las obligaciones de información previa al contrato es lógica si se tiene en cuenta que con la moratoria el deudor obtiene ya el beneficio oneroso de la ampliación del plazo, lo cual parece un alivio indudable.

  Se insiste en que la moratoria se impone a los terceros inscritos en la hipoteca sin necesidad de su consentimiento, lo que consideramos interesante, pues se consagra como regla que las novaciones de hipotecas, habiendo titulares intermedios, no requieren consentimiento de estos para conservar el rango de la primitiva hipoteca, salvo en los casos muy tasados de la ley 2/1994. Así la novación modificativa de la hipoteca sólo excepcionalmente produce la pérdida del rango hipotecario, a saber, en caso de ampliación del capital del préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria o con ampliación de plazo y, sólo, por el incremento del capital.

  Se establece una rebaja de aranceles para la formalización de las moratorias convencionales. Los gastos de formalización no han bajado, pero parece lógico que el sector jurídico, notarios y registradores, también aporte su esfuerzo para aliviar los costes de estas operaciones beneficiosas para la economía y que se fundan en la confianza de todos en salir adelante contra las dificultades y cooperando.

 

  Art. 8. En el art. 8 Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo se repite la elevación unilateral a público de algunos acuerdos sobre la moratoria convencional, con indicación de los documentos a protocolizar por el notario (acuerdo, prórroga del seguro, información simplificada, justificante de recepción de información, declaración responsable del banco), autorización unilateral que ya se estableció para las moratorias legales por la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril. También se establece la obligación notarial de entregar copia simple del acuerdo de moratoria convencional para el deudor cuando la moratoria se haya formalizado unilateralmente.

  Según ese artículo el notario deberá comprobar la entrega al deudor de la información simplificada y deberá denegar otorgamiento de moratorias sectoriales fuera de los requisitos legales. Esto se ve que está hecho a toda prisa, porque si la moratoria no cumple su ajuste al acuerdo marco, sencillamente no habrá mejora de las reglas prudenciales, pero la novación se podrá y deberá hacer según las reglas ordinarias, si las partes lo desean. Ahora bien, en ese caso el banco no podrá disfrutar del tratamiento prudencial privilegiado que tiene por la moratoria sectorial.

  El decreto, a iniciativa del Consejo del Notariado, vuelve a los notarios servidores destacados de los bancos en la acreditación por esas privilegiadas compañías de sus obligaciones de información previa al contrato. El notario, por esta norma, carga como con cosa propia con las obligaciones de sus clientes bancarios, poniendo del revés el art. 147.V RN.

  Pero si seguimos la doctrina más razonable del Tribunal Supremo sobre esto tendremos que recordar que, conforme a la STS de 7 noviembre 2017, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la correspondiente disposición contractual, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual. La obligación de acreditar la entrega de dicha información sigue correspondiendo al predisponente, profesional o empresa. Arreglan un problema y abren otro.

  Los requisitos que se establecen para que puedan usarse las facilidades de elevación unilateral de la moratoria convencional exigen que el pacto tome la modalidad de aplazamiento, es decir de concesión de plazo y por tanto, de nuevo crédito, y que el deudor no reclame su comparecencia al acto del que se le quiere apartar. Recomendamos a las personas consumidoras que usen sus derechos y vayan a la notaría y que pidan la información pertinente y los derechos correspondientes.

  Caso de que se opte por devolver las cantidades aplazadas manteniendo el plazo con aumento de cuotas o mediante la concesión de un nuevo crédito no cabrá el otorgamiento unilateral, como tampoco cabrá cuando el deudor pida expresamente la comparecencia. ¡Qué la pidan y que se la den con la mayor cortesía! En ese punto las formas son la garantía esencial del derecho de la persona consumidora.

 

  Disposición final undécima. La disposición final undécima del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, establece la necesidad de que el notario entregue al deudor no compareciente una copia notarial gratuita para moratorias legales.

  Tal como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la intervención notarial para complementar la transparencia de la adhesión a un contrato por adhesión, no suple ni puede sustituir el cumplimiento de las obligaciones legales de información previa al contrato y requisitos de transparencia del profesional, por lo que además de la citada copia simple el profesional sigue teniendo la obligación de acreditar el cumplimiento de los requisitos de transparencia, cuestión que debe hacer de modo autónomo y con el concurso o sin él de la actividad notarial.

 

  Disposición transitoria primera. La disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo da eficacia retroactiva a las moratorias convencionales, cosa un tanto extraordinaria, que revela que es un tema importante para los bancos.

  Se establece un tímido derecho de desistimiento para el caso de falta de información previa al contrato en las moratorias anteriores. Es débil porque para que sea operativo es necesario que no se haya formalizado la novación en escritura pública.

  Esa fórmula deja ver una idea atávica de la escritura pública. No hay ninguna dificultad para un desistimiento posterior al otorgamiento de la escritura, que hubiera sido libre e incondicional a favor del deudor, siempre que el plazo hubiera sido corto, 10 o 14 días, en línea con la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014.

  Pero la concepción viejuna de la escritura pública lo ha impedido, sin reflexionar que con ello se ha condenado a la hipoteca, en la línea de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, a estar expuesta a impugnaciones por defectos de transparencia durante toda su vida.

  Por último, los bancos pueden cumplir su obligación de depositar los formularios de la novación convencional en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, durante un mes desde la entrada en vigor de la ley, para las moratorias anteriores afectadas por la retroactividad de esta extraña moratoria avalada por la Autoridad Bancaria Europea.

 

  Disposición derogatoria. La disposición derogatoria del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo elimina la prohibición de elevar a públicos los acuerdos hasta el cese del estado de alarma. La disposición final primera del mismo establece la exención fiscal de las moratorias convencionales, la final novena extiende el régimen al arrendamiento financiero y la decimosexta establece la habilitación normativa para el desarrollo de la ley a diversos ministerios, entre ellos los de Consumo y Justicia.

  Esperamos que la habilitación normativa a los ministros de Consumo, Justicia y otros sirva para remediar alguna de las faltas que aquí se están poniendo de manifiesto y sobre todo, sirva para prorrogar el plazo de las moratorias legales.

 

OTROS TEMAS: AFLORAMIENTO DE LOS TRATOS PRELIMINARES

  Vengo señalando como el hecho más característico de la evolución del Derecho privado contractual patrimonial contemporáneo la emergencia y afloramiento de los tratos preliminares.

  Publicidad, comunicaciones de los profesionales, fichas, etc. forman parte de ese fenómeno que analizo desde la nota de la predisposición de la definición legal de condiciones generales de la contratación. Todos los tratos preliminares pueden englobarse o considerarse una forma de predisposición de condiciones generales de la contratación y cláusulas no negociadas individualmente.

  Durante 2019 ese fenómeno avanzó con paso firme con la regulación del acta notarial previa de transparencia material y con el establecimiento de la inscripción obligatoria de los formularios de condiciones generales de hipotecas residenciales en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  He compartido con asesores de buena fe del notariado, la necesidad de tomar conciencia del afloramiento de los tratos preliminares. Han tomado nota, ya que han promovido y conseguido del Gobierno la regulación del acta previa de transparencia material donde se documenta la fase precontractual de la hipoteca.

  Pero luego se han dejado dominar por los intereses corporativos, ya que pretenden hacer secreta o reservada la importantísima acta previa. La fórmula es limitar la calificación obligatoria del registrador a la reseña notarial del acta. Que el registrador tenga q calificar obligatoriamente la reseña no quiere decir que la calificación de transparencia registral se limite a eso. Creemos que esta importante acta dará mucho juego y no puede limitarse a las pretensiones corporativas del notariado. Tendremos oportunidad de ir viéndolo próximamente porque el influjo del acta de transparencia se extiende a toda la vida de la hipoteca y más allá.

  Volviendo al tema civil y mercantil, al constante afloramiento de los tratos preliminares en la contratación masiva, en 2019, con la LRCCI, nos encontramos con la inscripción obligatoria de formularios de hipotecas residenciales en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y, ahora, con el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo el afloramiento continúa intensamente.

  Primero confirmando la disposición transitoria primera, la inscripción obligatoria de los formularios de todo tipo de moratorias en el RCGC. Después para ver ese afloramiento volvamos la vista a la guía de la Autoridad Bancaria Europea, luego los acuerdos marco sectoriales de las asociaciones bancarias nacionales y europeas, en España los de AEB, CECA y otros. Luego la adhesión a los mismos de bancos y prestamistas concretos. Su publicación en todo tipo de webs, desde el Banco de España, a la de las asociaciones bancarias y a las webs de los mismos bancos. Una auténtica fiesta de los tratos preliminares y su comunicación al público.

  Todas estas declaraciones y comunicaciones tienen efectos jurídicos a cargo de los profesionales singulares, a cargo de BBVA, Bankia, Banco Santander, miembros todos de esas asociaciones, adheridos a tales acuerdos. Todos esos acuerdos tienen efectos jurídicos concretos en todas y cada una de las moratorias sectoriales que se firmen como hemos explicado más arriba. Sólo este hecho, para el estudioso del Derecho civil y mercantil es ya algo extraordinario.

  Los efectos del acuerdo marco sectorial, los efectos jurídicos, son primero que sujetan a sus adherentes, a los bancos, los ponen en una situación de sujeción jurídica frente a las personas consumidoras y adherentes, con las que se proponen contratar. Situación de sujeción  por la que deben respetar sus determinaciones como concesión mínima al cliente en los acuerdos concretos de moratorias sectoriales.

  Son concesión mínima, por eso creemos que la prevención de que las moratorias no pueden rebajar el tipo de interés perjudica a la persona consumidora y no se sostiene. Los bancos podrán rebajar el tipo de interés y beneficiarse de las ventajas prudenciales.

  Por eso, desde aquí recordamos a los Ministerios involucrados, que tratándose ésta de una cuestión interpretativa deberán interpretar a favor de las personas consumidoras y no hacer nada que impida la validez de las moratorias convencionales que rebajen o dejen a cero, durante la suspensión, el devengo de intereses por los préstamos afectados. Me refiero a que la rebaja del interés remuneratorio en la moratoria convencional no debe bloquear la aplicación del beneficioso régimen prudencial que, pese a todo, promueve la EBA. Que quede claro que las personas consumidoras, pese al maltrato bancario, no somos rencorosas.

  Aquí el llamamiento va también especialmente dirigido a la DGSJyFP para que retire la doctrina de las resoluciones de la DGRN de 19 diciembre 2019, 15 enero (Arteixo las dos) y 28 enero (Granada 2) que confirman la imposibilidad de poner un interés de demora inferior a tres puntos el interés remuneratorio en las hipotecas residenciales.

  Me permito recordar que esa es una iniciativa del Sr. Guindos, cuyo partido ya no gobierna, ni gobernaba cuando la aprobó la nueva mayoría. Los que nos contamos en ella merecemos que se tengan en cuenta los intereses esenciales de las personas consumidoras, y para las personas consumidoras es esencial no olvidar que las normas de protección son semiimperativas y se pueden derogar en beneficio del protegido, como ya estableciera el último punto del art. 2 de la añeja LCS 1980.

 

PLAZO A BENEFICIO EXCLUSIVO DEL DEUDOR

  Si el beneficio que obtiene el deudor por la moratoria es el plazo, el plazo es en exclusiva beneficio del deudor, como ya reconoce expresamente la LRCCI, por lo que toda condición a su renuncia no tiene sentido. Contábamos con ello, ahora desaparece el apoyo para que el acreedor pueda cobrar incluso la llamada pérdida financiera por el reembolso anticipado del préstamo a iniciativa del deudor persona consumidora.

 

FORMALIZACIÓN EN BLOQUE

  Al terminar estas líneas me llega la resolución DGSJyFP de 26 junio 2020, que considera que la formalización de las moratorias convencionales debe hacerse, aunque se haga de manera unilateral, individualizadamente sin que quepa agruparlas por demarcaciones territoriales: “las entidades financieras no podrán elevar a público de modo unilateral en una sola escritura los acuerdos de moratoria alcanzados en el ámbito de un Acuerdo marco sectorial con distintos deudores respecto de la modificación de distintos contratos de préstamo o crédito con garantía real o a arrendamientos financieros aun cuando resulten inscritos en la misma demarcación registral, circunstancia esta última de índole competencial, únicamente respecto de la inscripción registral, que ni siquiera ha sido contemplada por Real Decreto-ley 19/2020 como punto de conexión para la agrupación formal de contratos pretendida por los consultantes”. Amén.

 

 

 

 

Resumen

Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo sobre moratorias convencionales sectoriales

Publicado en BOE del 27 mayo 220 entra en vigor el 28

 

MORATORIAS CONVENCIONALES

[…] el Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo […] habilitaba en sus artículos 7 a 17 un régimen de moratoria legal para los deudores de préstamos con garantía hipotecaria para la adquisición de […] vivienda habitual. Pocos días después, este régimen de moratoria se extendía […] a préstamos o créditos garantizados con inmuebles empresariales y préstamos a la adquisición de viviendas a alquiler.

Junto a la moratoria de créditos hipotecarios, el Gobierno aprobó […] una moratoria para cualquier tipo de financiación sin garantía hipotecaria de consumidor o empresario, según […] los artículos 21 a 27 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo […]

Desde una perspectiva objetiva, el denominador común de estos dos tipos de moratorias (hipotecaria y no hipotecaria) es […] [1] la suspensión […] de las obligaciones de pago [2] y el no devengo de intereses durante […] la moratoria (tres meses desde que se solicita). Desde una perspectiva subjetiva, el elemento común es que estas dos moratorias […] se limitan a […] personas físicas en […] vulnerabilidad económica […] señaladas en el artículo 16 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo.

Con el objetivo de favorecer la aplicación de […] aplazamiento de los pagos de créditos y préstamos […] aún más amplio […] se incorpora un régimen especial para los acuerdos de moratoria […] entre las entidades prestamistas y sus clientes […]

En el ámbito de la Unión Europea, la Autoridad Bancaria Europea ha venido promoviendo […] la extensión de aplazamientos y moratorias a partir de acuerdos promovidos por asociaciones de entidades en cada Estado miembro, aplicando […] un tratamiento contable y prudencial favorable a las operaciones acogidas a tales acuerdos (Guía EBA GL 2020/02). Esta Guía ha sido adoptada en el ámbito nacional mediante acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 19 de mayo de 2020. [Necesitamos ese acuerdo para saber cuáles son las consecuencias prudenciales de suscribir moratorias convencionales conforme al Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo].

El régimen […] previsto en este real decreto-ley no solo amplía el colectivo de […] beneficiarias de un aplazamiento […] más allá de los económicamente vulnerables, sino que también permite a estos últimos prolongar el aplazamiento una vez finalizada […] la moratoria legal.

[…] nos encontraríamos con tres tipos posibles de moratorias. [1] La primera […] se produce por ministerio de la ley (artículos 13.3, 14 y 15 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (moratoria hipotecaria), y artículos 24.2 y 25 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo (moratoria no hipotecaria). Estamos […] en la «moratoria legal».

[2] El segundo tipo […] sería la pactada entre las partes y acogida a lo previsto en los Acuerdos sectoriales […] A estas moratorias […] se les asocia unas consecuencias sobre la base (1] de la necesidad de agilizar los trámites para su concesión (2] y procurar una extensión rápida de sus efectos entre los prestatarios. Estas moratorias convencionales amparadas en un acuerdo sectorial se regulan en los artículos 6 a 8 y la disposición transitoria primera.

[3] El tercer tipo […] serían aquellas que, amparadas en el principio de libertad de pactos del 1255 del Código Civil son acordadas por las partes, no siéndoles de aplicación […] los artículos 6 a 8 y la disposición transitoria primera […]

En este real decreto-ley se establece el régimen especial del segundo tipo de moratoria, la convencional acogida a un acuerdo marco […] El régimen se articula en torno a tres artículos, una disposición transitoria, una final y una derogatoria.

El artículo 6 establece el marco sectorial en el que han de desenvolverse los acuerdos de moratoria […] En particular, las entidades deben [1] manifestar su adhesión al acuerdo marco [2] y comunicarlo al Banco de España.

Se establece también el deber de comunicación de datos específicos sobre las moratorias concedidas […] que apliquen este régimen especial […]

El artículo siguiente […] establece el régimen […] de las moratorias acogidas al Acuerdo marco sectorial […] así como las limitaciones que dichas moratorias […] [1] Una de ellas es la forma de articularse el ajuste del contrato de préstamo, tras el aplazamiento, que podrá consistir [1] en la redistribución de las cuotas, manteniendo el plazo pactado […] [2] o bien en la ampliación del plazo de vencimiento.

[2] Otra de las limitaciones es la prohibición de usar el acuerdo de moratoria para establecer nuevas condiciones que no figurasen en el contrato de préstamo […] nuevos productos o […] garantías.

[3] Se hace necesario, no obstante, el acuerdo entre las partes para determinar el modo en que deban mantenerse determinados contratos de seguros […] El eventual aumento de los costes, por esta razón, constituye una excepción a la prohibición general de incrementar los gastos […] así como la posibilidad de cobrar comisiones que se otorga a los operaciones de préstamos sin interés para compensar […] la pérdida de rentabilidad que produce la moratoria en estos casos, para poder situarlas en pie de igualdad con el resto de operaciones y no desincentivar la concesión de moratorias que afecten a las mismas […] relacionadas con préstamos al consumo a corto plazo.

Un aspecto importante de este precepto es la coordinación operativa entre la moratoria legal y la convencional […] cuando concurran sobre el mismo préstamo […] las condiciones de una y otra moratoria se aplicarán de forma sucesiva en modo tal que durante el plazo de tres meses […] no se devengarán ni intereses ordinarios ni moratorios.

Las limitaciones de los desplazamientos […] aconsejan (i) potenciar el uso de canales telemáticos […] y (ii) aligerar los trámites […] del acuerdo de moratoria […]

Respecto de la primera cuestión, los apartados 6 y 7 favorecen la remisión y recepción de la información, así como de la obtención del consentimiento, a través de canales adicionales al presencial […] Respecto de la reducción de trámites, el apartado 9 excepciona la aplicación de determinados artículos de la Ley 5/2019, de 15 de marzo […] y de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo […] sobre la base de la necesidad de establecer un régimen viable y compatible en […] circunstancias excepcionales, con […] suscripción masiva de moratorias […] con movilidad limitada.

No obstante, la entrega de información al deudor que asegure la comprensión [comprensibilidad] del acuerdo es uno de los requerimientos del régimen especial […] Esta información, siendo […] más reducida que la establecida con carácter general […] constituye una pieza clave […] Junto a ella, la norma prevé […] información sobre la extensión de los seguros, en su caso, durante el tiempo de duración de la moratoria convencional.

[…] se establece un sistema de información precontractual simplificado, que […] asegura que el deudor recibe […] la información oportuna sobre las principales características, riesgos y costes de la operación […]

Por su parte, el artículo 8 viene a establecer un régimen excepcional de otorgamiento de los instrumentos notariales en los que se formalicen […] las moratorias convencionales […]

Este régimen excepcional, resultará de aplicación siempre que entre la entidad financiera y el deudor […] se pacte que el importe del principal aplazado se abone ampliando el plazo de vencimiento en un número de meses equivalente a la duración de la moratoria, y se cumplan el resto de condiciones relativas al devengo de intereses, prohibición de comisiones y gastos e interdicción de cualquier otro producto combinado o vinculado.

La disposición transitoria primera establece la aplicación de las previsiones de este real decreto-ley a las moratorias en tramitación antes de su entrada en vigor […] Cuando la documentación no haya podido ser entregada antes de la firma de la moratoria, el deudor tendrá derecho de desistimiento de la moratoria durante un plazo de 10 días, todo ello antes de la elevación a público del acuerdo.

Por su parte, se establece mediante disposición final el régimen de exención de las escrituras de formalización de las moratorias, tanto de las legales, como de las convencionales […] a la cuota gradual de documentos notariales […] Finalmente, la disposición derogatoria única elimina […] la prohibición de formalizar escrituras públicas durante […] el estado de alarma hasta que no se restablezca la libertad deambulatoria […]

[…]

 

DISPONGO:

 

[…]

 

Artículo 6. Acuerdos marco sectoriales […]

  1. Las entidades financieras que se adhieran a Acuerdos marco sectoriales para la concesión de moratorias convencionales […] se sujetarán a lo dispuesto en este artículo y en los artículos 7 y 8 siempre que dichos Acuerdos marco sectoriales se hayan comunicado al Banco de España para su registro, que los publicará en su página web.

[…]

  1. Las entidades financieras que se adhieran a un Acuerdo marco sectorial remitirán cada día hábil al Banco de España la siguiente información referida al día hábil precedente:
  2. a) Número de solicitudes de suspensión presentadas por deudores.
  3. b) Número de suspensiones concedidas.
  4. c) Número de solicitudes de suspensión denegadas.
  5. d) Número de beneficiaros de la suspensión, desagregados, por un lado, en deudores y avalistas y, por otro lado, en asalariados y empresarios/profesionales.
  6. e) Número de préstamos cuyo pago se ha suspendido [no consta].
  7. f) Saldo vivo pendiente de amortización cuyo pago se suspende.
  8. g) CNAE de la actividad que venía realizando el deudor.
  9. h) Número de préstamos en los que el deudor solicita que se documente la suspensión en escritura notarial [no consta].

[…]

 

Artículo 7. Disposiciones generales sobre las moratorias convencionales […]

  1. Las moratorias convencionales […] podrán tener por objeto toda clase de préstamos, créditos y arrendamientos financieros.
  2. La moratoria convencional […] podrá acordar, sin perjuicio del devengo de los intereses pactados en el contrato de préstamo inicial, que el importe de lo aplazado se abone mediante:
  3. a) La redistribución de las cuotas sin modificación del plazo de vencimiento [número de cuotas constante, cuantía de las cuotas variable], o
  4. b) La ampliación del plazo de vencimiento en un número de meses equivalente a la duración de la moratoria [número de cuotas variable, cuantía de la cuota constante o no].

[…]

  1. Las moratorias a que se refiere el apartado anterior no podrán […] :
  2. a) Modificar el tipo de interés pactado.
  3. b) Cobrar gastos o comisiones excepto que se trate de un préstamo sin interés, y el efecto del gasto o comisión no suponga un aumento de la Tasa Anual Equivalente (TAE) acordada en el contrato inicial, o bien se trate de la prima de la prórroga del contrato de seguro señalado en el apartado anterior.
  4. c) Comercializarse junto con cualquier otro producto vinculado o combinado.
  5. d) Establecer otras garantías adicionales, personales o reales, que no constasen en el contrato original.
  6. Cuando la entidad financiera conceda, simultánea o sucesivamente, una moratoria legal y una moratoria convencional, el acuerdo de moratoria convencional suscrito con el deudor recogerá expresamente el reconocimiento de la moratoria legal, suspendiéndose los efectos de la moratoria convencional hasta el momento en el que finalice aquella.
  7. A los efectos de este artículo, se entenderá por moratoria legal la regulada en los artículos 13.3, 14 y 15 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo […] así como en los artículos 24.2 y 25 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo […]
  8. Antes de la formalización [privada] de la moratoria a que se refiere este precepto, la entidad financiera deberá entregar al deudor [1] junto con la propuesta de acuerdo [irrevocable] para establecer la moratoria convencional [2] información simplificada sobre las condiciones del préstamo que, al menos, deberá incluir:
  9. a) Las consecuencias jurídicas y económicas del aplazamiento, con o sin ampliación de plazo, del préstamo afectado.
  10. b) En su caso, las condiciones de la prórroga del seguro de protección de pagos o de amortización de préstamo que inicialmente se hubiera contratado con el préstamo que se nova [estudiar la licitud de la cláusula].
  11. La información simplificada y la propuesta de acuerdo [vinculante] para establecer la moratoria convencional […] serán entregadas por la entidad financiera gratuitamente en soporte duradero al deudor por cualquier medio, incluidos los telemáticos y los servicios de banca electrónica de que disponga la entidad financiera, siempre que permitan acreditar el contenido y la entrega al deudor.
  12. El acuerdo [privado] de moratoria convencional […] podrá ser firmado por el prestatario y, en su caso, los fiadores y avalistas, [1] de manera manuscrita, [2] mediante firma electrónica, por el sistema de otorgamiento del consentimiento que tuvieran fijado contractualmente el deudor y la entidad financiera, [3] o por cualquier otro medio que permita obtener válidamente el consentimiento. En todo caso, el medio empleado deberá dejar constancia del contenido y de la fecha en la que se presta el consentimiento. Para su inscripción en el Registro correspondiente el acuerdo de moratoria deberá constar en documento público, cuando, conforme a las reglas generales, resulte exigible.
  13. La formalización del contrato por el que se establece la moratoria convencional […] de los señalados en el artículo anterior no estará sometida a lo previsto en:
  14. a) Los artículos 10 [Información precontractual de los préstamos inmobiliarios], 11 [Obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario], 12 [Información relativa a la solvencia del potencial prestatario], 14 [Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios] y 15 [Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material], el apartado 2 de la disposición transitoria primera [Contratos preexistentes] de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ni b) los artículos 7 a 12 [7 Requisitos de la información, 8 Oferta vinculante, 9 Información básica que deberá figurar en la publicidad, 10 Información previa al contrato, 11 Asistencia al consumidor previa al contrato y 12 Información previa a determinados contratos de crédito] y 14 [Obligación de evaluar la solvencia del consumidor] de Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.
  15. La inscripción de la moratoria convencional […] en el correspondiente Registro tendrá plenos efectos, en su caso, frente a los acreedores intermedios inscritos aunque no cuente con el consentimiento de estos.
  16. Los aranceles notariales y registrales de los instrumentos notariales en las que se eleve a público el acuerdo suscrito con el deudor de moratoria convencional […] y de la inscripción en el Registro correspondiente serán los previstos en los artículo 16 ter del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y 24.6 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo […]

 

Artículo 8. Régimen excepcional de formalización de las moratorias convencionales […]

  1. Cuando en la moratoria se pacte exclusivamente un aplazamiento [1] del principal [2] o principal e intereses de un préstamo o crédito con garantía real o un arrendamiento financiero cuya inscripción requiera la formalización en documento público y, en su caso, la prórroga del seguro de protección de pagos o de amortización de préstamo a la que se refiere el apartado 2 del artículo 7, la entidad financiera elevará unilateralmente a público el acuerdo de moratoria suscrito por el deudor y, en su caso, los fiadores y avalistas siempre que:
  2. a) La moratoria se materialice mediante la ampliación del plazo de vencimiento, y
  3. b) El deudor no manifieste expresamente su voluntad de comparecer ante el notario para el otorgamiento bilateral.
  4. El notario protocolizará, junto al acuerdo suscrito […]:
  5. a) La prórroga del seguro de protección de pagos o de amortización de préstamo al que se refiere el apartado 2 del artículo 7, en su caso, [que deberá estar suscrito por el deudor]
  6. b) La información simplificada […] del apartado 6 del artículo anterior,
  7. c) El justificante de su recepción por el deudor, y
  8. d) Una declaración responsable suscrita por persona con poder bastante para actuar en nombre de la entidad financiera en la que se manifieste:
  9. El concreto Acuerdo marco sectorial al que se acoge la moratoria y que cumple todos los requisitos previstos en el mismo,
  10. Que el deudor ha recibido la información simplificada señalada en el apartado 6 del artículo 7,

iii. Que el consentimiento del deudor se ha prestado por […] el apartado 8 del artículo 7, y

  1. La fecha de la firma del acuerdo de moratoria.
  2. El notario facilitará gratuitamente al deudor una copia simple del instrumento notarial en el que se eleve unilateralmente a público el acuerdo de moratoria convencional […]
  3. El notario autorizante deberá en todo caso comprobar que por la entidad financiera se ha proporcionado al deudor la información simplificada prevista en el artículo 7, y rechazar el otorgamiento cuando no se ajuste a lo previsto en este artículo y en los artículos 6 y 7.

[…]

 

Disposición transitoria primera. Moratorias acogidas a un Acuerdo marco sectorial y suscritas con anterioridad a la entrada en vigor esta norma.

  1. Las moratorias convencionales acogidas a un Acuerdo marco sectorial de los previstos en el artículo 6 que hayan sido suscritas por el deudor y su entidad financiera antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley se sujetarán a lo dispuesto en este precepto.
  2. La obligación de entrega previa de la información simplificada establecida en el apartado 6 del artículo 7 se considerará cumplida […] cuando la entidad financiera:
  3. a) Hubiera entregado al deudor con anterioridad a la suscripción de la moratoria la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en el caso de un crédito al consumo, o la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) recogida en el anexo I de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, antes de la elevación a público prevista en el artículo 8 [FEIN sobre la novación no sobre el préstamo inicial], o bien
  4. b) Entregue al deudor antes de la elevación a público del acuerdo de moratoria la información simplificada prevista en apartado 6 del artículo 7 junto con la información del derecho que le asiste a desistir de la moratoria en el plazo de diez días, sin que el deudor haya ejercido dicho derecho.
  5. En las moratorias a las que hace referencia el apartado 1, las obligaciones de transparencia en relación con los contratos recogidas en el artículo 7 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, deberán cumplirse en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de este real decreto-ley.

[…]

 

Disposición derogatoria única. Derogación normativa.

  1. Quedan derogados el apartado segundo del artículo 16 ter y el artículo 20 [Suspensión de la portabilidad] del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo […]

[…]

 

Disposición final primera. Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Exención de la cuota gradual de actos jurídicos documentados.

 […]

 

Disposición final novena. Modificación del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo […]

Uno. El artículo 21.1 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo […] queda redactado como sigue:

«1. Se establecen medidas conducentes a procurar la suspensión temporal de las obligaciones contractuales derivadas de todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria que estuviera vigente a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, cuando esté contratado por una persona física que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica, en la forma definida en el artículo 16, como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.

En todo caso, los contratos de arrendamiento financiero se entenderán incluidos dentro del ámbito de aplicación objetivo de la suspensión temporal a que se refiere el párrafo anterior.»

 

Disposición final undécima. Modificación del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.

Se añade en la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril […] un nuevo apartado 5, con el siguiente texto.

«5. El notario facilitará gratuitamente al deudor una copia simple del instrumento notarial en el que se eleve unilateralmente a público el acuerdo de moratoria legal conforme a la presente disposición [no basta para cumplir la información previa al contrato ni la transparencia material].»

[…]

 

Disposición final decimoquinta. Títulos competenciales.

[…]

Los artículos 6, 7 y 8 y la disposición transitoria primera se dictan, además, de acuerdo con las competencias que las reglas 6.ª, 8.ª y 11.ª atribuyen al Estado sobre legislación mercantil, legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan, y bases de la ordenación del crédito, banca y seguros y, en todo caso, las reglas relativas a la ordenación de los registros e instrumentos públicos, y las bases de las obligaciones contractuales.

[…]

 

Disposición final decimosexta. Habilitación normativa.

Se autoriza al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación; a la Vicepresidenta Tercera del Gobierno y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital; al Ministro de Justicia; a la Ministra de Hacienda; a la Ministra de Trabajo y Economía Social; al Ministro de Cultura y Deporte; al Ministro de Ciencia e Innovación; al Ministro de Consumo, y al Ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones para dictar las normas que resulten necesarias para la aplicación y desarrollo de lo previsto en este real decreto-ley, en relación con sus respectivas materias.

 

Disposición final decimoséptima. Entrada en vigor.

El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Dado en Madrid, el 26 de mayo de 2020.

 

 

 

 

[1] Vid. mi “XII. La protección del consumidor: la moratoria de los trabajadores en paro y el art. 693.3 LEC” en “Jornadas sobre la hipoteca ante la crisis económica”, SER, Madrid, 2009, pgs. 351 a 418.

[2] Al intervencionismo del mercado por el Gobierno a favor de los bancos lo llamo sovietismo, en cuanto dirigismo sometido a un interés de clase, el de la oligarquía financiera subvencionada por el BCE. Esto nos viene a la memoria por su parecido a la degradación de este fenómeno en la URSS desde el servicio a la alianza obrero-campesina hasta la subordinación de la URSS a una nomenklatura burocrática enquistada en el Comité Central del PCUS, que ha acabado heredando la Rusia actual.

La transparencia en la formalización de la moratoria hipotecaria por coronavirus

LA TRANSPARENCIA EN LA FORMALIZACIÓN DE LA MORATORIA HIPOTECARIA POR CORONAVIRUS

Breve comentario a su reforma por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  La moratoria hipotecaria recientemente establecida, que permite al deudor hipotecario en dificultades por coronavirus, solicitar y obtener un aplazamiento en el pago de tres cuotas mensuales de su préstamo hipotecario, sin pagar intereses, se ha reformado por la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril.

  La reforma permite al acreedor inscribir en el Registro de la Propiedad la moratoria legal de tres cuotas con una escritura pública otorgada por él sin presencia del deudor al que, sin embargo, debe informar detalladamente, tan pronto como le conceda el beneficio, de las características concretas del mismo. Lo primero, es decir, que la moratoria dura tres meses, lo dice el decreto, lo segundo, que el acreedor debe informar al deudor del contenido de la moratoria legal, lo intentaré demostrar en este modesto trabajo.

  El Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, dice en su Preámbulo que su disposición adicional decimoquinta regula el otorgamiento unilateral por el acreedor de la escritura en que se formaliza la ampliación de plazo derivada de la moratoria legal y que esa regulación se justifica en que lo que se documenta es el reconocimiento unilateral del acreedor de una obligación ex lege.

  Esto último lo repite, “lo que se documenta en el instrumento notarial y que, en su caso, accederá al Registro, es la declaración unilateral de voluntad del acreedor […] reconociendo la obligación establecida ex lege en favor de un deudor concreto”.

  Por su parte, la disposición adicional decimoquinta dispone que la escritura de reconocimiento unilateral de la moratoria de tres meses por el acreedor, no se sujeta a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y que, la elevación a escritura pública del reconocimiento de la moratoria legal para su inscripción en el Registro de la Propiedad, es obligación unilateral del acreedor.

  Se ordena que no se aplique una ley a la escritura y lo que antes era obligación de las partes ahora es sólo del acreedor, pero unilateral, sin que haya una obligación correlativa del deudor[1].

  Esto se puede entender como que la obligación de documentar la moratoria que antes era recíproca y que sujetaba a las partes, ahora sólo carga sobre el acreedor, pero que los trámites de la escritura pública siguen igual, siendo todavía necesaria la comparecencia de acreedor y deudor.

  También se puede entender lo que hemos dicho al principio, que la escritura pública se otorga sólo por el acreedor y es inscribible. Nos atendremos a esa segunda interpretación, porque la primera es demasiado poco para que su implantación tenga que hacerse por un decreto-ley.

  Para sacar adelante esa interpretación, es necesario no pasar por alto el Preámbulo, en el que se supone que el documento inscribible en el Registro de la Propiedad es una escritura pública otorgada sólo por el acreedor sin presencia de la otra parte, donde reconoce que está aplicando, a un deudor concreto, la moratoria legal de tres meses.

  Si se acepta esa suposición legal, resulta que, so capa de imponer al acreedor una obligación, se le supone y concede la facultad unilateral de documentar en escritura pública la moratoria legal de tres meses y se da a ese documento la cualidad de inscribible pese a que no conste en él el consentimiento o adhesión del deudor persona consumidora.

  La ley dice que, para aplicar la moratoria, no es necesaria la aprobación del acreedor, pero el reconocimiento del banco formalizado unilateralmente por él, pese al disenso con lo pedido por el deudor en su solicitud, prevalece y sirve para inscribir la moratoria legal.

  Como contrapartida, si el acreedor no cumple su obligación unilateral de formalizar la moratoria, en caso de incumplimiento del deudor, no podrá ejecutar, por cualquier procedimiento, la hipoteca. No es poco, sólo eso justificaría la reforma desde el punto de vista de la promoción de los intereses de la persona consumidora.

  El legislador, al facultar y obligar, simultáneamente, al acreedor a otorgar la escritura sin el deudor, sin embargo, se olvida que el acreedor debe informar a la persona consumidora de los efectos de la moratoria… con qué cuota empieza, cuánto dura, cuándo se debe empezar a pagar otra vez, que durante el aplazamiento no se devengan intereses, que las cuotas aplazadas no se contarán como impagadas para el vencimiento anticipado y que la inscripción del beneficio es obligatoria para el acreedor y a su cargo.

  Obliga a ello, pese a la inaplicación de la LRCCI, la doctrina jurisprudencial sobre la transparencia material y la aplicación de reglas como el vigente art. 8.2 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Esa obligación de comunicación detallada del contenido de la moratoria deberá hacerse, como más tarde, al momento de la concesión de dicha moratoria.

  Los derechos de las personas consumidoras deben mantenerse también cuando se les conceden beneficios legales, aunque sean insuficientes y deben mantenerse también en tiempos de crisis. En este caso y lo digo a modo de conclusión, debe mantenerse el derecho de las personas deudoras a la información contractual sobre las características de la moratoria legal que les reconoce el banco.


[1] La falta de aplicación de la LRCCI a la moratoria hipotecaria de las hipotecas residenciales implica que no serán necesarias inscripción del formulario en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, acta de transparencia material ni la comunicación registral de inscripción y calificación, por correo electrónico, a los prestatarios.

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Bibliografía sobre Consumo y Derecho. Informe nº 17. Primer trimestre 2020

BIBLIOGRAFÍA SOBRE CONSUMO Y DERECHO

Informe nº 17. Primer trimestre 2020

VÍCTOR BASTANTE GRANELL

Doctor en Derecho. Universidad de Almería

vbg415@ual.es

Repositorio de la UAL para descarga en PDF

El informe: 

En docx:  INFORME DERECHO Y CONSUMO (BIBLIOGRAFÍA) ENERO-MARZO 2020

En pdf:  INFORME DERECHO Y CONSUMO (BIBLIOGRAFÍA) ENERO-MARZO 2020

 

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– MARTÍNEZ MARTÍNEZ, N. “El conflicto entre el derecho al olvido y la libertad de información de la prensa contenida en hemerotecas”: Derecho privado y Constitución, Nº 34, 2019, págs. 51-95.

 

– MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R. “Los tratamientos de datos personales en la crisis del COVID-19. Un enfoque desde la salud pública”: Diario La Ley, nº 9604, 2020.

 

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– RODRÍGUEZ, G. E. “La regulación de la actividad de las plataformas prestadoras de servicios en internet: el caso BlaBlaCar y el test de la influencia decisiva en la actividad subyacente”: Diario La Ley, Nº 9554, 2020.

 

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– SÁNCHEZ GARCÍA, J. “Efectos de la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 sobre la tarjeta revolving”: Diario La Ley, Nº 9595, 2020.

 

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– SÁNCHEZ GARCÍA, J. M. “Comentarios a la sentencia de TS de 5 de marzo de 2020 sobre el derecho de retracto litigioso del artículo 1535 del Código Civil”: Revista de Derecho vLex, Nº. 190, Marzo 2020.

 

– SÁNCHEZ GARCÍA, J. M. “Comentarios al acuerdo de unificación de criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Alicante acerca del denominado contrato de préstamo revolving”: Diario La Ley, Nº 9575, 2020.

 

– SÁNCHEZ GARCÍA, J. M. “El control de transparencia y el juicio de abusividad tras la reforma operada por la LCCI del artículo 83 del TRLCU”: Revista de Derecho vLex, Nº. 190, Marzo 2020.

 

– SÁNCHEZ GARCÍA, J. M. “La STS 149/2020, de 4 de marzo, y cómo la Sala 1ª se ha convertido a sí misma en una ruleta rusa (revolving)”: Diario La Ley, Nº 9587, 2020.

 

– SCHIAVI, P. “Reputación on line ¿la identidad digital es tan importante como la real?”: Informática y Derecho: Revista Iberoamericana de Derecho Informático (segunda época), Nº. 6, 2019, págs. 153-164.

 

– SUÁREZ RAMÍREZ, P. “Tarjetas revolving: ¿usura o falta de transparencia?”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, Nº. 7, Febrero 2020.

 

– VALDÉS DÍAZ, C. C. “Del derecho a la intimidad, la protección de datos personales y la publicidad inmobiliaria registral”: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Año nº 95, Nº Extra 775, 2019 (Ejemplar dedicado a: 500 aniversario de la fundación de La Habana (Cuba)), págs. 371-385.

 

– VÁZQUEZ DE CASTRO, E. “Los créditos rotativos o ‘revolving’, control de transparencia, abusividad y carácter usurario”: Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, Nº. 7, Febrero 2020. 

 

– VELA TORRES, P. J. “Cláusulas limitativas y lesivas en el contrato de seguro. Especial referencia al seguro de defensa jurídica”: Responsabilidad civil, seguro y trafico: cuaderno jurídico, Nº. 69, 2020, págs. 15-26.

 

– VILLORIA RIVERA, I.; DEL CAMPO RATO, L. “«De aquellos polvos vienen estos lodos»: la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo Español sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado Texto”: Diario La Ley, Nº 9586, 2020.

 

– YÁÑEZ DE ANDRÉS, A. “Cláusulas suelo. «Consumidores somos todos»”: Diario La Ley, Nº 9574, 2020.

 

Si algún autor, profesional o investigador conoce la publicación de algún trabajo sobre Derecho y consumo, puede facilitarnos la referencia para publicarlo dentro del presente informe, en el periodo correspondiente.

 

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Jardín de cactus en Èze (Francia).

El significado del depósito previo de las condiciones generales y la indicación de un correo electrónico en la hipoteca

EL SIGNIFICADO DEL DEPÓSITO PREVIO DE LAS CONDICIONES GENERALES Y LA INDICACIÓN DE UN CORREO ELECTRÓNICO EN LA HIPOTECA

 

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 12 diciembre 2019

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Había fiado al buen juicio del mercado que las escrituras de hipoteca fueran incorporando el código identificador del modelo de las condiciones generales sobre cuya base se ha elaborado la escritura de hipoteca, para probar el cumplimiento por el predisponente o profesional de su obligación legal de depositar en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación el formulario de sus condiciones generales antes de empezar su comercialización.

  Sin embargo, siguen apareciendo resoluciones, como la comentada, en que se repite el argumento de que, si bien el notario debe consignar el código identificador del modelo de las condiciones generales cuando se lo proporcionen, si no lo hacen, el notario no tiene obligación de indicar dicho número en la escritura de hipoteca, ya que la falta del mismo ni impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral.

 Nos preguntamos quién es el obligado a depositar. Partiendo de que depósito es una comunicación al público del formulario de una hipoteca que cierto profesional se propone comercializar; cuando el registrador pide el código identificador del modelo, como ocurre en el caso de la resolución que comentamos, está haciendo control de transparencia, es decir comprobando que el profesional ha cumplido el requisito de transparencia correspondiente, en este caso la obligación legal de depositar antes de iniciar la comercialización de la hipoteca, el formulario de las correspondientes condiciones generales, exigido de manera imperativa y en beneficio exclusivo de la persona consumidora, por los arts. 7 LRCCI y 11.2 LCGC. Retengamos algo que por evidente no tenemos que olvidar, la obligación de depositar está impuesta por una norma semiimperativa. Su contravención es contravención de norma imperativa regulada en el art. 8.1 LCGC.

  La DGRN atribuye a la entidad financiera la indicación o expresión en la escritura del código identificador del modelo en la escritura. Eso no puede significar, pese a lo que diga la DGRN, que el predisponente o profesional tengan un poder de configuración del contrato, sino únicamente que corresponde a los mismos el cumplimiento de la obligación legal de depósito previo del formulario en el RCGC.

  ¿Qué hace el profesional que deposita un formulario de las condiciones generales de un préstamo hipotecario en el RCGC? Aparte de cumplir con una obligación legal de información previa al contrato que le impone tal depósito (arts. 7 LRCCI y 11 LCGC), con la inscripción del formulario el profesional hace una comunicación al público, a través de un medio oficial como el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que testimonia el contenido de las condiciones generales, su autor y la fecha del depósito, elementos que luego servirán a los operadores del mercado y en particular al futuro deudor persona consumidora que se hipoteque con arreglo a alguno de los formularios inscritos, le permitirá, decimos, cotejar el contenido de la escritura con el depósito y saber cuáles son las cláusulas que se han podido incorporar a su contrato de modo no transparente.

  En particular, existirá esa falta de transparencia cuando haya una divergencia en perjuicio de la persona consumidora, entre el contenido depositado y la cláusula incorporada a la escritura. Tal divergencia, en cuanto contravención de la norma imperativa que dispone el depósito obligatorio y previo a la comercialización del formulario de las condiciones generales usadas en los contratos singulares de hipoteca, hará de las cláusulas divergentes en perjuicio del consumidor, nulas de pleno derecho.

  Un caso particular de divergencia entre el depósito y el contenido de la escritura tiene lugar cuando la cláusula no ha sido depositada en el RCGC antes de su comercialización. La falta de depósito es falta de comunicación al público, al adherente medio, del posible contenido contractual. Ese silencio cuando la ley exige hablar, es divergencia en perjuicio de la persona consumidora que determina también la nulidad de pleno derecho de la cláusula incorporada al contrato y no depositada previamente.

 La resolución que comentamos termina aceptando la posición del recurrente sobre la indicación de un correo electrónico para cada prestatario, a saber, que, habiendo, como es el caso, dos prestatarios en la hipoteca, considera que la expresión prestatarios es equivalente a “parte prestataria”, por lo que bastará la indicación en la escritura de una sola dirección de correo electrónico para que, tras la inscripción, el registrador pueda cumplir con su obligación de comunicar el contenido literal de la inscripción de hipoteca y su calificación motivada, a los dos prestatarios.

 

Resumen de la resolución DGRN de 12 diciembre 2019

29. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 12 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC y la dirección de correo electrónico puede ser única para varios prestatarios si consta su consentimiento.

Hechos: 1 […] préstamo para financiar la adquisición de una vivienda habitual de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituye hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación.

Registrador: 2. Según el primero de los defectos expresados en la nota impugnada, el registrador suspende la inscripción solicitada porque «no se incorpora en la escritura presentada el Código Identificador del modelo de contrato de préstamo o crédito que se ha utilizado, acreditativo de su depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo».

Recurrente: El notario recurrente alega que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita el registrador como fundamento de su calificación negativa exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación; y añade que, según la Instrucción de esta Dirección General de 13 de junio de 2019, la falta del depósito de las condiciones generales de la contratación en el referido Registro no constituye un defecto que impida la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de préstamo hipotecario.

Resolución: La DGRN revoca ambos defectos.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO [argumentos casi iguales a los de la resolución de 5 diciembre 2020, nos remitimos a su resumen en lo no divergente]. […]

DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO

4 El segundo de los defectos […] consiste […] en que no se contiene en la escritura la dirección de correo electrónico de uno de los prestatarios [la prestataria doña S. L. J. D. D.] para la práctica de las comunicaciones a que se refiere la disposición adicional octava de la Ley 5/2019.

Mediante la constancia de la dirección de correo electrónico del prestatario en la escritura se pretende facilitar [1] que el notario autorizante de la misma pueda cumplir su obligación de remitir telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquélla, [2] y posibilitar que los registradores de la Propiedad remitan […] al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación.

Al margen de la importancia que para el prestatario tiene conocer con exactitud las cláusulas que no han quedado inscritas (las cuales no podrán servir de base para el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados -cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria-) […] su omisión en la misma [del correo electrónico] es fácilmente subsanable para obtener la inscripción, puesto que esa comunicación es una formalidad a cumplir con posterioridad al otorgamiento de aquella. Por lo demás, dada la finalidad de tal requisito, debe entenderse que en caso de pluralidad de prestatarios se debe expresar una dirección de correo electrónico para cada uno de ellos, salvo que consientan en la escritura que puedan recibir tales comunicaciones en una misma dirección de correo electrónico.

En el caso del presente recurso debe entenderse que este consentimiento respecto de la consignación de una sola dirección de correo electrónico para ambos prestatarios ha quedado suficientemente expresado al indicar que se señala la «del prestatario» […] sin especificar que se refiera únicamente a uno de ellos, si se tiene en cuenta el sentido que resulta de otras muchas cláusulas de la escritura en las que se emplea el término «prestatario», en singular, para referirse a ambos prestatarios, incluso para prestar determinados consentimientos o autorizaciones que se explicitan (cfr. artículos 1284 y 1285 del Código Civil).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

 

ENLACES:

ALGUNAS RESOLUCIONES CON COMENTARIO EN ARCHIVO APARTE

CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

Biblioteca Palafoxiana en Puebla (México). Por José P. Torrealba. Creative Commons.

Resoluciones DGRN y DGFPySJ que tratan sobre el código de identificador de modelo de condiciones generales

RESOLUCIONES SOBRE EL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO DE FORMULARIO DE CONDICIONES GENERALES DEPOSITADO EN EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

CARLOS BALLUGERA GÓMEZ

@BallugeraCarlos

 

[[1]]- INSTRUCCIÓN DE 13 JUNIO 2019 (RESUMEN)

– Notarios y registradores deben comprobar que el depósito se ha realizado, en caso contrario deberán comunicarlo al Ministerio de Justicia conforme al art. 24 LCGC, pero ello no es incompatible con la suspensión de la inscripción de la hipoteca.

– Es conveniente la aportación del número identificador de depósito o código identificador del modelo para comprobar que el depósito se ha producido.

 

[[2]]- 14.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura y el interés de demora no puede ser inferior al legal establecido, no en beneficio de la persona consumidora sino en el de la certeza y seguridad jurídica.

 

[[3]]- 15. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (JAR)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y aparcamiento y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.

Uso del corta y pega: Sólo se suspende por código identificador del modelo, pero los fundamentos jurídicos copian un párrafo de la resolución 5 diciembre 2019, Madrid 37, que suspende por interés de demora bajo.

“En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación. Por otra parte, en la misma escritura se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario”.

 

[[4]]- 16. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alcobendas n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. El notario afirma que ha comprobado el depósito previo del formulario.

 

[[5]]- 17. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda –parcela con vivienda unifamiliar– y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes afirman que el depósito se ha hecho, no consta en la escritura que el notario haya comprobado tal extremo. La falta de código identificador del modelo dificulta las cosas a notarios y registradores.

 

[[6]]- 18. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, notario Morales, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y dos plazas de garaje y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes afirman que el depósito se ha hecho, no consta en la escritura que el notario haya comprobado tal extremo.

 

[[7]]- 19. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, notario Montoya2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura. Acreedor y notario afirman que el depósito se ha hecho.

En tal escritura se expresa que: «El legal representante de la entidad acreedora manifiesta que el formulario del presente préstamo/crédito ha sido depositado en el Registro de Condiciones Generales de Contratación antes de empezar su comercialización, lo que yo, el notario, he comprobado».

 

[[8]]- 25. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR

Resolución de 11 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código identificador de depósito en RCGC en la escritura. Las partes manifiestan que se ha depositado el formulario en el RCGC, pero no consta que la notaria haya realizado la comprobación de tal extremo.

 

[[9]]- 29. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 12 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC y la dirección de correo electrónico puede ser única para varios prestatarios si consta su consentimiento.

 

[[10]]- 49. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AVALISTA. CLÁUSULAS DE GASTOS E INTERESES DE DEMORA. DEPÓSITO EN EL RCGC

Resolución de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En una hipoteca constituida en garantía de un préstamo a una sociedad para financiar la adquisición por ella de una vivienda, avalada por su administrador persona física, la LRCCI se aplica a la fianza y al fiador, tanto en sus aspectos formales como materiales, entre los que se incluyen gastos e intereses de demora, pero no a la totalidad del préstamo; tampoco es necesario identificar el depósito de las condiciones generales en la escritura.

 

[[11]]- INSTRUCCIÓN DE 20 DICIEMBRE 2019

 

[[12]]- – CONSULTA SOBRE EL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO Y RESUMEN POR JFM

 

[[13, 14]]- 56, 57. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 8 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Resumen: Cuatro resoluciones iguales (56, 57, 59 y 61). En un préstamo hipotecario para la financiación de una segunda vivienda y garantizado por la misma no es obligatorio que se indique el código identificador de depósito en la escritura.

 

[[15, 16]]- 59, 61. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 8 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Gandía n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

 

 

[[17]]- 74. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

 

[[18]]- 84. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 15, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

 

[[19]]- 104. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

 

[[20]]- 105. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC.

 

[[21]]- 119. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca los dos defectos de la nota por la que el registrador suspende la inscripción de una novación de hipoteca de financiación de una vivienda [1] por no incorporar el código identificador del modelo ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo. También se suspende por [2] no manifestar el Notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la FEIN al objeto de poder realizar dicha comprobación.

 

[[22]]- 127. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. DEPÓSITO EN EL RCGC.

Resolución de 12 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alba de Tormes, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Se suspende la inscripción de una hipoteca residencial por no expresar la concordancia entre antecedentes y contenido contractual. La DGSJyFP revoca la nota. También se suspende por falta de código identificador del modelo, pero se revoca.

 

[[23]]- 201. NOVACIÓN DE HIPOTECA. DEPÓSITO EN EL RCGC. Resolución de 28 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda, para su financiación no es obligatorio que se exprese el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.

 

[[24]]- 284. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. Resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Badajoz n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: Afirmando los otorgantes el depósito de las condiciones generales en el RCGC, con número identificador de depósito, pero no constando la comprobación del hecho por el Notario, la DGSJyFP confirma la suspensión de la hipoteca.

 

25.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO. Resolución de 3 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre segunda vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.

 

26.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO. Resolución de 3 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Málaga n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre una mitad indivisa de una vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura.

 

27.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO. CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. Resolución de 7 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sagunto n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre una vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura y debe revocarse la nota por la que el registrador suspende la hipoteca la notaria que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni que se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– al objeto de poder realizar dicha comprobación.

 

28.- 222. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO DE CONDICIONES GENERALES EN EL RCGC. Resolución de 17 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

Resumen: El notario de una hipoteca asegura haber verificado la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación del código identificador del modelo de la hipoteca que sirve de antecedente a la escritura, pero la DGSJyFP indica que esa verificación debe constar en la misma escritura presentada a inscripción, confirmando la nota de calificación del registrador.

 

29.- 259. CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA POR ENTIDADES DISTINTAS A LAS DE LA LEY 27/1981. TASACIÓN POR ENTIDAD NO HOMOLOGADA. Resolución de 7 de julio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Antequera, por la que se acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca. (CB)

Resumen: En una hipoteca a favor de una sociedad limitada dada por un agricultor persona física, el registrador pide tasación por sociedad de tasación homologada, independiente del prestamista. La DGSJyFP revoca la nota.

 

Actualizado el 14 de agosto de 2021

 

 

CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

Indicación del código de depósito del formulario en el Registro de cláusulas e interés de demora inferior al legal

INDICACIÓN DEL CÓDIGO DE DEPÓSITO DEL FORMULARIO EN EL REGISTRO DE CLÁUSULAS E INTERÉS DE DEMORA INFERIOR AL LEGAL

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 5 diciembre 2019

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  En un préstamo hipotecario para la financiación de una vivienda, el notario dice que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. También se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario.

 

INDICACIÓN EN LA ESCRITURA DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DEL MODELO.

    La registradora suspende la inscripción porque no consta el código identificador del modelo y porque el interés de demora es más bajo que fijado por el art. 25 LRCCI, que es imperativo y no admite pacto en contrario.

  La expresión del código identificador del modelo parece necesaria para la prueba por el profesional de que ha hecho el depósito y con ello ha cumplido la obligación de información previa al contrato que le imponen los arts. 7 LRCCI y 11 LCGC.

  La misma DGRN reconoce que la indicación de ese código en la escritura facilitar la comprobación de la realidad de depósito a notario, registrador, juez y, decimos nosotros, al mismo cliente adherente o persona consumidora. No obstante, el Centro Directivo considera que la consignación del código identificador del modelo en la escritura no es obligatoria si no se incluye en la misma por el banco, ya que “la carencia de ese reflejo por la entidad financiera no impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral”.

  Sin embargo, la falta de constancia del código identificador del modelo puede hacer difícil o imposible la prueba por el profesional del requisito de transparencia consistente en el depósito previo a la comercialización ordenado por el art. 7 LRCCI.

  Por eso, aunque falte la previsión expresa de una norma para que se haga constar obligatoriamente dicho código identificador del modelo en la escritura, es muy conveniente que así se haga y ello en beneficio de las partes, en beneficio tanto del profesional, en cuanto facilita el cumplimiento de su obligación de hacer el depósito previo, como del adherente, en cuando le abre el acceso al contenido del depósito con el que puede cotejar las cláusulas concretas incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario inscrita.

  Por eso, pese a que la DGRN no reclame ese código en esta resolución esperemos del buen juicio de los profesionales y de la consecuente reclamación de sus clientes, la consignación expresa de dicho número en la escritura.

 

INTERÉS DE DEMORA INFERIOR AL LEGAL.

En el segundo defecto la DGRN considera, confirmando la nota de la registradora, que no cabe rebajar el tipo de interés de demora establecido por el artículo 25 de la Ley 5/2019, porque aunque el legislador nacional pudo haber establecido un tipo de interés de demora máximo, susceptible de reducción, parcial o total, en beneficio de la persona consumidora, no lo hizo porque en pro de la certeza y la seguridad jurídica y para excluir inequívocamente el control del contenido de la cláusula, el legislador estableció un tipo de interés de demora absoluta o estrictamente imperativo, tanto por aplicación del art. 3.1 como del 25.2 LRCCI.

  Pero la opción de apartarse de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 del legislador, para regular la demora es, cuanto menos dudosa, ya que aunque los Estados puedan, al transponer la Directiva, adoptar disposiciones más estrictas, el rigor de la transposición es en materia de protección del consumidor, es decir, el legislador pudiera haber establecido normas más estrictas a favor de la persona consumidora, no del banco y siempre que fueran conformes con el Derecho de la Unión, que en el art. 8 Directiva 93/13/CEE  admite “disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”. Aumentar el diferencial válido a adicionar al interés remuneratorio que establece el Tribunal Supremo no es una medida en beneficio sino en perjuicio del consumidor.

  Conviene ahora recordar la reflexión de la Instrucción de 20 de diciembre de 2019, que ante la falta de correspondencia entre la condición general depositada y la cláusula incorporada a la escritura sobre la base de aquel depósito, considera que esa divergencia, que es contravención de la norma imperativa del art. 7 LRCCI, absolutamente imperativa según el art. 3, párrafo primero, de la Ley 5/2019, “debe, no obstante, interpretarse correctamente” de modo que “si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores […] ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo”.

  Estamos aquí ante el caso de contravención de una norma imperativa, la que exige el depósito previo de las condiciones generales, cuyo cumplimiento en cuanto requisito de transparencia, consiste en que la cláusula incorporada a la escritura coincida o se corresponda con la condición general depositada que le sirve de base. Sin embargo, la divergencia siempre es contravención de la norma imperativa, conforme al citado art. 3.1 LRCCI.

  Traemos a colación ese pasaje de la instrucción de 20 diciembre 2019, porque en él la DGRN aclara, que no es tal contravención la divergencia favorable a la persona consumidora, sólo es contravención la divergencia perjudicial. Además, el art. 3.2 LRCCI sólo veta “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor” pero no la renuncia de los derechos del acreedor. En mi opinión, esos mismos argumentos habrían servido para que el Centro Directivo hubiera admitido, en la resolución que comentamos, un interés de demora inferior al legal.

 

 

Resumen de la resolución DGRN de 5 diciembre 2019

14. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. INTERÉS DE DEMORA SIN APLICAR EL IMPERATIVO ART. 25

Resolución de 5 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 37, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: En un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura y el interés de demora no puede ser inferior al legal establecido, no en beneficio de la persona consumidora sino en el de la certeza y seguridad jurídica.

Hechos: […] un préstamo para financiar la adquisición de una vivienda habitual de los prestatarios; y en garantía del mismo se constituye hipoteca sobre dicha finca.

En tal escritura el notario expresa que el contrato contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y que ha comprobado mediante consulta telemática que la entidad prestamista ha depositado en ese Registro condiciones generales de la contratación […] se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario.

INDICACIÓN EN LA ESCRITURA DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR DE DEPÓSITO

Registradora: 2. Según el primero de los defectos […] la registradora suspende la inscripción solicitada porque «no resulta de la escritura el código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

Recurrente: El notario recurrente alega que ni en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, ni en los preceptos legales que cita la registradora […] exigen que en la escritura de préstamo hipotecario se exprese ese código identificador del modelo del contrato de préstamo que se ha utilizado, acreditativo del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […]

Resolución: Revoca la nota del primer defecto (obligatoria expresión del código identificador de depósito) y confirma el segundo (interés de demora bajo).

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

3 En la Instrucción de 13 de junio de 2019, de esta Dirección General, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del mismo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad […]

[…] estableció con toda claridad que, al imponerse en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, a todas las entidades la obligación concreta y terminante de depositar los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la propia Ley antes de empezar su comercialización, es indudable que «el notario deberá controlar al autorizar la escritura de préstamo hipotecario, y el registrador de la propiedad al inscribirla, el mero hecho de que efectivamente la entidad financiera haya procedido previamente a practicar dicho depósito». Añade que: «Se trata de un control de cumplimiento de la legalidad que el notario y el registrador de la propiedad están obligados a realizar, como ocurre con otros supuestos de obligaciones legales cuyo cumplimiento […] debe resultar de la escritura y en su caso hacerse constar al practicar su inscripción […]

[…] las entidades financieras con frecuencia suelen indicar en sus modelos o minutas los números de identificación de las cláusulas depositadas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación […] En tales supuestos, parece claro que, en la facultad de configuración del contrato que tienen las partes, siempre dentro de los límites legales, se debe entender incluida la de la reseña de ese número identificador […] En consecuencia, en los supuestos en que ese número sea indicado por la entidad financiera, el notario respetando su voluntad negocial, deberá consignarlos en la escritura. No obstante, la carencia de ese reflejo por la entidad financiera no impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral […]

[…] es requisito ineludible para la autorización de la escritura del préstamo hipotecario que el notario haya comprobado que se ha producido el previo depósito de las condiciones generales de la contratación empleadas en la misma, de modo que, como establece la mencionada Instrucción, en el supuesto de que se compruebe, por el notario o por el registrador, que una condición general no ha sido depositada, deberán notificárselo al Ministerio de Justicia, en cumplimiento de su deber general de colaboración con la Administración, para que éste proceda en la forma establecida en el artículo 24 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación […]

En el presente caso el notario expresa que la escritura contiene condiciones generales de contratación que han sido depositadas en el Registro de Registro de Condiciones Generales de la Contratación […] Por todo ello, el defecto expresado en la calificación impugnada no puede ser mantenido.

INTERÉS DE DEMORA

Registradora. 4. El segundo de los defectos […] consiste […] en que se pacta un interés moratorio resultante de adicionar dos puntos al tipo de interés ordinario, inferior al fijado legalmente con carácter imperativo en el artículo 25 de la Ley 5/2019 y en el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria [tres puntos] […]

Recurrente. El notario recurrente sostiene que, atendiendo al espíritu y a la finalidad de tales normas legales debe entenderse, en beneficio del deudor, que es posible pactar que no exista penalización alguna en caso de una demora o que el interés moratorio pactado sea inferior al que establece el […] artículo 25 de la Ley 5/2019.

5 El artículo 28.3 de la Directiva 2014/17/UE, en relación con el interés de demora en caso de procedimientos de ejecución hipotecaria, establece que: «Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos.»

En este sentido  [ver] el artículo 25 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario […]

Ciertamente, atendiendo a la interpretación literal y teleológica del artículo 28.3 de la Directiva 2014/17/UE, se podría haber transpuesto mediante una norma que […] estableciera un tipo de demora legal máximo, imperativo para la entidad prestamista, pero que no impidiera pactar un tipo inferior –o incluso de no pactarse tipo de interés de demora alguno– en beneficio del prestatario, fiador o garante que tenga la consideración de consumidor. No obstante, dicha norma de la Directiva deja margen a las normas de transposición de la misma para que en el Derecho nacional se establezca un concreto tipo legal de demora que no admita pacto en contrariologrando así una mayor certeza y seguridad jurídica (en tanto en cuanto excluye inequívocamente el control de abusividad de la cláusula –cfr., artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE […] y, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 y 11 de septiembre de 2019–)

Así, como expresa el Preámbulo de la Ley 5/2019, ésta «aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo […]

[…] […] De este modo, frente al régimen general de autonomía de la voluntad dentro de los límites legales en la contratación, el legislador español ha optado por un régimen de exclusión de la misma en materia de intereses de demora, con el fin de evitar cualquier discusión sobre la transparencia o abusividad de la cláusula reguladora de dichos intereses. Se trata, pues, de una decisión de política legislativa que excluye por completo la negociación, y por consiguiente la fijación de un tipo de demora inferior al legal.

Por las anteriores consideraciones, el defecto debe ser confirmado.

 

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

RESOLUCIONES CONCRETAS

PORTADA DE LA WEB

Peñas de Jembres y globo aerostático en La Rioja Alta. Por Vicente Quintanal.

 

Registro de cláusulas abusivas

REGISTRO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

ÍNDICE:

Introducción

1.- Un instrumento al servicio de la transparencia en el mercado

2.- Desigualdad y reequilibrio

3.- Afloramiento de los tratos preliminares

4.- Prevalencia de la publicidad

5.- Invalidez o ineficacia

6.- Registro de sentencias

7.- Conclusiones

Enlaces

 

Introducción.

  Con ese título se alude en realidad al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que da publicidad oficial no sólo a las cláusulas abusivas, es decir, no sólo a las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, sino también a los formularios de las mismas que las empresas predisponentes usan o se proponen usar en el tráfico[1].

  A día de hoy el Registro en cuanto da publicidad a los formularios, es voluntario, su publicidad depende de la voluntad de la empresa, la cual mediante el depósito se sujeta a un conjunto de efectos o cargas, que como es natural nadie asume voluntariamente, lo que ha dado lugar al escaso uso de este Registro por los profesionales.

  Pero el Registro da publicidad también a las sentencias y, aunque personalmente lo considero obligatorio según el claro texto del art. 22 LCGC, el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario recuerda esa obligación ya existente y la impone expresamente otra vez a los órganos judiciales mediante la reforma del art. 212. 5 LEC.

  El RCGC ha tenido, desde su creación por el artículo 11 LCGC, una existencia poco conocida. Inicialmente fue acogido con hostilidad por un sector de la doctrina, su reglamento fue impugnado por diversos estamentos notariales. Hoy algunos hablan de fracaso del Registro, otros piden su supresión. Sin embargo, el RCGC es un instrumento importante al servicio de la transparencia del mercado masivo. ¿Por qué? En las siguientes líneas voy a intentar demostrarlo.

1.- Un instrumento al servicio de la transparencia en el mercado

  Pero ¿qué es la transparencia en la contratación? Supongo que cada cual tiene su idea de ella, la mía no es diferente del entendimiento común de la gente, lo claro es lo fácil de entender[2].

  La claridad es un valor antiguo en nuestro Derecho, como testimonia el art. 1281 CC al abrir el capítulo de interpretación de los contratos de nuestro vigente y sabio Código civil. Todo el conjunto de reglas de interpretación del CC están orientadas a salir de la ambigüedad en el contrato en general.

  Por lo que toca a la claridad en el contrato por adhesión, por más que el principio de transparencia sea difícil de formular es un principio de Derecho europeo que la Directiva 93/13/CEE recoge en su art. 5. En Derecho español, lo encontramos en los arts. 5 y 7 LCGC y también en los arts. 60 y 80.1 a) y b) TRLGDCU. En particular no podemos olvidar el art. 60.1 donde el legislador español de manera original, concisa, brillante, general y sencilla, da carta de naturaleza al principio de transparencia en el contrato de consumo y plasma con una precisión notable las obligaciones legales de transparencia material, refrendadas, a partir del principio de buena fe, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

  En general, en la contratación masiva la transparencia tiene sentido en cuanto la buena fe impone al predisponente, introductor unilateral del contenido contractual, un conjunto de requisitos de transparencia, requisitos, que por las razones que veremos, toman la forma de obligaciones legales semiimperativas de información previa al contrato.

  Frente a la tradicional regla del “caveat emptor”, según la que cada cual debía espabilarse para enterarse de los aspectos relevantes de lo adquirido, en el contrato de consumo, se establecen un conjunto de obligaciones legales de información previa al contrato, un conjunto de requisitos u obligaciones de transparencia, que básicamente consisten en la comunicación de este o aquel aspecto del contenido contractual por el profesional predisponente al adherente antes de que éste quede obligado por el contrato.

 

2.- Desigualdad y reequilibrio

  En el contrato por adhesión, el predisponente y el adherente están en desigualdad, desigualdad que es también desigualdad de información. El banco sabe, el cliente no. Por eso el legislador interviene para reequilibrar el contrato y lo hace imponiendo al profesional predisponente obligaciones legales de información previa al contrato, que son comunicaciones del banco al cliente, que rebajan su poder contractual y aumentan el del adherente. Por eso la protección en este ámbito es poner obligaciones al predisponente y no al adherente.

Al contrario, la imposición al adherente en el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario de obligaciones de conocer o incluso de aprobar un examen, cambia la libertad del adherente por obligaciones en beneficio del predisponente, que aumentan, de modo incomprensible para una ley de mejora de la protección del más débil, el poder contractual de la parte más fuerte.

  No podemos entender que en una norma que pretende reequilibrar el contrato aumentando el poder contractual del adherente en perjuicio del predisponente, se haga lo contrario y se aumente el poder del banco predisponente en perjuicio del adherente, dando lugar así a un mercado mucho más desequilibrado y propicio para los abusos de los más fuertes.

  La necesidad de que el legislador actúe e intervenga se debe a que en el mercado antes de contratar las partes son libres y no pueden ser obligadas a nada sin su consentimiento. Como quien detenta la información no tiene una obligación de informar se atiene a la regla del “caveat emptor” y en salvaguarda de sus intereses no informa. Para que informe es necesaria no sólo la regla de la buena fe, sino el establecimiento de obligaciones legales concretas que impongan la comunicación al predisponente en beneficio del adherente.

  De ese modo se disminuye el poder del predisponente y se aumenta el del adherente, reequilibrando las fuerzas del mercado y permitiendo que haya juego al contratar, con lo que se posibilita que los contratos sean equilibrados, respetando a la vez el juego de las fuerzas del mercado. La transparencia es un elemento que contribuye así, decisivamente, a que el contrato por adhesión sea equilibrado.

  Por tanto, lo característico de la transparencia es que su articulación se hace mediante la imposición al predisponente de una obligación legal de información previa al contrato. Hay muchas, pero para entender el RCGC tomaremos la transparencia en esa su expresión más general.

  Lo relevante es que lo que el intérprete o el juez hacen por medio del control de transparencia no es mirar el contenido contractual desde el punto de vista de los vicios del consentimiento, desde el punto de vista de lo que subjetivamente sabe el adherente individual, sino que lo miramos objetivamente, desde el punto de vista de lo que puede conocer el adherente medio.

  Eso nos lleva al punto de vista de comprobar si el predisponente ha cumplido los requisitos de transparencia, si ha cumplido sus obligaciones legales de información previa al contrato. Al respecto se pronuncia el Tribunal Supremo en su conocida sentencia de 18 junio 2012.

  La contravención de esa obligación legal de información previa al contrato, en cuanto es contravención de una norma imperativa, determina, conforme al art. 8.1 LCGC, la ineficacia de la acción contraventora, la invalidez de la condición general deficitaria de información.

  Esta contravención se produce fundamentalmente por la divergencia entre el contenido de la información previa al contrato y el contenido impuesto del contrato mismo.

  Tras la contravención, lo que se incorpora por imposición al contrato es una cláusula deficitaria de información, y en cuanto tal cláusula es resultado de una contravención del requisito u obligación legal de transparencia, es una cláusula ineficaz en beneficio de la persona consumidora.

  No toda contravención de la norma de transparencia da lugar a la ineficacia de la cláusula, sólo la contravención de la regla en perjuicio del adherente. Los requisitos de transparencia son normas semiimperativas. Es posible ser oscuro en beneficio de la persona adherente, es posible contravenir los requisitos de transparencia en beneficio de la persona adherente.

 

3.- Afloramiento de los tratos preliminares

  Pero la comprensión de la materia y el papel en ella del RCGC exige no pasar por alto uno de los fenómenos descollantes de la contratación masiva, a saber, el afloramiento, cristalización y documentación de los tratos preliminares en el contrato por adhesión, en el contrato de consumo.

  La dificultad de comprensión de la materia se debe a que la misma vive en el seno de una paradoja, se nos dice y repite hasta la saciedad que en el contrato por adhesión no hay negociación, a diferencia de lo que ocurre, por el contrario, en el contrato por negociación. El contrato por adhesión es fruto de la imposición.

  Eso no significa que antes de la adhesión no haya nada, pero parece que algunos entienden la ausencia de negociación en el contrato por adhesión como si antes de contratar no hubiera nada. La paradoja, no sólo es que hay muchas cosas antes de contratar, que hay muchos trámites y fases, sino que las mismas se documentan y objetivan y permiten su valoración a la hora de interpretar el contrato por adhesión.

  Por paradójico que parezca, en el contrato por adhesión los tratos preliminares salen a la luz y se objetivan documentalmente, hasta el punto que su afloramiento nos permite hablar del contrato como un procedimiento y decir, por ejemplo, que el contrato de hipoteca arranca con la publicidad, pasa por las fichas, oferta vinculante, autorización notarial y no termina hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad.

  Así, la resolución DGRN de 19 mayo 2017, dice “para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación, de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (artículo 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación). Estos trámites de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (artículo 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (artículo 21), [3] continúa luego con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (artículos 22, 24 y 25) [4] y con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (artículo 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (artículo 30.2) [6] y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (artículo 30.3)”.

  En la contratación tradicional por negociación los tratos preliminares se producen verbalmente, en la rebotica de la tienda o negocio, no hay plasmación documental y lo único que hay del trato es o el apretón o de manos o un contrato firmado por las partes, pero ni rastro de las conversaciones previas, esenciales pero invisibles.

  En esas condiciones, probar la existencia de los tratos preliminares en un pleito sobre un contrato por negociación es tarea casi imposible, ya que siempre es la palabra de uno contra la del otro. En esas condiciones, las sabias reglas de los arts. 1281 y 1282 CC son casi imposibles de aplicar y su rastro en la jurisprudencia es escaso, lo que, a su vez, nos dice no que tales reglas sean inútiles, sino que no existen en el mercado las condiciones de su aplicación. Esas condiciones sólo aparecen con la distribución masiva y el contrato de consumo, son un producto histórico.

  La aparición de estas condiciones en el contrato de inversión la hemos visto sólo recientemente, de la mano de episodios tristes como el de la comercialización de las acciones de Bankia en su salida a Bolsa y en las preferentes. En esos casos, la existencia de un folleto informativo, una modalidad de cristalización y afloramiento de los tratos preliminares y antecedentes contractuales, ha permitido anular el contrato por error en beneficio de los inversores minoristas.

  Repito, en las antípodas de la fugacidad e invisibilidad de los tratos preliminares en el contrato por negociación, tenemos el contrato por adhesión, en él los tratos preliminares salen a la luz de forma objetiva, objetivable, documental y son susceptibles de conservación.

  Junto al contrato vemos con claridad todo un conjunto duradero de tratos preliminares, de antecedentes, por ejemplo, junto al contrato de venta a plazos tenemos la publicidad del coche, la ficha de información normalizada, la ficha de información personalizada, la oferta vinculante.

  En la hipoteca tenemos también la publicidad, el proyecto de escritura, el formulario depositado en el RCGC, el formulario publicado en la web del correspondiente chiringuito y ahora el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, nos trae un nuevo elemento a los antecedentes contractuales, el acta notarial de cumplimiento de la transparencia material.

  Lo que ahora nos interesa retener es que en la contratación masiva junto al contrato hay otro conjunto documental objetivo y objetivable constituido por los tratos preliminares, por los antecedentes ya citados.

  La ceguera para ver este extraordinario y descollante fenómeno de contratación contemporánea lleva a cierta doctrina a una desabrida e injusta crítica del RCGC. Contra el mismo, sus críticos se suponen, tan obsoleta es la crítica, en la sociedad rural del s. XIX.

  Denuncia esa doctrina, que el Registro es un elemento burocrático en la contratación, un instrumento al servicio de los intereses corporativos de los registradores, y desde el notariado se pide alegremente la supresión del Registro oficial mientras en la propia web de los notarios se mantiene otro Registro de condiciones generales que si bien no es ilegal es alegal e informal. No puede haber contradicción mayor.

  El poder de la norma de protección de las personas consumidoras es tan grande que hemos visto como prácticas que en muchos casos bordean la legalidad, como las de Ausbanc durante años, han permitido, sin embargo, a sus autores obtener extraordinarios éxitos, como la STS de 9 mayo 2013, que han cambiado el panorama jurídico del consumo.

  Del mismo modo el carácter alegal del Registro informal de la página web del Notariado, no le priva, sin embargo de efectos, los efectos de la comunicación al mercado de formularios que se usan en el tráfico. El problema es que la comunicación es informal, el banco a la hora de reconocer su sujeción al formulario publicado puede mirar para otro lado, en suma, se añade nueva oscuridad y más dudas en vez de transparencia.

  Por el contrario, el RCGC oficial es un elemento más de los antecedentes contractuales, de los tratos preliminares, un instrumento al servicio de la transparencia, porque en él se recogen declaraciones serias de los protagonistas del mercado, del predisponente que, de modo solemne, público, veraz y vinculante afirma estar usando en su tráfico un formulario determinado.

  La comunicación al registro del predisponente que deposita el formulario en el mismo, y por medio de ese depósito la comunicación al público del formulario, deja al predisponente en un determinado estado de sujeción o vinculación.

  En concreto, el depósito del formulario en cuanto comunicación, es concesión mínima del predisponente al público. El profesional que deposita, una vez hecho el depósito, no puede, sin cambiar el formulario o sin la negociación, empeorar el contenido del mismo para el adherente individual.

  La doctrina crítica con el RCGC no ha visto nada de eso. El cambio más relevante en la vida del contrato de los dos últimos siglos, el afloramiento de los tratos preliminares en el contrato de consumo, no existe para esa doctrina.

  Por eso, no estamos en contra del acta notarial de cumplimiento de la transparencia material del art. 15 del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario porque estemos en contra de dar valor a los tratos preliminares, estamos en contra de esa acta porque es un instrumento pro bancario que aumenta el desequilibrio del contrato por adhesión y los riesgos de abusos de los bancos en el mercado hipotecario.

  Sin embargo, ese es un intento que no debería salir adelante ni siquiera con acta notarial, ya que el adherente puede pedir una copia del acta y presentarla en el Registro. Presentada, si la registradora viera algún incumplimiento de la transparencia, como la divergencia de la TAE entre el acta y el contrato, la registradora la denegaría con inscripción y subsistencia del resto de la hipoteca, que no devengaría ni gastos ni intereses, conforme al art. 8.1 LCGC.

  Volviendo a nuestro tema, en el contrato por adhesión ya no podemos dejar de contar con los antecedentes y junto al contrato tenemos antecedentes y tratos preliminares, RCGC incluido y lo relevante, dado que tanto los antecedentes como el contrato toman forma escrita, es que podemos compararlos.

  En esa comparación, antecedentes y contenido contractual pueden o no coincidir.  Si coinciden se ha cumplido la regla del espejo (art. 61.1 TRLGDCU) y la cláusula se incorpora al contrato, si no coinciden hay un incumplimiento de la obligación de información previa al contrato.

 

4.- Prevalencia de la publicidad

  El afloramiento de los tratos preliminares no pasó desapercibido a los jueces de 1976 cuando establecieron la doctrina de que la publicidad prevalece sobre el contenido contractual menos beneficioso para el adherente.

  “La doctrina española sobre prevalencia de la publicidad, oferta y promoción de bienes y servicios, aparece en los albores de nuestra democracia con la STS 14 junio 1976 acerca de un contrato de compraventa de una máquina separadora, de rendimiento inferior a la publicidad fotográfica y gráfica, donde se da prevalencia al rendimiento de la información gráfica sobre el que aparecía en las placas de la misma máquina.

  “Luego continúa con la STS de 27 enero 1977, donde el adquirente de un piso ante lo parco del contrato es lógico que se atenga a los folletos de publicidad, que prevalecen sobre el silencio del contrato.

  “Por último tenemos la STS de 9 febrero 1981 que a propósito de la compra de una vivienda nos dice que la pública oferta incluye la zona deportiva que el vendedor pretendía atribuir a otra urbanización. Estas sentencias se basan para identificar la publicidad con los antecedentes, en que la publicidad antecedente vale como oferta[3]”.

  La norma que aflora en esta jurisprudencia, característica del Derecho español, es tan importante en la contratación masiva que fue luego recogida por el legislador en el art. 8 LGDCU y se encuentra ahora en el art. 61.2 TRLGDCU.

  En esto nos quedamos con que el afloramiento de los tratos preliminares permite comparar entre los antecedentes y el contenido contractual y retenemos que la respuesta normativa a esta nueva realidad, es que en caso de divergencia entre uno y otro contenido prevalece el más beneficioso para la persona consumidora. La regla viene a ser una modulación contemporánea de los arts. 1281.II y 1282 CC, de donde arranca.

  En estos dos artículos del Código civil tenemos siempre dos miembros de una comparación, el párrafo primero del art. 1281 contrapone términos e intención, haciendo prevalecer el sentido literal. El párrafo segundo del art. 1281 CC contrapone palabras e intención evidente, haciendo prevaler la intención.

  A su vez, para encontrar la intención, el art. 1282 dice que hemos de mirar a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes y la jurisprudencia añade los antecedentes, de donde resulta que la intención la averiguamos a partir de los antecedentes, que prevalecen, sobre las palabras del contrato.

  Dando un pequeño paso, la regla en el contrato de consumo es que el contenido más beneficioso para la persona consumidora es más próximo a la intención común que el menos beneficioso. Por eso prevalece el contenido más beneficioso sobre el menos beneficioso. Con un ejemplo lo veremos mejor.

  Supongamos que, en uno de los antecedentes característicos del préstamo al consumo, la publicidad, que la TAE es del 4% y en el contrato la TAE es del 5%. Según la regla de la prevalencia el contrato se rige por una TAE del 4%, más beneficiosa para la persona consumidora.

  La publicidad prevalece incluso sobre la cláusula incluida en una escritura notarial e incluso, como se deduce de la resolución de 19 octubre 2016, de la inscripción registral de la cláusula deficitaria de información.

 

5.- Invalidez o ineficacia

  Uno de los elementos de los tratos preliminares es el formulario que usa el predisponente. La dificultad para aplicar la norma de la prevalencia al mismo está en que el predisponente lo guarda celosamente en un cajón y nadie sabe qué o cuáles formularios usa ni con qué contenido.

  Con el nuevo art. 7 del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, el formulario sale del cajón del banco y se deposita obligatoriamente en el RCGC.

  En cuanto tal depósito pasa a un Registro público, tal acto es un acto de comunicación del formulario al Registro y a través del Registro es un acto de comunicación al mercado.

  Como comunicación, tal acto es previo a la conclusión del contrato, se trata de un acto de comunicación previa del contenido contractual al mercado, un acto de información, un acto de transparencia y como tal acto de comunicación está sujeto a la regla de la prevalencia del art. 61.2 TRLGDCU.

  Sin embargo, al convertirse en obligatorio el depósito por el art. 7 lo que pasa es que la falta de depósito es contravención de esa regla imperativa, del art. 7, de modo que tal contravención ya no determina la prevalencia del contenido más beneficioso sino la ineficacia o invalidez de la cláusula afectada por el déficit de información inherente al incumplimiento del requisito de transparencia.

  Por tanto, la regla del art. 7 es un requisito de transparencia, una obligación legal de información previa al contrato cuya contravención en perjuicio del adherente, da lugar a la ineficacia de la cláusula deficitaria de información, da lugar a la ineficacia o invalidez de la cláusula no transparente.

  Hablo de ineficacia o invalidez para señalar que el efecto de la contravención es una falta de efecto de la cláusula no transparente que puede ser nulidad, anulabilidad o cualquier otra forma de ineficacia.

  Por lo general es la ley la que señala qué tipo de ineficacia produce la contravención. Las normas que establecen obligaciones de información previa al contrato son muchas y, al existir un gran desconcierto en la regulación de la transparencia, en unas se establecen unos efectos y en otras otros.

  Con carácter general, el art. 8.1 LCGC establece la nulidad de pleno derecho para todo tipo de contravención, en perjuicio del adherente, de una norma imperativa; el art. 60 y otras muchas normas del TRLGDCU, no dicen nada para el caso de contravención de las normas imperativas que establecen requisitos de transparencia u obligaciones de información previa al contrato; la LCCC, con carácter general en su art. 5.2 establece la nulidad, y en el art. 7.2 la anulabilidad para el caso de incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato; por su parte la Ley de contratación a distancia de servicios financieros con las personas consumidoras dispone la nulidad tanto con carácter general como particular en sus arts. 3.2 y 9.4; y la LCCPCHySI, para el incumplimiento de los requisitos de la ley establece en sus arts. 14.3 y 20.3 la invalidez.

  Ante tal diversidad de efectos jurídicos, hablo por eso de ineficacia o invalidez, con carácter general, pero en todo caso se trata de una ineficacia de pleno derecho, que sólo puede ser invocada por el adherente y sólo en beneficio del mismo, una ineficacia parcial con subsistencia del resto del contrato y no susceptible de integración en beneficio del predisponente sino sólo en el del adherente.

  La aprobación del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, en cuanto establece en sus art. 7 la obligatoriedad de la inscripción de los formularios que los acreedores usan en el mercado inmobiliario, va a suponer un salto cualitativo en la protección de las personas consumidoras en el Derecho español. Acogemos con entusiasmo la medida y creemos que contribuirá a la mayor transparencia en el mercado hipotecario.

  Ahora bien, el art. 7 es un acto de comunicación de carácter general, que comprende todo el contenido contractual formado por condiciones generales. Pero la trascendencia del cambio que supone la existencia de una obligación legal de información previa al contrato sigue siendo muy relevante en otros aspectos, así lo podemos ver en un ejemplo referido a una obligación existente como la de entregar la FIPER al deudor.

  Vamos a parar un poco en el modo de funcionar del mecanismo de la transparencia y vamos a ver cómo funciona cuando existe una obligación concreta de información previa al contrato, como es el caso de la FIPER.

  La norma que establece la obligación de entregar la FIPER en el contrato de crédito al consumo está en el art. 10.1 y 2 LCCC y en el anexo II, punto 3. Podemos decir que en cada recuadro del anexo se establece una concreta obligación legal de información previa al contrato que el predisponente tiene que cumplir con la correspondiente comunicación.

  El incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato dado que hay muchas, puede ser total, se incumplen todas, no se informa de nada o parcial, por ejemplo, se informa de todo, pero no se informa de la TAE o se informa mal.

  La divergencia entre la TAE de la FIPER y la paralela del contrato es un incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato o requisito de transparencia, porque decir en los tratos preliminares que la empresa va a hacer una cosa y después hacer otra es una conducta contraria a la buena fe que merece censura. Esa divergencia es incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato y como sabemos da lugar a la invalidez de la cláusula deficitaria de información.

  En el crédito hipotecario dicha obligación legal sobre la TAE la establece el art. 22 Orden 28 octubre 2011 y está en el punto 3 de la parte A del modelo de la FIPER contenido en el Anexo II de dicha orden.

  Supongamos que en la FIPER de una hipoteca la TAE es del 4% y en el contrato la TAE es del 5%, según la regla de la invalidez (art. 8.1 LCGC), la divergencia es incumplimiento de la obligación de información previa al contrato, el incumplimiento en perjuicio del adherente de una norma imperativa, determina la ineficacia de la cláusula paralela no transparente, de la cláusula deficitaria de información, por eso, aquí no regirá el 4% como en el caso anterior, sino que la cláusula TAE será ineficaz y el contrato no devengará ni intereses ni gastos a favor del predisponente. Consecuencia drástica y disuasoria que deja el contrato subsistente, pero sin devengar gastos ni producir intereses.

  En el momento que tengamos una norma de transparencia como la del art. 7 del Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario, la falta de depósito del formulario será un supuesto de incumplimiento de las obligaciones legales de información previa al contrato, será incumplimiento de la obligación legal de depósito.

 

6.- Registro de sentencias

  El depósito de los formularios es sólo uno de los aspectos del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, el RCGC es también un Registro de sentencias, un Registro de cláusulas abusivas. En él se inscriben las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, recaídas tanto en procedimientos individuales como colectivos, conforme al art. 22 LCGC.

  La inscripción de las sentencias firmes es muy importante porque dota a la fuerza «ultra partes» de las mismas de una posibilidad de realización, el RCGC es un instrumento al servicio de la realización del efecto «ultra partes» de las sentencias.

  Es cierto que el RCGC no es el único elemento de la eficacia «ultra partes» de la sentencia. Ya hemos dicho que la doctrina del TS tiene que cambiar bastante para adaptarse a la jurisprudencia europea sobre la materia contenida en la STJUE 26 abril 2012.

  Sin embargo, el RCGC es un instrumento que ayudará en gran medida a que las sentencias de nulidad de condiciones generales tengan este ansiado efecto «ultra partes» y que contribuya a facilitar la eliminación de las cláusulas abusivas del mercado.

  Además, el efecto «ultra partes» es predicable no sólo de las sentencias dictadas en procedimientos colectivos sino también de las recaídas en procedimientos individuales, tal como resulta del citado art. 22 LCGC.

  Ello se debe a que las cláusulas son condiciones generales y significa que la cláusula antes de estar en el contrato está en el formulario, en los antecedentes, y el antecedente, conforme al art. 61.1 TRLGDCU, se ajustará a las características principales del contrato, en particular a sus condiciones jurídicas y económicas, que luego se convertirán en otras tantas cláusulas idénticas o paralelas cuyo contenido ha sido objeto de la información correspondiente a su comunicación al público como antecedentes.

  Es decir, que las cláusulas del contrato se tienen que ajustar o corresponder, según la ley del espejo, con las cláusulas del formulario y se sujetan a las reglas de la prevalencia y de la ineficacia de la contravención de los requisitos de transparencia ya vistas[4].

  Lo normal en la contratación masiva es que las cláusulas contractuales se correspondan, conforme a la ley del espejo, con su formulario. Por eso cuando en una sentencia individual se declara la nulidad de una condición general, esa declaración afecta a la condición general idéntica que está en el formulario y de rebote a todas las cláusulas incorporadas a los muchos contratos que el profesional ha celebrado son sus clientes con base en ese formulario, al que como decimos se corresponden. Las sentencias individuales de nulidad de cláusulas abusivas tienen efecto «ultra partes» por esa vía.

  Por eso también, es tan importante la inscripción de las sentencias en el RCGC. Por medio de ese instrumento y de su publicidad oficial y fácil, se permite al adherente no litigante aprovecharse de las sentencias firmes de nulidad recaídas en litigios de otros adherentes con los mismos intereses económicos. La inscripción de sentencias es importante, es una publicidad oficial, se sabe la firmeza de la sentencia, etc.

  La eficacia «ultra partes» no para en lo idéntico, es decir no sólo extiende la nulidad de una cláusula abusiva a otra cláusula abusiva en otro contrato del mismo banco con otro cliente no litigante, sino que se extiende a lo parecido usado por otros predisponentes no demandados a través del efecto «ultra partes» y de los efectos de la cosa juzgada material en su aspecto positivo.

  Dejamos nada más apuntado ese importante efecto, que repito, se produce, sobre la base del contrato por adhesión, a través del efecto tanto negativo como positivo de la cosa juzgada material y sólo en beneficio de las personas adherentes y consumidoras.

  En la actualidad, el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario modifica, también, el apartado 5 al artículo 212 LEC y establece expresamente la remisión de oficio de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, tanto en acciones colectivas como individuales, al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Creemos que ese recordatorio, en cuanto sea aplicado por los órganos judiciales, va a suponer también un importante paso en la consolidación del Registro y en el aumento de la transparencia del mercado inmobiliario.

 

7.- Conclusiones

  Los requisitos legales de transparencia son obligaciones legales de información previa al contrato porque, dado que antes de contratar las partes son libres, para obligar al banco antes de contratar hace falta una norma.

  El contenido de la obligación de información previa al contrato es la comunicación por el banco al cliente de alguna circunstancia del contrato.

  Al aflorar los tratos preliminares el contrato toma la forma de un procedimiento, que en la hipoteca empieza con la publicidad y termina con la inscripción en el Registro de la Propiedad.

  Con los tratos preliminares y antecedentes objetivados podemos comparar entre ellos y el contenido contractual paralelo. En caso de divergencia prevalece el contenido más beneficioso para la persona consumidora.

  Pero cuando el legislador establece requisitos legales de transparencia u obligaciones legales de información previa al contrato, la divergencia entre antecedentes y contenido contractual paralelo en perjuicio del adherente es incumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato.

  El incumplimiento de los requisitos de transparencia en perjuicio del adherente da lugar a la ineficacia de la cláusula contractual paralela.

  Finalmente, el RCGC como Registro de sentencias de nulidad de condiciones generales o Registro de cláusulas abusivas, está al servicio del efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, para facilitar que las personas consumidoras no litigantes puedan aprovechar las sentencias que les sean favorables a fin de verse libres de cláusulas abusivas, sin necesidad de ir a otro pleito.


Notas:

[1] Ese artículo tiene su origen en las palabras que dije en el X Congreso de Asufin el pasado 10 de enero 2019. Vid. video a partir de 6:48.

[2] Ya me he parado en entenderlo, desde el punto de vista de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE, en la web notariosyregistradores.com y aquí: “Guía para saber si una cláusula es transparente”.

[3] Vid. mi “Los requisitos legales de transparencia de las condiciones generales según la jurisprudencia española reciente”, en Diario La Ley, Nº 8795, Sección Doctrina, 4 de Julio de 2016, Ref. D-266, Editorial LA LEY, 21 pgs. en la edición de internet.

[4] Vid. mi “La Comisión Europea busca reglas comunes para la acción colectiva de consumo” y también Díez-Picazo y Ponce de León, L., “La formación del contrato”, en Anuario de derecho civil, Vol. 48, núm. 1, (1995), pgs. 23-24; y Arroyo Aparicio, A., “Los Contratos a Distancia en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Según la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias”, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pg. 238.

 

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DEL AUTOR:

2/2018 “Es necesario un Registro Europeo de Condiciones Generales de la Contratación para que las cláusulas abusivas dejen de aplicarse”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 58, octubre, (3ª época), (2018), pgs. 1987-1991 (4 octubre 2018); y el mismo en Revista Derecho vLex, núm. 173, (2018).

1/2018 “Registro fracasado, juzgados colapsados”, Confilegal, 30 de mayo de 2018. También 20 años de LCGC, en Universidad de Deusto y “Nulidad parcial del contrato, fracaso del Registro de la letra pequeña y colapso de los juzgados”, en Revista de Derecho vLex, Núm. 169, Junio 2018; y “Registro de cláusulas abusivas fracasado, juzgados colapsados” |114| http://enlacancha.eu/2018/08/06/registro-de-clausulas-abusivas-fracasado-juzgados-colapsados/.

2017 “Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Calificación registral y RCGC”, Revista de Derecho vLex, núm. 160, septiembre 2017 (12 setiembre 2017); y Urge reforzar el Registro de la letra pequeña en  http://enlacancha.eu/2017/09/13/urge-reforzar-el-registro-de-la-letra-pequena/ (13 setiembre 2017).

2015 “Registro de Condiciones Generales: entre la eliminación y el rescate”, Registradores, núm. 72, abril-junio, (2015), pgs. 51-52; blog.registradores.org, (publicado el 28 julio 2015); y web notariosyrgistradores.com (publicado el 15 noviembre 2015).

2010, “La inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la STS de 16 de diciembre de 2009 sobre cláusulas abusivas en las hipotecas”, Diario La Ley, nº 7469, Sección Doctrina, 16 Sep. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY.

2003 “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 1, 2003, pp. 107 a 130.

2002 “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” aparecido en la página web http://www.notariosyregistradores.com el 1º de octubre de 2002.

LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 

CONGRESO DE ASUFIN

LEY CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

CLÁUSULAS DE HIPOTECA

VOZ REGISTRO CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

 

Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales de la Contratación

 

URGE REFORZAR EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

 

Calificación registral y RCGC

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

  En este trabajo voy a repasar rápidamente el ámbito de la calificación registral de hipotecas y cómo ayuda a eso el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Este Registro, creado por la LCGC, se encuentra infrautilizado por múltiples razones, voy a hablar de ellas con la vista puesta en asegurar el funcionamiento del mismo por medio, entre otras cosas, de la inscripción obligatoria de formularios de los predisponentes.

 

1.- CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE QUE PUEDE DENEGAR EL REGISTRADOR

  Empezaremos con un breve resumen de la doctrina de la DGRN sobre el ámbito de la calificación registral de las hipotecas, introducción necesaria para poder explicar después como el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es imprescindible para reforzar y hacer efectiva esa calificación, con el fin de que las personas consumidoras se vean libres de cláusulas abusivas.

  La resolución de 1 octubre 2010 ha preparado el camino a la doctrina sobre calificación registral para que tome su forma actual respecto de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos por adhesión de hipoteca. Un buen resumen de esa doctrina puede verse en la resolución de 25 setiembre 2015.

  Aunque la construcción de la misma se ha hecho, en buena parte, al margen de la diferencia entre contrato por adhesión y contrato por negociación que ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del TS, poco a poco, la DGRN la acoge y aplica, como lo demuestran sus resoluciones de 22 enero 2015 y 19 mayo 2017[1].

  Siguiendo la resolución de 25 setiembre 2015, para la calificación registral de cláusulas abusivas en préstamos y créditos hipotecarios debe tenerse en cuenta que para la interpretación del art. 12.II LH, según la resolución 3 octubre 2014 [préstamo B2B] “debe prevalecer sobre la interpretación aislada de dicho precepto, el canon de interpretación sistemática, lo que permite llegar a una conclusión coherente con el resto del ordenamiento civil y registral en que se inserta el precepto”.

  La resolución de 28 abril 2015 [B2B] fija los supuestos de aplicación de la legislación sobre transparencia de las cláusulas; aclara, según la interpretación sistemática, el contenido necesario de la inscripción de hipoteca y los efectos jurídicos de la misma; y señala el alcance de la calificación registral de las estipulaciones atendiendo a la aplicabilidad o no de la citada normativa de defensa de los consumidores.

  A este respecto, ni toda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación de defensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infracción determina su exclusión de la publicidad registral, de acuerdo con el principio general de legalidad.

  Así el registrador podrá, [1] con carácter general en todo tipo de hipotecas, negar la inscripción de aquellas cláusulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real, no tengan carácter inscribible por contravenir una norma hipotecaria de carácter imperativo, como las (1) prohibiciones de disponer, del art. 27 LH; (2) o con los derechos reales o cláusulas relativas a los mismos que no contengan las determinaciones legalmente prescritas, recogidas en los arts. 9 y 12 LH, 51.6 de su Reglamento, 682 y 693 LEC, etc.

  [2] Igualmente el registrador podrá rechazar aquellas otras cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho, [2.1] ya sean éstas de carácter específico ([2.1.1] por ejemplo, el pacto comisorio prohibido por el art. 1859 CC [2.1.2] o el pacto de vencimiento anticipado por la declaración de concurso prohibido por el artículo 61.3 Lco), [2.2] o referenciadas a los principios generales de la contratación ([2.2.1] por ejemplo, el pacto que vulnere de forma objetiva el art. 1256 CC [2.2.2] o el pacto que excluya o no prevea la facultad de deudor, reconocida en el art. 1129.3 CC, de completar la garantía concedida en caso de menoscabo de la misma).

  [3] Y, por último, también podrán denegarse las cláusulas que sean puramente obligacionales y no sean cláusula financiera, sin que se pacte tampoco que su incumplimiento genere el vencimiento anticipado de la obligación principal, ni se garantice su importe económico con alguno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria (art. 98 LH).

  Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas por razón de abusividad en dos supuestos concretos: [4] a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada por resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el RCGC; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia proceda del Tribunal Supremo, o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario, y [4] b) cuando el carácter abusivo de la cláusula [4. b).1] pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, [4. b).2] bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la «lista negra» de los art. 85 a 90 TRLGDCU [4. b).3] o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el art. 114.3 LH, con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» de la STS de 13 septiembre 2013.

  [5] En estos supuestos el registrador, deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–.

  [6] Por último, respecto de la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales tendrán siempre transcendencia real, en la medida que habilitan el ejercicio de la acción hipotecaria y provocan la cancelación de las cargas posteriores por virtud de la purga registral –arts. 134 LH y 674 LEC–, además son exigibles los siguientes requisitos:

a) Que el vencimiento anticipado no se vincule al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes, sino que debe responder a una causa justificativa adecuada.

b) Que cumplan con el requisito de determinación hipotecaria que es de exigencia ineludible para la eficacia del derecho real de que se trate, sin que la concreción de los elementos que generen o sean susceptibles de generar tal vencimiento pueda dejarse al albedrio de una de las partes contratantes.

c) La especial naturaleza o finalidad de la obligación garantizada influye en la determinación del carácter relevante o no de las distintas cláusulas de vencimiento anticipado pactadas y, en consecuencia, en su inscribilidad; provocando, igualmente, la exclusión de aquellas causas de vencimiento anticipado que sean totalmente ajenas al crédito garantizado, extrañas a la voluntad del prestatario, irrelevantes, contrarias a normas positivas o totalmente indeterminadas[2].

  La doctrina expuesta no deroga la norma prohibitiva de cláusulas abusivas derivada de la regla general de la buena fe ni tampoco la aplicación de dicha regla por notarios y registradores, que siguen sujetos a ella. Tal doctrina puede completarse con ayuda de las fichas sobre cláusulas no negociadas individualmente y con la bibliografía que se indica al final. Habida cuenta de esa bibliografía sólo se tocarán los temas más importantes o de mayor actualidad.

 

2.- CONEXIÓN ENTRE CALIFICACIÓN REGISTRAL Y REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

  El Reglamento del RCGC lo concibe como instrumento de lucha contra las cláusulas abusivas. La calificación registral del contrato por adhesión también está al servicio de la expulsión del tráfico de esas mismas cláusulas[3].

  Desde esa perspectiva doble, calificación y RCGC son elementos complementarios. El registrador además de los medios ordinarios de calificación, encuentra en su análisis de las hipotecas al RCGC como instrumento imprescindible a través del que le alcanza el efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad y no incorporación de condiciones generales.

  La conexión entre calificación registral y RCGC la establecen expresamente los arts. 84 TRLGDCU y 258.2 LH. La inscripción en el RCGC de la sentencia de nulidad o no incorporación de una condición general obliga al registrador a denegar su inscripción en el Registro de la Propiedad, cuando dicha cláusula aparezca en algún documento presentado, y simplifica sobremanera la motivación jurídica de la denegación -obligada conforme al art. 19 bis LH-, al quedar reducida a la constatación del hecho de hallarse inscrita la declaración de nulidad o no incorporación de la cláusula en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

 

2.1- BREVE DESCRIPCIÓN DEL RCGC

  ¿Qué es el Registro de Condiciones Generales de la Contratación? El RCGC es un instrumento de transparencia y publicidad oficial en la contratación masiva que se crea por el art. 11 LCGC de 1998, y en el podrán inscribirse las “cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación” y, en todo caso, las sentencias firmes estimatorias de la nulidad o no incorporación, en virtud de acciones individuales o colectivas, relativas a condiciones generales.

  Dos son, por tanto, las caras del registro, por un lado, el depósito de formularios en uso, lo que exige su incorporación al menos a un contrato y, del otro, las sentencias firmes estimatorias de la nulidad o no incorporación relativas a condiciones generales. Quedan fuera, por tanto, los simples formularios no usados efectivamente en el tráfico por la empresa predisponente y las sentencias desestimatorias de la nulidad o no incorporación.

 

2.2.- DEPÓSITO DE FORMULARIOS

  El efecto del depósito de los formularios es la creación de un estado se sujeción en el predisponente semejante al de la publicidad, oferta o promoción de bienes y servicios, regulada por el art. 65 TRLGDCU. Además, la comunicación pública del formulario de modo oficial, permite a los eventuales clientes, mediante la consulta del RCGC, comparar entre los formularios de las distintas empresas que ofrecen sus servicios en el mercado favoreciendo la transparencia de la contratación[4].

  Como la inscripción es voluntaria, no es de extrañar que las empresas no quieran someterse a ninguna sujeción, antes bien, prefieren verse libres de cualquier traba en el tráfico y no depositan los formularios. Para que el RCGC pueda prestar algún servicio a la transparencia del mercado es necesaria la obligatoriedad de la inscripción, al menos, de los formularios usados en la financiación hipotecaria de la vivienda. Dicha previsión está expresamente contemplada en el último punto del art. 11.2 LCGC. Basta para ello acuerdo de los Ministerios concernidos, en la actualidad Justicia y Economía.

  La transposición de la Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 es, también, una buena oportunidad para establecer esa obligatoriedad, con la se proporcionaría al mercado ese instrumento para comparar ofertas que se está demandando socialmente.

  El depósito obligatorio de los formularios en uso, establecido por una norma jurídica, tiene un importante efecto en el aumento de la transparencia en la contratación masiva.

  Ahora, sin esa obligatoriedad, en caso de divergencia entre el formulario y el contenido contractual igual que en caso de divergencia entre la publicidad y el contenido contractual, el efecto previsto en el art. 65 TRLGDCU es la prevalencia del contenido más beneficioso para la persona consumidora.

  Si el depósito fuese obligatorio, el incumplimiento de la obligación legal de depositar daría lugar a la ineficacia de todas las cláusulas que establezcan alguna obligación a favor del predisponente con subsistencia del contrato celebrado, que si fuera de préstamo daría lugar a uno gratuito, es decir sin devengo de interés a cargo del deudor, pero con mantenimiento del plazo a favor de la persona consumidora.

  La divergencia entre el formulario depositado y una cláusula contractual, por su parte, daría lugar a la ineficacia de la cláusula deficitaria de información, no a la prevalencia de la fórmula más beneficiosa para la persona consumidora que es la solución del art. 65 TRLGDCU.

  En ese caso, si la cláusula dispusiera una obligación a favor del predisponente la cláusula sería ineficaz sin posibilidad de integración, mientras que si estableciese una obligación a favor del adherente la cláusula sería ineficaz, pero se integraría con el contenido más beneficioso para el adherente, ya consistiera este en el Derecho dispositivo, en el contenido para la cláusula previsto en el formulario depositado o por el contenido de la cláusula incorporada al contrato individual.

  El carácter indefinido de la publicación del formulario permite también al adherente, después de contratar, la consulta del Registro y la comparación de su contrato con el formulario depositado. En el supuesto de que la persona consumidora encontrara alguna divergencia entre el contenido de su contrato y el formulario depositado, en su perjuicio, podría demandar la ineficacia de la correspondiente cláusula deficitaria de información. En este caso es aconsejable establecer un plazo de impugnación breve -uno o dos años- que a la postre serviría a la estabilidad de los contratos.

  El modo de proceder es el siguiente. El cliente compara su contrato con el formulario publicado y puede ver divergencias entre el formulario y el contenido contractual. Si se trata de una condición general que establece una obligación a su favor –es decir, la persona consumidora es la acreedora de esa obligación-, entonces prevalece el contenido más beneficioso para el adherente, aunque ese contenido esté en el formulario y no se haya incorporado al contrato, conforme al art. 65.2 TRLGDCU.

  Si se trata de una cláusula que establece una obligación a favor del acreedor –el banco es el acreedor de la obligación- la divergencia de la cláusula incorporada al contrato con el formulario hace ineficaz la cláusula deficitaria de información, que no se puede integrar. Así si dicha cláusula establece el tipo de interés del préstamo, su ineficacia determinará la subsistencia del préstamo pero sin estipulación de interés, es decir, el préstamo se habrá vuelto gratuito.

 

2.3.- INSCRIPCIÓN DE SENTENCIAS

  A diferencia de lo que hemos visto para los formularios, la inscripción de las sentencias firmes de nulidad o no incorporación es obligatoria, conforme al art. 22 LCGC. Pese a esa obligación, ni las personas consumidoras ni sus asociaciones lo piden en sus demandas, ni los jueces la ordenan ni los letrados expiden los mandamientos, por lo que son pocas las sentencias de nulidad o no incorporación que llegan al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Lo primero que hace falta es alertar de la importancia de la inscripción de las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales en el RCGC como medio para hacer valer el efecto «ultra partes» de la ineficacia.

  El TS viene reconociendo que uno de los dos grandes modos de contratar es la contratación con condiciones generales al lado de la contratación por negociación. La contratación con condiciones generales es un modo propio de contratar con un régimen propio.

  Entre las reglas propias de ese régimen está la nulidad parcial y dentro de la nulidad parcial, el efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad o no incorporación, sean individuales o colectivas, basado en los arts. 22 LCGC, 222.4 y 421.1.II LEC. La materialización de ese efecto «ultra partes» en el Registro de la Propiedad tiene como instrumento esencial el RCGC. Veremos el fundamento de ese efecto y los instrumentos que necesita para su realización.

 

3.- FUNDAMENTO DEL EFECTO «ULTRA PARTES»

  El efecto «ultra partes» de las sentencias estimatorias de la nulidad o no incorporación de una condición general se funda en la unidad inseparable de la imposición y la generalidad como notas propias de la definición legal de las condiciones generales de la contratación.

  La definición legal de las condiciones generales de la contratación en Derecho español la encontraremos en el art. 1.1 LCGC: “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

  El art. 3.2 Directiva 93/13/CEE alude a ellas, pero no las define, ya que lo que define, en el art. 3.2 Directiva 93/13/CEE, son las cláusulas no negociadas individualmente: “Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.

  A primera vista parece que en el mundo hay más cláusulas no negociadas individualmente que condiciones generales de la contratación, ya que las condiciones generales de la contratación sólo caben en los contratos por adhesión generales mientras que las cláusulas no negociadas individualmente pueden existir también en contratos por adhesión particulares, sin embargo, si lo pensamos mejor no creo que la cláusula no negociada individualmente quepa fuera del contrato por adhesión general. Por más que lo pensemos y aunque lo diga la LCGC no creo que haya contratos por adhesión particulares. No he visto ninguno.

 

3.1.- CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

  Antes de seguir, tengo que confesar humildemente que hasta el esclarecedor trabajo de Ruiz-Rico y Acebes no había entendido, con toda claridad que el asunto merece, la distinción entre condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente[5].

  Atrapado en la confusión propiciada por el Preámbulo de la LCGC, lo que digo con humildad y sin pretender culpar a otros de la ignorancia propia -responsabilidad exclusiva mía-, no había sido capaz de entender que las cláusulas no negociadas individualmente que pueden ser declaradas abusivas y que son, también, cláusulas predispuestas, no tienen nada que ver con la existencia improbable del contrato por adhesión particular, al que parece dar carta de naturaleza la LCGC en su preámbulo.

  Las cláusulas no negociadas individualmente no tienen nada que ver con ese contrato, es más lo característico de ellas es que están en el mismo contrato que las condiciones generales, el contrato por adhesión con condiciones generales.

  Cláusulas no negociadas individualmente son desde luego las condiciones generales, pero junto a ellas hay otras que en lugar de haber sido predispuestas para su incorporación a una «para una pluralidad de contratos» lo han sido para su incorporación a uno sólo.

  Ejemplos destacados de estas cláusulas que no son ni negociadas ni condiciones generales, son la cláusula que establece el valor del inmueble dado en garantía para que sirva de tipo de subasta en la hipoteca, la que fija el domicilio para notificaciones, el precio, el tipo de interés, la cuantía de una comisión, etc.

  Se trata de cláusulas predispuestas e impuestas que pueden ser declaradas abusivas, si bien su efecto «ultra partes» se verá limitado por su mismo carácter singular, como veremos. Debo esta aclaración al trabajo citado.

 

4.- IMPOSICIÓN Y GENERALIDAD

  Volviendo a la definición legal de las condiciones generales se ha hecho mucho hincapié en la nota de predisposición para decir que las condiciones generales son cláusulas predispuestas, pero si partimos del contrato escrito, como se parte al definir las condiciones generales, no es posible que una cláusula se incorpore a cualquier contrato, por negociación o por adhesión, si no se halla previamente predispuesta.

  Es evidente que en el documento contractual que se nos pone a la firma, antes de que ésta sea estampada por el contratante, la cláusula existe predispuesta ya sea la predisposición resultado de la negociación o de la imposición. La predisposición ni es característica ni es una particularidad de las condiciones generales.

  Por eso, para analizar lo que importa de las condiciones generales, quitamos mentalmente de la definición legal esa característica y nos apartamos de ella diciendo que condiciones generales de la contratación son las cláusulas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

  También voy a quitar un cierto énfasis redundante, que no añade nada, a la definición y que se halla en la expresión “con independencia…”, y me queda que condiciones generales de la contratación son las cláusulas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

  Ante esa escueta definición continuaré el análisis, para ver cuáles son las partes o elementos de lo que ha quedado en la definición de condición general. En primer lugar, hemos dicho que se trata de una cláusula cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes. Llamo a esto la imposición unilateral. Segundo, es una cláusula redactada para su incorporación a una pluralidad de contratos. Llamo a esto la generalidad de la cláusula.

  Como estamos analizando un objeto de la vida jurídica, deberá tratarse de algo vivo y para que la estipulación llamada condición general tenga vida en el tráfico es necesario que su contenido haya sido comunicado al público, incluso que se haya incorporado al menos a un contrato con un adherente concreto.

  La tercera nota de la definición es que la cláusula haya sido comunicada al público o cliente potencial. No tenemos un nombre para esto, veremos si lo encontramos al final.

  Dicho esto, los dos elementos antitéticos de la definición legal son la generalidad y la imposición unilateral. Por la imposición unilateral se pone de manifiesto en nuestro objeto que el contenido contractual está ligado a una sola de las partes, al predisponente, y que no puede ser considerada, con toda probabilidad, interés ni voluntad común, que, por tanto, no puede ser considerada contenido contractual. La incorporación de una cláusula a un contrato por medio de una imposición unilateral no hace a la cláusula parte del contrato, no puede dar lugar a la incorporación de la cláusula al contrato.

  Sin embargo, por la nota de la generalidad, al observar la vida de la condición general en muchos contratos, vemos que, por la adhesión, el contenido impuesto de manera unilateral se ha incorporado a muchos contratos, que lo que inicialmente aparece como voluntad unilateral del predisponente, es también, a la vez que unilateral, voluntad de muchos, de todos aquellos que se han adherido a ese contenido.

  Por la nota de la generalidad la voluntad unilateral se vuelve su contraria, voluntad de muchos, voluntad común, es, por tanto, susceptible de encarnar un contenido contractual. El formulario impuesto de manera unilateral se vuelve contenido contractual.

  Encontramos estas dos notas en las condiciones generales, no sabemos cómo ha sido, pero en la cláusula llamada condición general confluyen y están indisolublemente unidas imposición unilateral y generalidad. Por la primera la cláusula adquiere determinación, por la segunda adquiere la contractualidad, o posibilidad de ser parte del contenido contractual.

  El análisis lo que nos muestra es que la generalidad es una nota esencial para decir que las cláusulas no negociadas individualmente participan de las características del contrato, son contrato. Sin la generalidad serían sólo contenido impuesto, contenido unilateral, es decir lo contrario de la voluntad común, lo contrario del contrato, por eso creemos que no es posible un contrato por adhesión particular, pese a lo que diga la LCGC, un tal contrato, por unilateral, no es verdadero contrato.

  De rechazo, a las condiciones particulares al faltarles la nota de la generalidad no se les ha borrado la lacra de su origen unilateral. Entonces nos preguntamos cómo se convierten estas estipulaciones en contenido contractual. Alguien dirá que por la negociación, otros pedirán que sean objeto, para su incorporación al contrato, de una atención especial, como ocurre con las cláusulas limitativas del art. 3 LCS, que haya una expresión manuscrita. En fin, es un tema abierto y de momento lo tenemos que dejar así.

  Volviendo a las condiciones generales, la conexión con los terceros, con el público, es una nota esencial del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación. Sabemos que está ahí, en la contratación masiva que, desde el punto de vista de la realidad social, es la condición ineludible, en la que aparecen estas cláusulas. 

  Lo que me gustaría retener de este análisis es que la nota de la generalidad de las condiciones generales valga la redundancia, es esencial para concebir tal objeto como parte de un contrato y tiene efectos jurídicos.

  El efecto que nos interesa ahora es el que se produce en el terreno procesal en caso de nulidad de estas cláusulas. Declarada nula una condición general o declarada su no incorporación al contrato por su carácter oscuro, la condición general, cuyo contenido es idéntico para todos los contratos del mismo predisponente, no puede incorporarse a ningún otro contrato, y es nula en todos los demás contratos en los que se haya incorporado.

  Ese es el efecto procesal más descollante de las condiciones generales y ese efecto, que vemos en nuestro estudio por mera lógica, sin embargo, debe tener expresión en la vida procesal real para que sea tenido en cuenta y produzca sus efectos.

  La vida procesal del contrato por negociación no tiene ni tiene por qué tener en cuenta, salvo excepciones, este efecto «ultra partes», básicamente porque los contratos por negociación son contratos singulares o individuales. Al contrario, los efectos de la sentencia vienen limitados a las partes contratantes y sus causahabientes en un ejercicio de concreción brillantemente establecido en las leyes.

  Sin embargo, es necesario un esfuerzo adicional para concretar los efectos de la sentencia cuando se trata de la nulidad o no incorporación de una condición general, incluso cuando la sentencia responda al ejercicio de una acción individual. Ese esfuerzo no estriba en la voluntad de las partes, sino que tiene que tomar la forma de una ley.

 

5.- EL DESARROLLO DE LA EFICACIA «ULTRA PARTES» DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD O NO INCORPORACIÓN DE CONDICIONES GENERALES

  El postulado del que nos obliga a partir la definición legal imperativa de las condiciones generales, a saber, que declarada nula una condición general o declarada su no incorporación al contrato por su carácter oscuro, la condición general no puede incorporarse a ningún otro contrato, y es nula y debe ser expulsada de todos los demás contratos en los que se haya incorporado.

  Sobre esa base el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación hace saltar por los aires las identidades de la cosa juzgada en el contrato por negociación.

  La sentencia de nulidad o no incorporación de una condición general afecta no sólo a las partes y sus causahabientes sino también a todos los terceros respecto de la relación procesal, que se hayan adherido a la misma condición general con el mismo predisponente.

  Las barreras de la cosa juzgada en el contrato por negociación caen y la cosa juzgada alcanza a las personas consumidoras y adherentes que se hayan adherido a las mismas condiciones generales.

  Pero ese efecto no es automático, depende de la voluntad del adherente: lo debe no sólo aceptar sino reclamar activamente. Además, si por esta vía no cabe imponerle un beneficio contra su voluntad mucho menos un perjuicio.

  Este efecto se articula por el legislador a través de normas de protección de personas consumidoras y adherentes, normas semiimperativas, que sólo pueden ser invocadas y sólo producen efectos a favor de los protegidos.

  Por eso la nulidad parcial de la condición general es «ultra partes», pero sólo en beneficio de las personas protegidas (adherentes y personas consumidoras), sólo produce efecto “secundum eventum litis”, en lo que beneficia a la persona consumidora, pero no en lo que le perjudica.

  Por su parte las sentencias desestimatorias de la nulidad o de no incorporación producen su efecto en el marco de la cosa juzgada tradicional del contrato por negociación y no pueden ser invocadas por el predisponente frente a otros adherentes que sean terceros en la relación procesal, incluso no pueden ser invocadas, aunque la sentencia sea resultado de una acción colectiva.

 

5.1.- EFECTO «ULTRA PARTES» Y NECESIDAD DEL RCGC

  Para realizar este efecto de protección de las personas consumidoras es esencial el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Por medio del mismo se pone al alcance de las personas consumidoras, de cualquiera, las sentencias que les son favorables y además se facilita la labor de los registradores frente a las cláusulas abusivas. La publicidad oficial de las sentencias de nulidad de cláusulas abusivas es un instrumento a favor de los intereses económicos de las personas consumidoras.

  Centrándonos en la calificación registral, el art. 84 TRLGDCU dispone que los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  Teniendo en cuenta la necesidad de una interpretación sistemática de la ley, este precepto debe ponerse en relación con el art. 258.2 LH que lo que decreta no es la denegación del contrato sino de la cláusula abusiva conforme a la nulidad parcial que rige en este sector del ordenamiento en beneficio de personas consumidoras y adherentes.

  Por tanto, lo que habrá de denegarse no es el contrato sino la cláusula con inscripción del resto del contrato sin consentimiento del presentante, porque nos encontramos ante una nulidad parcial coactiva en beneficio del adherente. El contrato sin cláusulas abusivas se inscribirá, aunque el predisponente no hubiera querido suscribirlo.

  En este punto, es manifiesta la inadecuación del ordenamiento jurídico a esta circunstancia, ya que tanto el art. 18 LCGC como el 84 TRLGDCU hablan de calificación y nulidad del contrato en lugar de calificación y nulidad de la cláusula.

  Hemos debatido está cuestión en otros lugares y no insistiré ahora en ello. Lo cierto es que la consulta del RCGC permite al registrador conocer las cláusulas declaradas nulas o no incorporadas, debiendo proceder a la denegación de su inscripción conforme a los arts. 84 TRLGDCU y 18 y 158.2 LH.

  La ventaja de esta consulta del RCGC para el registrador está en que reduce la necesidad de motivación jurídica de su nota a constatar el hecho de la inscripción de la sentencia de nulidad de la cláusula en el RCGC. Por otro lado, esa constancia pone a quien quiera recurrir, ante una sentencia firme que le vincula y cuyo cumplimiento no puede eludir.

  En ocasiones, cuando quien haya impuesto la cláusula sea otra entidad distinta a la condenada y la sentencia no declare la extensión de efectos de la cosa juzgada conforme al art. 222 LEC, entonces será necesario justificar la sustancial semejanza entre la cláusula nula y la incorporada al contrato.

  Pero la utilidad del RCGC no acaba ahí, la inscripción de la nulidad de una cláusula declarada por sentencia firme en el RCGC hace público que tal condición general queda fuera de la protección y salvaguardia de los tribunales de manera expresa.

  El lamentable fracaso, hasta la fecha, de este Registro ha llevado a la DGRN a predicar el efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad, aunque no estén inscritas. Aunque la declaración de nulidad o no incorporación de la condición general no esté inscrita en el RCGC el registrador debe denegar su inscripción.

  Pero la DGRN va más allá. La condición general declarada nula por sentencia firme, aunque dicha condición general esté inscrita en el Registro de la Propiedad, sigue siendo nula y afecta a todos los préstamos hipotecarios inscritos y vigentes que la contengan.

  Paremos un poco para fijarnos en esto. No se trata de la inscripción de la sentencia de nulidad en el RCGC, se trata de una condición general inscrita en el Registro de la Propiedad que ha sido declara nula por un juez. Pues bien, esa declaración de nulidad afecta a la cláusula, por ejemplo, una cláusula de una hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad que, pese a esa inscripción en el Registro de la Propiedad y los efectos de la misma según la LH, será también nula. En efecto, pese a la inscripción en el Registro de la Propiedad la condición general ha dejado de estar bajo la salvaguardia de los tribunales.

  Dice la DGRN en dos resoluciones de 19 octubre 2016 que “esa nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta, se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el registro de la propiedad”.

  Por ello la sentencia y su inscripción en el RCGC bloquean el juego del art. 1 LH y obligan al registrador a cancelar la condición general declarada nula por sentencia inscrita, cuando practique una inscripción sobre la finca en cuyo folio esté inscrita la cláusula abusiva o cuando se pida una certificación sobre la misma conforme al art. 353.3 RH.

 

5.2.- TEORÍA Y PRÁCTICA

  Hasta aquí hemos expuesto lo que puede ser el RCGC si se aplicaran las leyes de su creación, pero ni los formularios en uso se depositan ni las sentencias se inscriben y muchos hablan abiertamente del fracaso del Registro.

  Muchas voluntades se han alzado contra él, la primera las de los que representan a los más fuertes. El registro tampoco goza de buena prensa en cierta doctrina. Pero qué vamos a decir de esa doctrina si ha estado inmune, por ejemplo, durante todo este tiempo a la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota y ahora corre a rehabilitar la estipulación nula, no por la vía del mercado libre, sino de la intervención legislativa a favor de los bancos.

  Lo esencial es que la comunicación al público de los formularios en uso por los profesionales es un elemento de reequilibro de poder contractual a favor de las personas adherentes y un elemento al servicio de la expulsión del tráfico de las cláusulas abusivas. Los notarios contribuyen también a la comunicación pública de formularios por medio de su web nacional, si bien dicha comunicación no es oficial. Sin embargo, bienvenida sea en cuanto aumenta el poder contractual de las personas adherentes. Ahora sólo queda insistir y recordar que la comunicación pública, oficial, con efectos y garantías de los formularios en uso ya existe y la presta el RCGC.

  A pesar de todo, el desánimo y parece que un cierto cansancio alcanza incluso a la DGRN, quien pese a la claridad del mandato legal del art. 84 TRLGDCU que se refiere a sentencias firmes inscritas en el RCGC, admite, como hemos visto al principio, la posibilidad del registrador de invocar en sus calificaciones contra las cláusulas abusivas las sentencias meramente firmes, aunque no se hallen inscritas.

  Insisto en remarcar la importancia del RCGC y quiero, para terminar, poner dos ejemplos con otras tantas sentencias que todavía no se han inscrito en el mismo pese a su carácter de firmes. Pensemos que tal falta de inscripción se debe sólo a lo reciente de su firmeza.

 

5.3.- CASOS DE INEFICACIA Y OPORTUNIDADES DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CONSUMIDORAS

  Un primer ejemplo se refiere a la SJM 2 de Bilbao, núm. 29/2014, de 10 de febrero, que ha sido confirmada y es, por tanto, firme, por STS 6 junio 2017. Dicha sentencia ni está en CENDOJ, ni en Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

  En la misma se declara la nulidad por abusiva de una cláusula suelo por falta de transparencia y por contraria a la buena fe en perjuicio de la persona consumidora. A diferencia de lo que ocurre con la STS 9 mayo 2013, que obliga a la persona consumidora a ir a pleito si quiere conseguir la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula, esta concreta sentencia hace nula la cláusula suelo por contraria a la cláusula general de buena fe y produce efectos «ultra partes».

  Me gustaría decir que ese efecto se materializa sin necesidad de nuevo pleito, pero, lamentablemente, y ahí está un déficit de nuestro sistema jurídico que va contra el art. 7 Directiva 93/13/CEE, tal déficit no es otro que la persona consumidora sigue teniendo que ir a pleito en el caso que comentamos, la diferencia con la sentencia de 2013 estriba en que el juez del nuevo pleito está vinculado por la previa declaración de nulidad en sentencia firme y con eficacia «ultra partes».

  Junto a ese caso está el de la  SJM 1 Vitoria Gasteiz 11 marzo 2016 (ECLI: ES:JPI:2016:126; que tampoco se ha inscrito en el RCGC. Dicha sentencia fue confirmada por SAP Vitoria-Gasteiz 19 octubre 2016; y es firme conforme ATS 10 mayo 2017.

  La sentencia de instancia anula la cláusula porque el IRPH es contrario a los arts. 1256 CC, 6.2 Orden 5 mayo 1994, 82.1 y 4.a, 85.3 y 10 TRLGDCU, la razón de la nulidad está en la posibilidad que tienen los bancos de influir unilateralmente en la cuantía del índice legal.

  Ambas sentencias son firmes, tienen efecto «ultra partes» y pueden ser invocadas por las personas adherentes. Pero nos preguntamos cómo podrá el profano enterarse de su mera existencia. ¿Leyendo esta publicación? ¿Consultando la ficha correspondiente que he citado antes? ¿Consultando el CENDOJ?

  De nuevo se ponen de manifiesto las deficiencias de la arquitectura jurídica del Estado democrático para dotar los derechos de las personas consumidoras, con sus correspondientes garantías, como obliga a los Estados el art. 7 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  Suponiendo que algún juez de los miles de casos en curso, enterado de la existencia de la sentencia, aceptase la nulidad de la cláusula suelo idéntica o semejante por las razones de la sentencia de Bilbao citada y, amparándose en el efecto «ultra partes» de la misma, declarase su nulidad, todavía le queda al demandante la carga de instar la ejecución y obtener tras otro pleito la reparación correspondiente[6].

  En el caso de la nulidad del IRPH, se ha anunciado que el TS va a tratar con preferencia temporal un recurso contra la nulidad de una cláusula de interés variable referenciado al IRPH de Kutxabank que ha sido declarada nula por abusiva.

  Como hemos visto, por virtud de los efectos propios de las sentencias de nulidad de una condición general, la cláusula IRPH entidades de Kutxabank es nula a favor de todos los clientes de ese banco, que la pueden invocar en caso de acciones colectivas, por la vía del art. 519 LEC ante el juzgado bilbaino de instancia y en el de acciones individuales, como es el caso, por la vía del efecto de la cosa juzgada material.

  Hay que recordar que las normas de protección de las personas consumidoras son semiimperativas, es decir, que son invocables a favor, pero no en contra de ellas, lo que en los tribunales se traduce en que las sentencias extienden sus efectos «ultra partes» en todo lo que beneficien a las personas consumidoras y sólo a favor de éstas, pero no en contra. Al revés, los bancos no pueden invocar, contra clientes no litigantes, las sentencias sobre condiciones generales que perjudiquen a tales clientes.

  Las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, individuales o colectivas, producen efecto «ultra partes», por lo que el TS, con la urgencia que ahora muestra, debería confirmar la nulidad de la cláusula de interés variable referenciada al IRPH entidades, en los mismos términos que la SJM 1 Vitoria-Gasteiz, cuya firmeza ha sido reconocida por el mismo TS en su auto de 10 mayo 2017.

  En el caso citado, la cosa juzgada material produciría su efecto negativo. Si se tratase de una cláusula de otro acreedor, el tribunal debería tener en cuenta esa sentencia, cuyo efecto vinculante se basa en el efecto de la cosa juzgada material en su aspecto positivo y obliga igualmente a declarar la nulidad de esa cláusula, que ya es abusiva por varias sentencias firmes.

  No sabemos si el TS tendrá en cuenta la cosa juzgada o si querrá sentar su criterio a través de una nueva doctrina. Sea como fuere, las personas consumidoras involucradas tienen desde luego el derecho a que les sea respetada su situación jurídica ya adquirida por virtud de la normativa protectora, que establece el efecto «ultra partes» de la nulidad ya ganada de una cláusula que es abusiva en Derecho español por sentencia firme.

  Sólo deseamos que el TS aproveche la oportunidad para afianzar y desarrollar los derechos arduamente reconquistados por los más débiles en sus luchas en medio de la crisis.

  Entretanto, urge rehabilitar y llenar de contenido el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. El primer paso puede ser el establecimiento de la obligatoriedad del depósito en el mismo, como mínimo, de los formularios en uso de préstamos y créditos de financiación hipotecaria de la vivienda.

 

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CONTRATOS POR ADHESIÓN

– “Control notarial y registral de cláusulas abusivas”, en Cuadernos Digitales de Formación, CGPJ, núm. 33, (2016), 32 pgs.

– “Tratamiento registral de las cláusulas abusivas en las hipotecas”, Boletín del Colegio de Registradores, núm. 153, enero, (2ª época), pgs. 19-34; también en “Financiación de la vivienda, calificación hipotecaria y protección de los consumidores tras la L. 41/2007, SER, 2009, pgs. 123 a 163; y Revista de Derecho Patrimonial, núm. 23, (2009), pgs. 309 a 328.

– “El papel de los registradores de la Propiedad frente a las cláusulas abusivas en materia de compraventa de vivienda”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 131, enero, (2007), (2ª época), pgs. 42 a 46.

– “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 41 a 52.

– “Cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 242 de octubre-diciembre de 2001, pgs. 1777 a 1869.

 

REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

– “Registro de Condiciones Generales: entre la eliminación y el rescate”, Registradores, núm. 72, abril-junio, (2015), pgs. 51-52; blog.registradores.org, (publicado el 28 julio 2015); y web notariosyrgistradores.com (publicado el 15 noviembre 2015).

– “La inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la STS de 16 de diciembre de 2009 sobre cláusulas abusivas en las hipotecas”, Diario La Ley, nº 7469, Sección Doctrina, 16 Sep. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY.

– “La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C.”, en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, mayo, (2ª época), 2010, pgs. 1057 a 1103.

– “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, 479 pgs.

– “Condiciones generales de la Contratación y Registro de la Propiedad”, en Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 7, (2005), pgs. 41 a 52.

– “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 1, 2003, pgs. 107 a 130.

– “Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Comentario a la Sentencia del TS de 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2562)” aparecido en la página web http://www.notariosyregistradores.com el 1º de octubre de 2002.

 

OTROS AUTORES

– Calvo González-Vallinas, R., “Las cláusulas de la hipoteca”, Colegio de Registradores de España, Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, 161 págs.

– Consejo de Estado, “Dictamen nº 215/1999 sobre Proyecto Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Registro de Condiciones Generales de la Contratación, 17 de junio de 1999, 24 páginas, en http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-1999-215.

– Gómez Gálligo, J., “Las condiciones generales de la contratación en los contratos bancarios. El Registro de condiciones generales de la contratación y la eficacia de la inscripción”, en La contratación bancaria, (Octubre 2007), Id. vLex: VLEX-39065345, http://vlex.com/vid/39065345, 30 páginas en internet.

– “Medidas de control de legalidad como prevención del incumplimiento en la construcción: En particular el control de las cláusulas abusivas en la contratación inmobiliaria”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 700, (2007), pgs. 477 a 531.

– “Propuesta de reforma del Registro de Bienes Muebles y del Registro de Condiciones Generales de la Contratación en particular”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 692, (2005), pgs. 1929 a 1934.

– “El Registro de Condiciones Generales de la Contratación”, en “Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, dirigido por U. Nieto Carol, Lex Nova, Valladolid, 2000, pgs. 219-300.

– “La Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación”, Boletín del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña, n.º 78, marzo-abril de 1998, Barcelona.

– “El nuevo Registro de las condiciones generales de los contratos” ponencia presentada el 8 de junio de 1998 en las Jornadas sobre la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación. Madrid.

– Pagador López, J., “Lección 9ª. El procedimiento de control abstracto: las llamadas acciones colectivas frente a la utilización y recomendación de condiciones generales ilícitas”, en “Curso sobre protección jurídica de los consumidores” coordinado por Gema Botana García y Miguel Ruiz Muñoz, Madrid, 1999, pgs. 195 a 205.

– Pinto Monteiro, A., “El problema de las condiciones generales de los contratos y la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores”, Revista de Derecho Mercantil, nº 219, enero-marzo 1996, pgs. 79 a 115.

– Ruiz-Rico Ruiz, J. M. y Acebes Cornejo, R., “Sobre la posible ilegalidad y abusividad de la cláusula sobre fijación del valor de tasación del inmueble hipotecado en los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley, Nº 9026, Sección Tribuna, 21 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en edición de internet.

– Ruiz-Rico Ruiz, C., “El control de las cláusulas abusivas a través del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Apuntes críticos al Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre”, Servicio de Estudios del Colegio de Registradores, Madrid, 2003, 1152 pgs.

– Trayter Jiménez, J. M., “Disposición adicional 1ª.Cinco: Art. 34.9 LGDCU”, en “Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación”, obra coordinada por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, pgs. 827-834.


[1] Vid. la resolución en http://www.notariosyregistradores.com/web/resoluciones/por-meses/resoluciones-dgrn-febrero-2015/.

[2] Sentado el criterio sobre cuáles son las concretas cláusulas de la hipoteca que pueden calificar los registradores, tanto mis fichas sobre cláusulas no negociadas individualmente como algunos trabajos anteriores que reseño en la bibliografía, pueden ayudar al estudioso a completar el panorama.

[3] Al respecto dice el párrafo tercero de la parte expositiva del Reglamento del Registro de Condiciones Generales de Contratación, aprobado por Real Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre: “Como señala el Consejo de Estado, el Registro de Condiciones Generales de la Contratación «es un Registro de cláusulas contractuales y de sentencias cuya finalidad primordial según la Ley 7/1998, que ha de interpretarse a la luz de la Constitución y de la Directiva 93/13/CEE , es proteger al consumidor frente a las cláusulas abusivas y evitar que se incluyan tales cláusulas en los contratos celebrados con los consumidores, sobre todo como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las condiciones generales no ajustadas a la ley». El Registro ha de ser ante todo un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores y la consecuente protección de éstos, teniendo en cuenta que la declaración como abusivas de las cláusulas corresponde, en exclusiva, a Jueces y Tribunales.

[4] He descrito detalladamente dicho estado de sujeción en “El contrato-no-contrato”, SER, Madrid, 2006, pgs. 125 y ss.

[5] Ruiz-Rico Ruiz, J. M. y Acebes Cornejo, R., “Sobre la posible ilegalidad y abusividad de la cláusula sobre fijación del valor de tasación del inmueble hipotecado en los préstamos hipotecarios”, Diario La Ley, Nº 9026, Sección Tribuna, 21 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en edición de internet.

[6] Recientemente, en caso idéntico, el Tribunal Supremo, en auto de 19 julio 2017, ha admitido a trámite el recurso de casación de Kutxabank contra la SAP Vitoria-Gasteiz 10 marzo 2016 que confirma la del JM 1 de la misma ciudad de 15 junio 2015.

INSCRIPCIÓN DE OFICIO EN EL RCGC DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN PROCEDIMIENTO DE ACCIÓN COLECTIVA

Registro de Condiciones Generales: Entre la eliminación y el rescate.

REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

Urge reforzar el Registro de Condiciones Generales

Con el agua al cuello. Foto: Vicente Quintanal

Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (Octubre 2017)

RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 

Traspone la Directiva UE 2014/17 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial 

resume: Albert Capell Martínez [ACM] Notario de  Fraga  (Huesca)

 

                ÍNDICE de este resumen:

        A) AMBITO APLICACIÓN
        B) FORMALIZACIÓN E INSCRIPCIÓN DE PRÉSTAMOS
        C) INTERESES
        D) COMISIONES
        E) VINCULACIONES y operaciones COMBINADAS
        F) VENCIMIENTO ANTICIPADO.
        G) EMPRESAS prestamistas. REGISTRO.
        H) ÍNDICE del Articulado de la Ley (Capítulos, Secciones y Arts)

        I) ENLACES

 

A la espera de que se publique el texto del Proyecto remitido al Congreso de los Diputados, anunciado en el pasado Consejo de Ministros de 3 de noviembre de 2017 resumiremos ahora la versión de 31 Octubre del texto del Anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que parece que no tuvo cambios a la hora de convertirse en Proyecto.

Se suprime la “vacatio legis” y entrará en vigor al día siguiente BOE (Disp. Final 12ª, con alguna salvedad en cuanto a normas de conducta y régimen intermediarios), prescindiendo una vez más de la realidad práctica y empírica y la necesidad de que todos los operadores podamos estudiar y adaptar nuestros despachos a la nueva norma.

En principio es IRRETROACTIVA (Disp. Transitª 1ª) pero sí se aplica, imperativamente a los contratos anteriores en cuanto a comisiones por cancelación anticipada y causas de vencimiento anticipado por impago de cuotas. También y en todo caso en los supuestos de Novación o Subrogación posterior.

DEROGA el artículo 6 Ley 1/2013, en cuanto a la exigencia de expresión manuscrita sobre cláusulas suelo en escritura], aunque ahora tal expresión constará en el Acta notarial previa y gratuita [Art. 13-2-d)]

Traspone la Directiva UE 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014, (BOE 28 febr 2014) sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010.

Consta de 47 artículos, 9 disposiciones adicionales (la  con Obligaciones de notarios y registradores y la con nuevas reducciones arancelarias), 5 transitorias y 12 Disp. finales (la modifica la LH y la la LEC).

Se estructura en 4 CAPÍTULOS [Disposiciones generales // Normas de protección del prestatario // Régimen jurídico de los intermediarios de crédito // y // Régimen sancionador]

Destacaremos solo ahora los aspectos más notariales y registrales:

 

A) AMBITO DE APLICACIÓN (Aº 2):

a) Se incluyen: Préstamos hipotecarios (parece que también créditos; la ley no distingue bien, y unas veces habla de “préstamos” otras de “crédito” –en sentido amplio, al igual que en el propio título de la Ley—) concedidos a personas FÍSICAS (parece excluir las jurídicas), sobre un inmueble de uso residencial (parece que cualquiera sea su fin no solo para financiarlo) o bien para financiar la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir.

– Se aplica si estas condiciones concurren en el prestatario pero también en el fiador o garante del préstamo.

– También se aplica a posteriores Novaciones y Subrogaciones de deudor (3os adquirentes del inmueble) en prestamos sujetos a la Ley (Disp. Adic. 6ª).

A estos efectos los empresarios que pretendan transmitir el inmueble hipotecado con subrogación en el comprador, deben comunicarlo al prestamista con 15 días de antelación a la fecha de la firma, para que pueda realizar el análisis de solvencia y cumplir su deber de información precontractual y demás obligaciones exigidas en esta ley. (Disp. Adic. 7ª).

b) Se EXCLUYEN de la Ley: Hipotecas Inversas (“de pensión”); préstamos al personal/trabajadores; los gratuitos; para financiar descubiertos a reembolsar en menos de un mes; los acordados ante un órgano jurisdiccional o arbitral; y los de REFINANCIACIÓN de deudas preexistentes, SALVO que recaigan sobre un inmueble de uso residencial (no exige que sea “Vivienda habitual”).

c) La Ley es imperativa y sus normas de protección indisponibles e irrenunciables (Art 3).

d) Se regula la TAE (Art 6), la FEIN, que sustituye la FIPER y tiene valor de Oferta Vinculante [Arts. 8-2 y 12-1-a)] y la Tasación obligatoria (Art 11)

 

B) FORMALIZACIÓN E INSCRIPCIÓN DE LOS PRÉSTAMOS Y CONDICIONES DE TRANSPARENCIA [arts. 12 y 13]

1) La documentación debe haber sido entregada al prestatario con 7 días (naturales) de antelación: FEIN, FiAE, Escenarios evolución interés variable, copia del proyecto de contrato en que deben desglosarse la totalidad de los gastos asociados, especificando la estimación del arancel notarial, derechos registrales, ITPAJD y gestoría, así como las condiciones de seguros y la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario [quien debe realizar un TEST de aptitud… sic: Art. 13-2-c)]

2) Esta documentación deberá remitirse telemáticamente al notario elegido;

3) Dentro de los citados 7 días (y como máximo el día anterior al de la firma) el prestatario deberá comparecer ante el notario elegido, que verificará la documentación y hará constar su cumplimiento en un ACTA notarial previa que hará prueba del asesoramiento notarial y de la comprensión y aceptación del prestatario (Art. 13-5), que no generará coste arancelario alguno (Art. 13-7) y que recogerá (Art. 13-2):

– El cumplimiento de los plazos;

– Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento individualizado prestado por el notario (sin que sea suficiente una afirmación genérica), incluidas las pruebas que acrediten el entendimiento de ejemplos prácticos de las cláusulas financieras, y la realización de un test en presencia del notario.

– La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario de que ha recibido los documentos con una antelación de 7 días, así como que comprende y acepta su contenido y los riesgos jurídicos y económicos de la operación.

4) Si no se cumple alguno de estos requisitos y plazos, no podrá autorizarse la escritura de préstamo (se introduce –Disp. Final 4ª– una nueva falta disciplinaria  e infracción muy grave al notario que incumpla).

5)  En la escritura de préstamo el notario insertará una reseña identificativa del acta, expresando el número de protocolo, fecha, notario autorizante y la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto.

– La Disp. Final 11ª, prevé, mediante desarrollo reglamentario por el Gobierno un MODELO DE CONTRATO de préstamo con garantía hipotecaria y de medidas que favorezcan su utilización, que será voluntaria para las partes.

6)  El Notario no autorizará la escritura si no se hubiere otorgado el acta y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán si no consta la reseña del acta. (Art. 20-2)

– El Art 12-2 LH (reformado por la Disp. Final 1ª) extiende a todo prestamista (Y no solo Entidades Ley 2/81) calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras;

– También se modifica  (Disp. Final 1ª) el art 258-2 LH por lo que «el registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.»

– Igual deber de denegación por el registrador, y aquí también por el notario, en  la Disp. Final 6ª que modifica el Art 84 L.G.D.C.yU. 1/2007.

7) Notarios y registradores de la propiedad entregarán o remitirán telemáticamente al prestatario sin coste, respectivamente, la copia simple de la escritura (incluida, en su caso, la nota de despacho) y la nota simple literal de la inscripción. (Disp. Adic. 8ª).

8) Los honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa por cambio de interés variable a fijo (con o sin bonificaciones) de préstamos incluidos en esta ley, serán los correspondientes, respectivamente, a «Documentos sin cuantía»; y al nº 2, «Inscripciones» tomando por base el capital pendiente, con una reducción del 90%. (Disp. Adic. 9ª).

 

C) INTERESES

a) Índices de interés variable (Art 19)

El tipo de interés no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo escrito.

Debe adoptarse un Índice claro, accesible, objetivo y verificable matemáticamente, basarse en precios de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o por acuerdos con otros prestamistas.

b) Moneda Extranjera (Art 19). Se concede al prestatario un derecho de conversión a otra moneda alternativa (la del país de residencia o la de su remuneración profesional).

 c) Intereses de demora. (Art 23)

El Art 23 y la Disp. Final 1ª, que modifica el Art 114-3 LH, delimitan el máximo intereses demora, ahora solo para el caso de hipotecas por personas físicas sobre un inmueble de uso residencial, al triple del interés legal del dinero y sólo sobre el principal pendiente sin que puedan ser capitalizados (salvo en caso art 579.2.a) LEC).

 

D) COMISIONES:

Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios que hayan sido solicitados en firme y sean efectivamente prestados o gastos acreditados.

a) Apertura (Aº 12-1-3).

Se devengará una sola vez, englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

b) Cancelación anticipada (Aº 21) .

1) Se configura como un derecho “ex lege” del prestatario (y con derecho a devolución de excesos por seguros suscritos).

2) Limita las comisiones, en intereses variables, que por regla general NO caben, y únicamente admite una sola de cualquiera de las 2 cláusulas siguientes (tanto si el reembolso anticipado es total o parcial):

a) o bien el importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista con el límite del 0,25% del capital reembolsado si se abona durante los 5 primeros años de vigencia del préstamo;

b) o bien el mismo importe de pérdida financiera pero aumentando el límite al 0,50% del capital reembolsado y reduciendo al periodo de reembolso a los 3 primeros años del préstamo; o

3) En los intereses fijos, el límite de la pérdida financiera del prestamista, es mayor y:

a) puede alcanzar el 4 % del capital reembolsado si se abona durante los 10 primeros años de vigencia del préstamo;

b) y el 3 % durante el resto del plazo (año 11º y siguientes);

 

E) VINCULACIONES y operaciones financieras combinadas (Art 15)

a) Quedan prohibidas las prácticas de “venta vinculada”, que es toda oferta o venta de un paquete constituido por un préstamo y otros productos o servicios diferenciados cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado.

Si se ofrece por separado, se trata de “ventas combinadas”, y en principio sí caben libremente.

b) Los prestamistas o intermediarios de crédito podrán requerir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas, de forma no discriminatoria, de todos aquellos proveedores que ofrezcan un nivel de garantías equivalente al propuesto por aquella.

c) El Art 16 limita las Políticas de remuneración de empleados bancarios, para evitar que se basen exclusivamente en criterios cuantitativos del nº de préstamos concedidos o de los de un determinado tipo y condiciones…

 

F) VENCIMIENTO ANTICIPADO. 22.

– El Art 22 y la Disp. Final 1ª, que introduce un nuevo Art 129-bis LH, delimitan la causa de vencimiento anticipado por pago de una parte o cuota del préstamo y la pérdida del plazo del deudor ejecutando TODO el préstamo, mediante normas imperativas que no admiten pacto en contrario:

  Deben concurrir conjuntamente los siguientes requisitos:

1) Que el prestatario, fiador o garante sea una persona física y que la hipoteca sea sobre inmuebles de uso residencial o destinada a adquirir terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial;

2) Que esté en mora;

3) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos 15 días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado

4) Y que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

  • Al 2 % por ciento del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la 1ª mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 9 plazos mensuales

  • Al 4 % por ciento del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la 2ª mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de 12 plazos mensuales….

G) Empresas prestamistas. 42: Registro.

– La actividad de concesión o gestión de préstamos con carácter profesional o habitual sólo podrá realizarse por aquellos prestamistas inmobiliarios debidamente registrados conforme a la presente ley. No será preciso disponer de dicho registro cuando se trata de entidad de crédito, un establecimiento financiero o sus sucursales en España.

– El Registro Mercantil y los demás registros públicos denegarán la inscripción de aquellas entidades cuya actividad u objeto social resulten contrarios a lo dispuesto en este artículo, así como de los actos o negocios a que se refiere el apartado 1.

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ACM, entre Boltaña y Fraga, 11 noviembre 2017

 

Índice

CAPÍTULO I Disposiciones generales
Artículo 1. Objeto.
Artículo 2. Ámbito de aplicación.
Artículo 3. Carácter irrenunciable
CAPÍTULO II Normas de protección del prestatario
SECCIÓN 1ª Disposiciones generales
 Artículo 4. Principios de actuación en la concesión de préstamos inmobiliarios.
Artículo 5. Información básica que deberá figurar en la publicidad de los préstamos inmobiliarios
Artículo 6. Tasa anual equivalente.
Artículo 7. Información general de los préstamos inmobiliarios.
Artículo 8. Información precontractual de los préstamos inmobiliarios.
Artículo 9. Obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario
Artículo 10. Información relativa a la solvencia del potencial prestatario.
Artículo 11. Tasación de los bienes inmuebles
Artículo 12. Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios.
Artículo 13. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material.
SECCIÓN 2ª  Normas de conducta
Artículo 14. Requisitos de conocimiento y competencia aplicables al personal.
Artículo 15. Prácticas de ventas vinculadas y combinadas.
Artículo 16. Política de remuneración.
Artículo 17. Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios.
Artículo 18. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera.
Artículo 19. Variaciones en el tipo de interés.
SECCIÓN 3ª Forma, ejecución y resolución
Artículo 20. Forma y contenido de los contratos.
Artículo 21. Reembolso anticipado.
Artículo 22. Vencimiento anticipado.
Artículo 23. Intereses de demora.
CAPÍTULO III  
Régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes y prestamistas inmobiliarios
 SECCIÓN 1ª Principios generales
Artículo 24. Definiciones.
Artículo 25. Régimen jurídico.
SECCIÓN 2ª Intermediarios de crédito inmobiliario
Artículo 26. Registro.
Artículo 27. Gestión del registro
Artículo 28. Requisitos para la inscripción.
Artículo 29. Procedimiento de inscripción
Artículo 30. Información y publicidad del registro.
Artículo 31. Revocación de la inscripción en el registro.
Artículo 32. Supervisión de los intermediarios de crédito inmobiliario.
Artículo 33. Supervisión de sucursales de intermediarios de crédito inmobiliario.
Artículo 34. Requisitos de información de los intermediarios de crédito inmobiliario.
Artículo 35. Requisitos de garantía de los intermediarios de crédito inmobiliario.
Artículo 36. Actividad transfronteriza de los intermediarios de crédito inmobiliario.
SECCIÓN 3ª Representantes designados de los intermediarios de crédito inmobiliario
Artículo 37. Concepto de representante designado.
Artículo 38. Responsabilidades de los intermediarios de crédito inmobiliario respecto de los representantes designados.
Artículo 39. Obligaciones de comunicación y registro de los representantes designados.
Artículo 40. Actividad transfronteriza de los representantes designados.
Artículo 41. Supervisión de representantes designados.
SECCIÓN 4ª Prestamistas inmobiliarios
Artículo 42. Registro de prestamistas inmobiliarios.
Artículo 43. Supervisión de los prestamistas inmobiliarios.
CAPÍTULO IV
Régimen sancionador de los prestamistas, intermediarios de crédito y sus representantes designados
Artículo 44. Carácter de normas de protección al cliente.
Artículo 45. Infracciones.
Artículo 46. Sanciones.
Artículo 47. Órganos competentes, procedimiento y prescripción.
 
Disposición adicional 1ª. Reclamación extrajudicial.
Disp. Adic. 2ª. Cooperación con otras autoridades supervisoras competentes.
Disposición adicional 3ª. Educación financiera.
Disposición adicional cuarta. Conservación de documentación precontractual
Disposición adicional quinta. Desarrollo autonómico
Disposición adicional sexta. Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo.
Disposición adicional séptima. Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado.
Disposición adicional octava. Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario
Disposición adicional novena. Honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa de préstamos hipotecarios por cambio de tipo de interés variable a fijo.
Disposición transitoria 1ª. Contratos preexistentes.
Disposición transitoria segunda. Reconocimiento de intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios preexistentes.
Disposición transitoria tercera. Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.
Disposición transitoria cuarta. Normas de desarrollo del artículo 5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
Disposición transitoria quinta. Ficha de Información Personalizada de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Disposición derogatoria única. Derogación normativa.
Disposición final 1ª. Modificación de la Ley Hipotecaria.
Disposición final segunda. Modificación de la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.
Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Disposición final cuarta. Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.
Disposición final quinta. Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.
Disposición final sexta. Modificación del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
Disposición final séptima. Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
Disposición final octava. Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
Disposición final novena. Título competencial.
Disposición final décima. Incorporación de derecho de la Unión Europea.
Disposición final undécima. Desarrollo reglamentario.
Disposición final duodécima. Entrada en vigor.

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ACM, entre Boltaña y Fraga, 11 noviembre 2017

 

ENLACES:

COMPARATIVA ARTÍCULOS DE LA LEY HIPOTECARIA AFECTADOS POR EL PROYECTO

EL PROYECTO EN EL CONGRESO

ANTEPROYECTO INMEDIATAMENTE PREVIO AL CONSEJO DE MINISTROS (31 de octubre)

TABLA COMPARATIVA NORMATIVA ANTERIOR Y PROPUESTA NOV. 2017

RESEÑA CONSEJO MINISTROS DE 17 FEBRERO 2017.

CONSEJO MINISTROS DE 3 NOVIEMBRE 2017.

EL GOBIERNO PROPONE LEGALIZAR LOS INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS QUE HABÍA ANULADO EL TS. Carlos Ballugera

ARCHIVO CON MÁS ENLACES TRAS C. MINISTROS 3/NOV/2017

 

Pirineos_Capell

Pirineos de Huesca con Monte Perdido, las tres Sorores y el Cotiella. Albert Capell. Pinchar sobre la imagen para ampliar (1 mega)

Función notarial y control registral en la contratación hipotecaria

 

 

 

 

Función notarial y control registral en la contratación hipotecaria

 

Murcia, 8 de noviembre de 2017, miércoles a las 19:00 horas

 

El próximo 8 de noviembre de 2017, miércoles, a las 19,00 horas, en el Salón de Grados de la Facultad de Derecho, c/ Santo Cristo, 1 de Murcia, tendrá lugar un debate sobre la intervención de notarios y registradores en la contratación hipotecaria con la participación de los siguientes ponentes:

 

19,00 h. Carlos Ballugera Gómez. Registrador de la propiedad.

“CONTROL REGISTRAL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS”

Presentación por D. Carlos Pinilla Peñarrubia. Decano territorial del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de la Región de Murcia.

 

19,30 h. Juan Pérez Hereza. Notario.

“LA FUNCIÓN NOTARIAL Y EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO: NUEVAS PERSPECTIVAS”

Presentación por D. Pedro Martínez Pertusa. Decano del Colegio Notarial de la Región de Murcia.

 

20,00 h. DEBATE

Moderado por D. Juan Roca Guillamón. Presidente de la Academia.

 

 

 

                                                                                                                                                                                                                  

 

 

Invitación: RALJ Invitacion Funcion Notarial y Registro 02

Una cláusula multidivisa transparente puede ser abusiva

 

UNA CLÁUSULA MULTIDIVISA TRANSPARENTE PUEDE SER ABUSIVA

 

Brevísimo comentario de la STJUE 20 setiembre 2017

Con link a la STS 15 noviembre 2017 que anula la multidivisa -nulidad parcial del contrato- y deja el préstamo subsistente pero convertido a euros. Afecta a las multividisas existentes

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

El art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas recoge una posición restrictiva del control del contenido que excluye del mismo las cláusulas claras que definan el objeto principal del contrato o se refieran a la relación calidad/precio.

Dicha posición representa los intereses de los más fuertes en la contratación masiva, que identifican la autonomía de la voluntad con su capacidad de imponer el contenido contractual a sus clientes sin control ni restricciones, apoyados en un mercado que les reserva condiciones de gran poder negociador.

Por el contrario, los intereses de las personas consumidoras y del trabajo autónomo aparecen recogidos en la regulación del control del contenido por los arts. 3 y 6 de la misma Directiva.

Hay, por tanto, en el seno mismo de la Directiva 93/13/CEE una tensión entre principios contrapuestos que es, también, visible en la sentencia que comentamos, donde en el apartado primero del fallo se recoge la posición de los predisponentes a favor de la exclusión de las cláusulas claras del control del contenido mediante una interpretación extensiva de esa exclusión y por el contrario, en el apartado tercero del mismo fallo, se recoge la posición de las personas consumidoras, mediante la extensión del control del contenido a las cláusulas multidivisa transparentes.

Las cláusulas multidivisa son aquellas por las que se estipula el reembolso del préstamo en la misma divisa extranjera en que se contrató, y son cláusulas no negociadas individualmente que regulan las prestaciones esenciales del préstamo que como tal lo caracterizan, y que, en el presente caso, se supone que son transparentes y claras al formar parte de su contenido “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera”. Pero veámoslo en el fallo por su orden.

En el apartado primero del fallo se plantea si una cláusula transparente, que regula una prestación esencial, está incluida en el objeto principal del contrato a los efectos de entenderla excluida del control del contenido. En el segundo se dice qué debe tenerse en cuenta para considerar que una cláusula que regula las prestaciones esenciales del contrato es transparente y en el tercero, los criterios que tiene que tener en cuenta el juez nacional para considerar que hay desequilibrio en una cláusula multidivisa.

 

Apartado primero del fallo: cláusulas que definen el objeto principal del contrato

El apartado primero del fallo de esta sentencia dice que la cláusula multidivisa del caso regula una prestación esencial que caracteriza un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera. Con tal afirmación, en realidad, hace una interpretación extensiva de la excepción al control del contenido del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, ya que regular una prestación esencial no es definir el objeto principal del contrato, sino a lo sumo referir que no definir, sólo parte de lo que habría de ser esa definición.

No podemos aceptar la parte por el todo en perjuicio de la persona consumidora, ni podemos compartir, en consecuencia, la interpretación extensiva del Tribunal. Esa interpretación perjudica a la persona consumidora, ya que mete a esa cláusula, cuando es clara, dentro de la exclusión del control del contenido del citado art. 4.2, que impide someterla al mismo. Con esa interpretación, en lugar del temido control de precios se da vía libre al poder del más fuerte en el mercado.

No obstante, según la STJUE 3 junio 2010, España no ha transpuesto la disposición excluyente del control del contenido del art. 4.2 Directiva 93/13/CE, lo que sin embargo, contradice la jurisprudencia del TS. Queremos pensar que el criterio prevalente es el del TJUE y no el del TS, ya que el primero es interpretación de un precepto de la Directiva 93/13/CE, sobre la que el Tribunal tiene competencia exclusiva. Luego creemos que en España hay control del contenido sobre las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato o relativas a la relación calidad/precio aunque sean claras y transparentes.

 

Apartado segundo del fallo: transparencia concreta, extensiva o material

El apartado segundo del fallo, añade que la exigencia de claridad y transparencia del banco respecto de la cláusula según la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera que se contrató, implica que el banco está obligado a informar antes de contratar para que la cláusula sea “comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

Según la sentencia, los bancos “deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para […] comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero” y que el préstamo “se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos”.

 

Apartado tercero del fallo: control del contenido

Hasta aquí vemos continuidad de la sentencia con los planteamientos anteriores de la jurisprudencia europea, sin embargo, en el apartado tercero encontramos la novedad, según la que se extiende el control del contenido a las cláusulas multidivisa claras. Para analizarlo mejor vamos a poner a continuación el texto literal del apartado tercero del fallo de esta sentencia, que dice así:

“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

[…]

“3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición”.

Observemos, primero, que “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera” son las circunstancias que el banco pudo conocer y que podían influir en la ejecución del préstamo. Segundo que “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera”, si pueden ser conocidas por el banco y se han comunicado al adherente, determinan que la cláusula multidivisa sea transparente, lo que debe valorarse por el juez nacional.

De ese modo, cuando estas circunstancias con capacidad de influir en la ejecución del préstamo y que el banco pudo conocer no se ha comunicado al cliente ni incluido en la cláusula, ésta, por incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato del banco será oscura y no se incorporará al contrato por falta de transparencia. Pero cuando las indicadas circunstancias se hayan incorporado a la cláusula o se haya informado de ellas al cliente, la cláusula será transparente, pero el juez nacional deberá evaluar su posible desequilibrio en lo que respecta a “las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera”.

En el segundo caso, el análisis del juez del carácter abusivo de la cláusula quiere decir que el fallo extiende el control del contenido a las cláusulas multidivisa transparentes, aunque regulen las prestaciones esenciales del contrato que como tal lo caracterizan.

No podíamos esperar una decisión mejor del Tribunal para eliminar los abusos contra las personas consumidoras europeas en los préstamos en divisa extranjera o multidivisa. Esperamos que esa decisión ayude a nuestro Tribunal Supremo a acertar en su próxima sentencia sobre hipotecas multidivisa.

 

 

Links:

 

¡NUEVO! STS 15 noviembre 2017. El TS ha dictado su sentencia, valía la pena esperar: anula la cláusula multidivisa y deja el préstamo subsistente pero convertido a euros. Pese a la timidez proconsumerista del legislador español, el TS hace algo que afecta a las multividisas existentes

 

Ficha núm. 27.- Hipoteca multidivisa

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

Guía para saber si la cláusula define el objeto principal del contrato

 

STJUE 20 de septiembre de 2017

 

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA NO NEGOCIADA INDIVIDUALMENTE ES TRANSPARENTE

Con brevísimas notas críticas a la jurisprudencia europea

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

INTRODUCCIÓN

Sin intención de imitar los difíciles razonamientos del inimitable Feliciano de Silva, cuyos ecos me llegan del Quijote, resulta forzoso aclarar qué es lo claro o transparente. Transparente, sin duda, es Tomás Rodaja. Pero no basta.

Aviso al lector que lo que sigue no es fácil, no es fácil tener que remontarnos sobre la evidencia para verla de refilón y ver lo que ella no deja ver. Transparente es lo que se deja vislumbrar sin declararse… ¿Qué hay que explicar?

En el estrecho campo jurídico del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación tenemos que pararnos en una nota descollante del mismo, en el carácter impuesto de su contenido.

Significa esto que el conjunto de obligaciones, que para el adherente se encierran en las condiciones generales que constituyen el contenido del contrato, han sido definidas y formuladas por su contraparte al margen y sin comunicación con quien va a quedar vinculado por ellas que, sin embargo, para cumplirlas deberá conocerlas. Como el adherente no tiene ciencia infusa es necesario que el predisponente se las comunique. Mucho más si la obligación es a cargo del redactor exclusivo del negocio.

Volviendo a nuestro bucle lingüístico, el predisponente está obligado a comunicar al adherente el tenor de sus obligaciones y lo tiene que hacer, de modo transparente, sin rodeos, circunloquios, tretas o contradicciones. Lo tiene que hacer antes de contratar. Todo para que el adherente sepa a qué queda obligado con la adhesión y, también, cuáles son sus derechos.

Habrá muchas formas de comunicación, muchas circunstancias y casos para que se produzca, pero dejando a un lado toda la inmensidad de posibilidades de la vida nos centraremos en lo concreto. Creemos que en el contrato por adhesión existe un deber general de información basado en la buena fe que grava al predisponente. Que lo cumpla y que el adherente se lo demande. En su momento, que sea tarde o que no sea, se formará el caso, irá a pleito y tal vez podamos opinar sobre sus circunstancias.

Pero ahora nos interesa sólo un aspecto de la transparencia, el que tiene lugar a través del cumplimiento o incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones legales de claridad. Para nosotros la transparencia tiene interés en el contrato por adhesión en cuanto se refiere a la obligación de transparencia, ya sea general ya sea particular, del predisponente. La abordaremos cuando exista una obligación legal que se la imponga al profesional o cuando un caso concreto planteado ante un juez o ante un funcionario nos permita estudiarlo. Por eso ahora puedo empezar hablando de la transparencia sólo en cuanto es obligación de información previa al contrato del predisponente. Así…

TRANSPARENCIA Y TJUE

[La transparencia, es decir, el cumplimiento por el profesional predisponente de sus obligaciones legales de información previa al contrato es un requisito para la incorporación de una cláusula al contrato o bien para excluirla del control del contenido, cuando se haya incorporado a un contrato por adhesión regulado por la Directiva 93/13/CEE[1]].

A ella se refiere la jurisprudencia europea diciendo que: […] según jurisprudencia constante del TJUE (por ejemplo STJUE 30 abril 2014, apartados 39 y ss.), el sistema de protección de la Directiva 93/13 se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, lo que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (véase, en particular, la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 27).

40 Habida cuenta tal inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en los arts. 3.1 y 5 Directiva 93/13, determinar si dadas la circunstancias propias del caso concreto esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, apartado 22, y RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48). [Apartados 39 y 40 STJUE 30 abril 2014].

CONTROL DE TRANSPARENCIA
LA OBLIGACIÓN DEL PROFESIONAL DE INFORMAR EN GENERAL

1.- Es una obligación legal y contractual.

[La exigencia de transparencia a la que se refiere el TJUE viene recogida en el art. 5 Directiva 93/13/CEE y es necesaria tanto para la incorporación de una cláusula al contrato por adhesión como para excluir a la cláusula del control del contenido del art. 3.3 Directiva 93/13/CEE [actual art. 61 TRLGDCU y STJUE 26 abril 2012, Invitel, apartado 27]. Dicha exigencia es una obligación legal que por la celebración del contrato se convierte en obligación contractual].

2.- Los arts. 4.2 y 5 regulan una misma transparencia con idéntico régimen

La exigencia de redacción clara y comprensible de las condiciones generales se aplica tanto en el caso del art. 5 como en el del 4.2 Directiva 93/13/CEE y tiene el mismo alcance [apartados 67 a 69 STJUE 30 abril 2014].

3.- La persona consumidora debe tener una posibilidad real de conocer antes de contratar todas las cláusulas del contrato

Conforme al vigésimo considerando de la Directiva 93/13 el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato [apartado 43 STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb; y apartado 67 STJUE 30 abril 2014 y vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE].

44 En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información [STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb].

4.- La exigencia de redacción clara y comprensible tiene el siguiente alcance [apartado 66 STJUE 30 abril 2014]:

I.- PLANO FORMAL Y GRAMATICAL.- Acerca del art. 5 Directiva 93/13/CEE, el TJUE ya ha afirmado que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información (1) sobre las condiciones contractuales (2) y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información [comparando ofertas] el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, apartado 44).

Por tanto, la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical […] [apartados 70 a 72 STJUE 30 abril 2014].

II.- INTERPRETACIÓN EXTENSIVA Y APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ECONÓMICAS A CARGO DEL CONSUMIDOR.- Por el contrario, como ya se ha recordado en el apartado 39, toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva [apartados 70 a 72 STJUE 30 abril 2014].

63 […] reiteradamente se ha declarado que esta exigencia debe entenderse de manera extensiva: no puede limitarse a un aspecto formal y gramatical, sino que implica que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que para él se deriven de la misma, como la eventual modificación de los gastos que debería soportar. (28) En este contexto, convendrá tener en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. (29) [Conclusiones AG 27 abril 2017, asunto C-186/16].

III.- EL PROFESIONAL DEBE CERCIORARSE DEL ÉXITO DE SU COMUNICACIÓN

69 […] corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional se cercioró efectivamente de que los consumidores en cuestión habían comprendido el contenido de las cláusulas del contrato de préstamo y de que, de este modo, habían estado plenamente en condiciones de evaluar las consecuencias económicas del mismo [Conclusiones AG 27 abril 2017, asunto C-186/16].

 

LA OBLIGACIÓN DEL PROFESIONAL DE INFORMAR EN CONCRETO O EN PARTICULAR

[La obligación general de informar del profesional antes de la celebración del contrato, por medio de la necesidad de una interpretación extensiva en pro de la persona consumidora, se desarrolla y específica en un conjunto de informaciones concretas sobre aspectos concretos del contrato que la jurisprudencia determina en diversos casos que vamos a ver a continuación.

[Ahora bien, la concurrencia de la obligación general de informar con obligaciones concretas o sectoriales del profesional se realiza sobre la base de la compatibilidad de ambas en beneficio de las personas consumidoras y adherentes, las cuales deben ser cumplidas independientemente sin que el cumplimiento de una obste ni excuse el cumplimiento de otra, tal como se desprende con claridad en el Derecho español de los arts. 7.2 CC y 19.1 y 59 TRLGDCU].

52 En efecto, si bien, a la luz del apartado 2, letra b), del anexo de la Directiva 93/13 y del anexo A, letra b), de la Directiva 2003/55, incumbe a la empresa suministradora avisar al consumidor con una antelación razonable de cualquier incremento de las tarifas y de su derecho a rescindir el contrato, esta obligación, prevista para el supuesto en que dicha empresa pretenda efectivamente ejercer el derecho a modificar las tarifas que se ha reservado, se añade a la obligación de informar al consumidor, antes de celebrarse el contrato y en términos claros y comprensibles, de las principales condiciones de ejercicio de ese derecho a la modificación unilateral [STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb].

 

1.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS DE REEMBOLSO DEL PRÉSTAMO EN MONEDA EXTRANJERA
  • En este contexto, debe exigirse al profesional, en el presente asunto el banco, que exponga, habida cuenta de sus conocimientos especializados en la materia, las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa.
  • No obstante, no me parece razonable exigir al profesional que, en la fase de la celebración del contrato de crédito, informe al consumidor de acontecimientos o de circunstancias posteriores a la celebración del contrato que él no estaba en condiciones de prever. No cabe exigir a los profesionales que faciliten a los consumidores información distinta de la que ellos conocen o habrían debido conocer objetivamente en el momento de la celebración de este contrato.
  • En conclusión, la exigencia de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible implica que la cláusula relativa al reembolso de crédito en la misma moneda sea comprendida por el consumidor a la vez en el plano formal y gramatical, y también en cuanto a su alcance concreto, en el sentido de que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda no solamente conocer la posibilidad de que la divisa extranjera en la que se haya contratado el préstamo sufra una apreciación o depreciación, sino también evaluar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula en sus obligaciones financieras. Sin embargo, esta exigencia no puede llegar a obligar al profesional a anticipar e informar al consumidor sobre acontecimientos posteriores no previsibles, como los que caracterizan las fluctuaciones de los tipos de cambio de las divisas en cuestión en el asunto principal, ni a que este profesional asuma las consecuencias de ello [Conclusiones AG 27 abril 2017, asunto C-186/16].
2.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS QUE TENGAN POR OBJETO GARANTIZAR LA OBLIGACIÓN DE LA ENTIDAD ASEGURADORA DE HACERSE CARGO DEL PAGO DE LAS MENSUALIDADES DEBIDAS AL PRESTAMISTA EN CASO DE INCAPACIDAD TOTAL PARA TRABAJAR DEL PRESTATARIO

41 Así pues, a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor no sólo la información sobre las condiciones del compromiso facilitada con anterioridad a la celebración del contrato, sino también la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad aseguradora se hace cargo del pago de las mensualidades debidas al prestamista en caso de incapacidad total para trabajar del prestatario, así como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él […]

42 […] aunque el órgano jurisdiccional remitente considera que los términos de la cláusula controvertida en el litigio principal son claros y precisos, señala al mismo tiempo que la expresión «volver a ejercer cualquier actividad, remunerada o no», que figura en dicha cláusula, puede entenderse de diferentes maneras. Además de la interpretación propuesta por CNP Assurances, según la cual la citada expresión autoriza igualmente a considerar que los asegurados que no ejercen una actividad remunerada en el momento de un accidente o de una enfermedad se encuentran en una situación de incapacidad total para trabajar, tampoco cabe excluir, como se expone en el apartado 24 de la presente sentencia y han observado el Gobierno francés y la Comisión en la vista, que dicha expresión pueda interpretarse en el sentido de que no permite que una persona que pueda ejercer una actividad cualquiera se beneficie, en concepto de garantía de la invalidez, de que la entidad aseguradora se haga cargo del pago de las mensualidades debidas por aquella persona a la otra parte contratante.

43 Al igual que hace la Comisión, procede observar que en este caso no cabe excluir que el consumidor no haya comprendido la cláusula controvertida, por más que dicha cláusula haya sido redactada de manera gramaticalmente correcta ―extremo este último que incumbe apreciar al tribunal remitente—.

44 En efecto, la Comisión observa que el contrato de seguro fue celebrado a fin de proteger al consumidor de las consecuencias que se derivarían para él en caso de encontrarse imposibilitado para hacer frente al pago de las mensualidades de sus préstamos. De este modo, el consumidor podía contar con que el concepto de «actividad, remunerada o no», que figura en el contrato de seguro y forma parte de la definición de incapacidad total para trabajar, corresponde a una actividad profesional que, potencialmente al menos, sea objeto de una remuneración suficiente para hacer frente al pago de las mensualidades de sus préstamos conforme vayan venciendo.

45 Como resulta de la discusión desarrollada en la vista, las dudas sobre la falta de claridad de la cláusula controvertida en el litigio principal se ven acrecentadas por la extremada amplitud y vaguedad de la expresión «cualquier actividad, remunerada o no», que se utiliza en dicha cláusula. En efecto, tal y como pone de relieve la Comisión, el término «actividad» puede englobar toda operación o actividad humana llevada a cabo para alcanzar un fin preciso.

46 Tal y como puso de relieve el Gobierno francés en sus observaciones escritas, en el presente asunto el consumidor no fue necesariamente consciente, en el momento de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, de la circunstancia de que el concepto de «incapacidad total para trabajar», a efectos de dicho contrato, no correspondía al concepto de incapacidad permanente parcial, a efectos del Derecho francés de la seguridad social.

47 […] tratándose de las particularidades de una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, incumbe al juez remitente, a la vista de todos los hechos pertinentes —tales como la publicidad y la información facilitada por el asegurador en el marco de la negociación del contrato de seguro—, así como, con carácter más general, a la luz del entramado contractual en su conjunto, determinar si el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, no sólo podía saber que existe una diferencia entre el concepto de «incapacidad total para trabajar», a efectos del contrato sobre el que versa el litigio principal, y el concepto de «incapacidad permanente parcial», a efectos del Derecho nacional de la seguridad social, sino que se encontraba también en condiciones de valorar las consecuencias económicas de la limitación de la garantía incluida en la póliza de seguro, potencialmente significativas para él, de conformidad con las exigencias derivadas de la jurisprudencia recordada en el apartado 41 de la presente sentencia.

48 Podría también resultar pertinente en este contexto la circunstancia de que el contrato de seguro sobre el que versa el litigio principal se incardina en un entramado contractual más amplio y está ligado a los contratos de préstamo. De hecho, en el supuesto de que se celebren varios contratos vinculados entre sí, no puede exigirse al consumidor la misma atención en cuanto al alcance de los riesgos cubiertos por el mencionado contrato de seguro que la que se le exige en el supuesto de que hubiera celebrado de manera diferenciada dicho contrato de seguro y los contratos de préstamo.

49 En el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente llegue a la conclusión de que la excepción prevista en el art. 4.2 Directiva 93/13 no resulta aplicable a una cláusula como la controvertida en el litigio principal, procede recordar que, en virtud del art. 5 de dicha Directiva, cuando la redacción de una cláusula contractual no sea clara, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor.

Fallo: 51 […] El art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, debe interpretarse en el sentido de que la excepción que figura en dicha disposición [exención del control del contenido de la definición del objeto principal del contrato] sólo resultará aplicable a una cláusula incluida en un contrato de seguro y que tenga por objeto garantizar la obligación de la entidad aseguradora de hacerse cargo del pago de las mensualidades debidas al prestamista en caso de incapacidad total para trabajar del prestatario en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente constate:

– por una parte, que, atendiendo a la naturaleza, a la configuración general y a las estipulaciones del conjunto de contratos en el que se inserte, así como al contexto jurídico y de hecho, dicha cláusula constituye un elemento esencial de ese conjunto de contratos que, como tal, caracteriza al entramado contractual, y,

– por otra parte, que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. [STJUE 23 abril 2015, asunto C-96/14, Van Hove, apartado 51]

3.- TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA DE MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS POR VARIACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS FINANCIERAS

74 De los arts. 3 y 5 Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, apartado 73).

75 Tal cuestión debe ser examinada por el tribunal remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, apartado 74).

76 Ahora bien, por lo que respecta a las cláusulas contractuales controvertidas en el litigio principal y, en primer lugar, a las que permiten al prestamista modificar unilateralmente el tipo de interés, cabe preguntarse sobre la previsibilidad para el consumidor de los incrementos de dicho tipo que puede efectuar el prestamista en función del criterio —poco transparente a primera vista— basado en «que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero», aun cuando esta última formulación sea, en sí misma, gramaticalmente clara y comprensible [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

4.- TRANSPARENCIA SOBRE LA COMISIÓN DE RIESGO

77 En segundo lugar, en lo relativo a las cláusulas que prevén la «comisión de riesgo», se plantea la cuestión de si el contrato de préstamo de que se trata expone de manera transparente los motivos que justifican la retribución correspondiente a dicha comisión, toda vez que se rebate que el prestamista esté obligado a proporcionar una contrapartida real para percibir dicha comisión, al margen de asumir el riesgo de la falta de reembolso, el cual —según se alega— ya está cubierto con una hipoteca. La falta de transparencia de la mención, en los contratos de que se trata en el litigio principal, de los motivos que justifican tales cláusulas parece confirmarse aún más por el hecho, recordado en el apartado 29 de la presente sentencia, de que en el caso de autos el prestamista propuso a los prestatarios sustituir la denominación de dichas cláusulas por «comisión de administración del crédito», sin modificar no obstante el contenido de éstas [STJUE 26 febrero 2015, Matei].

5.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS SOBRE DIFERENCIAL COMPRADOR-VENDEDOR EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS DENOMINADOS EN DIVISAS

El art. 4.2 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación (1) no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, (2) sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión [venta] de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo [compra], de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo [apartado 75 STJUE 30 abril 2014]

6.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS DE MODIFICACIÓN UNILATERAL POR EL PROFESIONAL DEL COSTE DEL SUMINISTRO DE GAS

49 Por lo que se refiere a la apreciación de una cláusula que permite al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio que ha de prestarse, el TJUE ya ha declarado que de los arts. 3 y 5 y de los apartados 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la Directiva 93/13 resulta que tiene una importancia esencial a tal efecto determinar, por una parte, si en el contrato se expone de manera transparente el motivo y el modo de variación del coste relacionado con el servicio que ha de prestarse, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste, y, por otra parte, si el consumidor dispone del derecho a rescindir el contrato en caso de que el coste se modifique efectivamente (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartados 24, 26 y 28).

50 Por lo que respecta, en primer lugar, a la información que ha de facilitarse al consumidor, resulta que esta obligación de poner en conocimiento del consumidor el motivo y el modo de variación del coste y su derecho a rescindir el contrato no se cumple con la mera remisión efectuada en las CG a una disposición legal o reglamentaria que establezca los derechos y obligaciones de las partes. En efecto, es esencial que el consumidor sea informado por el profesional del contenido de las disposiciones de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartado 29).

51 Aunque el grado de la información requerida puede variar en función de las circunstancias propias del caso y de los productos o servicios de que se trate, la falta de información al respecto antes de la celebración del contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que los consumidores serán informados, durante la ejecución del contrato, de la modificación del coste con una antelación razonable y de su derecho a rescindir el contrato si no desean aceptar la modificación.

52 En efecto, si bien, a la luz del apartado 2, letra b), del anexo de la Directiva 93/13 y del anexo A, letra b), de la Directiva 2003/55, incumbe a la empresa suministradora avisar al consumidor con una antelación razonable de cualquier incremento de las tarifas y de su derecho a rescindir el contrato, esta obligación, prevista para el supuesto en que dicha empresa pretenda efectivamente ejercer el derecho a modificar las tarifas que se ha reservado, se añade a la obligación de informar al consumidor, antes de celebrarse el contrato y en términos claros y comprensibles, de las principales condiciones de ejercicio de ese derecho a la modificación unilateral.

54 En lo atinente, en segundo lugar, al derecho del consumidor a rescindir el contrato de suministro que ha celebrado en caso de modificación unilateral de las tarifas practicadas por el profesional, reviste una importancia esencial, como destacó fundamentalmente la AG en el punto 85 de sus conclusiones, que la facultad de rescisión conferida al consumidor no sea meramente formal, sino que pueda ser ejercida efectivamente. No sucede así cuando, por motivos relacionados con las modalidades de aplicación del derecho de rescisión o con las condiciones del mercado de que se trate, el consumidor no cuenta con la posibilidad real de cambiar de proveedor o cuando no ha sido informado debidamente y en el momento adecuado de la modificación que se va a realizar, privándole así de la posibilidad de verificar el modo de cálculo y, en su caso, de cambiar de proveedor. A este respecto, debe tenerse en cuenta, entre otros extremos, si en el mercado en cuestión existe competencia, el eventual coste que supone para el consumidor la rescisión del contrato, el lapso de tiempo transcurrido entre la comunicación de las nuevas tarifas y su entrada en vigor, la información facilitada en el momento de efectuarse dicha comunicación, así como el coste y el tiempo necesario para cambiar de proveedor [STJUE 21 marzo 2013, Vertrieb].

7.- TRANSPARENCIA EN CLÁUSULAS SOBRE UN MECANISMO DE MODIFICACIÓN DE LOS GASTOS DE LOS SERVICIOS QUE DEBAN PRESTARSE AL CONSUMIDOR, EN CONCRETO SOBRE GASTOS POR GIRO IMPUESTOS DESPUÉS DE CONTRATAR

24 […] una cláusula contractual que prevea una modificación del coste total del servicio que deba prestarse al consumidor, procede señalar que, habida cuenta de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la Directiva, deberían indicarse, en particular, [1] el motivo o el modo de variación de dicho coste, [2] y debería conferírsele al consumidor el derecho a rescindir la relación contractual.

26 […] En el caso de autos, la lectura de las disposiciones del anexo de la Directiva, mencionadas en el apartado 24 de la presente sentencia, pone de manifiesto que, para apreciar el carácter abusivo de una cláusula como la que es objeto del litigio principal, procede comprobar [control de transparencia], en particular, si se especificaban los motivos o el modo de variación de los gastos relacionados con el servicio que debía prestarse y si a los consumidores se les confería el derecho a rescindir la relación contractual.

28 Por consiguiente, para apreciar el carácter «abusivo» en el sentido del art. 3 Directiva, tiene una importancia esencial que el consumidor pueda prever, basándose en criterios claros y comprensibles, las modificaciones de las CG que pueda realizar el profesional en lo referido a los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse.

29 Cuando determinadas disposiciones legales o reglamentarias imperativas, en el sentido del art. 1.2 Directiva, especifican aspectos del modo de variación de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse, o cuando dichas disposiciones confieren al consumidor el derecho a rescindir la relación contractual, es esencial que dicho consumidor sea informado por el profesional de dichas disposiciones [STJUE 26 abril 2012, Invitel].

8.- INFORMACIÓN SOBRE LA TAE COMO OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO

70 Así pues, la información del consumidor sobre el coste global del crédito, en forma de un tipo calculado de acuerdo con una fórmula matemática única [TAE], reviste excepcional importancia. Por un lado, tal información, que, según el art. 3 Directiva 87/102, debe comunicarse en la fase publicitaria, contribuye a la transparencia del mercado porque permite al consumidor comparar las ofertas de crédito. Por otro lado, permite que el consumidor valore el alcance de su compromiso (sentencia Cofinoga, antes citada, apartado 26)”.

71 […] el hecho de que no se indique la TAE [obligación de transparencia del predisponente] en el contrato de crédito controvertido, dato que reviste una importancia esencial en el contexto de la Directiva 87/102, puede ser un elemento decisivo cuando un juez nacional trate de determinar si una cláusula de un contrato de préstamo relativa al coste de este en la que no consta dicha indicación está redactada de manera clara y comprensible en el sentido del art. 4 Directiva 93/13 […] conforme al art. 4 Ley nº 258/2001, ley que adapta el Derecho interno [eslovaco] a la Directiva 87/102, un contrato de crédito al consumo debe indicar la TAE y, si no consta dicha indicación, se considera que el crédito concedido está exento de intereses y de gastos [ATJUE 16 noviembre 2011, Pohotovosť, apartado 71 y STJUE 4 marzo 2004, Cofinoga, no es necesaria comunicación TAE en caso de renovación de un crédito en condiciones idénticas].

[Cumplidas las exigencias de redacción clara y comprensible (1) la cláusula se incorpora al contrato (2) y si define el objeto principal del mismo o comprende su relación calidad-precio queda excluida del control del contenido].

[1] En este estudio nos limitamos a presentar una parte de la jurisprudencia europea sobre la materia en un orden que permita su más rápida consulta y comprensión. Las sentencias se reconocen por que cada párrafo va numerado y al final de la enumeración de cada serie de apartados aparece, entre corchetes, la sentencia con un link a su ubicación en Curia. No obstante he añadido, también entre corchetes, brevísimos apuntes críticos de mi cosecha, con el mismo propósito de facilitar la comprensión pero denunciando, cuando me ha parecido imprescindible, los casos en los que la jurisprudencia se aparta del capital principio de protección de las personas consumidoras y adherentes y del fin programático de las instituciones europeas de preservar un elevado nivel de protección a los consumidores en garantía de su bienestar y calidad de vida, por medio de un mercado interior competitivo, homogéneo y operativo.

 

ENLACES:

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Guía para saber si una cláusula es transparente

Porto Colom (Mallorca). Por Silvia Núñez

El carácter abusivo de la cláusula suelo: cuestión de equilibrio, no de transparencia.

EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLAUSULA SUELO:

CUESTION DE EQUILIBRIO, NO DE TRANSPARENCIA

 

Alberto Gutiérrez Moreno,  

Notario de Herrera (Sevilla)

 

INTRODUCCIÓN

Las presentes líneas pretenden recoger unas breves reflexiones que permitan, sin perjuicios y en términos estrictamente jurídicos, entender la problemática de las cláusulas suelo en los préstamos concedidos a consumidores, ya que últimamente se hacen afirmaciones en los medios de comunicación, incluso desde sectores jurídicos, que no tienen nada que ver con lo que la ley o el Tribunal Supremo dicen.

Adelantaré que a mi juicio dichas cláusulas, tal como se configuran en su mayoría, deberían haber sido declaradas abusivas no por falta de información o transparencia, sino objetivamente, por existir un claro desequilibrio. Se ha pretendido poner el foco de atención en la información, cuando en realidad, independientemente de la información más o menos completa que haya dado el Banco al cliente, la cláusula conforme a nuestra normativa debería haberse declarado abusiva “per se”.

La Historia ha confirmado que los sistemas económicos han de basarse en el libre mercado y así lo consagra nuestra propia Constitución en su artículo 38. Sin embargo, sobre todo en sectores relativos a ciertos bienes o servicios demandados por la práctica totalidad de la ciudadanía (electricidad, teléfono, bancario…) y ofrecidos por pocas empresas, se hace necesaria la intervención de los poderes públicos para evitar abusos. No hay que olvidar que los Bancos buscan el mayor beneficio posible al menor coste, lo cual es lógico y no puede criticarse: no son instituciones públicas sin ánimo de lucro, sino sociedades mercantiles. Por ello, la ley ha de establecer algunos límites para evitar que en dicha lógica búsqueda abusen de su posición de manera injusta.

En ocasiones la libertad de mercado ha de limitarse para proteger a los consumidores, y así lo proclama también nuestra Constitución, que en su artículo 51 garantiza la defensa de los mismos por los poderes públicos. En este marco se desarrolla toda la legislación protectora de los consumidores y usuarios, actualmente orquestada por la Unión Europea.

Existen diferentes grados de protección: desde la regulación de la información que se le ha de proporcionar (que deberá ser clara, precisa y completa) hasta el control del contenido mismo del contrato, prohibiendo las disposiciones que no respeten un justo equilibrio entre las partes atendiendo a las circunstancias.

 

I.- EL CARÄCTER ABUSIVO DE LA CLAUSULA SUELO POR SU CONTENIDO: EL DESEQUILIBRIO

 Nuestra Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante TRLCU) dice en su artículo 82.1 que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

Si se pacta un préstamo con un interés variable, que será el resultado de sumar un diferencial al Euribor, y después se añade una cláusula por la que se fija un límite a la baja (suelo) y sin embargo al alza o no se fija límite o el fijado es totalmente desproporcionado al suelo (hasta el punto que difícilmente será aplicable) existe un evidente desequilibrio: la aleatoriedad de la prestación se acota para que juegue siempre en favor del Banco y nunca del cliente. Esta llamada “cláusula suelo” viene impuesta por el Banco, ya que es evidente que nadie en su sano juicio, en un contrato de igual a igual, aceptaría una prestación cuya cuantía dependiera de un juego en el que sólo puede ganar la parte contraria.

Con arreglo al precepto transcrito, al existir un evidente desequilibrio y no estar negociada individualmente, la cláusula es claramente abusiva. Los Bancos que han venido utilizándola la han impuesto en la inmensa mayoría de los préstamos, estableciendo cada uno su cláusula suelo estándar, predispuesta, impuesta y sin posible negociación. Determinar cuando los límites al alza y a la baja de la variación de los tipos no respetan el equilibrio (como ocurre en la mayoría de los casos) es una cuestión que deben decidir los Tribunales.

Si la cláusula suelo es abusiva por no respetar el equilibrio entre las partes, conforme al artículo 83 de la mencionada ley es nula, y como tal se habría de tener por no puesta, como si nunca hubiera existido (como ha señalado el Tribunal Europeo rectificando al Supremo, que sorprendentemente pretendía limitar los efectos de la nulidad a la fecha de la Sentencia).

No es admisible aquello de que “nadie obliga al cliente a pedir un préstamo, por lo que si la cláusula le parecía abusiva podría no haberla firmado”, ya que ello supone echar por tierra toda la legislación en materia de cláusulas abusivas. De seguirse este argumento no habría nunca cláusulas abusivas porque siempre le queda al cliente la posibilidad de no firmar, lo cual es acorde con la libertad de mercado absoluta, pero no con la protección del consumidor, que precisamente pretende evitar que éste tenga que elegir entre dos únicas opciones: contratar con las condiciones impuestas (lo que coloquialmente se llama «pasar por el aro») o no contratar.

 

II.- EL PROBLEMA DEL DESEQUILIBRIO EN CLAUSULAS QUE AFECTAN AL CONTENIDO PRINCIPAL DEL CONTRATO

Generalmente, la nulidad de una cláusula por abusiva no suele afectar a la esencia del contrato y las obligaciones principales asumidas: se tendrá por no puesta y aquél seguirá vigente en todo lo demás. Sin embargo no es tan fácil cuando la cláusula incide en el contenido principal (como ocurre en las suelo, que determinan la contraprestación que asume el prestatario): su nulidad puede suponer un resultado injusto y conllevar un beneficio excesivo para el consumidor en detrimento del predisponente, ya que de no haber existido la cláusula éste hubiera fijado otra contraprestación o incluso no hubiera contratado (si el Banco no hubiera previsto un suelo o habría fijado un diferencial mayor al tipo de referencia o incluso podría no haber concedido el préstamo).

Por ello, en estos casos, el artículo 83.2 del TRLCU en su redacción anterior permitía al juez inmiscuirse en el contrato, moderar su contenido e incluso declarar su ineficacia total cuando las cláusulas subsistentes determinaran una situación no equitativa en la posición de las partes que no pudiera ser subsanada. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012 advirtió que dicha posibilidad era contraria a la directiva 93/13 y la ley 3/2014 suprimió dicho apartado 2.

Ello supone, señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que la eventual nulidad de las cláusulas suelo no comporta la imposibilidad de la subsistencia del contrato, sino que éste seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas [1]. Se trata, en cierto modo, de un precio que la ley hace pagar al predisponente por haberla impuesto

Permitir que los poderes públicos puedan controlar el equilibrio de las cláusulas que afectan al contenido principal del contrato supone un paso más, un intervencionismo mayor que algunos consideran incompatible con la libertad de mercado, de ahí que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 señale que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.”

Por lo tanto, parece que la directiva sólo permite controlar el equilibrio de las prestaciones que afecten al objeto principal del contrato cuando estuvieran redactadas de forma oscura y ambigua, debiendo prevalecer la libertad de contratación si su redacción es clara y comprensible

Digo parece, porque el propio artículo 8 de la directiva señala que: “Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección”

Con arreglo a ambos preceptos, el TJUE en su Sentencia de 3 junio 2010 afirma que el artículo 4.2 “ no se opone a una normativa nacional […], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible”.

En definitiva, como cualquier directiva europea, la de protección de los consumidores no es aplicable directamente, sino que, para armonizar y aproximar la normativa de todos los Estados miembros, establece un marco dentro del cual cada uno podrá transponerla a su legislación de una manera u otra. Dentro de dicho margen, tal como señala el Tribunal Europeo, la directiva sólo obliga a que las cláusulas que afecten al contenido principal del contrato puedan controlares cuando se redacten de forma oscura y ambigua. Ahora bien, cada Estado es libre para mantener dicho control incluso aunque se redacten de forma clara y comprensible. Es una cuestión de política legislativa ponderar los pros y contras e inclinar la balanza hacia la protección del libre mercado o la de los consumidores, con una mayor injerencia del poder público.

 

III.- EL CONTROL DEL EQUILIBRIO EN CLAUSULAS QUE AFECTAN AL CONTENIDO PRINCIPAL DEL CONTRATO EN EL DERECHO ESPAÑOL

El artículo 82.1 del TRLCU, como hemos visto, al definir las cláusulas abusivas no establece excepción alguna cuando se refieran al contenido principal del contrato.

Merece la pena hacer un breve recorrido por la elaboración parlamentaria del precepto, ya que como veremos, aporta datos fundamentales para interpretar el silencio de la norma.

A) Tramitación del precepto

La redacción del artículo procede de la Ley de 13 de abril de 1998, que fue la que transpuso la directiva 93/13/.

En el proyecto que presentó el Gobierno al Congreso el precepto, en línea con el artículo 4.2 de la directiva, señalaba expresamente que la apreciación del carácter abusivo «no se referirá al objeto principal del contrato ni a su adecuación con el precio pactado, siempre que las cláusulas que lo definan se redacten de una manera clara y comprensible [2]

 En la Comisión de Justicia e Interior se propuso una enmienda para suprimir dicho inciso y de esta forma permitir el control del equilibrio en todo caso, sin excepción, justificándolo en que precisamente es en el contenido principal del contrato donde se hace más necesario ese control. [3]

El Grupo Popular anticipó en la Comisión que votaría en contra, basándose en que la directiva no permitía suprimir esa excepción (lo cual, como hemos visto no es correcto). Sin embargo, cuando llego el momento de la votación la enmienda se aprobó por unanimidad, la excepción desapareció, el PP no intento en el Senado añadirla nuevamente y finalmente se aprobó el texto definitivo sin la misma.

 Cámara Lapuente,[4] en opinión que parece compartir mi compañero Ignacio Gomá [5], afirma que sin lugar a dudas no se incluyó finalmente la excepción por un error en la votación parlamentaria, por lo que el silencio de la ley no responde a una expresa y consciente “voluntas legislatoris”, ya que “la voluntad del legislador era la contraria, transponer el artículo 4.2 de la directiva”

Del resumen de los hechos que hemos expuesto resulta precisamente todo lo contrario. No fue el legislador, sino el Gobierno, quien quiso trasponer el artículo 4.2 con la excepción. Pero las leyes no las hace el Gobierno (poder ejecutivo) sino las Cortes (poder legislativo), que es a quien corresponde aprobar lo que aquél propone (Gobierno propone y Cortes disponen). La “voluntas legislatoris” se expresó claramente: se aprobó la norma con la enmienda al texto originario para permitir el control del equilibrio sin excepciones.

Si hubo un error y no un cambio de opinión, no fue del legislador sino del Grupo Popular. Los demás Grupos (que representaban la mayoría del Congreso: 194 escaños frente a los 156 del PP) votaron a favor de la enmienda. Si el Grupo Popular realmente hubiera cometido un error, pudiendo haberlo enmendado (nunca mejor dicho) en el Senado no lo hizo.

B) Interpretación del artículo 82.1.

 Si las Cortes españolas al transponer la directiva 93/13 permitieron el control del equilibrio de las cláusulas abusivas sin excepciones de forma consciente, si en la Ley 44/2006 que establece modificaciones en la legislación de consumidores y usuarios para adaptarla al derecho europeo no se añade excepción alguna a dicho precepto, y si finalmente la Ley 3/2014 que vuelve a modificar la legislación para transponer la directiva 2011/83 tampoco lo hace, lo lógico es entender que no hay excepción, ya que donde la ley no establece excepción, el intérprete no ha de inventarla, y más aún teniendo en cuenta que el silencio responde a una “omisión” deliberada» de la ley (procedente de una enmienda).

Así lo entendió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al señalar en la Sentencia de 2010 ya reseñada que: “en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar (…) el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente que se refiera en particular al objeto principal del contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible(….).La normativa española (…)permite garantizar al consumidor, conforme al artículo 8 de la Directiva, una protección efectiva más elevada que la prevista por ésta”

También sigue esta interpretación el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 julio de 2010 al señalar que“una cosa es que los Estados de la Unión no tengan obligación de control del carácter abusivo de las cláusulas claras y comprensibles y otra muy diferente es que ese control no sea posible en España, ya que (…) al tratar de las cláusulas abusivas la legislación de consumo no diferencia entre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato (…) y las cláusulas con otro contenido»

 Continúa en esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [6], 29 de diciembre de 2010 [7] y 2 de marzo de 2011

B) Sin embargo, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 (que no se caracteriza precisamente por su claridad) cuando todo parecía indicar lo contrario, cambia totalmente de opinión.

Si bien comienza reconociendo que España puede establecer normas más estrictas para proteger al consumidor permitiendo el control del equilibrio en cualquier caso[8], concluye que no obstante la doctrina derivada de sus tres Sentencias de 2010 (y la de 2011) “esta posibilidad fue cegada por la Sentencia de 18 de junio de 2012. Ya está…. No señala ningún otro razonamiento a pesar de que existe una clara contradicción entre las sentencias anteriores del propio Tribunal y ésta de 2012, cuyo único argumento es interpretar que el legislador en 1998 sustituyó la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» para evitar el control del equilibrio en el objeto principal del contrato. [9]

Como hemos visto al analizar la elaboración de la norma, eso no es cierto. Precisamente, al contrario, las Cortes para permitir ese control suprimieron expresamente a través de una enmienda la excepción que establecía el proyecto.

 

IV.- LA EXTRAÑA DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO: EL DOBLE FILTRO DE TRANSPARENCIA

El Tribunal Supremo, a pesar de la interpretación que hace del artículo 82, finalmente entra a valorar la abusividad de las cláusulas suelo, pero no por el equilibrio entre las partes sino por su «transparencia». Para ello, aplica directamente el artículo 4.3 de la Directiva 93/13, a pesar de que, como hemos repetido, las directivas no son normas de aplicación directa. Sólo se admite excepcionalmente su eficacia directa cuando un Estado no la transponga en plazo, y España lo hizo en 1998.

Conforme a dicho artículo, entiende que cabe declarar abusiva la cláusula si no está redactada de forma «clara y comprensible», y en una interpretación conjunta con el artículo 80.1 TRLCU[10], considera que, si la cláusula se proyecta sobre el contenido principal del contrato, que sea «comprensible» implica que el adherente entienda perfectamente todas las consecuencias jurídicas y económicas[11], lo que conlleva superar «dos filtros de transparencia:

a) Un “filtro formal«[12], que incide en la forma de redactar y ubicar la cláusula cuando se incorpora al contrato, y que como reconoce el propio Tribunal Supremo, superan en general todas, ya que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (que era la vigente entonces) garantizaba razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para su incorporación.

b) Un segundo «filtro material«[13], que incide en la información previa a su incorporación al contrato, sobre todo económica, con cifras, ejemplos, escenarios futuros, comparativas con otros préstamos sin suelo… que entiende necesaria para que el consumidor pueda asumir todas las consecuencias jurídicas y económicas y «tomar su decisión con pleno conocimiento de causa» [14].

En definitiva, señala el Tribunal Supremo que, aunque la cláusula no respete el equilibrio inter partes, al afectar al contenido esencial del contrato los jueces sólo pueden declararlas abusivas si no son claras y comprensibles. Y, forzando al máximo el término «comprensible», entiende que para considerarla como tal, deben ser los propios Bancos quienes «abran los ojos» a sus clientes y les hagan ver ese desequilibrio, mostrándoles todo lo malo que podrá conllevar esa cláusula en el futuro. Que les expliquen claramente que no es lo que parece: que, aunque estén contentos cuando contratan su préstamo, porque el tipo inicial esta dentro de los normales que ofrece la competencia, en un futuro, si bajan los tipos (como ha ocurrido) ya no les parecerán tan buenos. Que les hagan ver que un interés variable sin suelo con un diferencial mayor, aunque ahora les parezca caro, en un escenario de bajada no sería tan malo. Y además exige el Supremo que todo esto se explique con datos concretos, con ejemplos y cifras.

Al exigir que los Bancos «le vendan» al cliente el suelo haciéndole hincapié en todo lo malo que puede conllevar, la Sentencia implica que todas las cláusulas suelo anteriores a ella deban declararse abusivas, ya que hasta entonces, lógicamente ningún Banco aportaba la información que permite superar ese «filtro material». Y digo lógicamente porque ¿alguien vendería su casa enseñándole al comprador todas las grietas, los ruidos, los malos olores, la oscuridad por su orientación o explicándole que, aunque parezca nueva porque está recién pintada en realidad no está tan bien, y posiblemente lo descubra en poco tiempo?  

Algunas voces han pretendido descargar una parte de culpa en los Notarios “por no explicar la cláusula suelo”, cuando realmente sí lo han hecho hasta donde debe alcanzar su explicación: que por mucho que baje el Euribor el interés del préstamo nunca bajará del mínimo fijado. El Tribunal Supremo exige mucho, muchísimo más para que el cliente pueda «comprender» el suelo: datos, ejemplos, números y comparativas que no puede darle el Notario.

Además, el otorgamiento de la escritura no es precisamente el momento adecuado para suministrar al prestatario esta abundante información, ya que no tendría tiempo de asumirla y decidir concienzudamente conforme a ella, que es lo que pretende el Tribunal Supremo. Es en la fase previa de negociación con el Banco, en la que el Notario no está presente, cuando aquél ha de proporcionársela para que en base a ella pueda decidir con todos los datos si firmar o no el préstamo (pueda, como dice el Tribunal Supremo, «tomar su decisión con pleno conocimiento de causa»).

En esta línea, tampoco son justas las críticas a los prestatarios por reclamar “cuando la mayoría sabían lo que firmaban”, puesto que como hemos visto, para el Tribunal Supremo realmente no lo sabían: no es suficiente entender que el tipo no bajará de cierta cantidad, sino que hace falta tener muchísima más información, explicaciones, escenarios, comparativas, cifras y datos que los Bancos no suministraban. Y ello es aplicable, aunque el prestatario, actuando como consumidor, fuera abogado, economista o juez, ya que su formación no ha de privarle del mismo derecho que corresponde a cualquier otro: que le pongan sobre la mesa todas las cartas y escenarios para que no se lance a tomar una decisión sin «comprender» realmente lo que va a firmar. Lo que en términos coloquiales vendría a ser “ponerle en lo peor” antes de que se decida de forma precipitada y sin pensarlo bien.

En todo caso, a petición de cada interesado y caso por caso habrá de constatarse en un juzgado que faltó esa abundante información. El órgano competente para declarar una cláusula abusiva no es el Notario, sino el Juez, y no precisamente de forma automática tras leer la escritura, sino en un procedimiento que probablemente dure meses, con todas las garantías, alegaciones y pruebas. Hasta entonces se presume que toda cláusula es válida. Solamente cuando un juez expresamente la declare abusiva se inscribirá en un Registro al que el Notario tiene acceso y entonces, sólo entonces, deberá negarse a autorizar una escritura en la que pretenda insertarse una cláusula igual. Eso precisamente es lo que le ordena de forma expresa el artículo 84 de la TRLCU. ¿Qué ocurriría si el Notario negara su función bajo un criterio personal y luego los Tribunales rechazaran el carácter abusivo?

Precisamente el ya mencionado Proyecto de la Ley de 13 de abril de 1998 (que transpuso la directiva 93/13) emplazaba a los Notarios a advertir la posible abusividad de cláusulas que quisieran incorporarse a una escritura y a los Registradores a calificar si eran o no abusivas para inscribirlas o rechazarlas.[15] Sin embargo el texto actual (que como hemos visto exige siempre una sentencia previa), se aprobó tras una transaccional derivada de una enmienda que se justificaba en que ni Notarios ni Registradores son quienes deben decidir lo que es abusivo y lo que es nulo, sino el juez después de un proceso contradictorio [16]

En todo caso, con la nueva doctrina del Tribunal Supremo ni siquiera existiendo sentencias previas podrá el Notario rechazar la cláusula suelo, ya que la abusividad no depende del contenido, sino de la existencia o no de una información precontractual que escapa al control del Notario y deberá analizarse caso por caso en el juzgado.

 

V.- CONCLUSION: VOLVER A ENFOCAR HACIA EL CONTENIDO

 Dice la Sentencia de 9 de mayo de 2013 que la posibilidad de controlar el equilibrio de las cláusulas que afectan al contenido principal del contrato, que permitieron las tres de 2010 (y otra en 2011), fue «cegada» por la de 2012. Sin embargo, no debe ser una Sentencia la que haya de «cegar» esa posibilidad. El Tribunal Supremo es un órgano judicial, no legislativo: es a las Cortes Generales a las que corresponde transponer directivas y establecer excepciones a la aplicación de sus normas, y éstas se manifestaron expresamente: aprobaron la ley suprimiendo expresamente la excepción al control del contenido principal del contrato.

 No existe vacío alguno que rellenar con la interpretación: la Directiva permite a los Estados establecer excepciones al control del equilibrio de las condiciones principales, y si el poder legislativo español al transponerla no se «olvidó» de establecerlas, sino que, de forma consciente, como hemos demostrado, suprimió la excepción del texto originario propuesto, lo que hace realmente el Tribunal Supremo es cambiar el criterio de la Cortes, cuando no tiene competencia para ello.

En la Sentencia de 2013, probablemente por circunstancias económicas (como lo demuestra la sorprendente limitación de efectos en el tiempo que pretendía) el Tribunal Supremo cambia la opinión que reitero un año y medio antes (respecto de las cláusulas de redondeo al alza del interés), lo justifica con una interpretación de la voluntad del legislador contraria a la que resulta del Diario de Sesiones del Congreso, aplica directamente una directiva cuando no puede hacerlo por estar ya transpuesta, y todo ello para terminar valorando la abusividad de la cláusula suelo entrando por la ventana para no hacerlo por la puerta principal.

Para ello pone el foco de atención en la información, cuando la abusividad nada tiene que ver con eso: es un concepto relacionado con el contenido sustantivo (el equilibrio de las prestaciones) independientemente de la información que se proporcione. Si una cláusula no respeta el equilibrio entre cliente y Banco, y éste informa a aquél de manera clara y precisa que es abusiva y le explica exhaustivamente las consecuencias jurídicas y económicas, no por ello deja de ser abusiva, y como tal nula. La información no desdibuja la abusividad, porque ésta no depende de aquella, sino del equilibrio sustantivo de las prestaciones.

Imponer una cláusula en un contrato sin informar al cliente o maquillándola para que no parezca lo que realmente es, no es un abuso, es un engaño y estaríamos ante un vicio del consentimiento. Informar al consumidor, pero no de una manera clara y precisa, tampoco es un abuso, sino un incumplimiento de los requisitos legales de transparencia. Ahora bien, si se impone una cláusula que no respeta un equilibrio sustantivo lógico conforme a la buena fe, esa cláusula es abusiva independientemente de que se redacte de forma clara y comprensible, y se haya informado al cliente de manera completa y exhaustiva de su contenido, significado y consecuencias.

Al desviar el foco de atención del contenido a la información y considerar que esta no ha sido suficiente, la Sentencia ha dejado en el aire una cierta idea de engaño, maquillaje u ocultación que con toda lógica ha molestado a las Entidades de Crédito. El propio Tribunal Supremo utiliza expresiones poco afortunadas: «la oferta como interés variable se revela así engañosa», «desplaza el foco de atención», «obstaculiza el análisis del impacto», » el techo puede servir de señuelo…[17]

Cuando el Tribunal Supremo dijo en 2010 y 2011 que las cláusulas de redondeo (que incluían prácticamente todas las hipotecas a tipo variable) aunque pudieran referirse al contenido principal del contrato eran abusivas por no respetar el equilibrio (por su contenido) y obligó a los bancos a restituir el dinero cobrado de más, no se criticó a los Bancos, ni a los prestatarios que reclamaron por hacerlo cuando sabían lo que firmaron, ni se criticó a los Notarios por no haber “anticipado” que serían declaradas abusivas, ni se temió por la seguridad jurídica….Nada que ver con la situación actual, y sinceramente, aunque pueda influir, no creo que sea tanto por la cantidad de dinero en juego como por la idea de “engaño” que se ha generado

Esta tendencia a desplazar la atención del contenido a la información, que va teniendo su reflejo en la normativa posterior, no supondrá mayor protección al consumidor, ya que al final se traducirá en una montaña de documentos explicativos que el Banco le entregará para que los firme después de leerlos, cosa que en la mayoría de los casos no hará.                         

En definitiva, como ya señalamos, existen siempre dos polos opuestos dignos de protección: libre mercado y consumidor. Es al legislador (no al Tribunal Supremo) a quien le corresponde tender la balanza a un lado o al otro.

Es una opinión muy respetable entender que la libertad del mercado debe impedir que se controle el contenido de los contratos, de manera que la protección del consumidor deba limitarse a regular la información que de dicho contenido se le proporcione para que asuma claramente lo que está firmando. En dicho escenario daría igual que las cláusulas respeten o no el equilibrio, o que se establezcan unos intereses de demora excesivos, o que el acreedor pueda dar por vencido el préstamo anticipadamente a la mínima: si el banco le ha informado claramente de ello y el cliente lo asume no hay más que hablar. De esta forma, desaparecería el concepto de «cláusulas abusivas»: podrán ser oscuras, no transparentes, ambiguas… pero nunca abusivas, ya que la defensa a ultranza de la autonomía de la voluntad haría que el contenido estuviera fuera de control.

Sin embargo, este no es el escenario de la legislación española (ni europea) actual. El artículo 82 de la LGDCU es claro: permite a los Tribunales controlar el contenido de las cláusulas de los contratos y anularlas cuando no respeten el equilibrio sustantivo entre las partes. De esta forma, aunque el Banco informe al cliente de manera completa, exhaustiva, clara y precisa, si la cláusula en cuestión no respeta dicho equilibrio debería declararse abusiva, y como tal nula. Se trata de una solución que, al permitir intervenir en el contenido de un contrato firmado libremente, sacrifica la libertad de mercado para aumentar la protección del consumidor. Se podrá estar de acuerdo o no con la legislación vigente, pero es la que tenemos y la que debe aplicarse.

 

Alberto M. Gutiérrez Moreno

Herrera 8 de febrero de 2017

 


[1]   Dice la Sentencia: «2.4. La improcedencia de integrar el contrato con consumidores en caso de nulidad parcial.

El artículo 10.bis LCU, introducido por la Disposición Adicional 1.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, modificó dicho régimen ya que, por un lado, mantuvo la nulidad de las cláusulas y, por otro, tratando de restablecer el equilibrio interno del contrato admitió su integración. Así lo dispone el primer párrafo del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor»[l]a parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva».

Además, otorgó al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido su contenido. Así lo dispuso el segundo apartado del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor»[a] estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Finalmente, reservó la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa «para ambas partes», al disponer en el párrafo tercero del propio artículo 83.2 TRLCU, que «sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato».

La posibilidad de integración y reconstrucción «equitativa» del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor «[…] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva».

[2]   DISPOSICION ADICIONAL PRIMERA del proyecto que modificaba la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción del artículo 10 bis de la misma (antecedente directo del actual artículo 82) último párrafo del número 1 de dicho artículo. BOLETIN OFICIAL DE LAS CORTES.- CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. Serie A: Proyectos de Ley. Número 78-1 de 5 de septiembre de 1997. Página 8

[3]   Enmienda número 71 propuesta por Izquierda Unida, que fundamenta su proposición en que “va a ser precisamente la discusión sobre (…) el propio objeto del contrato lo que va a dar más motivo de intervención, porque es en el que se va a poder apreciar con más claridad si existe carácter abusivo”. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. Año 1998. VI Legislatura. Num.370. Sesión num.39 de la Comisión de Justicia e Interior celebrada el 10 de febrero de 1998. Página 10916

[4] «No puede calificarse como clausula abusiva la que define el objeto principal del contrato (precio incluido) salvo por falta de transparencia«. SERGIO CÁMARA LAPUENTE. CENTRO DE ESTUDIOS DE CONSUMO.

[5]. «El TS y las cláusulas suelo ¿Robin Hood posmoderno o poder judicial legislativo?» IGNACIO GOMÁ LANZÓN www.hayderecho.com. –

[6]  Dice la Sentencia:“ respecto a la otra cuestión planteada  (…) relativa a la posibilidad de un control judicial del contenido de las cláusulas litigiosas y, al fin, a la interpretación del apartado segundo del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, ha de tenerse en cuenta que, como declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 3 de junio de 2.010 – C-484/08 -, dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida».

[7] Dice la Sentencia:“resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 (…) ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE (…), que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida”   

[8]  Dice la Sentencia :“esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 junio 2010 […] y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 octubre 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el art. 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que “[…] hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración

[9]  Señala la Sentencia:»De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de los consumidores de 1984(…) se sustituyó la expresión amplia de «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en  línea con lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de  cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho”

[10]  El artículo 80.1, exige que las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios cumplan los siguientes requisitos: «a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa(…) b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura»

[11]  Exige la Sentencia «que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución»

[12]  Terminología del R.D.Ley 1/2007 de 2 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.  «

[13]  Terminología del R.D.Ley 1/2007 de 2 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.  «

[14]  Ello implica, por ejemplo, que el Banco:

explique claramente al cliente que la cláusula «se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato” toda vez que el prestatario podría percibirla como secundaria al estar preocupado simplemente en la cuota inicial a pagar, sin mirar más allá (» estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas»).

que le informe mediante “simulaciones con escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar”

que le proporcione “una información clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.”

[15]  Decía el proyecto en la DISPOSICION ADICIONAL PRIMERA, que modificaba la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción del artículo 10 de la misma: “6. Los Notarios advertirán a los consumidores del posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos o negocios jurídicos que autoricen, así como de su posible ineficacia o nulidad, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa notarial.

 Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, calificarán, bajo su responsabilidad, el carácter abusivo de las cláusulas que afecten a la eficacia real de los derechos inscribibles, denegando su inscripción, sin perjuicio de los recursos judicial o gubernativo, regulados por la legislación hipotecaria, que pudieran interponerse.

Los Notarios, los Corredores de Comercio y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores en los asuntos propios de su especialidad y competencia.”.

BOLETIN OFICIAL DE LAS CORTES.- CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. Serie A: Proyectos de Ley. Número 78-1 de 5 de septiembre de 1997. Página 8

[16]   “En concreto empezaré por las enmiendas números 98 y 99. La número 99 se presentaba como alternativa a la enmienda número 98 y su justificación está en sintonía con lo que había indicado ya el Consejo de Estado. Adelanto que es algo que afecta a otras enmiendas de esta parte, y es reducir esa facultad discrecional que se intenta atribuir a los registradores y a los notarios presumiendo de ellos una ciencia infusa que difícilmente pueden llegar a tener para determinar cuándo una cláusula es abusiva o cuándo no lo es, cuándo una cláusula es condición general o cuándo no lo es, o incluso en algunos casos para llegar a establecer que una cláusula es nula sin que haya habido ningún pronunciamiento judicial en tal sentido. Nos parece gravemente incorrecto. Está en el fondo de varias de nuestras enmiendas —que quizá luego no tendré tiempo de detallar individualmente— y es parte de lo que justifica nuestras enmiendas números 98 y 99, a las que damos grandísima importancia. Esa facultad de discreción que se establecía a favor de los notarios y registradores determinando cuándo una cláusula era abusiva y, en consecuencia, pudiendo negarse a autorizar una determinada escritura o negarse su inscripción, según se trate de notarios o registradores respectivamente, nos parecía un absoluto exceso y así lo ha puesto de relieve la doctrina que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este proyecto de ley unánimemente. Por tanto, proponíamos la supresión del primer y segundo párrafo del artículo 10.6 de la Ley de Defensa de los Consumidores, tal y como aparece reformada por esta disposición adicional primera o alternativamente en nuestra enmienda número 99 hacíamos un listado de aquellos casos en los cuales se puede admitir que los notarios y registradores tengan unas facultades de advertir que las cláusulas son abusivas. Nuestro listado se basaba en el hecho de que hay determinadas cláusulas que son objetivamente abusivas y que no exigen la más mínima facultad de apreciación.

El Grupo Parlamentario Popular nos presenta una enmienda que modifica sustancialmente nuestras enmiendas pero que vuelve al sentido original que nosotros queríamos darle, aunque en su literalidad no tenga nada que ver con ninguno de nuestros dos textos. Sencillamente propone en su transacción —que supongo que explicará después, pero yo me adelanto— reducir las funciones que se atribuían originariamente. Dice que no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios en los que se pretende la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el registro de condiciones generales. Por tanto, desde el momento en que estamos sólo en la posibilidad de denegar una escritura o denegar una inscripción cuando previamente un juez ya ha declarado que una cláusula es nula, a partir de ahí nos parece bien. No es el notario, no es el registrador quien decide lo que es abusivo y lo que es nulo; es el juez después de un proceso contradictorio. En estos términos aceptamos la transacción que se nos presenta a nuestras enmiendas 98 y 99. En rigor formal lo que procede es retirar la enmienda 98 y aceptar la transaccional a la 99, la fórmula que el letrado o los servicios de la Cámara prefieran. Por cierto, en aras del buen nombre de los servicios de la Cámara, en una intervención anterior dije que había un error en el listado que se nos había facilitado. Como suele ocurrir no había tal error por parte de los servicios de la Cámara, lo había por parte de este diputado; la lista que nos ha facilitado el letrado está perfectamente elaborada”.

Intervención del señor GUARDANS I CAMBÓ, del Grupo Catalán (Convergència i Unió). Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. Año 1998. VI Legislatura. Num.370. Sesión num.39 de la Comisión de Justicia e Interior celebrada el 10 de febrero de 1998. Página 10912

[17]Dice la Sentencia:

– «Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia»

– «La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.»

– «Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo»

– «El principal interés de los prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios (….) Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas» no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios», lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato»

 

Enlaces:

GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA

R. 19 DE OCTUBRE DE 2016

ARTÍCULO DE JOAQUÍN DELGADO RAMOS

ARTÍCULO DE EDUARDO VÁZQUEZ DE CASTRO

JOAQUÍN ZEJALBO SOBRE RETROACTIVIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

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El carácter abusivo de la cláusula suelo: cuestión de equilibrio, no de transparencia.

Escultura dedicada al herrero en Herrera (Sevilla). Por Herrereño.

Informe 49 de Consumo y Derecho. Diciembre de 2016

Mª del Mar Gómez Lozano

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

@margomezlozano

Repositorio en la UAL para descarga en PDF

 

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VIGIL DE QUIÑONES OTERO: ¿Un crowdfunding para la vivienda?

 

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PROYECTO DE INFORME sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea y otras ventas a distancia de bienes. Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor

 

BLOGS / OPINIÓN

GOMÁ: ¿Por qué es tan difícil cambiar de banco su hipoteca? Por una ley y por un fraude de ley

LÓPEZ: Cancelación unilateral de cuentas bancarias: prevención del blanqueo y competencia desleal

LÓPEZ: Los “Índices de Referencia de los Préstamos Hipotecarios” (IRPH)

LÓPEZ-DÁVILA: “Cláusula cero” en préstamo hipotecario ¿Es necesaria la expresión manuscrita?

MARTÍN: ¿Puede un operador cortarme el servicio si no pago? ¿Y en relación a los servicios Premium?

TAPIA: Crédito al consumo: El TJUE establece que la omisión de información esencial por parte del prestamista de un crédito al consumo podrá sancionarse con la privación de su derecho a los intereses y gastos

ZARZA: Los ficheros de solvencia negativa: análisis jurídico y valoración sobre su adaptación a la normativa vigente sobre protección de datos

 

NOTICIAS

TWITTER: lista NR-CONSUMO (posibilidad de suscripción)

BDE: El principal índice de referencia de los préstamos hipotecarios (euríbor) baja hasta el -0,069 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en octubre

FACUA: Multa de 150.000 euros a Orange por irregularidades en el control de la numeración

FACUA: Un juez declara desproporcionada la ‘multa’ que cobra Vodafone Ono por el retraso en los pagos

FACUA: FACUA prepara una batería de denuncias contra empresas que usan líneas 902 para la atención al cliente

FACUA: La Agencia Española de Protección de Datos evalúa si puede sancionar a Google por los avisos de censura

FACUA: WhatsApp sigue las instrucciones de las autoridades europeas y deja de compartir datos con Facebook

FACUA: #TimoEléctrico Las ofertas de las compañías encarecen el recibo de la luz hasta un 26,2{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}

FACUA: Un juzgado de Sevilla sentencia que la manipulación del euríbor sí afecta a las hipotecas de particulares

FACUA: Bruselas da dos meses a España para que aplique correctamente las normas europeas sobre hipotecas

FACUA: Multa a cinco eléctricas por no suministrar a la CNMC información sobre su atención al consumidor

FACUA: #BlackFraude La mayoría de tiendas oferta falsos descuentos en Black Friday, según 8 de cada 10 usuarios

FACUA: FACUA insta al Gobierno a que no dilate más la prohibición de los cortes de luz a familias sin recursos

IUSTEL: El TS confirma dos años de prisión para el activista antidesahucios José Burgos por estafar a una familia

NNyRR: Las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios – Madrid, 29 de noviembre y 1 de diciembre de 2016

NNyRR: El mercado hipotecario tras la crisis. Las hipotecas que vienen: ¿Cómo evitar una nueva burbuja? 25 de noviembre, Barcelona

OCU: Comprar un coche de segunda mano

OCU: Black Friday: OCU monitoriza los precios

OCU: Black Friday: Cómo salir airoso (y acertar)

OCU: Reclamación DGRN por desacuerdo arancel notario

RDMF: El drama oculto de las preferentes

RDMF: Cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información (STS 30 septiembre 2016)

RDMF: Bankinter, condenada a devolver más de 6 millones de euros a 81 clientes que adquirieron bonos y preferentes

RDMF: Popular, condenado a devolver medio millón al vender un producto financiero complejo

RDMF: El control de transparencia no se extiende al adherente no consumidor (STS 3 junio 2016)

RDMF: Diez preguntas sobre la usura

RDMF: La información al cliente debe ser “adecuada” y “comprensible” (STS 10 octubre 2016)

RDMF: El banco debe informar, sea mandato de ejecución o asesoramiento financiero (SAP de Tarragona 28 julio 2016)

RDMF: Chiringuito financiero: Cómo evitar caer en sus redes

TICBEAT: La mitad de los clientes de banca ya usan aplicaciones fintech

TICBEAT: BlaBlaCar demanda a España ante la Comisión Europea

FINANZASPARATODOS: Black Friday y Cyber Monday, compra con cabeza

FINANZASPARATODOS: Tarjetas revolving, cuidado con sobreendeudarte

UE: La Comisión publica los resultados de una convocatoria de datos sobre los servicios financieros en la UE

 

LEGISLACIÓN

UNIÓN EUROPEA

Reglamento (UE) 2016/1952 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2016, relativo a las estadísticas europeas sobre los precios del gas natural y la electricidad y por el que se deroga la Directiva 2008/92/CE.

Reglamento Delegado (UE) 2016/2022 de la Comisión, de 14 de julio de 2016, por el que se completa el Reglamento (UE) nº 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a las normas técnicas de regulación sobre la información para el registro de empresas de terceros países y sobre el formato de la información que deberá facilitarse a los clientes.

 

ESTATAL

RESOLUCIÓN de 14 de octubre de 2016, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se fija el precio medio de la energía a aplicar, durante el cuarto trimestre de 2016, en el cálculo de la retribución del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad ofrecido por los consumidores de los sistemas eléctricos no peninsulares a los que resulta de aplicación la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio

REAL DECRETO 469/2016, de 18 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación

 

AUTONÓMICA

ANDALUCÍA

Decreto 163/2016, de 18 de octubre, por el que se regula el régimen administrativo y el sistema de información de venta directa de los productos primarios desde las explotaciones agrarias y forestales a las personas consumidoras finales y establecimientos de comercio al por menor.

ARAGÓN

LEY 9/2016, de 3 de noviembre, de reducción de la pobreza energética de Aragón

ASTURIAS

LEY del Principado de Asturias 4/2016, de 4 de noviembre, de suspensión de liquidaciones de las deudas reclamadas a herederos de los usuarios fallecidos de los servicios residenciales públicos del Organismo Autónomo “Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias”

CASTILLA Y LEÓN

Ley 1/2016, de 13 de octubre, por la que se modifica la Ley 2/2015, de 4 de marzo, por la que se aprueba el Estatuto del Consumidor de Castilla y León (BOE nº 272 de 10/11/2016)

ISLAS BALEARES

LEY 14/2016, de 26 de octubre, por la que se establecen ayudas sociales a las personas con hemofilia u otras coagulopatías congénitas que hayan desarrollado la hepatitis C como consecuencia de haber recibido un tratamiento con concentrados de factores de coagulación en el ámbito sanitario público de las Illes Balears

 

INICIATIVAS LEGISLATIVAS

PROPOSICIONES DE LEY

Proposición de Ley de protección de los consumidores vulnerables y contra la pobreza energética (122/000048)

 

PROPOSICIONES NO DE LEY ANTE EL PLENO Y EN COMISIÓN

Proposición no de Ley relativa a la eliminación de comisiones de retirada de efectivo en cajeros (162/000252)

Proposición no de Ley sobre medidas para garantizar una verdadera «segunda oportunidad» a las familias y deudores en situación de insolvencia (162/000247) (En Comisión)

Proposición no de Ley sobre la pobreza energética, el bono social y la garantía de suministro eléctrico para consumidores vulnerables (162/000233) (En Comisión)

Proposición no de Ley sobre medidas para mejorar la protección de los consumidores frente a los desahucios y la pobreza energética (161/000926)

Proposición no de Ley relativa a no repercutir en el recibo eléctrico de los consumidores domésticos las consecuencias de la anulación judicial del sistema de financiación del bono social (161/000821)

 

JURISPRUDENCIA (Selección)

TJUE

Auto del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 26 de octubre de 2016. Ismael Fernández Oliva y otros contra Caixabank SA y otros. Peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado Mercantil de Barcelona. Procedimiento prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Contratos celebrados entre profesionales y consumidores — Contratos hipotecarios — Cláusula suelo — Procedimiento colectivo — Procedimiento individual con el mismo objeto — Medidas provisionales. Asuntos acumulados C-568/14 a C-570/14 (versión en inglés)

ORDONNANCE DE LA COUR (huitième chambre) 27 octobre 2016. « Renvoi préjudiciel – Article 53, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour – Irrecevabilité ? Transport de personnes par véhicules automobiles – Conducteurs privés utilisant une application pour téléphone intelligent permettant de les mettre en relation avec des personnes désirant effectuer des trajets urbains – Obligation de disposer d’une autorisation d’exploitation » (Petición de decisión prejudicial – DOUE C 429/9, de 21-12-2015)

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. MACIEJ SZPUNAR presentadas el 10 de noviembre de 2016 (1) Asunto C‑568/15 Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main e.V. contra comtech GmbH [Petición de decisión prejudicial planteada por el Landgericht Stuttgart (Tribunal Regional de Stuttgart, Alemania)] «Directiva 2011/83/UE — Protección de los consumidores — Comunicaciones telefónicas — Explotación de una línea telefónica por el comerciante con objeto de permitir que el consumidor se comunique con él en relación con un contrato celebrado — Prohibición de aplicar una tarifa superior a la tarifa básica — Concepto de “tarifa básica”»

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 10 de noviembre de 2016 «Procedimiento prejudicial — Derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor — Derecho de alquiler y préstamo de obras protegidas — Directiva 2006/115/CE — Artículo 1, apartado 1 — Préstamo de copias de obras — Artículo 2, apartado 1 — Préstamo de objetos — Préstamo de una copia de un libro en forma digital — Bibliotecas públicas» (Nota de prensa)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 9 de noviembre de 2016. «Procedimiento prejudicial — Directiva 2008/48/CE — Protección de los consumidores — Crédito al consumo — Artículos 1, 3, letra m), 10, apartados 1 y 2, 22, apartado 1, y 23 — Interpretación de las expresiones “en papel” y “otro soporte duradero” — Contrato que hace referencia a otro documento — Requisito de la “forma escrita” en el sentido del Derecho nacional — Indicación de la información exigida mediante referencia a parámetros objetivos — Datos que deben indicarse en un contrato de crédito de duración fija — Consecuencias de la falta de información obligatoria — Proporcionalidad» (Nota de prensa)

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sentencias

Sentencia de 2 de noviembre de 2016, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que estima el recurso interpuesto contra el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social, y declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y que deroga la Directiva 2003/54/CE), e inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 que desarrollan el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, declarando el derecho de la recurrente a ser indemnizada.

Sentencia de 25 de octubre de 2016, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que estima el recurso interpuesto contra el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social, y declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y que deroga la Directiva 2003/54/CE), e inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 que desarrollan el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, declarando el derecho de la recurrente a ser indemnizada.

Sentencia de 24 de octubre de 2016, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que estima el recurso interpuesto contra el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social, y declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y que deroga la Directiva 2003/54/CE), e inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 que desarrollan el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, declarando el derecho de la recurrente a ser indemnizada.

Sentencia de 24 de octubre de 2016, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que estima el recurso interpuesto contra el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social, y declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y que deroga la Directiva 2003/54/CE), e inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 que desarrollan el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, declarando el derecho de la recurrente a ser indemnizada.

 

TRIBUNAL SUPREMO

Contratación de productos financieros complejos. Nulidad (STS, Sala Civil, de 24 de noviembre de 2016; STS, Sala Civil, de 23 de noviembre de 2016).

Crédito al consumo. Contratos vinculados (STS, Sala Civil, de 24 de noviembre de 2016)

Contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Nulidad (STS, Sala Civil, de 21 de noviembre de 2016; STS, Sala Civil, de 21 de noviembre de 2016; STS, Sala Civil, de 14 de noviembre de 2016; STS, Sala Primera, de 10 de noviembre de 2016)

Compraventa de viviendas. Entrega de cantidades a cuenta (STS, Sala Civil, de 16 de noviembre de 2016)

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES, JUZGADOS DE LO MERCANTIL Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

Contratos de préstamo con garantía hipotecaria. Nulidad de cláusulas contractuales (SAP Burgos, Sección 3, de 18 de noviembre de 2016; SAP Burgos, Sección 3, de 17 de noviembre de 2016; SAP Palencia, Sección 1, de 14 de noviembre de 2016; SAP Burgos, Sección 2, de 10 de noviembre de 2016; SAP Zamora, sección 1, de 4 de noviembre de 2016; SAP Soria, Sección 1, de 3 de noviembre de 2016)

Contratación de productos financieros complejos. Nulidad (SAP Salamanca, sección 1, de 2 de noviembre de 2016; SAP A Coruña, Sección 5, de 2 de noviembre de 2016).

Retraso de vuelo. Reclamación de daños y perjuicios (SJM núm. 3 Gijón, de 8 de noviembre de 2016)

Cancelación de vuelo. Reclamación de daños y perjuicios (SJM núm. 3 de Gijón, de 7 de noviembre de 2016)

Contratación de viajes por vía electrónica. Irregularidades en el proceso de compra. Inexistencia de nulidad (SJM núm. 2 Palma de Mallorca, de 7 de noviembre de 2016)

Contrato de transporte aéreo. Inaplicabilidad de la cláusula limitativa del derecho de desistimiento del adherente (SJM núm. 2 Oviedo, de 2 de noviembre de 2016)

 

RDGRN

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y  del  Notariado,  en  el  recurso  interpuesto  contra  la  nota  de  calificación  del registrador de propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (BOE)

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario (BOE)

 

AEPD

Levantamiento del velo de una empresa sancionada reiteradamente por tratar datos sin el consentimiento de los destinatarios (resolución).

 

ENLACES

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SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

INFORMES PERIÓDICOS

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2016.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

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Informe 49 de Consumo y Derecho. Diciembre de 2016

Exteriores de la película Exodus en la Sierra de Alhamilla (Almería). Por David Luque.

75.- Hipoteca tranquilidad

75.- HIPOTECA TRANQUILIDAD BANESTO (2ª entrega)

 

 

 

LA CLÁUSULA O PRÁCTICA

Banco Santander – Hipoteca tranquilidad (Préstamo hipotecario de 25 marzo 2007 con Banesto y personas consumidoras)

Transcribo, a continuación, las cláusulas impugnadas:

CLÁUSULA 2ª, AMORTIZACIÓN, en sus subapartados 2,1, 2.2, 2.3, 2.5, 2.6 y 2.7:

2.1 “Plazo: El presente préstamo tiene un plazo de duración que podrá variar dependiendo de las variaciones del tipo de interés. Ello no obstante, dicho período no podrá sobrepasar el día 1 de abril de 2047 fecha que las partes constituyen como vencimiento del presente contrato.” [Sentencia JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016: nula]

2.2 “Número de cuotas de amortización, importe, periodicidad, fechas de liquidación y pago de las mismas:

Transcurrido, en su caso, el periodo de carencia de capital detallado en el apartado siguiente, el préstamo se amortizará mediante un máximo de 480 (número de cuotas) cuotas mensuales, compresivas de capital e intereses, que se pagarán los días 1 de cada mes natural, siendo calculadas conforme al sistema francés de amortización.

La primera de ellas se pagará el día 1 de mayo de 2007 y la última no más tarde del indicado día del vencimiento.

Hasta el día 1 de abril de 2.008, el préstamo se amortizará por medio de 12 cuotas de 638,40 euros cada una a partir de esa fecha, el importe de las cuotas posteriores para cada período anual, se incrementará a razón de un 2,50% cada año, sobre el importe de las cuotas del período inmediatamente anterior.

[…] la parte de dichas cuotas correspondiente a amortización de capital vendrá dada por la diferencia que exista entre el importe total de la cuota y los intereses que hubiera devengado el capital pendiente de pago durante el periodo mensual a que la cuota corresponda.

Excepcionalmente, si se diera el caso de que los intereses devengados excedan del importe aquí fijado para una cuota de amortización, calculado según se establece en esta escritura, dicha cuota no amortizará capital sino que comprenderá únicamente los intereses devengados, hasta donde alcance y el exceso, si lo hubiera, se capitalizará en la forma prevista en el artículo 317 del Código de Comercio, incorporándose al capital pendiente de amortizar.

Llegada la fecha máxima fijada para el vencimiento del préstamo, la parte acreditada deberá pagar en esa última cuota, además del importe de dicha cuota, el correspondiente al capital del préstamo no amortizado.” [Sentencia JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016, nula].

2.3 “Cuotas de solo intereses, periodicidad, fechas de liquidación y pago de las mismas: Este préstamo tiene un periodo de carencia de amortización de capital desde la fecha de formalización de esta escritura hasta el día 1 de abril de 2007 fecha en que la parte prestataria efectuará un primer pago, que comprenderá solo los intereses devengados en ese período y que se calcularán conforme lo establecido en la cláusula 3ª. A partir del día siguiente a dicho primer pago, comenzará el período de amortización, mencionado en el punto anterior.” [Sentencia JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016, nula].

2.5 “Tasa Anual Equivalente (TAE): A efectos informativos, el coste efectivo de la operación que se formaliza en el presente, se hace constar que la Tasa Anual Equivalente (TAE), teniendo el tipo de interés inicial y el tipo de interés de referencia aplicable en la fecha de la presente escritura es del 5,200%, y variará con las revisiones del tipo de interés. Dicho tipo ha sido calculado sin incluir los conceptos siguientes: (…) La tasa Anual Equivalente se ha calculado de acuerdo con la fórmula contenida en la Circular 8/1990 del Banco de España publicada en el BOE (RCL 1990\ 1944) núm. 226, del 20 de septiembre de 1990 y en sus modificaciones posteriores. (…) [Sentencia JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016, nula].

2.6 “Aplazamiento de cuotas periódicas: Sin perjuicio de lo anteriormente pactado, siempre que se encuentre al corriente de las obligaciones pactadas en esta escritura, la parte prestataria podrá, si le conviene, solicitar hasta tres aplazamientos de pago de un número determinado de cuotas correspondientes al préstamo con sujeción a los siguientes pactos: (…)”[Sentencia JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016, nula].

2.7 “Reembolso anticipado: Siempre de acuerdo con la imputación de pagos convenida en la presente escritura, la parte prestataria podrá, si le conviene, reembolsar anticipadamente, el importe total del capital pendiente de pago o parte del mismo, satisfaciendo a Banesto las comisiones, que para cada caso se establecen en la siguiente cláusula 43, sin perjuicio de los intereses devengados hasta la fecha del reembolso.

En caso de reembolso parcial anticipado la cuantía a reducir no podrá ser inferior a 601,01 euros, ni podrá superar en cada año natural, el 25% del capital pendiente de amortizar al inicio de cada año natural.

La parte prestataria podrá optar entre destinar el reembolso anticipado parcial bien a reducir el importe de las cuotas, bien a reducir el período de amortización.

La parte prestataria, dentro de los límites más arriba fijados, no podrá solicitar la reducción del período de amortización del contrato cuando efectúe algún pago parcial anticipado si la cuantía entregada destinada a reducir el principal del préstamo no permite la citada reducción en un número de cuotas que resulte ser entero en función del tipo de interés vigente.

Salvo que la parte prestataria, de forma escrita y fehaciente, comunique al Banco su deseo de reducir el período de amortización del contrato, los pagos parciales anticipados se entenderán hechos para reducir el importe de las cuotas.” [Sentencias JPIEI núm 4 de Talavera de 26 setiembre 2016, nula; JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016, nula].

CLÁUSULA 3ª INTERESES ORDINARIOS, en su subapartado 1ª:

”3.1 Tipo de interés y fórmula de cálculo: El capital dispuesto y no amortizado del préstamo, desde el día de hoy, devengará diariamente un interés nominal anual del 5,00%, invariable hasta el 1 de abril de 2017. A partir de dicha fecha, el tipo aplicable podrá variar conforme más adelante se establece.

Para el cálculo de los intereses, se utilizará la fórmula del interés simple (…)” – transcribe fórmula -. [Sentencia JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016, nula].

CLÁUSULA 3ª BIS TIPO DE INTERÉS VARIABLE, en sus subapartados 3.bis.1, 3.bis.2 y 3 bis.3:

3.bis.1 “Periodicidad de las revisiones: Cada período de 12 meses posterior a la fecha final del período de interés inicial que se ha indicado en la Cláusula 3ª, se denominará “período de interés””.

3.bis.2 “Diferenciales y redondeos: En cada período de interés hasta que finalice el plazo del contrato, se aplicará un tipo de interés nominal que será la suma resultante de añadir 0,100 puntos al “tipo de referencia” o 0,50 puntos al “tipo de referencia sustitutivo”, SIN REDONDEO”.

3.bis.3 “Tipo de referencia y tipo de referencia sustitutivo:

El tipo de referencia será el “TIPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS, A MAS DE TRES AÑOS, DEL CONJUNTO DE ENTIDADES”, definido como la medía simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los Bancos, las Cajas de Ahorros y las Sociedades de Crédito Hipotecario en el mes a que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia al último de estos Tipos Medios publicado por el Banco de España en el BOE antes del inicio de cada nuevo período de interés y dentro de los tres meses naturales previos al mismo.

El tipo de referencia sustitutivo será el “TIPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS, A MAS DE TRES AÑOS, DE BANCOS”, definido como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plago igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por el conjunto de bancos en el mes a que se refiere el índice, tomando a efectos de referencia al último de estos Tipos Medios publicado por el Banco de España en el BOE antes del inicio de cada nuevo período de interés y dentro de los tres meses naturales previos al mismo.

Tanto el tipo de referencia como el de referencia sustitutivo, se encuentran descritos en los términos del Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España.

El tipo de referencia sustitutivo se utilizará cuando, por cualquier circunstancia, el Banco de España no hubiera publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el tipo de referencia dentro de los tres meses naturales previos al inicio de cada nuevo periodo de interés. Al finalizar el período de interés afectado por esta circunstancia volverá a determinarse el tipo de interés aplicable, para el siguiente período, conforme al tipo de referencia pactado.” [Sentencias JPIEI núm 4 de Talavera de 26 setiembre 2016, nula con integración del euribor más el diferencial mayoritario de las estadísticas del Banco de España de 2007; JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016, nula sin integración].

CLÁUSULA 6ª BIS RESOLUCIÓN ANTICIPADA, en sus subapartados a) y b):

”No obstante el vencimiento establecido, el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco, en los siguientes casos:

  1. a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura [SJPIEI núm 4 de Talavera de 26 setiembre 2016].
  2. b) Cuando se incumpliese cualquier otra obligación a cargo de la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en esta escritura, distinta de la mencionada en el anterior apartado a).” [Sentencias JPIEI núm 4 de Talavera de 26 setiembre 2016, nula; JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016, nula].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJPIEI núm 4 de Talavera de 26 setiembre 2016 [nulidad parcial, incluida la cláusula de interés ordinario variable con integración de ese tipo de interés con euribor más un diferencial medio de la época de constitución].

Anteriores y posteriores: Sentencias, JPI núm. 3 Massamagrell de 6 marzo 2017 [la declara nula por falta de transparencia, junto con IRPH entidades y cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota si bien la última es nula por abusiva]; JPI núm. 3 Oviedo de 21 julio 2016 [hipoteca tranquilidad, nula incluidos intereses ordinarios sin integración: el préstamo no devenga interés ordinario].

 

DGRN:

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

 

Otros autores:

Desviat, I., “Anuladas varias cláusulas de una «hipoteca tranquilidad» por falta de transparencia”, Diario La Ley, 22 marzo 2017.

 

DOCUMENTOS

 

Link:

 

Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

Lista de cláusulas con link

 

Guía para saber si una cláusula es abusiva

 

Guía para saber si una cláusula es transparente

 

 

 

Sentencia sobre las cláusulas suelo: puede permitir respirar a la banca

SENTENCIA SOBRE LAS CLAUSULAS SUELO:

PUEDE PERMITIR RESPIRAR A LA BANCA

Julio Rodríguez López

 

Vocal del Consejo Superior de Estadística

y miembro de Economistas frente a la Crisis

 

   La cuestión pendiente de las clausulas suelo ha tomado un perfil favorable a los bancos, a la vista del dictamen de 13.7.2016 del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).  En la realidad los bancos están superando las indemnizaciones modificando a la baja los tipos de interés recogidos en las citadas clausulas. En un año difícil para los bancos españoles, el dictamen en cuestión supone un cierto alivio, como ya lo contrastó la bolsa, a la vista de la importante subida de los precios de las acciones bancarias al día siguiente al del dictamen.

  El abogado general Paolo Mengozzi emitió el miércoles 13 de julio de 2016 un dictamen no vinculante por el cual avala la sentencia del Tribunal Supremo  de España de 9.5.2013  sobre el alcance de la retroactividad de la nulidad de las clausulas suelo. En dicha sentencia de 2013 se calificó de abusivas, y por tanto, nulas, las clausulas suelo aplicadas por tres entidades de crédito (BBVA, Cajamar y Abanca) que fueron objeto de denuncia.

  Pero la sentencia del tribunal español estableció a mayo de 2013 como punto de partida para fijar las indemnizaciones correspondientes a los excesos percibidos por tales bancos. No se estableció como fecha de inicio la de la formalización de los préstamos, cuya concesión, incluyendo la cláusula citada, se inició en torno a 2009. A fines del presente  año, el TJUE dictará la  sentencia definitiva sobre la cuestión citada de las clausulas suelo. Se considera como muy probable que en dicha sentencia se acepte la propuesta del abogado general, como ha sucedido hasta ahora en la mayor parte de los casos. Las conclusiones del abogado no son vinculantes, como ya se ha indicado, pero por lo general tienen una influencia relevante en la sentencia final del TJUE.  

   Desde 2009 los bancos advirtieron que la tendencia a la baja de los tipos de interés se iba prolongar bastante tiempo. Para mejorar sus márgenes no solo aumentaron los diferenciales con el índice de referencia, por lo general el Euribor a doce meses, sino que aplicaron las denominadas “clausulas suelo”. Según dichas clausulas el tipo de interés del préstamo seguiría la evolución del Euribor, siempre que el tipo resultante no bajase de un mínimo, que no fue el mismo en todas las entidades y que estuvo por lo general situado en torno al 3,5%. En la práctica, la introducción de la cláusula suelo convirtió de hecho a los préstamos a interés variable en créditos a interés fijo. 

La reacción contra el mayor coste que a los prestatarios provocaban las clausulas suelo originó las demandas judiciales que motivaron la sentencia del Tribunal Supremo de mayo de 2013 contra las tres entidades de crédito citadas. Como se ha indicado, dicha sentencia consideró nulas las cláusulas suelo por su falta de transparencia, pero no extendió la nulidad a todo el periodo en el que se había pagado un exceso de cuota por los prestatarios.

En cuanto a la jurisprudencia derivada de la sentencia de 2013, hay un elevado grado de homogeneidad en los pronunciamientos judiciales. Se ha apreciado de forma casi general el carácter abusivo de la cláusula suelo por falta de transparencia. Se protege al prestatario porque contrató desconociendo la repercusión económica de la cláusula suelo. Los despachos de abogados que defienden a los prestatarios afectados señalan que ganan los juicios en la mayoría de los casos, aunque hay casos en los cuales los clientes no pueden reclamar, pues cada  crédito es objeto de un tratamiento específico. 

En la realidad solo han cobrado los excesos pagados después de 2013 los clientes que han obtenido una sentencia judicial favorable. Un Juzgado de lo Mercantil de Madrid anuló en abril de 2016 las clausulas suelo que unos 40 bancos ofrecieron a los clientes, obligándole a devolver las cantidades cobradas indebidamente desde mayo de 2013. Dicho  auto fue recurrido por las entidades y no ha surtido efecto hasta el momento. Los bancos han ido eliminado las clausulas suelo en los nuevos contratos, casos del Sabadell (2014), CaixaBank (2015), Bankia y Popular (2016).

Lo más frecuente ha sido que los bancos han presionado a los clientes para que aceptasen un nuevo tipo de interés fijo, por debajo del correspondiente a la cláusula suelo. Pero dicho tipo de interés es superior al que se pagaría de haberse aplicado el tipo resultante de sumar al Euribor a doce meses el diferencial convenido. Puesto que solo se obtiene indemnización si se reclama por la vía judicial y se gana el juicio, en la mayoría de los casos el cliente no efectúa la reclamación y acepta pagar al banco un tipo de interés más reducido. De este modo el cliente pierde la indemnización y acaba pagando un tipo de interés más elevado que el que correspondería al préstamo de eliminarse la cláusula suelo citada.

 Si fuese favorable a los prestatarios la sentencia definitiva del TJUE del próximo mes de diciembre en muchos casos ya no habría lugar a la indemnización. Esto es así porque con frecuencia los clientes han aceptado un tipo de interés fijo inferior al de la cláusula suelo a cambio de comprometerse a no efectuar ningún tipo de reclamación legal.

En  la estadística mensual de nuevas operaciones de crédito a comprador de vivienda del Banco de España destaca la presencia de un volumen significativo de “renegociaciones“ dentro de dichas nuevas operaciones. En 2015 y en el periodo enero-mayo de 2016 la cuantía de tales renegociaciones ha superado el 25% del total citado, destacando en especial los 2.253 millones de euros renegociados en abril de 2016.

  Adicae y los despachos de abogados que defienden a los prestatarios reclamantes de los excesos cobrados  consideran un tanto eufemístico el término de renegociación empleado en el Boletín Estadístico del Banco de España. La presión de los bancos sobre los prestatarios no implica una situación de negociación entre iguales, precisamente. Las estadísticas en cuestión también han reflejado un peso sustancialmente mayor de los préstamos a tipo de interés fijo dentro del total de nuevas formalizaciones en 2015-2016. Hasta hace muy poco tiempo, la inmensa mayoría de las nuevas operaciones se formalizaban a interés variable, con el Euribor como índice de referencia y con actualización anual.

El coste para los bancos de las indemnizaciones a los clientes puede ser de unos cinco mil millones de  euros,  en el caso más favorable para los mismos,  o de cerca de diez mil millones si la sentencia hubiese entendido que hay que llevar la retroactividad del carácter abusivo de tales clausulas hasta el inicio de su aplicación. Las cifras citadas son relevantes a efectos de la cuenta de resultados de la banca. Así, en 2015 los beneficios antes de impuestos de las entidades de depósito residentes en España, incluidas las sucursales de las mismas en el extranjero, ascendieron a 11.233 millones de euros.

  La sentencia sobre las clausulas suelo en 2016 ha sido hasta ahora un problema más de los que se le acumulan a los bancos en España. Los resultados del primer trimestre de 2016 no han sido positivos para numerosas entidades, estimándose que los beneficios obtenidos en dicho periodo supusieron un retroceso de alrededor del 15 % sobre el mismo trimestre del año precedente.

 Durante 2016 los ingresos bancarios han crecido lentamente, ante los más que reducidos tipos de interés. La expansión internacional se ha visto perjudicada en sus resultados por las frecuentes devaluaciones de las monedas y la prevista mayor concentración bancaria está frenada por razones políticas. De ahí que el dictamen del abogado general del TJUE puede suponer, de ser la sentencia de diciembre coherente con el mismo, un importante alivio para los bancos, posiblemente una de las pocas noticias positivas para el sistema bancario español en 2016.

 

CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TJUE

EJECUCIONES HIPOTECARIAS 2014

CONSUMO Y DERECHO

SECCIÓN DOCTRINA

JULIO RODRÍGUEZ LÓPEZ

   

red-quintanal

Tela de araña. Vicente Quintanal.

 

Carácter subsanable o insubsanable del incumplimiento de los requisitos de transparencia en las hipotecas

CARÁCTER SUBSANABLE O INSUBSANABLE DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE TRANSPARENCIA EN LAS HIPOTECAS

 

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 31 mayo 2016

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos
 

Me llama la atención de esta resolución lo extenso y compacto del defecto denunciado por la registradora y confirmado por la DGRN. Sin embargo, dentro del mismo podemos distinguir varios aspectos.

Primero la cuestión sobre el carácter profesional del préstamo y la habitualidad de su concesión, que son comprobados por la registradora a través de los servicios de publicidad del Colegio de Registradores, de donde resulta que la prestamista, a pesar de su declaración expresa en contrario, se dedica con habitualidad a la concesión de préstamos.

Segundo, la exigencia de los requisitos que impone la LCCPCHySI: (1) inscripción de la prestamista en el Registro de Empresas, (2) seguro o aval, (3) constancia en la escritura de haberse dado la información del art. 14 LCCPCHySI, (4) de que la tasación se ha hecho por empresa contratada por el prestamista, (5) constancia en el título de que se ha producido oferta vinculante, (6) del coste efectivo de la operación; (7) y constancia en el título de que el notario autorizante ha realizado las advertencias y comprobaciones del art. 18.2 LCGC.

Desde la resolución de 13 setiembre 2013 hasta hoy, la DGRN va precisando su postura. En 2013 dijo que en cuanto a la transparencia de la cláusula debatida, requisito esencial según el Tribunal Supremo para la licitud de la misma “el registrador no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, pues se trata de un criterio objetivo de valoración de dicha transparencia”.

En la resolución de 9 marzo 2016, dice que el incumplimiento de las obligaciones de transparencia debe ser calificado por el registrador, quien debe rechazar la inscripción de las escrituras en las que el notario no refleje expresamente el cumplimiento de tales deberes.

Ahora pasa a distinguir entre defectos subsanables e insubsanables. Partiendo de la existencia de múltiples y heterogéneos requisitos de transparencia y administrativos de carácter precontractual, hace un intento de sistematización para considerar que unos son subsanables y otros insubsanables.

Así en general la falta de cumplimiento de los requisitos legales de carácter precontractual, afecten o no a la transparencia, es un defecto insubsanable “salvo que habiéndose realmente cumplido, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario”.

Con eso nos deja una pista para distinguir, primero entre el incumplimiento de los requisitos de transparencia, de una parte, y por otra el incumplimiento de otros requisitos, entre los que se encuentran los deberes formales del notario y otras cargas de índole administrativa. Después tendremos que distinguir ente el tratamiento de los deberes de información previa al contrato del predisponente, de un lado y de otro, de los del notario.

En caso de se hayan incumplido unos y otros, el defecto será insubsanable, deje de cumplir el predisponente o el notario. Pero en caso de que se hayan cumplido por el uno y por el otro, si su falta de reflejo en la escritura se debe a una “omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario” entonces el defecto será subsanable. Retenemos esta importante pista para un estudio posterior y pasamos ahora al resumen de la resolución.

 

Resumen de la resolución de 31 mayo 2016:

212. PRESTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009, DE 31 DE MARZO.

Resolución de 31 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por razón de no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por parte del prestamista. (CB)

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La registradora deniega la inscripción de una hipoteca concedida por una viuda a un industrial con propósito ajeno a su actividad profesional, por falta de requisitos previstos en la Ley 2/2009, de 31 de marzo (también LCCPCHySI). La DGRN confirma la nota.

CUESTIONES DISCUTIDAS.- La única cuestión que se plantea, [1] consiste en determinar las condiciones que deben reunir los prestamistas no entidades de crédito para que les sea de aplicación la Ley 2/2009, de 31 de marzo, [2] y, en consecuencia, los requisitos de la inscripción en el Registro Público previsto en su art. 3; la suscripción del seguro de responsabilidad civil o la constitución del aval bancario impuestos por el art. 7, [3] y todos los requisitos de información precontractual y transparencia exigidos por los arts. 14 a 16 y 18.2 de dicha Ley, teniendo en cuenta las circunstancias del carácter de consumidor-persona física del deudor y de vivienda de la finca hipotecada.

COMPETENCIA DE LA REGISTRADORA PARA INDAGAR MÁS ALLÁ DE SU REGISTRO.- En concreto se discute acerca de la competencia de los registradores de la Propiedad para realizar indagaciones más allá de su Registro en orden a averiguar [1] si una determinada persona o entidad se dedica de forma habitual a la concesión de préstamos, [2] acerca de cuándo se puede entender que concurre el presupuesto de habitualidad en la concesión de tales créditos o préstamos, y [3] acerca de si es suficiente para excluir la aplicación de la Ley 2/2009 que el acreedor haga constar expresamente en la escritura de constitución del préstamo hipotecario que no se dedica de manera profesional a la concesión de préstamos hipotecarios.

CONCESIÓN PROFESIONAL DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.- La registradora calificante pone de manifiesto en su nota denegatoria que la persona física prestamista es titular de otras treinta y cinco hipotecas más inscritas en distintos registros de la Propiedad de España, en garantía de los respectivos préstamos hipotecarios que se han concedidos a lo largo de varios años; circunstancia que reconoce expresamente la prestamista, la cual se limita a alegar que algunos de los mismos se encuentran cancelados en la actualidad.

La DGRN concluye que ha sido correcta la actuación de la registradora al acudir, como medio para completar la calificación y evaluación del cumplimiento de los requisitos legales por parte del acreedor, a la consulta de los asientos de su Registro en otras fincas (como también, según ha declarado este Centro Directivo, se encuentra facultado para consultar, a estos efectos, los asientos de otros registros de la Propiedad a través del «Servicio de Interconexión entre los Registros») y no admitir sin más como suficiente la manifestación negativa del acreedor acerca de su condición de profesional.

El otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye, indudablemente, un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura.

Respecto a cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y hacer aplicable la Ley 2/2009, este Centro Directivo (vid. Resolución de 28 julio 2015) considera que la concesión de simplemente dos préstamos constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada Ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad. Por tanto, con más razón, en el supuesto objeto de este expediente se considera que la concesión de treinta y cinco créditos, constituye prueba objetiva suficiente de la habitualidad en tal actividad.

Y es que, en este ámbito, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha erigido, como principio esencial del ordenamiento jurídico de la Unión Europea (art. 169 TFUE), el de la protección de los legítimos intereses de los consumidores, que provoca que la carga de la prueba, tanto del cumplimiento de los requisitos legales o su no necesidad –art. 8 Ley 2/2009- como de la negociación individual de las cláusulas de los contratos en que intervenga un consumidor –art. 82.2 TRLGDCU-, corresponda al acreedor.

Por otra parte, la condición de industrial del prestatario tampoco es obstáculo para la aplicación de la Ley 2/2009, ya que, para la exclusión de dicha norma hubiera sido necesario que el préstamo se hubiera concedido para una finalidad comprendida dentro del ámbito propio de su actividad empresarial o profesional y, en este caso, como expone el notario en su informe, el prestatario industrial actúo en su condición particular.

CARÁCTER SUBSANABLE O INSUBSANABLE DE LOS DEFECTOS.- Se debe distinguir, aunque se encuentren íntimamente relacionados entre sí, [1] entre la ausencia de los requisitos de inscripción previa del prestamista profesional en el registro público especial que corresponda y de contratación previa de un seguro de responsabilidad civil o un aval bancario y, [2] por otro lado, la falta de reflejo en el título calificado del cumplimiento de las obligaciones o requisitos del proceso de contratación del préstamo hipotecario de los arts. 14 a 18 Ley 2/2009: información precontractual, oferta vinculante, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación del bien hipotecado, derecho de examen del proyecto de escritura con una antelación de tres días en el despacho del notario autorizante y obligaciones de información y advertencias notariales.

1.- INSCRIPCIÓN EN REGISTRO DE EMPRESAS Y SEGURO O AVAL.- En cuanto a la ausencia del cumplimiento de los requisitos del primer grupo, es decir, la inscripción con carácter previo al inicio del ejercicio de su actividad del prestamista profesional en el Registro público especial que corresponda (art. 3 Ley 2/2009), y de contratación previa a tal inscripción de un seguro de responsabilidad civil o de un aval bancario que cubra las responsabilidades en que pudieran incurrir frente a los consumidores por los perjuicios derivados de la realización de la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios (art. 7 Ley 2/2009); según el art. 9.2 de la Ley de referencia, su incumplimiento será infracción muy grave, aplicándose lo dispuesto en los arts. 51 y 52 TRLGDCU.

Pues bien, esos arts. 51 y 52 TRLGDCU no establecen la invalidez del contrato sino la imposición de unas multas y la posibilidad del cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio; por lo que en tales casos el defecto debe considerarse subsanable.

2.- CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA.- Por lo que respecta al segundo grupo de defectos, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia TS, ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información.

Estos deberes, en el ámbito de la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, se materializan en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en los citados arts. 14 a 18 Ley 2/2009 y en la Orden Ministerial EHA 2899/2011, también aplicable a los profesionales que no sean entidades de crédito.

En consecuencia, en cuanto su cumplimiento es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados, su omisión puede afectar a la validez del contrato de adhesión de préstamo hipotecario de conformidad y en los términos que disponen los arts. 5, 7 y 10 LCGC, y el art. 14.3 Ley 2/2009. Por ello, los requisitos del proceso de contratación deben ser objeto de control de incorporación por parte del registrador de la Propiedad (Resoluciones de 5 de febrero de 2014 y 9 de marzo de 2016), y su ausencia constituye un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario.

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LEY 2/2009

LEY CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN

R. 5 DE FEBRERO DE 2014

R. 9 DE MARZO DE 2016

ARTÍCULOS CONSUMO Y DERECHO

RESOLUCIONES DGRN

 

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal

78. Cumplimiento deberes de información notarial

78.- CUMPLIMIENTO DEBERES DE INFORMACIÓN NOTARIAL EN LA CONTRATACIÓN DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

 

LA PRÁCTICA

Abanca (préstamo hipotecario de 10 setiembre 2015, deudores personas consumidoras)

En la escritura que es objeto de este expediente constan las siguientes circunstancias: […] b) En las páginas 78 a 80 que el notario ha cumplido sus obligaciones de información de conformidad con el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011, por cuanto informa de las cláusulas declaradas abusivas por el Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 y realiza las advertencias que le impone la citada Orden, incorporando un documento de dos folios acreditativo de ello firmado por la parte prestataria […] [resolución DGRN 9 marzo 2016].

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante:

Por el demandado:

En 1ª INSTANCIA:

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso:

Anteriores: STS 8 setiembre 2014 [FD 2º.9].

DGRN: Resolución DGRN 9 marzo 2016.

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado:

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

BIBLIOGRAFÍA

Del autor de las fichas:

2011 “Las Pólizas Bancarias”, Aranzadi Thomson Reuters, 2011, Cizur Menor, pgs. 212-223. [5.- CONTROL DEL CONTENIDO Y ASESORAMIENTO. 5.1.- La actuación del notario en la intervención de la póliza. 5.2.- Actuaciones del notario derivadas del art. 197.I RN. 5.3.- Advertencias, denegación de la función o integración de las faltas. 5.4.- Actuación del notario frente a obligaciones [del predisponente] de información previa a las personas consumidoras].

 

59.- Cláusulas suelo en macrodemanda de Adicae

59.- CLÁUSULAS SUELO EN MACRODEMANDA DE ADICAE (4ª entrega)

 

 

LAS CLÁUSULAS

  1. ARQUIA CAJA DE ARQUITECTOS

[1] Cláusula TERCERA BIS. Tipo de interés variable: Se acuerda que, en cualquier caso, el tipo de interés nominal anual a aplicar no sea inferior al 4% ni sobrepasará nunca el 12% anual, cualquiera que fuere lo que resultase del mecanismo de revisión anteriormente expuesto.

 

  1. LIBERBANK

[2] Caja Castilla la Mancha

Cláusula TERCERA BIS, último párrafo: “El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca, no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 4,50% nominal anual.”.

 

[3] Caja de Ahorros de Asturias/Cajastur

Cláusula TERCERA BIS punto 3.2.b «No obstante todo lo anterior, se conviene que durante la fase sujeta a interés variable, los tipos de interés nominal anual máximo y mínimo aplicables al préstamo serán del 2,95 por ciento y del 15 por ciento respectivamente, con independencia de que el tipo resultante por aplicación las reglas de variabilidad recogidas en la presente estipulación sea inferior o supere los referidos límites”.

 

[4] Caja de Ahorros de Extremadura

Punto 3.- LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS del apartado VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE: Con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites al tipo de interés aplicable:

TIPO MÁXIMO DE INTERÉS: 12 % NOMINAL ANUAL

TIPO MÍNIMO DE INTERÉS: 4,75 % NOMINAL ANUAL.

 

[5] Caja de Ahorros de Santander y Cantabria

Cláusula TERCERA BIS (…) El tipo de interés nominal aplicable en posteriores ciclos se calculara mediante la adición al tipo de referencia de un diferencial de 0,75 PUNTOS, con un límite máximo y mínimo de 12,00% y 3,00% nominal anual, respectivamente.

 

  1. BANCO POPULAR

[6] Banco de Galicia

Cláusula tercera. Punto 3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable (…) No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,25 %.

 

[7] Banco Pastor

Cláusula TERCERA BIS. Punto 4 LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE: Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,150 POR CIENTO nominal anual ni superior al 12,500 POR CIENTO nominal anual.

Cláusula inserta en la página 19 de la escritura de préstamo hipotecario suscrito con la citada entidad bancaria por AMIGO GONZALEZ, Mª DEL MAR.

 

[8] Banco Vasconia

Cláusula tercera. Punto 3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable (…) No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,500 %.

 

[9] Banco Popular Español

Cláusula tercera. Punto 3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5,00 %.

 

[10] Banco Andalucía

Cláusula tercera. Punto 3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable (…) No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5,00 %.

 

[11] Banco Castilla

Cláusula tercera. Punto 3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable (…) No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,00 %.

 

[12] Banco Crédito Balear

Cláusula 3ª. Punto 3.3. .Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,820 %.

 

[13] Banco Popular Hipotecario Español

El punto III Modificación de la revisión del tipo de interés: Por la presente, los comparecientes acuerdan establecer un tipo de interés mínimo 3,00 % a aplicar durante toda la duración del préstamo; de tal forma que si el tipo de interés resultante de la revisión pactada para el presente préstamo es inferior al 3,00 %, se aplicará en su lugar este último.

 

[14] Popular-E

Cláusula tercera. Punto 3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable (…) No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,50 %.

 

  1. BANKIA

[15] Caja Segovia

Cláusula TERCERA BIS, TIPO DE INTERÉS VARIABLE; apartado 4): No obstante, en todo caso, se pacta un tipo de interés mínimo aplicable al préstamo en los «periodos de interés» siguientes al inicial del 3,50 % nominal anual, de forma que, si del procedimiento de revisión descrito en los apartados anteriores para un «período de interés determinado” resultara un tipo de interés nominal inferior al mínimo pactada anteriormente, se aplicará es su lugar este tipo mínimo durante dicho período de interés.

 

[15] Caja Insular de Ahorros de Canarias

Punto C.4 Condiciones comunes (incluida en la cláusula cuarta Intereses): En ambos supuestos de tipo ordinario o sustitutivo, el tipo nominal se aplicará con un mínimo del 3 por ciento anual.

 

[16] Caja Rioja

Punto 1.4. TIPO MÁXIMO Y MÍNIMO.- INSTRUMENTO DE COBERTURA DEL RIESGO DE INTERÉS (TIPO MÁXIMO Y MÍNIMO).- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo decimonoveno del Real Decreto 2/2003, de 25 de abril, sobre medidas de reforma económica, la PRESTAMISTA dispone de un sistema de cobertura de riesgo de incremento de tipo de interés consistente en el establecimiento de límites de variabilidad; estando interesada la PARTE PRESTATARIA en acogerse a dicho sistema de cobertura.- Se fija, de común acuerdo, el tipo de interés máximo del 18 % nominal anual y el tipo de interés mínimo en el 3,50% nominal anual, por lo que el tipo de interés resultante de aplicación de las normas anteriores, no será en ningún caso superior ni inferior a los límites señalados.

 

  1. KUTXABANK, S.A.

[17] Kutxa/Caja de Ahorros y Monte Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián

Cláusula cuarta.- El tipo de interés resultante para la parte prestataria no será en ningún caso inferior al 3,500 por ciento nominal anual ni superior al 7,00 por ciento nominal anual.

 

[18] CajaSur

CLÁUSULA TERCERA BIS. TIPO DE INTERÉS VARIABLE (…) A todos los efectos se establece que el tipo de interés aplicable a la presente operación, en ningún caso podrá ser superior al 12,00% nominal anual ni inferior al 3,00% igualmente nominal anual.

 

  1. LABORAL KUTXA

[19] Ipar Kutxa Rural, S. C. C.

Se incluye en el último párrafo de la Cláusula Tercera Bis, cuyo tenor literal es el siguiente: El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al TRES por ciento nominal anual.

 

[20] Caja Laboral Popular

CLÁSULA TERCERA. INTERESES ORDINARIOS.- No obstante lo expuesto, durante la vida de esta operación, el tipo de interés nominal anual resultante final tendrá un límite máximo y otro mínimo de modo que no podrá ser exceder del tipo nominal máximo del 10 por ciento anual, ni ser inferior al tipo nominal 4 por ciento anual.

 

  1. IBERCAJA BANCO

[21] Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón

Cláusula INTERÉS, Instrumento de cobertura de tipo de interés.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo decimonoveno del R.D. 2/2003, de 25 de abril sobre medidas de reforma económica, la CAJA ha ofrecido al prestatario los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de tipo de interés de los que actualmente dispone, habiendo optado el prestatario por contratar un instrumento de cobertura consistente en el establecimiento de límites de variabilidad del tipo de interés remuneratorio acordado en la presente escritura. A estos efectos, se fija el tipo de interés máximo en el 9,75 por ciento nominal anual y el tipo de interés mínimo en el 4,50 por ciento nominal anual. En consecuencia, los intereses remuneratorios del presente préstamo no podrán liquidarse a un tipo de interés superior o inferior a los tipos máximo o mínimo anteriormente indicados”.

 

[22] Monte de Piedad y Caja General de Ahorros de Badajoz

Cláusula INTERESES ORDINARIOS.- En ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en cada período, el tipo de interés nominal anual a aplicar podrá ser inferior al TRES POR CIENTO, ni exceder del DOCE POR CIENTO.

 

[24] Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos

Cláusula 3ª BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE. (…) No obstante, las partes acuerdan expresamente que el tipo de interés aplicable a cada periodo en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 3,75 por ciento.

 

  1. BANCO SABADELL

[25] Banco Guipuzcoano

Cláusula Cuarta.- (…) No obstante lo anterior, ambas partes acuerdan que el interés a aplicar en la presente operación no podrá ser nunca inferior al 4 por ciento anual nominal, de tal forma que si del cálculo del tipo de interés a aplicar en cada periodo de revisión, según lo previsto en los párrafos anteriores, resultara un interés inferior al citado 4%, se aplicará este último tipo.

 

[26] Banco Gallego

Cláusula Segunda.- Intereses ordinarios (…) Se establece que, a efectos hipotecarios, el tipo de interés remuneratorio no podrá exceder del 12% ni ser inferior al 4,50 %.

 

[27] Caixa Penedés

Párrafo segundo punto 3.3. de la cláusula tercera (…) No obstante, el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo, en ningún caso podrá ser inferior al TRES por ciento ni superior al DIECINUEVE por ciento, tipos estos que tendrán la consideración de tipo de interés mínimo y máximo, respectivamente. Por tanto, si el tipo resultante de la revisión en cualquiera de los periodos de interés que comprende la segunda fase fuere inferior al tipo de interés mínimo o superior al tipo de interés máximo establecidos, serán éstos, tipo de interés mínimo en el primer caso y tipo de interés máximo en el segundo, los que se aplicarán al préstamo en el periodo de interés correspondiente.

 

[28] Banco Sabadell Atlántico

Cláusula Tercera bis.- Tipo de interés variable (…) Las partes convienen expresamente que, cualquiera que fuere lo que resultaré de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario así como el sustitutivo, incluida la posible bonificación, en ningún caso será superior al QUINCE POR CIENTO (15 %) ni inferior al CUATRO CON VEINTICINCO POR CIENTO (4,25%).

 

[29] Banco de Asturias

PACTO TERCERO BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE. (…) 4. Límite a la variación del tipo de interés aplicable: durante la fase de interés variable y a todos los efectos, si el tipo de interés nominal aplicable, incluido el bonificado, resultarse inferior al 3,5% por ciento se utilizará esta cifra como tipo de interés nominal aplicable.

 

[30] Banco Herrero

PACTO TERCERO BIS. Tipo de interés variable. 3.4 B Límite de variabilidad de los tipos de interés nominal anual. Durante la fase de interés variable, y a todos los efectos, si el tipo de interés nominal anual aplicable, incluido el bonificado, resultare inferior al tres con setenta y cinco por ciento, se utilizará dicha cifra como tipo de interés nominal anual aplicable. A efectos hipotecarios, tanto respecto de la PARTE DEUDORA como de terceros, el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al préstamo, durante la fase sujeta a intereses variables, será del diecinueve por ciento.

 

[31] Banco Urquijo

TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE (…) Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 15,00% ni inferior al 4,25%.

 

  1. CAIXABANK

[32] Caixa D’Estalvis de Girona

TERCERA BIS (…) C) Límites a la variación del tipo de interés. Tipo de interés mínimo aplicable. Se acuerda y se pacta expresamente que el préstamo objeto del presente contrato no devengará en ningún caso un interés inferior al tres enteros y cincuenta centésimas por ciento (3,50%) nominal anual, como resultado de las sucesivas revisiones de interés.

 

[33] Caja Sol

Apartado d) Tipo máximo y mínimo de la cláusula tercera.- (…) Se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,90 % ni superior al 14%».

 

[34] Caja de Ahorros de Burgos

(…) En todo caso se establece que el tipo nominal aplicable no podrá ser inferior al 3,00 % anual ni superior al 15%.

 

[35] Caja Guadalajara

Sexto. Apartado B) Intereses. (…) Pacto de estabilización.

El tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores no podrá ser superior al 12,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 3 ,00 por ciento nominal anual.

 

[36] Caixa D’Estalvis i Pensions de Barcelona/La Caixa

TERCERA BIS.- Tipo de interés variable. (…) F) Límite a la variación del tipo de interés. Los tipos máximo y mínimo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al préstamo durante la fase sujeta a intereses variables será de nueve enteros y cincuenta centésimas de entero por ciento (9,50%) y de cuatro enteros por ciento (4%) respectivamente.

 

[37] Caja General de Ahorros de Canarias

TERCERA BIS: TIPO DE INTERÉS VARIABLE

(…) Los sucesivos tipos de interés resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial de cero coma cincuenta puntos al tipo de referencia, sin que en ningún caso puedan llegar a ser superiores al 5,95 % ni inferiores al 2,75 %.

 

[38] Banco Zaragozano

2.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE.

  1. D) Límites a la variación del tipo de interés. Para el caso de revisión del tipo de interés, se acuerda que el tipo de interés nominal anual a aplicar no será inferior al 3,75% ni sobrepasará el 25% anual, cualquiera que fuere lo que resultase del mecanismo de revisión anteriormente expuesto.

 

[39] Caja General de Ahorros de Granada

Cláusula D) INTERESES ORDINARIOS en el párrafo SEGUNDO (…) En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,75 por ciento nominal anual; y como máximo al tipo del 14.- por ciento nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca.

 

  1. CREDIFIMO

[40] TERCERA BIS.- (…) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20 % ni inferior al 3,95 % nominal anual.

 

  1. CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT

[41] Dentro de la cláusula TERCERA.- INTERESES ORDINARIOS se incluye el siguiente apartado:

LIMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS.

Para el caso de revisión del tipo de interés, las partes acuerdan expresamente que el tipo nominal anual aplicar no podrá ser inferior al 3,50% ni sobrepasar nunca el 9,50 % nominal anual, cualquiera que fuere lo que resultase del mecanismo de revisión anteriormente expuesto.

 

  1. UNICAJA BANCO

[42] Caja Duero

Cláusula TERCERA- BIS: Revisión del tipo de interés

(…) El tipo de interés nominal aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo periodo anual, adicionando un diferencial de 0,75 puntos porcentuales al índice de referencia denominado EURIBOR DOCE MESES, sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al DOS CON NOVENTA Y CINCO por ciento.

 

[43] Unicaja

TERCERA- BIS: Tipo de interés variable (…) En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario, será inferior al 3,50 por ciento nominal anual.

 

  1. BANCO MARE NOSTRUM

[44] Caja Granada

Cláusula D). – Intereses ordinarios. (…) En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como máximo al tipo del CATORCE ENTEROS por ciento nominal anual y como mínimo al tipo de TRES ENTEROS Y SETECIENTAS CINCUENTA MILÉSIMAS por ciento, cualquiera que sea la variación que se produzca.

 

[45] Caja de Ahorros de Murcia

TERCERA BIS.- (…) como consecuencia de las revisiones del tipo de interés pactadas, las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés que resulte de aplicación, a efectos hipotecarios no podrán suponer una alteración superior ni inferior a 5 puntos sobre el inicialmente convenido, mientras que a efectos obligacionales tendrán como límite máximo el 12 % anual y como límite mínimo el 3,850 % anual.

 

  1. CELERIS SERVICIOS FINANCIEROS

[46] TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE

(…) 3º.- Límites a la variación del tipo de interés.

Con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen un tipo mínimo del interés del 5% nominal anual.

 

  1. BANCA MARCH

[47] 2.2.5. Tipo de interés ordinario (…) c) El tipo de interés devengado por el presente préstamo hipotecario no podrá ser inferior al cuatro por ciento ni superior al doce por ciento nominal anual, por lo que, si de la aplicación de las normas de revisión indicadas en el punto anterior, resultare un tipo de interés inferior al mínimo señalado, se devengará dicho tipo mínimo; y si resultare un tipo de interés superior al máximo citado, se aplicará dicho tipo máximo. A estos efectos se entenderá por tipo de interés mínimo y máximo el resultante de las normas de revisión, el índice de referencia incrementado con el diferencial pactado en la presente escritura.

 

  1. BANCA PUEYO

[48] Cláusula 3. INTERESES ORDINARIOS. b) (…) No obstante lo establecido anteriormente, se pacta que el tipo de interés nominal durante la vigencia del contrato nunca será inferior al tres por ciento ni superior al once por ciento.

 

  1. BANCO CAMINOS

[49] «… No obstante, el tipo de interés nominal anual a aplicar en cada periodo de liquidación, no podrá ser superior al 18,50 % nominal anual, ni inferior al 2,50 % nominal anual.

 

  1. BANCOFAR

[50] TERCERA BIS.- INTERÉS VARIABLE

(…) 4.- Limites a la variación del tipo de interés. Ambas partes acuerdan que, una vez transcurrido el primer año de duración del presente préstamo, en ningún caso, el tipo de interés nominal anual a aplicar será inferior al 4 por ciento anual o superior al 20 % anual, cualquiera que fuese lo que resultase del mecanismo de revisión anteriormente expuesto.

 

  1. GRUPO CAJA RURAL

[51] Caja Rural Toledo

TERCERA BIS.- Tipo de interés variable.

(…) el tipo de interés aplicable a estos conceptos no podrá ser en ningún caso inferior, como mínimo al 3,50 por ciento anual, ni superior, como máximo al 14,00 por ciento anual, aun cuando Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid – Procedimiento Ordinario 471/2010 24 de 85 las variaciones de los índices de referencia o cualquier otra circunstancia de aplicación al caso, según las previsiones de las aludidas clausulas, pudiesen situar aquel por encima del máximo o por debajo del mínimo citados.

 

[52] Caja Rural Zamora

TERCERA bis. TIPO DE INTERÉS VARIABLE

1º DEFINICIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE: (…) En ningún caso, el tipo de interés nominal anual a aplicar, pese a las bonificaciones a que hubiere lugar en la presente escritura, nunca podrá ser inferior al 3,50 %.

 

  1. CAJA RURAL EXTREMADURA

[53] Tercera- bis: TIPO DE INTERÉS VARIABLE

3.- LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE

Con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los dos puntos anteriores, las partes establecen los límites siguientes a los tipos de interés aplicable:

TIPO MÁXIMO DE INTERÉS: 16 por ciento nominal anual

TIPO MINIMO DE INTERES: 4,825% por ciento nominal anual.

 

  1. CAJA RURAL DEL MEDITERRÁNEO

[54] TERCERA BIS.- LÍMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS No obstante la variabilidad del tipo de interés pactado en la cláusula financiera inmediata anterior, las partes acuerdan expresamente que el tipo de interés nominal anual aplicado en cada uno de los períodos de revisión del tipo de interés no podrá ser inferior al 3,75 por ciento ni superior al 15 por ciento. De este modo, si como consecuencia de la revisión pactada, el tipo resultante para un determinado periodo (tras adicionar al interés de referencia el margen correspondiente) estuviera por debajo del límite inferior antedicho se aplicará, para dicho periodo, el tipo de interés nominal anual del 3,75 %. Por el contrario, si como consecuencia de la revisión pactada, el tipo resultante estuviese por encima del indicado límite superior se aplicará, para dicho periodo, el tipo de interés nominal anual del 15,00 por ciento.

 

  1. CAJA RURAL DE JAÉN

[55] TERCERA- BIS: TIPO DE INTERÉS VARIABLE

  1. LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE. No obstante la variación que aquí se pacta para el tipo de interés inicial, en ningún caso el tipo de interés aplicable al préstamo podrá superior al 12 % nominal anual, ni inferior al 4 %. Si el cálculo efectuado según el criterio de variación prevista en esta estipulación resultara un superior o inferior a los a los citados, se aplicaran éstos.

 

  1. CAJA RURAL DE BEXTI

[56] Tercera.- Intereses ordinarios

(…) La alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser inferior a TRES COMA CINCUENTA POR CIENTO.

 

  1. CAJA RURAL DE SORIA

[57] TERCERA.- INTERESES ORDINARIOS.

(…) En todo caso, el tipo mínimo aplicable al contrato será el 4,75 %.

 

  1. CAJA RURAL CENTRAL

[58] TERCERA-BIS (tipo de interés variable) (…) El tipo de interés que resulte no podrá ser inferior al 4% nominal anual, ni superior al 11 %.

 

  1. CAJA RURAL DE ASTURIAS

[59] Se incluye en el apartado 4º de la cláusula TERCERA BIS, bajo la rúbrica Límites a la variación del tipo de interés. (…) En todo caso el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15 por ciento ni inferior al 3 por ciento.

 

  1. CAIXA RURAL GALEGA

[60] TERCERA BIS: TIPO DE INTERÉS VARIABLE. (…) D) LÍMITES DE VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS. Los límites de variación del tipo de interés nominal anual de este préstamo se establecen entre un mínimo del CUATRO por ciento y un máximo del DOCE Y MEDIO por ciento.

 

  1. C.R. BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, SCC (LUEGO CAJAVIVA – HOY GRUPO CAJA RURAL)

[61] TERCERA BIS: TIPO DE INTERÉS VARIABLE. (…) Este tipo de interés con independencia de la variabilidad pactada en los párrafos anteriores, estará limitado a un mínimo del 3,95% y a un máximo del 15,75%.

 

  1. CAJA RURAL DE TENERIFE- CAJASIETE

[62] TERCERA BIS: TIPO DE INTERÉS VARIABLE

(…) Márgenes de fluctuación del tipo de interés

En todo caso, el tipo de interés de referencia de la revisión anual conforme a la cláusula TERCERA-BIS no podrá ser inferior al 3,75 % ni superior al 15%.

 

  1. CAJA RURAL DEL SUR

[63] Caja Rural del Sur Sociedad Cooperativa de Crédito

TERCERA BIS. (…) Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá superar TRECE ENTEROS POR CIENTO NOMINAL ANUAL ni ser inferior a CUATRO ENTEROS Y OCHENTA Y CINCO CENTÉSIMAS POR CIENTO NOMINAL ANUAL.

 

[64] Caja Córdoba

3º.- INTERESES ORDINARIOS

  1. a) DEFINICIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE (…) En ningún caso el tipo de interés resultante de las revisiones periódicas podrá ser inferior al 4,25 % ni exceder del 15%.

 

[65] Caja Rural de Sevilla

TERCERA BIS.-

  1. b) (…) Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el tipo de interés resultante no podrá ser inferior al tres enteros setecientas cincuenta milésimas por ciento (3,750%).

 

  1. CAJA RURAL DE TERUEL

[66] Cláusula TERCERA. Bis.- dos- LIMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores no podrá ser, en ningún caso, superior al 12% por ciento nominal anual, ni inferior al 4 % por ciento nominal anual.

 

  1. CAJA RURAL SAN VICENTE FERRER DEL VALL DE UXO

[67] TERCERA. INTERESES ORDINARIOS

  1. c) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser en ningún caso, superior al 15 % ni inferior al 4 % nominal anual.

 

  1. CAIXA RURAL CASINOS

[68] INTERESES (…) En las revisiones el tipo de interés nominal resultante aplicable no será superior al 99 % anual salvo que resulte de aplicar por penalización de demora ni inferior al 4,000 % nominal.

 

  1. CAJA RURAL DE GRANADA

[69] CUARTA: INTERESES ORDINARIOS

(…) Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado para los doce primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 2,75 %, cualquiera que sea la variación que se produzca.

 

  1. CAJA RURAL DE NAVARRA

[70] Tercera.- INTERES ORDINARIO Y REVISIONES DEL TIPO DE INTERES (…) Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual.

 

  1. CAJA ALMENDRALEJO

[71] TERCERA.- INTERESES ORDINARIOS

3º.- Límites (…) El tipo de interés aplicable al devengo de los interese ordinarios no podrá ser en ningún caso inferior al CINCO POR CIENTO nominal anual, aplicándose este tipo de interés en aquellos periodos en que el tipo resultante, según lo dispuesto en la siguiente Estipulación Tercera bis fuere inferior a dicho mínimo.

 

  1. CAIXA DE GUISSONA

[72] Tercera bis.- Tipo de interés variable

(…) A efectos obligacionales, el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo que resulte de las cláusulas de revisión del tipo de interés convenidas en esta escritura no podrá ser, en ningún caso, inferior al 2,85 % nominal anual.

 

  1. CAJA CANTABRIA`

[73] TERCERA BIS.

(…) La variación del tipo de interés está sujeta a los límites siguientes: Máximo 12,00% y mínimo del 3,00% nominal anual.

 

  1. GLOBALCAJA

[74] Caja Rural de Albacete

TERCERA Bis.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE.

(…) 4º.- TIPO MÁXIMO Y MINIMO: El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser superior al 15 % nominal, ni inferior al 4% nominal anual.

 

[75] Caja Rural de Ciudad Real

TERCERA.- INTERESES ORDINARIOS

(…) El tipo de interés nominal anual que resulte no podrá ser inferior al CUATRO POR CIENTO, ni superior al DIECISIETE POR CIENTO igualmente nominal anual.

 

[76] Caja Rural de Cuenca

TERCERA BIS: TIPO DE INTERÉS VARIABLE. (…) sin que en ningún caso el tipo de interés resultante pueda ser inferior al 3,50 por ciento, ni superior al 12 por ciento.

 

  1. BANTIERRA

[77] Caja Rural de Aragón, Sociedad Cooperativa de Crédito (Cajalón)

TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE

(…) El interés calculado por este sistema, nunca podrá ser inferior al 4 por ciento nominal anual y tampoco ser superior al 17,00 por ciento nominal anual.

 

[78] Caixa Advocats

TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE

(…) II. Límite de variabilidad de intereses ordinarios. Dentro del carácter obligacional y sin perjuicio de cuanto se establece en la Cláusula No Financiera PRIMERA así como de lo pactado en la Cláusula Financiera SEXTA para los intereses de demora, las partes establecen con dicho carácter que, la variación en el tipo de interés, tendrá como límite, al alza, el tipo del 17% nominal anual y, a la baja, el tipo del 3,5 % nominal anual.

 

[79] Caja Rural de Huesca

SEGUNDA. COMISIONES E INTERÉS APLICABLE (…) El tipo de interés a aplicar no podrá ser inferior al 5 % nominal anual, ni superior al 8,50 % nominal anual.

 

  1. BANCO DEL COMERCIO

[80] CUARTA (Tipo de interés variable) (…) 6) El tipo de interés a aplicar no podrá ser, en ningún caso, inferior al TRES COMA CINCUENTA POR CIENTO ni superior al CATORCE por ciento anual.

 

  1. BANCO ETCHEVERRIA

[81] TERCERA BIS: TIPO DE INTERÉS VARIABLE.

(…) 7.- En todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 4,00 %, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar.

 

INSCRIPCIÓN EN RCGC

NIF:

 

PRECEPTOS INVOCADOS

Por el demandante: Falta transparencia, reciprocidad y de semejanza entre suelo y techo.

Por el demandado: Validez intrínseca de la cláusula suelo, cumplen el control de inclusión, es negociada, la falta de transparencia no determina de manera inmediata la abusividad sino que se ha de cumplir el art. 82.1 TRLGDCU. La declaración de nulidad ha de ser irretroactiva y no se debe publicar la sentencia en el BORME.

En 1ª INSTANCIA: No hay prueba de negociación, se trata de condiciones generales de la contratación. La cláusula cumple los requisitos de inclusión, pero no la transparencia reforzada, ya que se presenta de modo que pasa desapercibida al adherente persona consumidora, sin que los bancos cumplieran su deber reforzado de transparencia, consistente en la obligación de asegurarse que los adherentes conocían la inclusión de la cláusula suelo en la hipoteca. La falta de transparencia ocasiona al consumidor un perjuicio evidente consistente en la alteración de la carga económica del contrato.

En la AUDIENCIA:

Por el TRIBUNAL SUPREMO:

 

RESOLUCIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS

Las del caso: SJM Madrid núm. 11 de 7 abril 2016.

Anteriores y posteriores: STC 146/2016, de 19 setiembre [declara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la justicia) en el archivo de actuaciones en demanda singular por litispendencia de una acción colectiva, resultante de una interpretación irrazonable de la ley procesal y contraria a la doctrina del TJUE]; STJUE 14 abril 2016 [El consumidor tiene el derecho subjetivo a desvincularse de la acción colectiva]; auto JPI núm.1 Alcobendas de 15 enero 2016 [deniega suspensión acción individual por la colectiva de Adicae con cita de jurisprudencia]; SSTS 23 diciembre 2015 (SJM 9 Madrid 8 setiembre 2011, AP Madrid 26 julio 2013); 22 abril 2015; 24 marzo 2015 (SJM 1 Córdoba 16 noviembre 2012; SAP Córdoba 21 mayo 2013); SJPI 100 Madrid 5 diciembre 2013; STS 9 mayo 2013; SJC-A Álava 19 setiembre 2012; STJUE 3 junio 2010; STS 16 diciembre 2009 (SJPI Madrid 44 de 24 setiembre 2003 –LA LEY 2911/2003-, SAP Madrid 11 mayo 2005).

DGRN: Resoluciones 13 setiembre 2013, 19 abril 2006 (dos), 26 octubre y 23 octubre 1987 [límite máximo de responsabilidad].

 

EVOLUCIÓN DEL CASO

Decisión del Juzgado: Cláusulas nulas por falta de transparencia de acuerdo a un control abstracto.

Decisión de la Audiencia:

Decisión del TS:

 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD

 

 

BIBLIOGRAFÍA

– Trabajos del autor de esta ficha:

1/2016 “Los consumidores tienen el derecho subjetivo europeo a desvincularse de las acciones colectivas”, en www.notariosyregistradores.com, (14 abril 2016).

4/2015 “Inscripción de una cláusula suelo del 0,5%”, en www.notariosyregistradores.com, (21 diciembre 2015).

3/2015 “Con la expresión manuscrita el profesional cumple su deber legal de transparencia”, Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 8 octubre 2015, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 18 noviembre 2015).

2/2015 “Registro de Condiciones Generales: entre la eliminación y el rescate”, Registradores, núm. 72, abril-junio, (2015), pgs. 51-52; blog.registradores.org, (publicado el 28 julio 2015); y web notariosyrgistradores.com (publicado el 15 noviembre 2015).

1/2015 “La devolución de las cantidades pagadas de más por cláusulas suelo”, en www.notariosyregistradores.com (publicado el 26 mayo 2015).

7/2013 “Suspensión cautelar del cumplimiento de una cláusula suelo” en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 19 octubre 2013).

6/2013 “Esquema breve para estudiar mejor la STS 9 mayo 2013”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 10 julio 2013).

5/2013 “Las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios de financiación de la vivienda. Presentación del resumen de la STS de 9 mayo 2013”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 1 julio 2013).

4/2013 “Prontuario para saber cuándo una cláusula es abusiva”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 27 marzo 2013).

3/2013 “Sanción por usar cláusula suelo abusiva con tipo de interés mínimo del 2,5%”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 20 marzo 2013).

2/2013 “Validez de cláusulas suelo en hipoteca de vivienda celebrada por adhesión a condiciones generales”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 21 febrero 2013).

1/2013 “Nulidad cláusulas suelo-techo sostenida por el Ministerio Fiscal”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 26 enero 2013).

2012 “Nulidad cláusulas suelo-techo”, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 13 noviembre 2012).

2011 Sobre las cláusulas suelo en Seminario de Derecho Registral de Bilbao, casos prácticos de la sesión de 19 de octubre de 2010, en www.notariosyregistradores.com, (publicado el 6 de octubre de 2011).

2003, “Límites de oscilación del tipo de interés” en “Casos Prácticos II del Seminario Registral del País Vasco. Cursos 2001 a 2006”, Centro de Estudios, Madrid, 2008, pg. 128; y “2. límites de oscilación del tipo de interés”, en Seminario de Derecho Registral, sesión de 13 de mayo de 2003, Bilbao, publicado en www.notariosyregistradores.com.

 

Otros autores:

Pérez Beltrán, S., “Importancia de la acción colectiva de los consumidores en la lucha contra las cláusulas abusivas”, en www.notariosyregistradores.com, publicado el 21 junio 2013.

Santos Urbaneja, F., “Urge una ley de acciones colectivas para la defensa de los consumidores y usuarios”, en www.notariosyregistradores.com, publicado el 30 mayo 2013.

 

 

 

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Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN

 

La expresión manuscrita controla la obligación de claridad y transparencia del profesional predisponente

 

CON LA EXPRESIÓN MANUSCRITA EL PROFESIONAL CUMPLE SU DEBER LEGAL DE TRANSPARENCIA

 

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 8 octubre 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Aborda esta resolución la suspensión de la inscripción de una hipoteca con una cláusula suelo o cuasi suelo, que impide que el tipo de interés baje de cero sin que se prevea un límite máximo de variabilidad.

  Ante esa circunstancia, se considera que la exigencia de expresión manuscrita del deudor adherente, es un refuerzo del doble filtro a través del que se controla la obligación de claridad y transparencia del profesional predisponente en el contrato de hipoteca por adhesión con condiciones generales de la contratación, tal como la ha configurado la jurisprudencia del TS a partir de su sentencia de 9 mayo 2013.

  Este control se produce al margen de los vicios del consentimiento, que no juegan ningún papel para la validez y eficacia de las condiciones generales en la contratación masiva.

  En ese marco, la jurisprudencia del TS como esta resolución de la DGRN se apoyan en conceptos intermedios que van trazando progresivamente los contornos de la disciplina, una disciplina si no nueva al menos novedosa. Ahora, encontramos esos conceptos intermedios en los “requisitos de información”, que lo son de información previa al contrato, y en la insistencia de la doctrina jurisprudencial sobre la transparencia en la necesidad de comprensibilidad real por el adherente de la concreta estipulación de que se trate.

  En mi opinión, tales conceptos deben traducirse al lenguaje común, los primeros como deberes u obligaciones de información previa al contrato del profesional predisponente, y los segundos como índice o prueba del cumplimiento por el profesional de su obligación de información previa.

  Yendo más allá, el incumplimiento de aquellos deberes, dado el carácter imperativo de los mismos, dará lugar a la nulidad en beneficio de la persona consumidora adherente de la estipulación o estipulaciones que adolezcan del defecto de información.

  Respecto del modo de cumplimiento de esos deberes, convendría entender que en la contratación masiva con condiciones generales de la contratación lo que se requiere para la incorporación al contrato de las condiciones generales no es el conocimiento de ellas por el adherente, sino la posibilidad de conocimiento.

  Pretender que la persona consumidora adherente conozca el contenido contractual, por muy importante que sea, es un contrasentido, es pretender que la condiciones generales de la contratación, cláusulas impuesta “para una pluralidad de contratos” se conviertan por un dictado voluntarista del legislador o de los jueces, en una cláusula negociada, haciendo tabla rasa con la definición misma de las condiciones generales de la contratación, que tiene carácter legal semiimperativo, al estar plasmada en el art. 1.1 LCGC y 3.2.I Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  Las condiciones generales son eso generales, impuestas “para una pluralidad de contratos”, y cuando las abordamos el adherente no sabe nada, porque tratamos con una abstracción, con un fantasma, el adherente medio, incapaz, por su falta de individualidad de aprender ni saber nada.

  Como fantasma, como mera posibilidad, pero como posibilidad cierta que discurre incesantemente cada día delante de nuestros ojos, lo decisivo para la incorporación al contrato del contenido, no es que el adherente sepa, sino que tenga la posibilidad de saber, una posibilidad, pero posibilidad efectiva, y esa posibilidad sólo se abre con el cumplimiento por el profesional de sus obligaciones de información previa al contrato.

  Por tanto, al apartarnos del contrato por negociación y cruzar el Rubicón hacia el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, hemos dejado de lado los vicios del consentimiento, que ya no tienen virtud ninguna para ilustrarnos sobre la validez y eficacia de las condiciones generales de la contratación.

  Si volvemos a la persona consumidora individual y pretendemos que sepa para quedar obligado entonces enfrentamos otro problema, el de la negociación en el seno del contrato por adhesión, una cuestión paradójica que debe responder a la incongruencia de que haya negociación en un contrato en el que el profesional, antes de contratar, se la haya vetado a su contraparte adherente.

  Ese es un problema que hemos abordado en otra parte y que exige para la validez de la estipulación no sólo transparencia sino que el profesional pruebe la negociación y haga a la persona consumidora adherente algún tipo de concesión. En esta línea, conforme a la STS 22 abril 2015, el TS ha especificado que la prueba por el profesional de la negociación exige la concesión por éste a la persona consumidora de alguna contrapartida.

  Aunque la resolución distingue entre el cumplimiento de los deberes de transparencia del profesional predisponente y de notario y no los confunde, interesa también remarcar la diferencia entre el cumplimiento por el profesional de sus obligaciones de información previa al contrato, de una parte, y, de otra, el cumplimiento por el notario de sus obligaciones reglamentarias en orden a la incorporación de las condiciones generales al contrato.

  La STS 8 setiembre 2014 ya indicó que no es posible suplir la actuación del profesional predisponente con la profesional del notario, que éstos no pueden descargar “el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados”, sino que para la incorporación de las condiciones generales al contrato el profesional tiene que cumplir con los requisitos de información sin los cuales no cabe.

  No es un asunto fácil ni poco importante, ya que los notarios conforme a su reglamento juegan un papel grande en la protección de la persona consumidora en la fase precontractual, con su información y asesoramiento a las personas consumidoras adherentes por medio de la lectura de la escritura y, aquí concretamente, mediante “el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario”.

  En el trasiego de conceptos nuevos y viejos se insiste con la prensa anaranjada en que el interés es el precio del préstamo, expresión absurda que hará moverse una y otra vez a los economistas clásicos en sus tumbas, nosotros con nuestro corto entendimiento, preferimos atenernos al Derecho positivo español y considerar al interés como un elemento accidental del préstamo y tomarlo como la retribución del mismo en el caso que el dinero prestado se use como capital para la obtención de un lucro o ganancia.

  De nuevo la resolución insiste en no admitir la inscripción parcial sin consentimiento del presentante o interesado, olvidando que la nulidad por abusiva o por falta de transparencia de una condición general es coactiva y se le impone al predisponente aunque no hubiese querido contratar sin la cláusula no transparente.

  Aquí procedía haber inscrito la hipoteca sin la cláusula suelo en beneficio de la persona consumidora y sin perjuicio de la posibilidad de recurso del presentante predisponente.

  Sin embargo la resolución insiste en la suspensión de la inscripción de todo el contrato de hipoteca porque la cláusula suelo forma parte del objeto principal del contrato. No nos convence.

  Que la cláusula suelo o de limitación de la bajada del interés variable, sea una condición general y además defina el objeto principal del contrato nos remite a una larga discusión, en la que nosotros modestamente nos inclinamos por entender que la cláusula suelo no forma parte del objeto principal del contrato como así lo entiende ya un renovado sector doctrinal[1].

  Traer a discusión el objeto principal del contrato no acarrea más que problemas, problemas en los que cae sin necesidad la resolución al afirmar, en un lugar, que no cabe el control del contenido sobre el objeto principal del contrato, y desmentir en otro esa afirmación, para afirmar con mayor precisión, que lo que dice la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en su art. 4.2 es que no cabe el control del contenido sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato, pero sólo cuando no sean claras y comprensibles. Para referirse a ello la resolución dice que el art. 4.2 viene a decir a contrario sensu que “las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se someten a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible”.

  Pero esta es una cuestión ajena al Derecho español, que no ha transpuesto el precepto, pese a las afirmaciones de la jurisprudencia española en contra, tal y como se desprende de la cualificada opinión de la STJUE 3 junio 2010, única instancia con competencia para interpretar la indicada Directiva.

 

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN DGRN DE 8 OCTUBRE 2015

387. HIPOTECA. CLÁUSULA SUELO. EXPRESIÓN MANUSCRITA. Resolución de 8 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, por razón de existir una cláusula suelo del tipo de interés ordinario sin constar haberse aportado la manifestación manuscrita de los prestatarios acerca de que han recibido información adecuada sobre los efectos de la misma.

EL CASO.- La registradora suspende la inscripción de una hipoteca porque dado que hay interés mínimo, debe constar de forma manuscrita por la parte prestataria que ha sido debidamente advertido y que acepta que el tipo de interés nominal anual resultante final tendrá un límite mínimo (art. 6 Ley 1/2013).

En resumen, la DGRN confirma la nota porque concurren todos los presupuestos de aplicación del art. 6 Ley 1/2013 [que exige expresión manuscrita] como son [1] haberse hipotecado una vivienda, [2] ser un profesional el prestamista y [3] una persona física el prestatario, y [4] constatarse una limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés pactada, sin concurrir un límite equivalente de variabilidad al alza.

LA EXPRESIÓN MANUSCRITA Y LAS OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA DEL PROFESIONAL.- La cuestión que se plantea en el recurso consiste en determinar si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte como cláusula suelo «el cero por ciento» o «que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, de tal manera que en ningún caso podrán devengarse intereses a favor del deudor», es precisa la expresión manuscrita del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula, a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita, que el préstamo por naturaleza puede ser gratuito y que el art. 6 Ley 1/2013, como norma especial, debe ser objeto de interpretación restrictiva.

La DGRN ya ha tratado la cuestión en la resolución 12 marzo 2015 que pasa a resumir. Según la resolución de 5 febrero 2014, la valoración de las «cláusulas suelo» se incardina en el ámbito del control de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, partiendo, según el TS, de que las cláusulas de interés variable y las determinaciones accesorias que influyen en su fijación o variación, incluyendo cualquier elemento de coste financiero que vaya asociado al mismo, deben entenderse incluidos en el concepto de «objeto principal del contrato».

Cuestión distinta a la del control de contenido o abusividad es la relativa a la transparencia de las cláusulas contractuales. Sobre tal extremo el registrador, como señala la Resolución de 13 septiembre 2013, no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, de modo que «el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que »La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»», precepto del que extrae a contrario sensu que «las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se someten a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible».

Esta obligación de claridad y transparencia [del predisponente] se controla a través de un doble filtro. El primero es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, con independencia de que en el mismo intervenga o no un consumidor, a través del control de incorporación o inclusión de la cláusula al contrato (vid. art. 7 LCGC). El segundo filtro, limitado al caso de los contratos con consumidores, se articula a través del control de transparencia para que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Según la STS 26 mayo 2014 »(…) el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales […] el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta.

LA EXPRESIÓN MANUSCRITA COMO REFUERZO DEL DOBLE CONTROL.- Pues bien, es este control previo y doble de incorporación y transparencia el que se ha visto reforzado por el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuya interpretación se ha de hacer partiendo del contexto legal y jurisprudencial, nacional y comunitario, que condicionan la validez de las cláusulas hipotecarias al cumplimiento de los requisitos legales tendentes a asegurar una compresibilidad real de las mismas por parte del prestatario. Es decir, frente a la opinión del notario recurrente, que defiende una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros.

CONTROL DE INCLUSIÓN.- El control de inclusión o incorporación al contrato de las cláusulas de los contratos sobre servicios financieros que revistan caracteres de condición general de la contratación, viene regulado por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que impone determinados deberes de información a las entidades prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura, que de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (art. 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (art. 21), [3] continua luego con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (arts. 22, 24 y 25) y [4] con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (art. 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (art. 30.2) y, [6] por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (art. 30.3).

El cumplimiento de este proceso de contratación es considerado por el Alto Tribunal como suficiente para entender cumplido el control de incorporación, sin embargo, no considera el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 9 mayo 2013 que la información que se facilita en los términos del proceso de negociación indicados cubra las exigencias del control de transparencia, ni las positivas de conocimiento real, completo y efectivo por el adherente, al tiempo de la celebración del contrato, de las consecuencias económicas y jurídicas de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, ni las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (art. 7 LCGC).

CONTROL DE TRANSPARENCIA.- Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: la expresión manuscrita del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida [por el profesional] la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés.

Y este requisito, como pone de manifiesto la Resolución de 12 de marzo de 2015, es de carácter imperativo dada la literalidad del citado art. 6 que utiliza la expresión »se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita…», por lo que la alegación del notario recurrente de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse […] respecto de la escritura de préstamo hipotecario porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid arts. 19 bis y 322 LH y Resolución DGRN de 18 febrero 2014).

CONSIDERACIONES FINALES.- La DGRN rechaza la alegación del recurrente de que un tipo de interés negativo desvirtúa la naturaleza jurídica del préstamo. El pago de intereses –los negativos– por parte del acreedor en favor del prestatario no transforma el préstamo convirtiéndolo en un depósito retribuido, como afirma el recurrente, porque la causa jurídica de ambos contratos es distinta y tal pago carece de virtualidad para alterar la obligación del deudor de devolución del dinero recibido por cuotas en los plazos pactados, en una obligación de devolución íntegra a solicitud del depositante o prestamista (arts. 1766 y 1775 CC), y porque cuando el depositario tiene permiso para servirse del dinero depositado, el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en un préstamo (art. 1768 CC).

Es cierto, como ya señaló la Resolución de 12 de marzo de 2015, que de «lege ferenda» el control de transparencia debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido [por el predisponente] con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulación sectorial. Pero como se ha expuesto anteriormente ésta no es la situación legislativa y jurisprudencial vigente en el momento actual.

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[1] Vid. Cámara Lafuente, S., “Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo LV, separata, 26 marzo 2015, pgs. 560 y 625.

 

CONSUMO Y DERECHO

ARTÍCULO DE ALFONSO VENTOSO

ARTÍCULO DE JESÚS MARÍA ORTEGA FERNÁNDEZ

SECCIÓN DOCTRINA.

RESUMEN LEY 1/2013 EXPRESIÓN MANUSCRITA

TRABAJO Mº ADORACIÓN  FERNÁNDEZ MALDONADO

R. 12 DE MARZO DE 2015

 

Alegría de Álava. Iglesia de San Blas. Por Zarateman

Alegría de Álava. Iglesia de San Blas. Por Zarateman

 

La transparencia y los fondos buitre

LA TRANSPARENCIA Y LOS FONDOS BUITRE. CONSIDERACIONES DE LEGE FERENDA

CIRIACO CORRAL, NOTARIO DE PALMA DE MALLORCA

 

Creo que fue alrededor de 2009 cuando empezaron a aparecer en la prensa noticias sobre los fondos buitre. Desde entonces su presencia se ha hecho cada vez más acusada, hasta el punto de que recientemente el telediario decía que eran los promotores del mayor número de ejecuciones hipotecarias.

Llama la atención la preocupación del legislador y de las autoridades sectoriales, -Ministerio de Economía y Banco de España-, por aumentar la transparencia en los préstamos que conceden a los consumidores tanto las entidades de crédito como los prestamistas profesionales distintos de éstas[1], en contraste con la falta absoluta de transparencia que existe sobre las cesiones de carteras de créditos morosos que hacen los bancos a fondos cuyo titular final es a menudo desconocido.

Hasta donde yo sé, los deudores de los créditos cedidos suelen recibir una llamada de teléfono en la que se les dice que el banco ha vendido su préstamo a una determinada empresa, que en adelante se deben entender con ellos, y que si no lo hacen en un breve plazo, iniciarán o continuarán con la ejecución hipotecaria.

A mi juicio, el deudor debería tener acceso al documento público de cesión, es decir, se le debería demostrar cómo se he cedido su crédito, y por qué importe, y la ley debería permitir al deudor beneficiarse de parte del descuento que obtuvo el cesionario, pudiendo liberarse de su deuda pagando un determinado porcentaje de la misma.[2]

Se dirá que eso no es posible porque se ceden conjuntamente una serie de derechos de crédito dudosos por un precio alzado. Pero precisamente por eso debería aprobarse una ley que obligara a los cedentes a identificar el precio por cada préstamo, de forma tal que se pudiese controlar tanto a priori, notarial como registralmente, como a posteriori, judicialmente, que el precio global de la cesión es la suma de los precios de cada crédito cedido.

Se dirá también que eso no es posible, porque entraña una privación singular de un derecho, y por tanto de acuerdo con el art. 33 de la Constitución, exigiría una causa de utilidad pública o interés social y una indemnización para el acreedor. Desde mi punto de vista, sin embargo, la causa de interés social es indiscutible, y en cuanto a la indemnización, no sería necesaria, si la reforma se hiciera dentro de la Ley Concursal. El hecho de que el primitivo acreedor haya renunciado de facto al cobro de parte del crédito es una prueba evidente de la situación de insolvencia del deudor.[3] [4]

Por último, existirá la tentación de decir que una reforma así, es contraria a la seguridad jurídica y perjudicaría la imagen internacional de España. Sobre este punto también disiento. Los fondos buitre no han venido a contribuir al desarrollo del país, sino a aprovecharse de su debilidad.

 

[1] Para éstos últimos Ley 2/2009 y el Real Decreto 106/2011. Las normas sobre entidades de crédito son tan conocidas que excusan su cita.

[2] Cierta jurisprudencia menor considera aplicable al art. 1535 CC. Es discutible que encaje en el supuesto de hecho.

[3] El problema en principio es cómo se aplica una modificación así con carácter retroactivo. A mi juicio eso sería posible si la reforma se hiciera en el marco de la legislación concursal. Para determinar el precio de la cesión de cada crédito se pueden establecer la presunción iuris tantum de que el precio individual resulta del prorrateo entre el importe nominal total de la cartera cedida y el principal de cada crédito.

[4] Otro inconveniente es que un concurso de acreedores requiere la existencia de varios acreedores. A mí me parece un inconveniente más teórico que práctico. Quien no puede pagar el préstamo de la hipoteca que grava su casa, tampoco podrá pagar otras deudas.

 

Catedral de Palma de Mallorca, por Bizarro.

Catedral de Palma de Mallorca, por Bizarro.

 

SECCIÓN OPINIÓN

SECCIÓN CONSUMO

SECCIÓN FUTURAS NORMAS

VER ART. 1535 DEL CÓDIGO CIVIL Y PRIVILEGIO DEL BANCO MALO

VER ARTÍCULO DE MARÍA ROSA TAPIA (UNIVERSIDAD COMPLUTENSE)

VER STS 1 DE ABRIL DE 2015 (sin retracto en sucesión universal)

 

 

Muñeca rusa en una resolución de la Dirección General

 

CONDICIONES GENERALES, TRANSPARENCIA E INSCRIPCIÓN DE CLÁUSULAS DE UNA HIPOTECA ENTRE EMPRESAS

 

Breve comentario a la resolución DGRN de 28 abril 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

 

@BallugeraCarlos

 

Tenemos delante una resolución que es como una muñeca rusa, una resolución que contiene muchas resoluciones, tantas como cláusulas se deniegan. La complicación y complejidad del contrato sometido a la laboriosa calificación del registrador, ha obligado a éste a un intenso y extenso trabajo que en ocasiones se demuestra extenuante, como se deja ver en la falta de motivación suficiente de algunas cláusulas producto, en mi opinión, más que de la inadvertencia, del justificado cansancio que resulta del análisis vertiginoso que impone la tiranía de los plazos de calificación.

El considerable esfuerzo de análisis que resulta de este expediente, consecuencia de la complicación del contenido contractual, ha dado lugar a unas extensas consideraciones preliminares sobre el alcance de la regulación de protección de las personas consumidoras, que sin embargo, no han servido para aclarar si en el presente caso estamos ante un contrato por adhesión o ante uno por negociación, ni siquiera aparece si la escritura se ha redactado o no conforme a minuta.

A pesar de ello, nos parece que la resolución estudia no un contrato por negociación sino un contrato por adhesión a condiciones generales de la contratación. No es una conclusión a la que quepa llegar con total seguridad. El hecho de que por sólo su complejidad el contrato, sea por adhesión o por negociación, sea susceptible de división y pueda soportar sin extinguirse la amputación de una o más cláusulas, es algo perfectamente asumible en la disciplina del contrato por adhesión aunque para el contrato por negociación eso sea más difícil ya que en ese caso el consentimiento es indivisible y resulta muy difícil saber cuál aspecto concreto del contenido contractual ha determinado a las partes a la suscripción del contrato.

La admisión de la nulidad parcial en el contrato por negociación no es sino una prueba del influjo de la disciplina del contrato por adhesión en el contrato en general, sobre la base que el Derecho contractual que regula el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación es el nuevo Derecho común de la contratación.

Como digo, en el contrato por adhesión las normas que habilitan la posibilidad de expulsar una cláusula del contrato no son otras que los arts. 1.1 y 8 LCGC. Por el primero se introduce en el ordenamiento jurídico una definición legal de las condiciones generales de la contratación, por el segundo se indica la posibilidad de la nulidad parcial del contrato por contrariedad de la condición general a norma imperativa o prohibitiva. Aprovechamos para reiterar, que este último precepto es completamente necesario para dar curso a la nulidad parcial del contrato, pues sin él, la contravención de una norma prohibitiva o imperativa conduce a la nulidad total.

En concreto son indicios que abundan en que estamos ante un contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación los argumentos de la resolución sobre la exclusión de aplicación de las reglas sobre protección de las personas consumidoras a la deudora, que es una sociedad anónima que utiliza el préstamo para su tráfico.

También conduce al mismo resultado el modo de análisis del registrador y de la DGRN, que dividen a efectos del estudio el contrato en cláusulas, o mejor dicho en condiciones generales de la contratación.

Dicho esto echamos en falta una referencia de la resolución aunque fuera sucinta a la reciente doctrina del TS que distingue entre contrato por adhesión y contrato por negociación como dos modos distintos de contratar con presupuestos causales específicos (vid. SSTS de 18 junio 2012, 9 mayo 2013 y 28 mayo 2014).

Para terminar sólo referirnos destacadamente a la denegación de dos cláusulas concretas, primero la duodécima, referida a declaraciones y garantías del prestatario tenidas en cuenta en la contratación y segundo, la cláusula relativa a la falsedad de las declaraciones previas del prestatario.

Ambas cláusulas se deniegan por falta de trascendencia real, pero mientras la DGRN confirma la primera revoca la segunda, incurriendo, a mi juicio en contradicción. Nos parece que esa contradicción oculta un magno problema cual es el de los efectos del incumplimiento por el predisponente en el contenido contractual y en la cláusula de las obligaciones de información previa al contrato.

Mientras que no puede decirse que la cláusula 12ª sobre “declaraciones y garantías», como señala el registrador en su informe, recoge una serie de afirmaciones que han constituido elementos previos a la formación de voluntad del prestamista; procesos previos que son absolutamente irrelevantes desde el punto de vista registral, puesto que el consentimiento negocial ha sido ya prestado y la hipoteca concertada”, ya que dichos procesos son, al contrario, muy relevantes, admitida la nulidad parcial del contrato, para determinar si una concreta cláusula es o no nula por respetar las obligaciones de información previa al contrato.

Se me dirá que aquí estamos ante obligaciones de información previa del adherente. Es verdad. Llama la atención que el pronunciamiento gravite sobre los deberes del adherente y no del predisponente. Sin embargo, aquí vemos que el predisponente da importancia en la formación del contenido contractual al cumplimiento de estas obligaciones de información previa de su contraparte, el adherente. Al imponer el contenido contractual el predisponente, el banco, piensa sobre todo en sus intereses.

Si en este contrato el predisponente estima que el cumplimiento de las obligaciones de información previa del adherente tienen efecto sobre el contenido contractual, con mayor razón habrá de tener efecto en el mismo el cumplimiento o incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones de información previa.

En este caso, tratándose de obligaciones del adherente, la previsión de su régimen en el contrato refuerza el planteamiento sobre su importancia y la necesidad de tenerlas en cuenta, ya que por un respeto mínimo a la norma de equilibrio y a la consecuente reciprocidad el predisponente deberá respetar, también, a propósito del régimen y cumplimiento de sus obligaciones de información previa al contrato las mismas reglas y rigor que él ha impuesto al adherente respecto al efecto en el contenido contractual del cumplimiento de sus deberes de información previa al contrato.

Para terminar recordaremos que la STS 9 mayo 2013 sobre nulidad por falta de transparencia de algunas cláusulas suelo, avala la creencia en que el incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones de información previa al contrato da lugar a la nulidad por abusiva de la condición general que adolezca del déficit de información.

 

RESUMEN

 

156. HIPOTECA. CALIFICACIÓN REGISTRAL. DIVERSAS CLÁUSULAS. Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de hipoteca. (CB)

EL CASO.- La cuestión estriba en analizar la calificación registral de las concretas cláusulas de la escritura de hipoteca otorgada por la deudora, la entidad Iberinve S.A., a favor de un banco, cuyo acceso al Registro ha sido denegado y que han sido impugnadas.

Se trata de un préstamo hipotecario con destino a la refinanciación parcial de un préstamo otorgado para la adquisición de locales comerciales que son objeto de explotación en régimen de arrendamiento y, además, para cubrir el fondo de maniobra asociado y los costes de transacción de la misma, préstamo que se concede a una sociedad anónima, que actúa como vehículo de un gran fondo de inversión francés –así se dice en el recurso–, y que tiene por objeto social la adquisición, rehabilitación, construcción y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles.

CONSIDERACIONES GENERALES.-

El objeto del recurso es determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, lo que no puede dar como resultado una segunda calificación de la escritura de hipoteca sino, exclusivamente, un pronunciamiento acerca de si las concretas razones aducidas por el registrador para denegar la inscripción se ajustan o no a Derecho.

3 […] antes de entrar a analizar las concretas cláusulas cuya inscripción ha sido suspendida, se hace necesario determinar [1] el ámbito de aplicación de las normas de protección de los consumidores respecto de los préstamos hipotecarios, [2] el contenido inscribible de las escrituras que recojan ese tipo de negocios jurídicos y [3] la respectiva extensión de la calificación registral de las cláusulas contenidas en las mismas según esa normativa de consumo sea o no aplicable.

[1] ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES RESPECTO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

La primera dificultad con que nos encontramos […] reside en la dispersión y falta de coherencia legal respecto del ámbito subjetivo de protección […] lo que hace preciso realizar un análisis hermenéutico de la normativa vigente, no sólo literal, sino también sistemático y teleológico.

En cuanto a qué se debe entender por consumidor, se estudian diferentes preceptos, en concreto, art. 3 Directiva 2008/48 UE, Exposición de Motivos; art. 1.2.º y 3 TRLGDCU; SSTS 24 febrero 1997 y 26 noviembre 1996; arts. 1, 2.1 y 3 de la Directiva 2014/17; arts. 1, 2 y 19 Orden EHA 2899/2011; resolución DGRN de 29 septiembre 2014 respecto del art. 6 Ley 1/2013; art. 114.3º LH; y art. 1 Ley 2/2009.

No obstante las dificultades derivadas de toda esta normativa descoordinada, se puede concluir que, al margen de los supuestos de especial aplicación a los préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario –intereses moratorios del art. 114 LH, y reglas especiales de la LEC o del Real Decreto-ley 6/2012–, la normativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores de este tipo de productos financieros es aplicable en los siguientes supuestos:

a) préstamos y créditos hipotecarios que recaigan sobre una vivienda, aunque ésta no tenga el carácter de vivienda habitual, siempre que pertenezcan a una persona física, aunque el propietario –que también se considera cliente– no sea el prestatario que puede ser una persona jurídica, y con independencia de la finalidad del préstamo, es decir, aunque sea de tipo mercantil;

b) préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física y que tengan por finalidad adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir.

Y, además, las normas contenidas en TRLGDCU serán aplicables a los préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física o jurídica que tenga la condición de consumidor, cualquiera que sea el tipo del inmueble hipotecado y el carácter de su propietario, siempre que el destino de la operación sea de consumo, es decir, ajeno, en su caso, a su actividad empresarial o profesional.

De acuerdo con esta hermenéutica es evidente que la operación jurídica garantizada en la escritura de hipoteca objeto de este recurso queda excluida de la aplicación de la normativa sobre consumidores […]

[2] EL CONTENIDO INSCRIBIBLE DE LAS ESCRITURAS QUE RECOJAN ESE TIPO DE NEGOCIOS JURÍDICOS.

En cuanto al alcance de la calificación registral en materia de hipotecas, se recuerda la doctrina de la Resolución de 1 octubre 2010. En este sentido, destaca la Resolución de 3 octubre 2014, referida también a un supuesto de refinanciación preconcursal empresarial en que tampoco era aplicable la normativa sobre consumidores […] También se recuerda la resolución de 30 marzo 2015 sobre el contenido inscribible de las escrituras de préstamo hipotecario.

[3] LA EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE HIPOTECAS SEGÚN ESA NORMATIVA DE CONSUMO SEA O NO APLICABLE.

Procede ahora señalar, con el mismo criterio de interpretación sistemática y siguiendo las pautas marcadas por la Resolución de 3 octubre 2014, cuál es el alcance de la calificación registral de las estipulaciones contenidas en las escrituras de hipoteca atendiendo a la aplicabilidad o no de la normativa sobre transparencias de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores.

A este respecto, ni toda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación de defensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infracción determina su exclusión de la publicidad registral, de acuerdo con el principio general de legalidad.

Así el registrador podrá, con carácter general en todo tipo de hipotecas, negar la inscripción de aquellas cláusulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real, no tengan carácter inscribible por estar expresamente excluido su acceso al registro de la propiedad por una norma de naturaleza hipotecaria de carácter imperativo.

Igualmente se podrán rechazar aquellas otras cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho.

Y, por último, también podrán denegarse las cláusulas que no tengan carácter inscribible por ser puramente obligacionales y no ostentar la condición de cláusula financiera, sin que se pacte tampoco que su incumplimiento genere el vencimiento anticipado de la obligación principal, ni se garantice su importe económico con alguno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria.

Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas cuya nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el RCGC y aquellas otras cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación, porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los arts. 85 a 90 TRLGDCU o por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el art. 114.3º LH, con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la STS de 13 septiembre 2013.

En estos supuestos el registrador, como señala entre otras la Resolución de 5 febrero 2014, deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–.

Por último, respecto del controvertido tema de la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales tendrán siempre transcendencia real […] son también utilizables en el control de legalidad de las mismas, las normas y principios generales del sistema registral español, que se concretan en la exigencia de los siguientes requisitos:

a) Según se infiere de la STS de 16 diciembre 2009 […] la inscripción y validez de estas cláusulas exige que el vencimiento anticipado no se vincule al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes […]

b) Que los términos de estas cláusulas cumplan con el requisito de determinación hipotecaria.

c) […] la especial naturaleza o finalidad de la obligación garantizada influye en la determinación del carácter relevante o no de las distintas cláusulas de vencimiento anticipado pactadas y, en consecuencia, en su inscribibilidad; provocando, igualmente, la exclusión de aquellas causas de vencimiento anticipado que sean totalmente ajenas al crédito garantizado y cuya efectividad no menoscabe la garantía real ni la preferencia de la hipoteca.

CALIFICACIÓN DE CLÁUSULAS CONCRETAS.-

Procede ahora analizar si la calificación registral de las concretas cláusulas de la hipoteca rechazadas es o no ajustada a Derecho, agrupando las cláusulas denegadas en función de la razón genérica de su exclusión: cláusulas que carecen de trascendencia jurídico real inmobiliaria; cláusulas contrarias a la Ley; otras causas; así como la decisión de inscribir la hipoteca como en garantía de obligación futura o condicional.

I.- CLÁUSULAS QUE CARECEN DE TRASCENDENCIA JURÍDICO REAL. [7]. Así, en primer lugar se deniega un conjunto de cláusulas por la razón genérica de «carecer de transcendencia jurídico real inmobiliaria (art. 98 LH y 51.6 RH)» y ajenas a la obligación garantizada.

1.- CLÁUSULAS CON DEFINICIONES. REVOCADO. Las recogidas en la letra A) de la nota de calificación que determina la exclusión: «De la cláusula primera, las definiciones de Cuenta de Rentas y Cuenta de Reserva y la mención a los Contratos de Garantía de los Documentos Financieros y la definición de Garante. La definición de Ratio de Cobertura del Servicio de la deuda o DSCR y la de Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado», [cláusulas 13 y 14].

Además, hay que tener en cuenta que la cláusula 15.3 eleva a causa de vencimiento anticipado del préstamo el incumplimiento de las obligaciones señaladas en las cláusulas 13 y 14, las cuales, se encuentran vinculadas a la obligación principal, dada la finalidad del préstamo y porque las cuentas sirven para calcular los ratios (cláusulas 1 y 13.8) y el descenso de estos ratios es susceptible de generar amortizaciones parciales obligatorias (cláusulas 7.3, 14.6 y 14.8), las cuales, a su vez, pueden ser cubiertas con los fondos que formen parte de las referidas cuentas (cláusula 14.8).

Por todo lo anterior, las indicadas definiciones de Cuenta de Rentas, Cuenta de Reserva, Contratos de Garantía, Documentos Financieros y Garante, Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda y Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado, no sólo contribuyen a perfilar la obligación garantizada, sino que permiten aclarar supuestos de vencimiento anticipado y presupuestos para la disposición o entrega del préstamo (condiciones suspensivas). Consecuentemente, su exclusión de la inscripción no estaría justificada simplemente por «carecer de trascendencia jurídica real inmobiliaria» ya que sí la tienen […] Procede, por tanto, la revocación de la nota de calificación en este punto por falta de motivación suficiente, salvo lo relativo a la pignoración de las cuentas por tratarse de una institución ajena al Registro de la Propiedad, sin que puedan admitirse los nuevos fundamentos de derecho –falta de determinación de la cláusula y exclusión de la facultad de completar la garantía menoscabada–, que respecto de este defecto introduce el registrador en su informe.

2.- DESTINO, DISPOSICIÓN Y AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO. REVOCADO. Un primer grupo de cláusulas denegadas exclusivamente por «carecer de trascendencia jurídico real inmobiliaria», cuya alegación debe considerarse insuficiente, viene constituido por los siguientes pactos: B) «De la cláusula segunda, apartado 2.2. Destino del Préstamo, el primer párrafo». Dispone el párrafo denegado que: «El Préstamo debe destinarse (i) a la refinanciación parcial de un préstamo en vigor que fue otorgado para la adquisición del inmueble y (ii) para cubrir el fondo de maniobra y los costes de transacción». C) «De la cláusula Tercera. Disposición, del apartado 3.1 el segundo párrafo. No se transcriben tales condiciones suspensivas por su carácter personal y porque para su constancia en el Registro, se requerirá que por las partes se acredite en documento público, que se ha dispuesto del importe del préstamo. La Cláusula 3.1, relativa a la disposición del préstamo, prevé que debe confirmarse el cumplimiento de las condiciones suspensivas previstas en el Anexo I. El párrafo denegado, párrafo segundo, se refiere a los requisitos de forma y de tiempo de la solicitud de disposición que el prestatario debe presentar al prestamista». D) «De la cláusula sexta, apartado 6.2, el punto b)». El apartado 6.2 se refiere a la «Amortización del Principal», estableciendo el punto b) que «la amortización prevista en la presente cláusula se realizará sin perjuicio de la amortización que corresponda por medio de los ingresos que el Prestatario pudiera obtener de la transmisión del Inmueble, conforme a lo previsto en el apartado 7.2 siguiente». Y E) «De la cláusula séptima, apartado 7.1, desde «habrá de regirse» hasta «amortización ordinaria»». El apartado 7.1 establece que: «No está prevista la amortización anticipada voluntaria del Préstamo, pero en caso de producirse (lo que requerirá, en todo caso, la autorización del Prestamista) habrá de regirse por cláusula 6.2 anterior. Por tanto, la amortización del Préstamo se realizará siempre por el importe establecido en la cláusula 6.2 y en las Fechas de Amortización Ordinaria. Cualquier amortización extraordinaria llevará aparejada la obligación del Prestatario de abonar los costes de ruptura establecidos en la cláusula 16.3 (Costes de ruptura)».

Todas estas estipulaciones tienen un claro carácter de financieras por lo que, como ocurre con las examinadas en el fundamento de derecho anterior, tampoco pueden ser excluidas de la inscripción bajo el único argumento de su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria. […] y sin prejuzgar que puedan existir motivos fundados para su denegación, ésta no puede apoyarse en la repetida falta genérica de eficacia real y tampoco es posible admitir en el informe los nuevos fundamentos jurídicos -prohibición de disponer encubierta-, salvo lo que se dirá respecto de la estipulación 6.2 en el fundamento de Derecho decimosexto.

3.- MITIGACIÓN DE CONSECUENCIAS PERJUDICIALES, INDEMNIZACIONES Y DECLARACIONES Y GARANTÍAS. CONFIRMADO. [9]. Sin embargo, existe otro grupo de cláusulas respecto de las cuales la simple alegación, como motivo de la denegación, de «la carencia de trascendencia jurídico real inmobiliaria», en los términos que se han expuesto anteriormente, sí debe considerarse suficiente. Estas cláusulas son: F) «De la cláusula undécima, el apartado 11.2 Mitigación»: Dispone el apartado denegado que: «Si surgieran circunstancias que provocasen o fuesen a provocar tras la entrega de la correspondiente notificación, que el Prestatario estuviera obligado a pagar al Prestamista cualesquiera importes adicionales según la cláusula 9.1. («Importes íntegros») o a pagar al Prestamista costes incrementados según cláusula 10.1 («Costes incrementados») o a reembolsar cualquier importe según cláusula 11.1 («Ilegalidad’), entonces, sin limitación, reducción u otra clasificación alguna de las obligaciones del Prestatario en virtud de dichas cláusulas y sin necesidad que el Prestamista tome acción alguna que a su juicio podría resultar perjudicial para él o entrar en conflicto con sus políticas bancarias, el Prestamista deberá (sin estar legalmente obligado a ello) tomar las medidas a su juicio razonables para eliminar tales circunstancias o mitigar aquellas consecuencias para el Prestatario». G) «Toda la cláusula duodécima». La cláusula duodécima, bajo la rúbrica «Declaraciones y Garantías» consiste en una serie de manifestaciones efectuadas por el prestatario, reconociendo que «el prestamista ha formalizado el presente contrato al amparo de dichas declaraciones y garantías» y que se refieren a su «Status», «Facultades y capacidad», «Validez legal» de los documentos financieros, «Ausencia de conflicto» con leyes y contratos, «Inexistencia de supuestos de vencimiento anticipado», «Autorizaciones y aprobaciones», «El inmueble», «Licencias. Aspectos medioambientales», «Prelación de garantías», «Litigios», «Información», «Impuestos», «Insolvencia», «Inexistencia de obligación de constituir garantías», «Cumplimiento de normas legales y reglamentarias» y «Fechas de las declaraciones y garantías»». Y Ll) «De la cláusula décimo sexta, apartado 16.1 del último párrafo desde «y a tomar las medidas» hasta el final del apartado»». El apartado 16.1 se dedica a regular las indemnizaciones que debe satisfacer el prestatario al prestamista, indicando el párrafo denegado que «el prestamista se compromete a notificar al prestatario de cualquier reclamación y a tomar las medidas razonables para mitigar cualesquiera costes, pérdidas, responsabilidades o gastos que pudieran producirse para el Prestamista y de las que será indemnizado por el Prestatario en virtud de la presente cláusula. El Prestamista no deberá allanarse a procedimiento alguno sin haber concedido al Prestatario un preaviso con una antelación de al menos cinco (5) Días Hábiles notificando su intención de hacerlo. Si existe más de un (1) Prestamista, en caso de un procedimiento contra más de un Prestamista con respecto al mismo asunto, todos los Prestamistas deberán estar representados por la misma asistencia letrada».

Así, las estipulaciones 11.2 y 16.1, relativas al compromiso del prestamista de mitigar las consecuencias perjudiciales para el prestatario, por la obligación del pago de importes adicionales en caso de concurrencia de las circunstancias que se pactan detalladamente, sí tiene encaje en los pactos de naturaleza puramente personal, ya que no tiene naturaleza real, ni financiera, ni contribuye a perfilar la obligación garantizada. En realidad no pasa de ser una declaración de buenas intenciones totalmente indeterminada que, conforme a los arts. 98 LH y 51.6.ª RH no debe tener acceso al Registro, por lo que procede confirmar la nota de calificación en cuanto a este defecto.

Por su parte, respecto a la cláusula 12.ª de «declaraciones y garantías», como señala el registrador en su informe, recoge una serie de afirmaciones que han constituido elementos previos a la formación de voluntad del prestamista; procesos previos que son absolutamente irrelevantes desde el punto de vista registral, puesto que el consentimiento negocial ha sido ya prestado y la hipoteca concertada. En consecuencia, tales manifestaciones del prestatario encajan plenamente en la causa de denegación señalada en la nota de calificación de falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, estimándose correctamente denegado su acceso al Registro.

4.- INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES SOCIETARIAS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [10]. Sin entrar a valorar el contenido concreto de cada una de estas denominadas «obligaciones societarias del prestatario», no parece que pueda decirse que, en general, estas obligaciones tengan una relevancia especial en relación con la obligación garantizada, pues aparte del carácter genérico e indeterminado de alguna de ellas, su incumplimiento no desvirtúa la garantía real ni la preferencia de la hipoteca. Esta afirmación tiene como excepción el defecto letra I), por la vinculación de las Cuentas de Renta y Reserva con el devenir de la obligación principal garantizada.

Sea como fuere, lo cierto es que la cláusula 15.3 eleva su incumplimiento –el de todas las obligaciones de la cláusula 13.ª a la categoría de causa de vencimiento anticipado del préstamo y, por tanto, no puede admitirse el rechazo de la inscripción de esta cláusula con una fundamentación circunscrita en que los pactos que comprende carecen de trascendencia real inmobiliaria.

En consecuencia, el defecto tal y como está formulado no puede ser confirmado, sin que tampoco puedan tenerse en consideración, dentro del ámbito de este recurso, las afirmaciones del registrador en su informe. El informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos.

5.- INCUMPLIMIENTOS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. [11]. Encuadrables también en el anterior grupo de cláusulas cuyo incumplimiento se pacta que provoque el vencimiento anticipado de la obligación principal, y respecto de las cuales la nota recurrida sólo argumenta como motivo de rechazo su carencia de eficacia real, se encuentran las siguientes: K) «De la cláusula décimo cuarta, los apartados 14.3, 14.4, del 14.5 del tercer párrafo desde «el prestatario realizará» hasta «la aseguradora» y el último párrafo del apartado 14.5, 14.7,14.8, 14.9, 14.10 menos la primera frase, 14.11, Y del apartado 14.13 desde «en la que obvie» hasta «fondos recibidos», el 14.14, 14.15, 14.16»: estos puntos se refieren, respectivamente, al presupuesto de explotación del inmueble, el informe anual del inmueble, los seguros sobre el mismo, la posibilidad de nuevas tasaciones, la ratio de cobertura del servicio de deuda, los aspectos ambientales, las reparaciones y las modificaciones en el inmueble, el supuesto de expropiación forzosa, la supervisión del inmueble, el informe sobre las propiedades en cartera del prestatario y la licencia de apertura y funcionamiento del inmueble. Y L) «De la cláusula décimo quinta, el apartado 15.5, 15.6, 15.8 menos las dos últimas frases, 15.10, 15.11»: estos puntos se refieren al cese del negocio, la ilegalidad sobrevenida de alguna obligación del prestatario, la resolución o inejecutabilidad de las garantías –prendas y avales– asociadas a la hipoteca, el incumplimiento de los ratios del préstamo sobre el valor del mercado y/o de la cobertura del servicio de deuda –DSCR–, y el impago de comisiones.

5.1. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO EN RELACIÓN CON EL INMUEBLE. REVOCADO. En cuanto a la cláusula decimocuarta, que establece las «obligaciones del prestatario en relación con el inmueble» y […] supuestos excluidos de la cláusula decimoquinta, que se dedica a regular, directamente o por remisión, las causas de vencimiento anticipado del préstamo garantizado y, por tanto, dado que los indicados pactos (15.5, 15.6, 15.8, 15.10 y 15.11) se deniegan basándose en su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, sin mayor fundamentación, se reitera que la simple alegación de tratarse de pactos con falta de efectos reales frente a terceros, no sólo es errónea sino que, además, implica una carencia de motivación o fundamentación de la suspensión, pues, en este tipo de cláusulas, la falta de trascendencia real es un efecto de la falta de inscripción y no su causa.

5.2.- RATIOS. REVOCADO. Además, respecto del incumplimiento de los ratios «del préstamo sobre el valor del mercado» y/o «de cobertura del servicio de deuda o DSCR», cuyo descenso supone la necesidad de realizar una amortización parcial de la obligación principal en la cantidad suficiente para restablecerlo, y respecto del impago de las comisiones pactadas, se recuerda que constituyen cláusulas financieras, que, además, en este caso se encuentran cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica (cfr. Resolución de 1 de octubre de 2010), por lo que por esta razón también debe fundamentarse suficientemente su rechazo.

5.3.- PROMESA DE ESFORZARSE. CONFIRMADO. Por ello, sólo la expresión final del tercer párrafo de la cláusula 14.5 que dice: «el prestatario realizará sus mejores esfuerzos para que estos extremos sean acreditados por la aseguradora mediante la firma de sus representantes en la notificación que se remite a la aseguradora», que constituye una mera declaración de intenciones sin la determinación suficiente, puede denegarse alegando exclusivamente que se trata de un pacto de naturaleza personal.

6.- RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR GASTOS Y COMISIONES. [12]. Por su parte el defecto letra M) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo segunda, apartado E), el segundo párrafo». La cláusula vigesimosegunda regula la responsabilidad hipotecaria, y su apartado E) concretamente la responsabilidad por «gastos y comisiones». En relación con estos gastos, se deniega el párrafo que afirma que «en cuanto a los pagos en cuestión, el Prestamista queda irrevocablemente autorizado para hacer frente a los mismos por cuenta del Prestatario, pero únicamente en la medida en que su impago pueda perjudicar su garantía». Y el defecto letra Ñ) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo séptima, el primer párrafo»: se refiere el párrafo denegado al apoderamiento del prestatario al prestamista para la subsanación de defectos y el otorgamiento de cuantos documentos sean necesarios para ellos.

6.1.- APODERAMIENTO PARTA SUBSANACIÓN. CONFIRMADO. Comenzando por este último defecto letra Ñ), se considera correctamente denegada la cláusula de apoderamiento para subsanar defectos, precisamente por su naturaleza exclusivamente personal y no financiera, al amparo del art. 98 LH.

6.2. APODERAMIENTO PARA GASTOS PERJUDICIALES A LA HIPOTECA. REVOCADO. Tal parecería que la misma solución debería adoptarse respecto de la autorización de pago a que se refiere el defecto letra M), ya que cabe afirmar que se trata de un apoderamiento por lo que, en principio, le sería aplicable el art. 98 LH. Sin embargo, mientras esas resoluciones rechazan un apoderamiento para realizar declaraciones y subsanaciones ante notarios y registradores, es decir, facultan para cuestiones absolutamente ajenas al derecho real de hipoteca y al préstamo garantizado; el presente supuesto afecta a una cláusula relevante desde la perspectiva procesal y de la configuración del derecho real de hipoteca, pues se refiere a la facultad que se concede al prestamista de pagar por el deudor aquellos gastos que están expresamente cubiertos por un concepto de la responsabilidad hipotecaria por encontrarse «estrechamente relacionados con la obligación garantizada y con la conservación y efectividad de la garantía», facultad cuyo ejercicio genera el nacimiento de esas obligaciones complementarias garantizadas y que en esa medida es inscribible.

Por tanto, dicho poder o autorización adquiere relevancia registral por su contenido, en la medida en que se relaciona estrechamente con la posible ejecución de la hipoteca o más precisamente con la cuantía de la demanda ejecutiva. De este modo, a semejanza del poder previsto en el art. 234.1.3.ª del Reglamento Hipotecario para la venta extrajudicial, sí que puede tener acceso al Registro la autorización de referencia.

7.- OTRAS CLÁUSULAS CARENTES DE TRASCENDENCIA REAL.

7.1.- FACULTAD DE ACCIONAR POR CUALQUIER IMPAGO. REVOCADO. [13]. Recoge, por último, la nota de calificación la denegación, bajo el paraguas del defecto de «carencia de transcendencia jurídico real inmobiliaria», de un conjunto de cláusulas de diversa índole que analizaremos por separado en este fundamento de derecho. La primera de ellas es la identificada en el defecto letra N) que excluye «de la cláusula vigésimo cuarta, del apartado g) desde «en caso de que» hasta «establezca el préstamo»». La cláusula vigesimocuarta regula el «ejercicio de sus derechos por el prestamista» en relación, fundamentalmente, a la ejecución de la hipoteca. El párrafo denegado establece que: «En caso de que el prestatario incumpla cualquiera de las obligaciones de pago que para él se derivan del préstamo, se den los requisitos previstos en la cláusula 15.12 («Declaración de vencimiento anticipado») y transcurrido el periodo de gracia que, en su caso, establezca el préstamo», «el prestamista estará facultado para ejercitar sus derechos y ejecutar las diferentes garantías (…)».

No puede denegarse el acceso al Registro de la Propiedad a esta cláusula por la simple razón de carecer de trascendencia real inmobiliaria, pues la ejecución de la hipoteca es quizá el aspecto de mayor trascendencia jurídico-real inmobiliaria de todos los previstos en una escritura de hipoteca, y el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del propio préstamo garantizado o la concurrencia de un supuesto de vencimiento anticipado, son las eventualidades naturales que facultan al acreedor para el ejercicio de la acción ejecutiva (art. 693 LEC, 129 LH, etc.).

[…] Otra cuestión distinta sería si el simple incumplimiento de algunos pagos derivados de gastos u obligaciones accesorias o complementarias o cualquier causa de vencimiento es susceptible de provocar la realización de la hipoteca por el procedimiento de ejecución directa o debería aclararse esta circunstancia en la escritura, pero dado que el registrador no ha basado su defecto en este argumento, no procede entrar ahora en su estudio.

7.2.- DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. Por su parte, el defecto letra O) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésima, del apartado 30.3, párrafo segundo, desde «a este respecto» hasta «secreto bancario», el apartado 30.5 «revelación de información», y de la cláusula trigésimo primera, lo relativo a la prueba fehaciente de la deuda, por ser materia de apreciación jurisdiccional».

7.2.1. DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. CONFIRMADO. La cláusula trigésima, en sus apartados tercero y quinto, se refiere a la revelación de los datos personales del prestatario en caso de cesión del crédito, cuestión de naturaleza estrictamente personal y ajena a la obligación garantizada, por lo que se considera correctamente denegado.

7.2.2. CÁLCULO DE LA DEUDA. REVOCADO. Sin embargo, la cláusula trigésima primera se dedica al «cálculo y prueba fehaciente de la deuda», por lo que la denegación de la expresión «prueba fehaciente», que va asociada al mantenimiento de cuentas que prueben los importes prestado en cada momento y debidos al prestamista, no puede ampararse en que carece de trascendencia jurídico-real inmobiliaria ni siquiera en la referencia a que es materia de apreciación judicial, sin perjuicio que se pueda hacer valer en el procedimiento el error en la determinación de la cantidad exigible (cfr. Art. 695.1.2.ª LEC). El cálculo y la prueba de la deuda son cuestiones de gran importancia desde el punto de vista del procedimiento de ejecución, por lo que su trascendencia jurídico-real inmobiliaria está fuera de toda duda, y de admisión, procediendo, en consecuencia la revocación de la nota de calificación en cuanto a este punto.

7.2.3. RETRASO EN EL EJERCICIO DE ACCIONES. REVOCADO. El defecto letra P) excluye la inscripción «de la cláusula trigésimo segunda, el apartado 32.1». Dispone el apartado denegado que: «La falta de o el retraso en el ejercicio por parte del Prestamista de cualquier derecho o recurso en virtud del presente Contrato no debe considerarse una renuncia al mismo; el ejercicio ocasional o parcial de cualquier derecho o recurso no impedirá que se vuelva a ejercer dicho derecho o recurso o cualquier otro derecho o recurso. Los derechos y recursos establecidos en el presente Contrato son cumulativos y no exclusivos con respecto de cualquier derecho o subsanación establecidos por Ley». Esta cláusula no se puede calificar que el pacto tenga un carácter estrictamente personal y ajeno a la obligación garantizada, ya que contribuye a aclarar la forma de ejercicio de las acciones hipotecarias; por lo que no se considera correctamente denegada la misma al amparo exclusivamente del art. 98 LH.

7.2.4. NOTIFICACIONES SOBRE LA PRENDA DE CRÉDITOS POR SEGURO. CONFIRMADO. Y, por último el defecto letra Q) deniega el acceso al registro «de la cláusula trigésimo séptima, lo relativo al anexo 3 y la Cláusula Final Requerimiento». El Anexo 3 se refiere a la comunicación a la entidad aseguradora sobre la creación de prenda sobre los derechos de crédito derivados de la póliza de seguro, y la cláusula final de requerimiento se refiere al requerimiento que las partes hacen a la notaria autorizante para que por acta separada notifique a la entidad aseguradora. Se tratan en este caso de cláusulas relativas a una actuación futura de notificación, relativas a una garantía ajena al derecho real de hipoteca, por lo que se considera correctamente denegado su acceso al Registro de acuerdo con el art. 98 LH.

CLÁUSULAS CONTRARIAS A LA LEY [14].

1.- PACTO DE ANATOCISMO. REVOCADO. En primer lugar, por el defecto letra A) de este segundo grupo de cláusulas denegadas, se rechaza la inscripción «de la cláusula quinta, el apartado 5.5. Capitalización de intereses no pagados, de la cláusula décimo sexta, el apartado 16.2, por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art 114 LH». Esta cláusula 5.5 establece, bajo la rúbrica de «capitalización de intereses no pagados», que: «En virtud del artículo 317 del Código de Comercio, las Partes acuerdan por medio de la presente y de forma expresa la capitalización de los intereses ordinarios vencidos y no pagados para cada trimestre, que devengarán intereses adicionales al tipo de los Intereses de Demora que resulte aplicable. Además, los Intereses de Demora vencidos y no pagados serán igualmente capitalizados, devengando intereses al tipo aplicable de los Intereses de Demora». Y, por su parte, el apartado 16.2 establece que: «A los efectos de la presente cláusula 16 y la cláusula 10 («Costes incrementados»1), cualquier importe impagado deberá considerare una disposición bajo el Préstamo y, en consecuencia, en ambas cláusulas el término «disposición» comprende cualquier importe impagado».

El registrador deniega ambas cláusulas «por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art. 114 LH». El recurrente defiende la validez del pacto de anatocismo al amparo de los arts. 317 CC y 1109 CC, así como la no aplicación del art. 114 LH a los supuestos anteriores.

El rechazo a la inscripción del pacto de anatocismo, sin perjuicio de su licitud en el plano puramente obligacional, ha sido una constate de este Centro Directivo […] basándose en la consideración de que dicho pacto supone una vulneración del principio de especialidad registral, una de cuyas manifestaciones es la limitación prevista en el art. 114 LH, que no permite que se produzca un trasvase de importes entre las diferentes partidas de responsabilidad hipotecaria […]

Pero es indudable que el pacto de anatocismo tiene naturaleza financiera y que, como señala el recurrente, se trata de un pacto válido desde el punto de vista civil y mercantil […] por lo que si aplicamos la interpretación que esta Dirección General viene sosteniendo acerca del alcance del vigente art. 12 LH, que en esta Resolución es reiterada, consistente en que todas las cláusulas financieras válidas son inscribibles si no existe norma hipotecaria que lo impida, deberemos replantearnos si realmente el art. 114 LH constituye suficiente argumento para impedir su constancia registral. En este sentido, es claro, que los intereses capitalizados no estarán cubiertos por la responsabilidad hipotecaria por ningún concepto, pero por ello no dejan de constituir una cantidad exigible al deudor, al igual que los intereses que excedan de la cantidad garantizada por este concepto o de los gastos complementarios que no estuvieren especialmente garantizados. En consecuencia, los intereses capitalizados formarán parte, como cantidades debidas adicionales, de la certificación bancaria determinativa del saldo líquido, que el acreedor podrá cobrar del sobrante del remate de la subasta si no hay acreedores inscritos posteriores o, en su caso, mediante el procedimiento de ejecución ordinaria subsiguiente a la ejecución hipotecaria, por tratarse de hipoteca sobre locales y no aplicarse el art. 114.3º LH.

Si se consideran inscribibles […] las cláusulas de comisiones, gastos, impuestos y primas de seguros, por ser cláusulas financieras, con independencia de que estén o no cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica, no se ve razón para que no se considere también inscribible el pacto de anatocismo; por lo que procede revocar la nota de calificación respecto de este defecto.

2.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR EXPROPIACIÓN FORZOSA. CONFIRMADO. [15] En el defecto letra B) se excluye la constancia registral «de la cláusula séptima, apartado 7.2. los dos primeros párrafos, y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.7, relativos a la expropiación forzosa, por estar regulada ésta en el art. 110-2 LH y 8 de la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa, y ser pacto personal carente de eficacia real». Dispone en concreto la cláusula 7.2 bajo la rúbrica «amortización anticipada obligatoria» que: «Sin perjuicio de la cláusula 7.1 anterior, el pago de los importes pendientes en virtud del Préstamo, será obligatorio como sigue, y sujeto al pago de la comisión por amortización anticipada según cláusula 16.3 («Costes de Ruptura»). En caso de expropiación forzosa de la totalidad o parte del Inmueble, un importe igual al de los ingresos obtenidos por la venta menos los impuestos y costes provocados por dicha venta (hasta los importes pendientes en virtud del presente Contrato) se utilizará para reembolsar todos los importes pendientes en virtud del presente Contrato, sin perjuicio del derecho del Prestamista de declarar el Vencimiento Anticipado del préstamo según cláusula 15.12 («Declaración del vencimiento anticipado») si la expropiación forzosa parcial provocara la concurrencia de un Supuesto de Vencimiento Anticipado».

Por su parte, la cláusula 15.7 prevé el vencimiento anticipado en caso de que: «La totalidad o parte del Inmueble sea objeto de una expropiación forzosa o la autoridad local competente emite una resolución para la expropiación forzosa del mismo siendo razonablemente previsible que dicha expropiación u orden afecte la capacidad del Prestamista para amortizar el Préstamo, salvo por lo establecido en las cláusulas («Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado») y 14.13 («Expropiación forzosa»)».

En ambos casos, ya se trate como vencimiento anticipado o como amortización anticipada obligatoria, se considera correctamente denegadas estas cláusulas […] ya que sus efectos se encuentran regulados en el art. 110.2º LH y en los arts. 8 y 51.1.e) REF, y, aunque desaparezca la garantía hipotecaria, el acreedor siempre puede defenderse en el correspondiente expediente administrativo y cobrarse con el importe de las indemnizaciones por expropiación a las que se extiende la hipoteca por disposición legal.

Además, en la presente escritura falta la previsión, reconocida en el art. 1129.3 CC para el caso de menoscabo de la garantía, de facultar al deudor para sustituir la hipoteca por otra garantía para cubrir aquella parte del crédito no satisfecha con la referida indemnización; pero este argumento no fue alegado por el registrador de la propiedad en su nota de calificación, por lo que no se puede tener en cuenta ahora.

3.- CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LA FACIULTAD DISPOSITIVA. CONFIRMADO [16]. Por su parte, el defecto letra C) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.2, el tercer párrafo, por contraria a la libertad de tráfico de los bienes». Establece el párrafo denegado que: «En el caso de la venta voluntaria del inmueble, todos los importes pendientes en virtud del presente contrato deberán ser reembolsados y los ingresos obtenidos por la venta menos impuestos y gastos deberán aplicarse a dicho reembolso en la medida de lo necesario».

Con este pacto realmente se está estableciendo, de modo indirecto, no sólo como afirma el recurrente el destino del precio de la venta, sino el vencimiento anticipado del préstamo en caso de venta de las fincas […]

La denegación de esta cláusula por ser contraria a la «libertad de tráfico de los bienes» no está suficientemente fundamentada al no citarse precepto alguno ni argumentarse las razones que llevan a esa conclusión. No obstante, en el apartado E), que comentaremos más adelante, con base en la misma razón (libertad de tráfico), el registrador sí cita los arts. 27 y 107 LH, los cuales constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al registro de la propiedad de las cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado el acceso al Registro de la Propiedad de esta cláusula […]

4.- INDETERMINACIÓN DE LA CLÁUSULA Y DE LA DENEGACIÓN. REVOCADO [17]. El defecto letra D) rechaza la inscripción «de la cláusula séptima, del apartado 7.2., a partir del cuarto párrafo (amortización anticipada en caso de siniestro que dé lugar a indemnización por seguros, regulándose los términos de la misma), el apartado 7.3 (pagos para reestablecer los ratios financieros que se determinan), y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.9 (vencimiento anticipado por no reconstrucción del inmueble en caso de daños graves que se cuantifican), por su indeterminación».

Estas cláusulas son financieras o de vencimiento anticipado por lo que de conformidad con la doctrina que se viene reiterando de la que resulta que, respecto de ese tipo de estipulaciones, toda calificación negativa debe apoyarse en una fundamentación jurídica adecuada y suficiente […] por lo que, no puede sostenerse esta causa de denegación […]

5.- LIMITACIONES A FACULTAD DISPOSITIVA Y ARRENDAMIENTO. [18]. Por el defecto de la letra E) se excluyen de inscripción «de la cláusula décimo tercera, el apartado 13.6, y el apartado 13.10, de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.2; de conformidad con los arts. 6.4 y 1859 CC, libertad de tráfico de los bienes, y arts. 3, 27 Y 107 LH». La cláusula 13.6, bajo la rúbrica «Compromiso de no otorgar garantías» dispone que: «Ni el Prestatario ni el Garante podrán constituir garantías, respectivamente, sobre el Inmueble ni sobre las acciones del Prestatario (obligándose a su vez el Garante a que cualquiera de sus empresas filiales, directa o indirectamente participadas, respeten dicho compromiso), excepción hecha de: a) cualquier Garantía otorgada a favor del Prestamista en virtud de cualquiera de los Documentos Financieros; o b) cargas que nazcan por ministerio de la Ley; c) asimismo, el Prestatario no concertará préstamo, línea de crédito ni contrato semejante alguno que guarde relación con el inmueble».

La cláusula 13.10, bajo la rúbrica «disposición del Inmueble e Imposición de nuevos gravámenes» dispone que: «El prestatario puede transmitir, sin consentimiento previo del Prestamista, el Inmueble, siempre y cuando el precio de compra alcance por lo menos el Saldo Pendiente y que el precio de compra sea aplicado al reembolso de aquellos importes indicados en la cláusula 7.2 (B) anterior («Amortización anticipada obligatoria»). En caso contrario, deberá recabar el consentimiento previo y por escrito del Prestamista. El Prestatario no formalizará otro contrato de préstamo adicional con respecto al Inmueble, ni constituirá ninguna garantía de segundo rango en relación con el Inmueble. El Prestatario deberá requerir igualmente el consentimiento previo y por escrito del Prestamista, que no podrá denegarlo injustificadamente, para poder gravar el Inmueble con cualquier otra carga real. Los apartados que anteceden no serán de aplicación en caso de disposiciones y/o gravámenes expresamente permitidos en virtud del presente contrato ni a disposiciones del inmueble siempre que el saldo pendiente sea reembolsado simultáneamente».

Por su parte, la cláusula 14.2 exige la aprobación del prestamista, que no podrá denegar injustificadamente, para modificar los arrendamientos sobre el inmueble o formalizar nuevos arrendamientos que produzcan, en su conjunto, que los ingresos netos anuales sean inferiores a 1.300.000 euros anuales. «Asimismo, se requerirá el consentimiento del Prestamista si el nuevo contrato o la modificación de los Arrendamientos existentes implicara cualquiera de las siguientes circunstancias: a) una limitación de la responsabilidad del arrendatario en caso de abandono de la parte del Inmueble que ocupa actualmente cada Arrendatario con anterioridad a la fecha de terminación del arrendamiento; o b) La reducción del plazo de los Arrendamientos o cualquier otro arrendamiento que se suscriba en el futuro, o la renuncia a su prórroga obligatoria (si estuviera estipulada en los Arrendamientos). El Prestatario facilitará al Prestamista una copia de todos y cada uno de los nuevos contratos de arrendamiento que se celebren, así como de la modificación de los Arrendamientos en el plazo de diez (10) Días Hábiles a contar desde la fecha de su firma. El Prestatario se obliga a ingresar los Ingresos en Concepto de Rentas en la Cuenta de Rentas, salvo que las Partes acuerden algo en contrario».

Procede aquí reiterar lo manifestado en el fundamento de Derecho décimo sexto, en el sentido que la simple denegación de estas cláusulas por existir un fraude de ley, un pacto comisorio –que no se alcanza a deducir de las mismas– o por ser contraria a «libertad de tráfico de los bienes», sin explicar si todos esos defectos son aplicables a los tres pactos o a cuál de ellos se refiere cada uno, no está suficientemente fundamentada al no realizarse argumentación alguna acerca de en qué consiste el fraude o de la razones concretas que llevan a concluir que existe un pacto comisorio o una vulneración a la libertad de tráfico.

5.1.- LIMITACIONES A FACULTADES DISPOSITIVAS. CONFIRMADO. Por lo demás, respecto de las dos primeras cláusulas, la 13.6 y la 13.10, en cuanto implican restricciones a la libre disposición y gravamen de los inmuebles hipotecados, cita también el registrador los arts. 27 y 107.3.º LH los cuales, al vedar el acceso al Registro de las prohibiciones de disponer o hipotecar constituidas en actos y contratos onerosos, constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al Registro de estas cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado su acceso al Registro.

5.2.- LIMITACIONES A LA FACULTAD DE ARRENDAR LA GARANTÍA. CONFIRMADO. A igual conclusión ha de llegarse respecto de la cláusula 14.2, ya que no obstante la consideración por las partes de que el negocio de explotación en régimen de arrendamiento de las fincas hipotecadas constituye un aspecto esencial del contrato celebrado, no nos encontramos ante una situación de refinanciación preconcursal con la aprobación del preceptivo plan de viabilidad que justificaría su inscripción. Como consecuencia de esta circunstancia, resulta aplicable en este caso la STS de 16 diciembre 2009 que rechaza la inscripción de este tipo de pactos por ser contrarios a la prohibición de disponer convencional en acto a título oneroso del art. 27 LH alegada por el registrador.

Debe recordarse que conforme a STS de 16 diciembre 2009 deben denegarse las cláusulas que contengan una prohibición de arrendar los locales hipotecados, porque los arrendamientos de locales comerciales posteriores a la hipoteca ejecutada quedan sometidos al principio de purga de cargas […] y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alterar su preferencia.

Tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos por la Ley de 4/2013, de 4 de junio, que regula los arrendamientos de viviendas, esa purga hipotecaria tendrá lugar siempre en el ámbito de aplicación de dicha Ley, por lo que tampoco procederá la admisión de las cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo para el supuesto de arrendamiento de viviendas […]

6.- RATIO PRÉSTAMO/VALOR DE MERCADO Y VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [19]. El defecto de la letra F) deniega la inscripción «de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.6, el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, art 1256 del Cc». Dispone el apartado 14.6, bajo la rúbrica «Ratio del Préstamo sobre el valor de mercado» que: «El Prestatario se asegurará de que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado no supere los siguientes porcentajes del Valor de Mercado en los siguientes tramos del plazo de vigencia del Préstamo: Años 1 y 2: 65 %. Años 3 y 4: 60 %. Años 5 y 6: 55 %. Años 7 al 10: 50 %. El ratio del préstamo sobre el valor de mercado se calculará, al menos, anualmente durante la vigencia del presente contrato sobre la base de la última Tasación de Mercado elaborada por un experto independiente encargado por el Prestamista a su satisfacción en cada aniversario del Préstamo y cuyos costes y honorarios serán asumidos por el Prestatario. Dicha tasación no podrá tener una antigüedad superior a tres (3) meses en la fecha en que sea entregada al Prestamista. El Prestatario se compromete a facilitar al Prestamista en el plazo de quince (15) Días Hábiles siguientes a contar desde la fecha de la comprobación del Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado un certificado de cumplimiento de forma satisfactoria para el Prestamista que debe establecer el ratio de forma detallada». Y añade el citado apartado que «si el Prestatario incumpliera el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado deberá, en el plazo de otros quince (15) Días Hábiles a contar desde la fecha de la comprobación del ratio financiero que evidencie el incumplimiento, reembolsar aquellos importes que resulten necesarios para que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado se restablezca de acuerdo con la cláusula 7.3 («Pago para mantener los ratios financieros»). Únicamente una vez transcurrido dicho plazo de quince (15) Días Hábiles tal incumplimiento podrá tratarse como Supuesto de Vencimiento Anticipado. El Prestamista queda facultado para realizar o encargar la realización de una tasación de mercado en cualquier momento durante la vigencia del Préstamo. Los costes de una tasación de mercado de este tipo serán de la cuenta del prestamista».

Esta cláusula tiene un evidente carácter financiero ya que contribuye a perfilar la obligación garantizada en cuanto determina la necesidad de realizar amortizaciones extraordinarias obligatorias, cuyo incumplimiento, a su vez, constituye una causa de vencimiento anticipado, por lo que su rechazo no puede basarse en una referencia genérica a su contradicción con el art. 1256 CC, sin argumentar la razón o causa concreta que lleva a extraer esa conclusión […]. La fundamentación jurídica basada en la simple mención de un artículo, fuera de algún supuesto concreto –ej. art. 27 LH– en que la integración del artículo con el supuesto de hecho pueda considerarse automática, […] implica una carencia de motivación. Por tanto, aunque en esta cláusula concreta puedan existir argumentos suficientes para su rechazo, el defecto tal como ha sido planteado debe ser rechazado por falta de argumentación suficiente.

7.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONES Y SEGUNDAS COPIAS. [20]. Por su parte, el defecto de la letra G) rechaza la inscripción «de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.3, de la cláusula vigésimo cuarta, el apartado F), por ser de derecho imperativo, arts. 1429.1 LEC Y 20 LN (vencimiento anticipado por incumplimiento de ciertas obligaciones y obtención de segundas copias con carácter ejecutivo)».

7.1.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES. REVOCADO. La cláusula 15.3 se refiere al vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados 13 y 14 algunas de las cuales como se expone en otros fundamento de derecho se encuentran vinculadas a la obligación principal por la finalidad del préstamo, por ser susceptibles de provocar amortizaciones parciales obligatorias o por el presente vencimiento anticipado, por lo que su denegación al amparo de los arts. 1429 LEC y 20 LN carece absolutamente de justificación, debiendo revocarse la calificación en este punto.

7.2.- SEGUNDAS COPIAS. REVOCADO. La cláusula vigesimocuarta, en su apartado f), se refiere a la autorización al prestamista para la obtención de segundas y posteriores copias ejecutivas de la escritura. Se trata de una cláusula que, en principio, no debería acceder al Registro por su intrascendencia registral ya que va dirigida a facultar al notario la expedición de nuevas copias con carácter ejecutivo, a los efectos del artículo 517.2.4.º LEC, a instancia del acreedor sin tener necesidad de que este obtenga un mandato judicial, autorización que será válida con independencia de su constancia tabular, correspondiendo la apreciación de su legalidad al notario en el momento de la expedición de la copia y al juez a la hora de dictar el despacho de ejecución, sin que el art. 130 LH altere esta operativa procesal.

Ahora bien, la argumentación del registrador se ha fundado en los arts. 20 LN y al art.1429.1 LEC, lo que parecen tratarse de un error –de redacción y de vigencia legal–, ya que los artículos aplicables serían, por un lado, el 18 LN y el 233 RN y, por otra parte, el art. 517.2.4º de la vigente LEC; por lo que no obstante haber sido subsanado ese defecto por el registrador en su informe […] debe revocarse la nota de calificación en cuanto a este defecto porque si la mera referencia genérica a un determinado artículo no constituye fundamentación suficiente para la denegación de los pactos de la hipoteca si no va acompañada de una argumentación adecuada, con más razón no puede considerarse suficiente un artículo erróneo de cuya dicción el prestatario no podrá obtener conocimiento acerca de las razones del registrador para la subsunción de la cláusula denegada en el ámbito de aplicación de la norma, ni en consecuencia combatir la nota de calificación dictada.

8.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALSEDAD. REVOCADO [21]. El defecto de la letra H) excluye la inscripción «de la cláusula decimoquinta, apartado 15.4 por ser obligacional (Vencimiento anticipado por falsedad en las declaraciones y garantías)».

La mera alusión al carácter obligacional de una cláusula no puede considerarse argumento bastante para denegar su acceso como cláusula de vencimiento anticipado […] sin precisar la concreta motivación jurídica de la denegación. Esta motivación es tanto más obligada en este punto dada la progresiva importancia que en el tráfico jurídico inmobiliario y mercantil actual ha adquirido la veracidad de las declaraciones del prestatario acerca de su patrimonio y situación de solvencia, en cuanto determinantes de la asunción por el acreedor de un determinado riesgo y de la prestación de su consentimiento contractual; por lo que procede revocar la calificación en este punto.

9.- FORMA DE DETERMINAR LA DEUDA EN LA VENTA NOTARIAL. CONFIRMADO [22]. Por el defecto de la letra I) se deniega la inscripción «de la cláusula vigésimo cuarta, la expresión «del contemplado en el siguiente apartado D» de la letra A, y el apartado D) Venta notarial, de conformidad con el art. 235 del RH».

El art. 235 RH (y también el art. 129.2.c) LH) dispone que la ejecución extrajudicial solo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada […]

Respecto de la primera cuestión que resulta del art. 235 RH –indeterminación inicial de la deuda-, frente a lo que defiende el registrador en su informe, el principal del préstamo sí aparece determinado en la escritura […] Esta conclusión viene avalada por la cláusula 3.2 que expresamente señala que el deudor tiene derecho a una disposición única de 12.000.000 euros, si bien supedita su ejercicio al cumplimiento de unas condiciones suspensivas que no se declaran cumplidas en la escritura.

Respecto a la cuestión de si para la inscripción del pacto de venta extrajudicial es necesario que se prevea expresamente en la escritura de constitución la forma de determinar la deuda antes de intentar su utilización, que plantea en registrador en su informe como una consecuencia del art. 235 RH, en realidad […] en la Resolución de 20 junio 2012 sí se ha considerado necesario para su utilización que en una hipoteca en garantía de obligación futura conste en la escritura de constitución el pacto de determinación de la forma de la constancia registral de su nacimiento. Procede, por tanto, denegar el pacto de venta extrajudicial ante la ausencia de fijación de la forma de determinar en el registro el nacimiento de la obligación en los términos expuestos.

III. OTRAS CAUSAS. [23]. Un tercer grupo de cláusulas se deniegan por el motivo denominado «por otras causas». Son las siguientes:

1.- DENEGACIÓN DE CLÁUSULA QUE DEPENDE DE DENEGACIÓN REVOCADA. REVOCADA. El defecto de la letra A) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.4, la mención a la cláusula 7.3, al no inscribirse». Dado que se ha revocado la denegación de la cláusula 7.3 (pago para reestablecer los ratios financieros), sí que procede inscribir su mención en la cláusula 7.4.

2.- ACLARACIÓN DEL REGISTRADOR. PROCEDE. El defecto de la letra B) rechaza la inscripción de «detrás de la cláusula 15.2, hago constar yo el registrador: sin embargo, a efectos de ejecución hipotecaria habrá que estar a lo dispuesto en el número 24 A de la escritura». Afirma el recurrente respecto de este supuesto que no se trata de una denegación y efectivamente no lo es, ya que no está impidiendo el acceso al Registro de ninguna cláusula, sino aclarando que en caso de incumplimiento, a efectos de ejecución de hipoteca, se estará a los pactos relativos a la ejecución. Se trata de una aclaración de los efectos del impago, que en nada altera el contenido del derecho real de hipoteca ni perjudica los derechos de las partes ni de terceros, y que encuentra su razón de ser en el principio de especialidad hipotecario y en la necesaria claridad de los asientos registrales, art. 51.6.ª RH.

3.- DECLARACIÓN DE VOLUNTAD SOBRE EL RANGO. CONFIRMADO. El defecto de la letra C) excluye la inscripción de «en la cláusula décimo novena y en la vigésimo segunda, la expresión «de primer rango», porque lo determina el Registro». En este defecto se deniegan las menciones al primer rango de la hipoteca, lo cual se estima correcto […] no se trata aquí de denegar una cláusula de la hipoteca, sino de una cuestión de estricta mecánica registral cual es la fijación del rango hipotecario, el cual viene determinado por los asientos del registro y no por la manifestaciones de las partes, dándose además la circunstancia en este supuesto de que existe una hipoteca inscrita anteriormente respecto de las fincas gravadas que no ha sido cancelada, lo que desvirtúa dicha expresión o voluntad del prestatario. Procede, en consecuencia, confirmar este defecto.

4.- ADVERTENCIA IMPROCEDENTE. El defecto de la letra D) deniega la constancia en el Registro «de la cláusula vigésimo quinta, el último párrafo. Hago constar yo el registrador, que no obstante, los requisitos de la demanda deberán ser valorados por el órgano judicial competente». Si en el presente caso se ha denegado el citado último párrafo (lo que no queda claro), se debe revocar la calificación por la absoluta falta de fundamentación. Y en cuanto a la advertencia del registrador, en este caso se estima inapropiada ya que este funcionario no se está limitando a relacionar dos o más cláusulas de la escritura para dar mayor claridad al asiento de hipoteca como en el supuesto anterior, sino que está introduciendo una información que no resulta del título presentado ni de la aplicación de la Ley ni de otros asientos del Registro, por lo que conforme a los arts. 9 y 12 LH y 51 RH, se considera una extralimitación, que provoca la revocación en este punto, de la nota de calificación.

5.- ADVERTENCIA PROCEDENTE. El defecto de la letra F) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésimo tercera. Hago constar yo el Registrador que lo dispuesto a continuación debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 24 C». En este caso sí se trata de una aclaración, mediante la relación de diferentes cláusulas de la escritura para mayor claridad del asiento de hipoteca, concretamente para evitar confusiones respecto a cuál es el domicilio a efectos de los procedimientos de ejecución hipotecaria, aunque desde este punto de vista habría sido preferible no inscribir la citada cláusula trigésimo tercera dada su nula eficacia registral. En todo caso, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se estima correcta y conveniente esta aclaración a los efectos de la ejecución.

IV.- DECISIÓN DE INSCRIBIR LA HIPOTECA COMO EN GARANTÍA DE OBLIGACIÓN FUTURA O CONDICIONAL. CONFIRMADO. [24]. Por último, en su nota de calificación el registrador advierte que «la hipoteca será inscrita como en garantía de obligación futura o condicional en tanto no se acredite que se ha entregado la totalidad del préstamo, o que han desaparecido las limitaciones impuestas al prestatario para su disposición. (Resolución DGRN de 17 marzo 2000)».

El recurrente sostiene respecto esta cuestión que la hipoteca debe inscribirse como en garantía de una obligación presente, pues «la totalidad del importe del préstamo fue dispuesto por la prestataria en la fecha de otorgamiento de la escritura y tal extremo puede quedar acreditado mediante el correspondiente justificante bancario de que tal cantidad fue transferida en la fecha señalada».

Se debe confirmar en este punto la calificación del registrador, ya que, no obstante la citada manifestación del recurrente, la hipoteca se configura, claramente, como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva, pues de la escritura resulta que el prestatario no dispondrá del importe del préstamo hasta que acredite el cumplimiento de ciertas condiciones suspensivas. Ni el cumplimiento de las citadas condiciones suspensivas ni la entrega del dinero objeto del préstamo han sido acreditados en la forma prevista en la legislación hipotecaria (arts. 143 LH y 238 RH), por lo que, hasta la constancia registral de una y otra circunstancia, la hipoteca debe constar inscrita como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

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Mundaka (Vizcaya). Ermita de Santa Catalina

Mundaka (Vizcaya). Ermita de Santa Catalina

 

 

Carlos Ballugera Gómez,

Reducción arbitraria de la devolución de cantidades pagadas de más por cláusulas suelo

 

 

La devolución de las cantidades pagadas de más por cláusulas suelo

 

Comentario y resumen de la STS 25 marzo 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  La sentencia de 25 marzo 2015 sienta como doctrina que en caso de nulidad por abusiva de una cláusula suelo, procede la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado de más, en aplicación de dicha cláusula, a partir de la fecha de publicación de la STS de 9 mayo 2013.

  El fundamento último de esta decisión está en que los bancos conocen a partir de la indicada fecha los defectos que hacen abusiva a la cláusula suelo por falta de transparencia, que no por otra causa y, por tanto, a partir de dicha fecha, los círculos interesados, es decir, los bancos, no pueden alegar buena fe para bloquear la “retroactividad” del efecto restitutorio.

 

1.- LA ACLARACIÓN DE LA DOCTRINA SOBRE DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES

  Para la STS 25 marzo 2015, la cuestión central es aclarar desde cuándo deben devolverse las cantidades pagadas de más por la aplicación de la cláusula suelo controvertida. El banco pide que no se le obligue a devolver las cantidades cobradas de más por la cláusula suelo sino desde la publicación de la STS 9 mayo 2013 porque la cosa juzgada de la misma produce efectos en contra de la persona consumidora aunque no haya litigado.

  Sin embargo la audiencia cree que no hay ese efecto «ultra partes», contradiciendo al banco, ya que la acción ejercitada en la sentencia de 2013 y en la actual son distintas, colectiva la primera e individual y restitutoria de cantidades la segunda.

  Para el TS, por el contrario el conflicto jurídico es el mismo y tendría que dar la razón al banco que pide que no se le imponga la devolución de cantidades más allá de la fecha de la publicación de la sentencia de 2013. Pero por las disparidades entre Tribunales sobre la devolución de cantidades, antes, va a aclarar la doctrina de la sentencia de 2013, aunque termine dando la razón al banco.

  La sentencia, limita temporalmente la retroactividad de la devolución con efecto «ultra partes» y en perjuicio de la persona consumidora, y en lugar de referirla a la fecha de celebración del contrato lo hace a la de la publicación de la sentencia de 9 mayo 2013. Los argumentos del TS para conseguir una fecha de referencia recurren a la buena fe de los “círculos interesados”.

  La sentencia se escuda en la buena fe para justificar que desde la celebración del contrato y hasta la publicación de 2013 el predisponente no tiene que devolver las cantidades cobradas de más, no lo tiene que hacer porque era de buena fe, ya que siendo la cláusula suelo lícita en sí, sólo sabe que la falta de transparencia es abusiva después de la sentencia de 2013.

  Sin embargo, el voto particular desmonta por completo ese razonamiento. El predisponente no puede escudarse en la buena fe, la cual en rigor actúa en el contrato por adhesión como una concreción de deberes a cargo del predisponente y a favor del adherente, es imperativa y no depende de lo que sepa el banco ni puede hacerse valer para perjudicar al adherente protegido.

  Estamos con el voto particular, que la exigencia de cumplimiento en orden de la transparencia de la cláusula de los deberes de configuración negocial del predisponente