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La transparencia material se cumple cuando los tratos preliminares y el contenido contractual coinciden

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LA TRANSPARENCIA MATERIAL SE CUMPLE CUANDO LOS TRATOS PRELIMINARES Y EL CONTENIDO CONTRACTUAL COINCIDEN

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

ÍNDICE:

 

INTRODUCCIÓN:

  Antes de la pandemia salieron dos resoluciones sobre el régimen de transparencia notarial y registral de la LRCCI, de 29 de noviembre de 2020. Después ha salido otra docena sobre el mismo tema que paso a comentar.

  El desarrollo del régimen legal de la transparencia en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, aunque no supone sino la continuación del régimen de incorporación de las condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente al contrato por adhesión, régimen iniciado por la LGDCU de 1984, continuado por la LCGC de 1998 y culminado hasta la fecha con el TRLGDCU, ese desarrollo, repito, ha sacudido la mente de los expertos y les ha puesto a discutir sobre un tema nuevo en nuestro derecho contractual consumerista, les ha puesto a discutir sobre si la información precontractual coincide o no con la escritura y los efectos que esto tiene.

  Esa discusión requiere un paso previo: el cotejo de la información precontractual y el contenido del contrato y ese cotejo presupone la aparición de uno de los términos de esa comparación que antes permanecía oculto o se desvanecía en las brumas de la falta de forma escrita: los tratos preliminares, la información previa al contrato, los antecedentes del contrato.

  La aparición de ese término de la comparación, la aparición o emergencia de los tratos preliminares, es el acontecimiento más relevante en la evolución del Derecho contractual de la distribución masiva propio de la sociedad contemporánea y prende en la definición legal de las condiciones generales de la contratación del art. 1.1 LCGC bajo la nota de la predisposición.

  Modalidades de la predisposición son la publicidad en sus múltiples formas, las guías hipotecarias y de crédito, las fichas, ofertas vinculantes o irrevocables, los proyectos de escritura, la inscripción de los formularios, obligatoria o no, de condiciones generales en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, el acta previa notarial de transparencia material, las publicaciones de esas mismas fichas y de las condiciones contractuales ofertadas en el mercado, en las páginas web de las empresas, etc.

  Rodeados por estas nuevas circunstancias, por los antecedentes contractuales, discutimos y los profesionales jurídicos discuten si la información precontractual coincide con el contenido del contrato.

  Esa coincidencia o la divergencia es clave, porque cuando hay coincidencia el contenido contractual, la condición general o la cláusula no negociada individualmente, se supone transparente mientras que, en caso de divergencia perjudicial para la persona consumidora, la cláusula de la escritura es ineficaz y, en España, nula de pleno derecho.

  He dicho esto muchas veces, y por un momento me ha parecido encontrar un eco de ese planteamiento en la resolución de 29 de noviembre cuando dice que esa “falta de correspondencia debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores […] ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo”.

  Sin embargo, la resolución tendría que haber ido algo más allá porque en caso de unas condiciones mejores para la persona consumidora en la escritura que en la oferta vinculante habrá divergencia. La divergencia beneficiosa, al menos gramaticalmente sigue siendo divergencia, ahora bien, lo que ocurre es que solo la divergencia en perjuicio del adherente hace ineficaz la cláusula conforme al siempre poco leído art. 8.1 LCGC. Esta peculiaridad semiimperativa del régimen de protección de personas adherentes y consumidoras debe ser puesta de manifiesto una y otra vez.

 

CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL

  Hay que repetirlo hasta que se escuche. El régimen de la transparencia material implica afloramiento de los tratos preliminares y existencia de obligaciones legales de información previa al contrato. Controlar la transparencia exige cotejar el contenido de la información previa al contrato en la que se plasma el cumplimiento de la obligación legal de información previa en que consiste el requisito de transparencia, con el contenido correlativo del contrato o escritura. La concordancia entre esa información previa, sea oferta vinculante, proyecto de escritura, FEIN o cualquier modalidad de información previa al contrato, con el contenido del contrato es cumplimiento del requisito de transparencia. La divergencia entre la información previa y el contenido contractual en perjuicio del adherente es incumplimiento del requisito de transparencia. El cumplimiento de la transparencia da lugar a la incorporación de la cláusula al contrato, el incumplimiento a la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información. No nos cansaremos de repetir eso.

  A la altura de la resolución de noviembre de 2019 nos veíamos obligados a repetir todo esto con la conciencia de quien está poniendo de modo expreso el régimen implícito de la transparencia impreso en nuestra legislación, en particular en la LRCCI.

  Sin embargo, tras las resoluciones de 28 enero 2020, la DGRN ha dicho, ha repetido por once veces al menos, que por el cumplimiento de la transparencia material comprobada por el notario se entiende que la escritura se corresponde, se ajusta, coincide, es idéntica, converge o dice lo mismo que la FEIN, la oferta vinculante y en general, que la información previa al contrato.

  La igualdad, correspondencia, ajuste, coincidencia, etc. de la información previa al contrato y el contenido contractual es, propiamente, cumplimiento de la obligación legal de información previa al contrato, es cumplimiento del requisito de transparencia correspondiente.

  Con estas palabras puestas en estas resoluciones, la DGRN dice que el cumplimiento de la transparencia material, es decir, el cumplimiento por el predisponente de sus obligaciones legales de información previa al contrato en que consiste la transparencia material, equivale a la concordancia entre la información previa al contrato y el contenido contractual, que el cumplimiento de la transparencia se hace mediante dicha concordancia.

  Añado yo, modestamente, que el incumplimiento se produce cuando hay una divergencia en perjuicio del adherente entre la información previa al contrato y el contenido contractual.

  La caracterización del control de transparencia deja, también, algo que desear cuando leemos en las mismas resoluciones que la reseña del control de transparencia notarial “no significa que se deba exigir, como si de fórmulas rituales se tratara, la mención expresa del cumplimiento de cada uno de los detalles que en su conjunto configuran esa imprescindible transparencia, entre ellos la coincidencia de las condiciones del préstamo con las comunicadas en la FEIN”. Calificar de mero detalle la coincidencia entre la escritura y la FEIN no es acertado. Esa coincidencia no es un detalle, sino el cumplimiento pleno y cabal de la transparencia material respecto de la cláusula.

DENEGACIÓN TOTAL O PARCIAL

  Sentadas esas premisas fundamentales, la DGRN se pierde un poco, al decir, contra una interpretación conjunta del ordenamiento jurídico, que el control de transparencia notarial es exclusivo y que el incumplimiento de los requisitos debe llevar al notario a no autorizar la escritura.

  La respuesta del notario al incumplimiento de los requisitos de transparencia no es la denegación total de la escritura sino su autorización sin las cláusulas oscuras y perjudiciales. No en vano la adhesión se hace sobre la base de una oferta vinculante. El profesional que emite dicha oferta no tiene ya control sobre ella y no tiene que subsanar nada para quedar vinculado por el contrato de crédito.

  Sabemos que la protección a las personas consumidoras pasa por la nulidad parcial porque la nulidad total puede privar a la persona consumidora del servicio que anhela.

  Que ello es posible nos lo muestra un descollante caso, como el recogido en la STS 11 setiembre 2019, que castiga a la persona consumidora, al corriente de sus obligaciones contractuales, que denunció la cláusula abusiva de vencimiento anticipado por impago de una cuota, la castiga, repito por increíble que parezca, con la nulidad total y la devolución total y desde luego, del préstamo, perdiendo el derecho al plazo cuya conservación le empujó a denunciar la mala práctica: un vencimiento anticipado a la enésima potencia, si no querías taza toma taza y media.

  Un castigo teórico, que es una mera excusa para poner un remedio que de otra manera sería imposible. El mal que la misma doctrina del Supremo, con una originalidad extrema, crea, se remedia, para evitar la nulidad total, con la integración del contrato con la regulación del vencimiento anticipado equilibrada, cosa, que por el carácter disuasorio de la norma de protección, no se podía hacer en condiciones normales, pero que con la artificiosa creación de una nulidad total imaginaria se ha hecho posible, contra postulados tan claros como los de la STJUE de 14 junio 2012 y de las leyes españolas, en particular el art. 65 TRLGDCU.

 

EXCLUSIVA NOTARIAL DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA

  Por otro lado, pretender que el notario tiene la exclusiva sobre el control de transparencia milita también contra el sentido general de la regulación española sobre la protección de las personas consumidoras y adherentes.

  Cumplir las funciones o tareas que el funcionario tiene encomendadas para reequilibrar el contrato y dejar que el mercado haga su juego no es ninguna exclusiva y ningún funcionario ni poder del Estado tiene esa exclusiva, todos los poderes del Estado democrático y social convergen en ese alto y loable objetivo; y así se comprende con facilidad que, si alguno de los legitimados en la inscripción de la hipoteca hace llegar al registrador o registradora, vigente el asiento de presentación de la hipoteca, el acta previa notarial, la FEIN o cualquier otro documento precontractual, el registrador hará control de transparencia con ellos y también control del contenido, es su obligación.

  Del mismo modo, el registrador cotejará el contenido del depósito del formulario de la hipoteca en el RCGC con la hipoteca inscrita o cuya inscripción se solicita. No hay exclusiva notarial ni frente al registrador ni frente a ningún operador jurídico, mucho menos frente a las partes interesadas, auténticos protagonistas de la trama contractual y que no pueden ser olvidadas ni excluidas.

  La DGRN debería tomar plena conciencia de ello y no remitir su constancia en la hipoteca a un acta oculta para el registrador. La transparencia material no es cuestión de fe, de fe notarial, sino de algo tan prosaico como comprobar si hay o no concordancia o correspondencia entre la información precontractual y la escritura, tarea a la que se disponían los registradores en estas resoluciones, siguiendo el mandato no lejano de la DGRN en su resolución de 13 setiembre 2013 [385].

  La perspectiva del Derecho europeo y la del español, plenamente coincidente, es que la lucha contra los abusos es competencia de todas las autoridades nacionales y europeas. Así resulta del art. 7 Directiva 93/13/CEE, del 7.II CC y del 19.1 TRLGDCU. La capacidad de apreciar el carácter abusivo de una cláusula ha sido reconocida por el Tribunal Supremo a las autoridades administrativas de consumo por la STS 16 setiembre 2017 (Sala 3ª).

  Ningún funcionario o autoridad tiene la exclusiva contra las cláusulas abusivas, que se pueden declarar por los jueces, que las deben declarar de oficio, pero también por las autoridades administrativas, por notarios y registradores, fiscales, letrados de la Administración, no como una competencia exclusiva sino como una modalidad de su acción oficial o de su ministerio público, que no puede acoger bajo sus ventajas la nulidad de los abusos. No puede haber competencia exclusiva sino concurrencia y coincidencia para negar el amparo a cualquier modalidad de protección oficial a esos abusos.

  Por eso creo que, aunque haya reseña, si hay divergencia en perjuicio de la persona consumidora entre, por ejemplo, el formulario depositado en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y la escritura, la cláusula discrepante y perjudicial para la persona consumidora, será nula de pleno derecho. Dejamos para otra ocasión las peculiaridades de esa ineficacia.

 

ENLACES:

Resoluciones DGRN que tratan sobre el código de identificador de modelo de condiciones generales

El significado del depósito previo de las condiciones generales y la indicación de un correo electrónico en la hipoteca

Indicación del código de depósito del formulario en el Registro de cláusulas e interés de demora inferior al legal

SECCIÓN CONSUMO Y DERECHO

PORTADA DE LA WEB

Primavera en el hayedo. Por Vicente Quintanal

Cuando la información precontractual coincide con el contenido de la cláusula contractual se ha cumplido la transparencia material

Resoluciones sobre cotejo y coincidencia entre la oferta vinculante, FEIN y escritura de hipoteca

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RESOLUCIONES SOBRE LA CONCORDANCIA ENTRE LA OFERTA VINCULANTE, FEIN Y ESCRITURA

 

COTEJO, CONCORDANCIA Y DIVERGENCIA EN PERJUICIO DE LA PERSONA CONSUMIDORA

 

CARLOS BALLUGERA GÓMEZ

@BallugeraCarlos

 

 

– INSTRUCCIÓN DE 13 JUNIO 2019 (RESUMEN)

Deben, pues, analizarse tres cuestiones en relación con todo el anterior conjunto normativo: […] el tratamiento que debe darse al hecho de que una cláusula contenida en el contrato de préstamo formalizado en escritura pública exista alguna diferencia con la cláusula que fue depositada en el Registro de Condiciones Generales.

La consecuencia de lo anterior es que el previo depósito de las condiciones generales empleadas por la entidad en su contratación no debe impedir la autorización y posterior inscripción de la escritura de préstamo hipotecario por el hecho de que del cotejo de la misma con las condiciones generales depositadas resulte alguna diferencia, ya que por hipótesis esa diferencia, especialmente en la medida en que sea relevante, constituiría en principio una condición particular, y no general [por hipótesis la divergencia en perjuicio de la persona consumidora es incumplimiento del requisito de transparencia]. Ello, además, encuentra clara fundamentación en lo establecido por la normativa al principio transcrita, en particular el artículo 23.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando define el deber que en tal caso se impone al notario en los siguientes términos: «el notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes». Se está, por tanto, admitiendo expresamente que en la escritura se incluyan cláusulas que no hayan sido depositadas previamente, puesto que en tal caso lo que se recogerá será «la manifestación en contrario de los contratantes» [pero esa manifestación no basta para la incorporación de la cláusula al contrato: para eso o la cláusula es más beneficiosa que aquella a la que sustituye del formulario o debe mediar prueba de la negociación]. Sólo puede entenderse esta manifestación en el sentido de que las cláusulas que difieran de las condiciones generales depositadas no tienen ese carácter de condiciones generales, sino particulares, y son por ello admisibles [de por ello nada: lo que procede es averiguar las condiciones legales en que serán admisibles, lo que la resolución ni se plantea].

Como corolario de lo señalado, procede remarcar que el control notarial y registral sobre el depósito de las condiciones generales se ciñe a comprobar que el mismo se ha producido formalmente respecto de las cláusulas contractuales que merezcan tal consideración. En el supuesto de que se haya producido alguna discordancia entre una cláusula contractual y la condición general depositada, ello se deberá en principio a que esa estipulación tiene el carácter de condición particular, negociada individualmente. También será posible, y en todo caso recomendable, que las partes de forma más o menos detallada hayan establecido alguna diferenciación entre las condiciones particulares y generales, o que el notario, en cuanto redactor del documento, haya precisado la forma en que ha redactado finalmente alguna de dichas cláusulas. Ello, además, es conforme con lo que establece el artículo 23.3 de la citada Ley 7/1998. Todo lo cual debe ser posible, como garantía de la flexibilidad de la negociación y el tráfico inmobiliario y de la autonomía de la voluntad.

[…] ello se debe añadir otra consideración de importancia: la legislación no precisa la eventual consecuencia de la falta de depósito sobre la validez de la condición general [la falta de depósito es incumplimiento del requisito de transparencia y hace nulas de pleno derecho la cláusula o cláusulas deficitarias de información], sin que el control formal que deben desempeñar notarios y registradores sobre el cumplimiento de dicha obligación suponga atribuir a su inobservancia una nulidad patente y de pleno derecho de la misma [manifiestamente erróneo]. Es imprescindible tener en cuenta lo anterior a la hora de constatar el alcance de la verificación que ha desempeñarse, pues todo aquello que exceda la mera comprobación del depósito de las condiciones generales queda al margen del control de la legalidad notarial y de la calificación registral [que quedan reducidas a nada, lo que propicia la emisión de títulos ejecutivos averiados: contra la seguridad jurídica preventiva]. En particular, excede de ellas entrar a cuestionar el carácter de cláusula particular de las que se aparten de las condiciones generales. La determinación de la eventual nulidad de una cláusula sólo es competencia de la autoridad judicial, en el correspondiente proceso contradictorio, con audiencia y con la debida tutela judicial de ambas partes [ello no justifica amparar bajo la fe pública registral cláusulas oscuras], y en el que se tenga en cuenta una multitud de factores que no son susceptibles de apreciación en el ámbito del control de legalidad notarial [argumento del contrato por negociación pero no del estandarizado contrato por adhesión: no hay ningún factor más que la cláusula], ni de la calificación registral. Así, en esa valoración judicial deberán tenerse en cuenta hechos como que la diferencia entre la cláusula de la escritura y las depositadas implica precisamente que aquélla en principio no sería una cláusula general, sino particular, o negociada individualmente con la entidad financiera, teniendo en cuenta el proceso de comercialización y negociación de esa cláusula y del resto del contrato, su carácter perjudicial o no [es mucho suponer por el notario o registrador, cuando el profesional predisponente tiene que probar la negociación] (cfr., artículo 8 de la Ley 7/1998 y artículo 83.2 del TRLGDCU), etc.

1.** HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. FEIN. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca la nota suspensiva de una escritura de hipoteca de vivienda y garaje para la adquisición de los mismos inmuebles, por no constar expresamente la aseveración notarial de coincidencia entre el contenido de la escritura, el proyecto de contrato y la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN–.

2.** HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. FEIN. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 29 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Logroño n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca la nota suspensiva del registrador por no acompañarse la FEIN a una escritura de hipoteca de vivienda para la adquisición de la misma por una persona consumidora, al no constar expresamente la aseveración notarial de coincidencia entre las estipulaciones de la escritura y la oferta vinculante.

 

INSTRUCCIÓN DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 20 DE DICIEMBRE DE 2019.

7.- No discrepancia entre la FEIN y la escritura. Ver resumen. 7.- Otra cuestión, planteada por el CORPME, es la necesidad de que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura.

[…] Tanta importancia tiene la realización de estos controles [de la legalidad y la transparencia material de la hipoteca], y en particular del acta de información previa, que el art. 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia […]

Por su parte, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en sus artículos 29 y 30, que continúan vigentes, establece que las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, las cláusulas financieras, cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada, e impone a los notarios, en su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, la obligación de denegar la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente, de comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente, entre otros extremos, de los efectos que el incumplimiento de esas obligaciones informativas pueda tener.

Pues bien, son varios datos que, de forma reiterada y cumulativa, presuponen y por tanto implican necesariamente que si el notario ha autorizado la escritura de préstamo hipotecario, reseñando en ella el acta de transparencia en los términos del art. 15.7 de la Ley, ello es porque previamente ha controlado la coincidencia de las condiciones del mismo con las comunicadas por la entidad a efectos informativos mediante la FEIN:

[…]

En otras palabras, si el notario hace constar que el prestatario ha recibido la documentación y ha sido informado sobre ella por la entidad y por el propio notario en el acta, necesariamente ha debido comprobar que esa documentación es correcta y completa, y por consiguiente, entre otros varios aspectos, que la FEIN es la que corresponde al préstamo y a sus condiciones [se ha cumplido la transparencia material según el juicio notarial]. Si no se han cumplido correctamente todas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y también más en concreto si la FEIN no se correspondiera con el préstamo, por diferir alguna de esas condiciones financieras, el notario deberá por tanto denegar la autorización de la escritura. Esa falta de correspondencia debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores (por ejemplo, si el diferencial del préstamo fuera inferior), o si existe una diferencia no en las condiciones propiamente dichas sino en los cálculos subsiguientes (por ejemplo, si por firmarse el préstamo en una mensualidad posterior a la inicialmente prevista la TAE resulta diferente, o el cuadro de amortización se modifica) ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo.

[…]

Lo habitual será que las eventuales discrepancias entre la FEIN y los datos entregados para la preparación de la posterior escritura se hayan advertido por el notario en la fase de preparación del acta, notificándolo a la entidad para que subsane esos defectos de la FEIN con el fin de poder autorizar el acta y, transcurridos además diez días desde la subsanación, la escritura. En el supuesto de que tras la autorización del acta el notario advirtiera discrepancias sustanciales sobrevenidas entre la FEIN y las condiciones que finalmente haya de tener la escritura, deberá denegar la autorización de dicha escritura, requiriendo a la entidad para que lo subsane, y con el reinicio del plazo de los diez días, tras lo cual se autorizará una nueva acta o se diligenciará la preexistente, al menos un día antes del otorgamiento de la escritura.

Si las discrepancias no son sustanciales, porque simplemente dieran lugar a unas condiciones objetivamente más favorables para la parte prestataria, o por su falta de entidad no afectaran a las condiciones financieras del préstamo en los términos que arriba se han indicado, el notario autorizante habrá informado de ello según proceda en cada caso al prestatario o garante, normalmente haciéndolo constar en el lugar donde se debe cumplir con la transparencia, tanto formal como material, que es el acta previa, si las observó en la fase de su autorización, o bien incluso en la escritura si se observaron en ese momento posterior y dicha constancia se estima procedente. Por consiguiente, en todos los casos el notario, asumiendo su responsabilidad, podrá autorizar la escritura con base en su afirmación, en la reseña del acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

[…]

Este control notarial del cumplimiento del principio de transparencia material no puede ser revisado por el registrador, de modo que éste deberá limitarse en su función calificadora a comprobar que, por lo que se expresa en el título presentado, el notario haya ejercido ese control que la ley le encomienda. Por ello, si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley) es porque han sido correctamente cumplidas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y, por ende, no existe entre las estipulaciones del préstamo y las condiciones de la oferta vinculante discrepancia alguna que, como se ha indicado, obligue al notario a denegar la autorización de la escritura [consta el cumplimiento de los requisitos de transparencia]. Y en ningún caso podrá el registrador exigir que se acompañe la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN- (ni deberá en ningún caso incorporarse ésta a la escritura) al objeto de poder realizar una comprobación que es responsabilidad -consecuente con la competencia- del notario autorizante [no podrá exigir que se acompañe, pero si un legitimado en la inscripción la acompaña deberá calificarla conforme al art. 18 LH].

[…]

67 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende una hipoteca de financiación de una vivienda por no manifestar el notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– al objeto de poder realizar dicha comprobación. La DGRN revoca la nota.

69 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 15 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 9, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: El registrador suspende una hipoteca de financiación de una vivienda porque «falta la aseveración en la escritura acerca de la coincidencia de sus estipulaciones con las contenidas en la oferta vinculante recogida en la FEIN». La DGRN revoca la nota.

 

75 a la 81 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. 

Resolución de 16 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sitges, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: El registrador suspende una hipoteca de financiación de una vivienda porque «es necesario que el notario exprese en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 que ha cumplido con las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011 y que no existen discrepancias entre la Oferta Vinculante (FEIN) y las cláusulas de la escritura». La DGRN revoca la nota.

 

83 PRÉSTAMO HIPOTECARIO. LEY 5/2019. INTERESES. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 17 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ocaña, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende una cláusula de bonificación de condiciones financieras porque [1] no se especifica qué circunstancias determinan la «relación más estrecha» de las que se hace depender el tipo de interés; y, [2] que se hace depender la bonificación de interés del impago del préstamo, de modo que si a la aplicación de los intereses de demora se suma la penalización del 1% sobre los intereses ordinarios, se estaría aplicando de hecho un sobregiro de 4 puntos, excediéndose los límites legales. La DGRN revoca la nota alegando que la registradora no puede hacer control de transparencia.

 

103 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL.

Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende una hipoteca de financiación de una vivienda por no manifestar el notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN– al objeto de poder realizar dicha comprobación. La DGRN revoca la nota.

 

116 y 117. HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA.

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Fernando de Henares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La registradora suspende la inscripción de una hipoteca de vivienda porque «el Notario autorizante no manifiesta […] que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) al objeto de poder realizar dicha comprobación». La DGRN revoca la nota.

 

119 HIPOTECAS. LEY 5/2019. CONTROL DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL. CONCORDANCIA OFERTA VINCULANTE-FEIN-ESCRITURA. DEPÓSITO EN EL RCGC. EXPRESIÓN DEL CÓDIGO IDENTIFICADOR. COMPROBACIÓN POR EL NOTARIO

Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. (CB)

Resumen: La DGRN revoca los dos defectos de la nota por la que el registrador suspende la inscripción de una novación de hipoteca de financiación de una vivienda [1] por no incorporar el código identificador del modelo ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo. También se suspende por [2] no manifestar el Notario que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la FEIN al objeto de poder realizar dicha comprobación.

 

 

LINKS:

Indicación del código de depósito del formulario en el Registro de cláusulas

Resoluciones DGRN que tratan sobre el código de identificador de modelo de condiciones generales

El dominio de los tratos preliminares de la hipoteca por los bancos

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EL AUMENTO DE PODER NEGOCIAL DE LOS BANCOS EN LOS TRATOS PRELIMINARES DE LA HIPOTECA: DE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA AL ACTA PREVIA

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN de 13 junio 2019

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2019 confirma la denegación por abusiva de una cláusula de interés de demora fijo del 17,56%, superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, denegación que se aplica tanto en la fianza como en el préstamo, por ser personas consumidoras los deudores y la garante. Además, trata con estilo didáctico, las relaciones entre la fianza y el préstamo respecto a la aplicabilidad diferenciada a los mismos de la normativa de protección de las personas consumidoras.

  Sin embargo, en sus últimos fundamentos, los argumentos a favor del predisponente se ponen en circulación y se presentan como su contrario, como normas de protección de las personas consumidoras. Nos paramos en eso.

  Se ha dicho que la expresión manuscrita es un mecanismo de protección de la persona consumidora, cuando la realidad es la contraria: la expresión manuscrita es un mecanismo para impedir que la persona consumidora rechace a posteriori la cláusula suelo con el pretexto de falta de transparencia, en definitiva, es un mecanismo pro predisponente, a quien se da la prueba, en perjuicio de la persona consumidora, del cumplimiento de una obligación legal de información previa al contrato. Se trata, de una disposición pro empresa que no se puede pretender que pase por su contrario.

  La diferencia entre una calificación pro y otra contra, es importante. Si el mecanismo es pro predisponente significa que su aplicación legal no puede ser objeto de interpretación extensiva, sino que ha de serlo de una restrictiva o por lo menos literal.

  En la resolución se produce ese trueque en el modo de interpretación, una interpretación que debió ser restrictiva, se presenta como extensiva porque se dice protege a la persona consumidora. Sin embargo, como decimos, la expresión manuscrita no protege a la persona consumidora sino al predisponente.

  Así nos presenta la resolución esta inversión en el modo de interpretación en perjuicio de la persona consumidora: “Esta doctrina se encuentra recogida, entre otras, en las Resoluciones de 29 de septiembre de 2014 y 28 de abril de 2015. La Resolución de 29 de septiembre de 2014 señala que la exigencia de documento manuscrito impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 […] es aplicable no solo al prestatario consumidor persona física, sino también al hipotecante no deudor persona física, porque si bien el precepto habla específicamente de «cliente-deudor» y no se refiere al hipotecante no deudor, ello no debe llevar a una interpretación literal de la norma, sino que sobre ésta debe prevalecer una interpretación extensiva «pro-consumidor», en coherencia con la finalidad legal de favorecer la información, y por ende la protección, de los usuarios de servicios financieros; «máxime si como ocurre en el supuesto enjuiciado tal hipotecante asume una responsabilidad personal solidaria que le separa de la responsabilidad estrictamente limitada al bien garantizado que debe presidir la figura del hipotecante no deudor conforme al artículo 140 de la Ley Hipotecaria»”.

  Como si el triunfo del argumento pro predisponente fuera pequeño, la resolución redondea el epitafio de la expresión manuscrita, diciendo: “[a] Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. [b] Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; [c] pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación”.

  En síntesis: en este párrafo [1] se proclama la aplicación a la fianza de los requisitos de transparencia por ser la garante persona consumidora; [2] en la fianza todas las cláusulas del préstamo y el consentimiento mismo sobre la fianza, forman parte del objeto principal del contrato autónomo de fianza, y están excluidas del control del contenido; y [3] queda en pie el control de transparencia por formar parte “de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgos que asume y de su cuantificación”.

  Hay que distinguir entre conocimiento o comprensión, de un lado, y posibilidad de comprender o conocer, de otro. La comprensión por el deudor, es condición necesaria pero no suficiente, para una cláusula como si se tratara de una cláusula negociada. Con ello se deroga el control del contenido sobre esos amplísimos extremos y se reduce el control de transparencia a un control sobre lo que la persona consumidora debe conocer para quedar obligada[1].

  Para que una condición general quede incorporada al contrato no es necesario que el consumidor se sepa la cláusula, del mismo modo que quien compra un electrodoméstico no tiene que saber cómo o por qué funciona el motor. El control de transparencia está al margen de los vicios del consentimiento; lo que se necesita es que la persona consumidora tenga una posibilidad efectiva de conocer esa cláusula como resultado del cumplimiento por el profesional de sus obligaciones de información previa al contrato, en que consiste la transparencia material.

  Debemos repetirlo las veces que sea necesario, el contrato por adhesión se perfecciona por la adhesión, mero consentimiento que acredita la existencia de un contrato con sus elementos esenciales. Lo he llamado acuerdo nuclear, cierto en cuanto a la existencia del contrato pero incierto o anfibológico en cuanto a su contenido.

  El problema de la transparencia material es un problema de incorporación de las condiciones generales al contrato y no se realiza por medio del conocimiento de la persona consumidora de las cláusulas sino por disponer ésta de una posibilidad efectiva de conocer, posibilidad que aparece precisamente por haber cumplido el predisponente sus obligaciones de transparencia material.

  Con la adopción de fórmulas como la de la expresión manuscrita para afianzar la prueba por el predisponente del cumplimiento de sus obligaciones de información previa al contrato, la empresa dio un paso original para dominar y subordinar a sus intereses los tratos preliminares, ahora esta resolución, al marcar el fin de esa modalidad de control del predisponente, deja la puerta abierta a la limitación del ámbito del control del contenido a unas pocas condiciones generales. Son anticipos de lo que nos ha traído la nueva ley de crédito inmobiliario.

  Si la expresión manuscrita llevó el poder del predisponente hasta obligar al adherente a escribir algo de su puño y letra en beneficio del primero, ahora ese mismo adherente tiene que aprobar ante el notario, antes de firmar la hipoteca y para poder hacerlo, un examen sobre el contrato cuyo resultado se pone en un acta, prueba de que el banco cumplió con sus obligaciones de transparencia material. En el próximo futuro iremos viendo los detalles de esa nueva dependencia del adherente, que no ha sido bienvenida por muchos notarios llamados a cumplir y que cumplen esta tarea.

  Sin embargo, no deja de llamar la atención que una norma como la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dictada para aumentar el poder negocial de las personas consumidoras y reequilibrar un contrato en que el poder de mercado del banco es demasiado grande, contenga mecanismos ¡que aumentan aun más el poder de los acreedores!

  Como consuelo nos queda, que en la fase precontractual la publicidad todavía queda como defensa de los intereses de las personas consumidoras, como mecanismo de aumento de su poder de mercado. La publicidad sigue prevaleciendo sobre el contenido contractual menos beneficioso para el deudor y cuando, la comunicación al público en que consiste tiene un contenido obligatorio, las cláusulas contractuales divergentes del contenido comunicado, en perjuicio de la persona consumidora, resultan ineficaces.

  La publicidad del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, al descansar en un registro oficial, convierte las condiciones generales depositadas antes de la comercialización de la hipoteca, en concesión mínima al público y garantía de transparencia, reequilibrio e igualdad del mercado inmobiliario.

  La inscripción del formulario en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es concesión mínima porque el predisponente no puede tratar al adherente individual de la hipoteca singular peor que al adherente medio, ni siquiera por medio de la negociación. La buena fe le exige ser coherente con el hecho de proclamar en el RCGC, un registro público oficial, que el predisponente usa en el tráfico cierto formulario y no uno peor[2].

  La inscripción del formulario en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación es garantía de transparencia porque la divergencia del contenido contractual, en perjuicio de la persona consumidora, con el contenido de la hipoteca, determina, como hemos dicho que ocurre con el contenido obligatorio de la publicidad, la ineficacia de la cláusula perjudicial y deficitaria de información.

  La inscripción en el RCGC es garantía de reequilibrio porque la eliminación del perjuicio al adherente se produce por medio del aumento de poder que le brinda el establecimiento de una regla imperativa del predisponente de publicación del formulario de las condiciones generales en el Registro antes de la comercialización de la hipoteca, cuya contravención nos remite al art. 8.1 LCGC y 65 TRLGDCU.

  En suma, la inscripción en el RCGC es garantía de igualdad, porque el equilibrio de la regulación del contenido contractual sólo puede llegar mediante la aplicación al mercado de remedios, a favor y no en contra del poder negocial de las personas consumidoras.

 

Resumen de la resolución DGRN de 13 junio 2019

 

  1. HIPOTECA. CLÁUSULA INTERÉS DE DEMORA. POSIBLEMENTE ABUSIVA.

Resolución de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Salamanca n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario concedido por la indicada entidad por la razón de considerar abusiva la cláusula referida al interés moratorio. (CB)

Resumen: Se deniega una cláusula de interés de demora fijo del 17,56%, superior en más de dos puntos al interés remuneratorio, por abusiva tanto en la fianza como en el préstamo por ser personas consumidoras los deudores y la garante. Se hacen varias reflexiones sobre el ámbito de la legislación de personas consumidoras en relación con el préstamo profesional y la fianza.

Hechos:[…] concurren las siguientes circunstancias: a) el prestamista es una entidad financiera; b) los prestatarios e hipotecantes son dos personas físicas que manifiestan se decidan a una actividad empresarial agrícola; c) el destino del préstamo es «cancelar préstamos varios y adquirir maquinaria necesaria [una cabeza tractora] para el ejercicio de actividad industrial [transporte de mercancías, agrícola según registradora]»; d) la avalista es una persona física: la hija de los prestatarios que no se indica tenga una relación funcional con la empresa o industria de éstos; y e) la finca hipotecada es una vivienda que se manifiesta expresamente que no constituye la vivienda habitual de los prestatarios, aunque en la comparecencia se indica que es su domicilio.

Además, concurren las circunstancias de que [1] la Ficha de Información Personalizada (FIPER) ha sido suscrita tanto por los prestatarios como por el avalista, [2] todos los cuales también han redactado la expresión manuscrita acerca de su conocimiento sobre la existencia de cláusula suelo […] [3] En cuanto la información y asesoramiento notarial, el aval se ha firmado como una estipulación más dentro del contrato de préstamo hipotecario y con unidad de acto con el mismo, por lo que debe entenderse también cumplida respecto a la avalista.

Registradora: Suspende la inscripción de la hipoteca por una cláusula abusiva de interés de demora fijo del 17,56% en un préstamo mixto –profesional y personal- y actuar la avalista persona física fuera del marco de su actividad profesional.

Recurrente: La Caja presenta el recurso y considera profesional el préstamo.

Resolución: Confirma el defecto.

Doctrina: La DG establece la siguiente doctrina:

1Cuestiones a resolver […] son dos las cuestiones a resolver: la primera, si en un préstamo destinado a una finalidad mixta es aplicable la normativa de protección de los consumidores […] Y la segunda […] si se ajusta o no a Derecho la cláusula de […] devengo de un interés moratorio fijo del 17,56% (superior en más de dos puntos porcentuales al ordinario pactado), ya que la registradora […] la considera abusiva […]

CUESTIÓN PREVIA.- 2. Antes del examen de esos defectos debe determinarse si el préstamo […] se encuentra o no sujeto a la legislación sobre protección de los consumidores y en qué medida […]

3 Determinación de la normativa aplicable [prestatarios] […]

[…]

La registradora calificante considera que es aplicable la normativa de protección de los consumidores respecto de los prestatarios, primero, porque en la escritura no se reseña por el notario la profesión de cada uno en la comparecencia […] Y, segundo, porque la expresión de «cancelar préstamos varios» no tiene per se carácter empresarial […] se trata de un préstamo de finalidad mixta –sólo parcialmente destinado a financiar una actividad empresarial o profesional– que debe ser considerado como consumidor […]

Adicionalmente, se señala en el informe como argumentación complementaria, que el Tribunal Supremo ha afirmado en reiterada jurisprudencia la naturaleza civil de la actividad agrícola […]

[…]

[…] las Directivas 2011/83, sobre los derechos de los consumidores, y 2014/17 […] en sus considerandos 17 y 12 respectivamente señalan que: «No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor». Esta misma criterio ha sido recogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2017 […] De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina […]».

[…]

De todo lo expuesto se infiere que en el presente supuesto los prestatarios personas físicas tienen la condición de consumidores, dado que […] no resultó acreditado que el préstamo tuviere por finalidad exclusiva o predominante una inversión destinada a la actividad empresarial propia de los prestatarios.

[INTERÉS DE DEMORA] Por tanto […] procede determinar la aplicación de la legislación de consumo al contrato de préstamo […] y, por tanto, la limitación a la cláusula de intereses de demora de la STS de 3 junio 2016 de un sobregiro de dos puntos sobre el interés ordinario, lo que supone que la previsión contractual de un interés de demora del 17,56% sería nula por abusiva.

4 Determinación de la normativa aplicable [avalistas]. […] para la determinación del carácter de consumidor del garante [es una señora] se debe atender a las partes que intervienen en el contrato de garantía o de fianza y no en el contrato principal […]

Los Autos TJUE DE 19 noviembre 2015 […] y de 14 septiembre 2016 […] Directiva [93/13] puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

[…]

De conformidad con esta doctrina […] el actual criterio mayoritario de los órganos jurisdiccionales españoles se inclina por aplicar […] directamente la citada jurisprudencia del TJUE […]

[…]

En consecuencia, no resultando de la documentación presentada que la avalista se encuentre de alguna manera vinculada funcionalmente con los empresarios a quienes se concede el préstamo, debe reconocerse que tiene la condición de consumidora y, por tanto, que la normativa de protección de los consumidores es aplicable al contrato accesorio de aval.

5 Efectos de la declaración del carácter de consumidor del garante [punto de vista de la cláusula afectada]. Siendo consumidor el garante, puede ocurrir que la fianza sea nula, que lo sea alguna cláusula de la fianza, como la renuncia a algún beneficio, o que también sea nula una cláusula del contrato de préstamo que no afecta al fiador, como la de interés de demora.

[…]

A este respecto la STS 17 mayo 2018 no declara la nulidad del aval, [pero] establece que únicamente procede declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de la fiadora que carecía de vinculo funcional con la empresa prestataria, por falta de transparencia contractual, pero no respecto de la parte prestataria, ni respecto del resto de fiadores y garantes hipotecarios que sí tengan ese vínculo funcional […]

6 Efectos de la declaración del carácter de consumidor del garante. En el ámbito estrictamente hipotecario es destacar la doctrina sentada por esta Dirección General, referida al ámbito de aplicación del artículo 6 de la Ley 1/2013 […] y la Orden EHA 2889/2011 […] de hacer extensiva la protección que al consumidor prestatario dispensan tales normas (persona física que grava una vivienda de su propiedad), también al hipotecante no deudor persona física que grava una vivienda de su propiedad en garantía de una deuda ajena, aunque el deudor fuera una entidad mercantil y el préstamo fuera destinado a su actividad mercantil, comercial o profesional [la expresión manuscrita beneficia al predisponente y no se puede interpretar de manera extensiva].

Esta doctrina se encuentra recogida, entre otras, en las Resoluciones de 29 de septiembre de 2014 y 28 de abril de 2015. La Resolución de 29 de septiembre de 2014 señala que la exigencia de documento manuscrito impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 […] es aplicable no solo al prestatario consumidor persona física, sino también al hipotecante no deudor persona física, porque si bien el precepto habla específicamente de «cliente-deudor» y no se refiere al hipotecante no deudor, ello no debe llevar a una interpretación literal de la norma, sino que sobre ésta debe prevalecer una interpretación extensiva «pro-consumidor», en coherencia con la finalidad legal de favorecer la información, y por ende la protección, de los usuarios de servicios financieros; «máxime si como ocurre en el supuesto enjuiciado tal hipotecante asume una responsabilidad personal solidaria que le separa de la responsabilidad estrictamente limitada al bien garantizado que debe presidir la figura del hipotecante no deudor conforme al artículo 140 de la Ley Hipotecaria».

[…]

El problema que se plantea […] es determinar […] si tal aplicabilidad sólo se extiende al contenido concreto del contrato de garantía o fianza, o alcanza también al propio contenido del contrato, principal, de préstamo o crédito garantizado, en el momento de practicar la inscripción.

En este sentido, como regla general, se estima que si nos encontramos antes dos relaciones jurídicas distintas y autónomas y si la determinación de la aplicación de las normas uniformes sobre cláusulas abusivas debe apreciarse […] en atención a la calidad con la que los intervinientes actúan en el contrato de garantía […] el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cláusulas, pero no extenderse a las cláusulas específicas del contrato principal de préstamo garantizado, a la que le será aplicable la normativa que corresponda en atención, igualmente, a la condición de sus partes contratantes. Una cosa es que en el momento de aplicarse el aval o la garantía que fuere, determinada cláusula del contrato de préstamo no le sea aplicable al avalista o al hipotecante de deuda ajena; y otra bien distinta, que se deniegue la inscripción de tal cláusula cuando la misma sí es aplicable a los prestatarios e incluso a los hipotecantes de deuda ajena, porque tal denegación, al ser la inscripción de la hipoteca constitutiva, privaría de la posibilidad de accionar esa cláusula frente a las indicadas personas.

[…]

[…] podrían ser abusivas e inaplicables respecto del garante, las cláusulas del contrato principal de crédito relativas a la limitación a la baja de los tipos de interés, [5] a los límites de los intereses moratorios [6] o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando éste interviene dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional. Pero, como ya se ha indicado anteriormente, esta circunstancia no debe impedir la inscripción de esas cláusulas para que puedan ser aplicadas al prestatario.

[7] Igualmente será de aplicación al contrato de garantía o fianza, en el que concurra la condición de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la información precontractual, requisitos de incorporación y transparencia material acerca de la concreta obligación que constituye su objeto, de sus condiciones económicas y de la transcendencia jurídica y económica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. Por tanto, en los contratos de fianza o garantía de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garantía y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciación de su carácter abusivo, que no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; pero sí deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislación sobre consumidores [con esta interpretación extensiva del art. 4.2 se excluye el control del contenido en su integridad y se limita el control al de incorporación: es una derogación del art. 3 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas], en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contratación forma parte de la necesaria y adecuada comprensión por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificación.

Como se ha indicado en el primer fundamento de derecho, en este contrato se han cumplido, tanto respecto de los prestatarios como respecto de la avalista, todos los requisitos de transparencia material que son susceptibles de control desde el ámbito de la calificación registral […]

INTERÉS DE DEMORA.- No obstante, aun cuando la aplicación de la legislación de consumo al contrato de fianza no provoca efectos sobre la cláusula de los intereses de demora en la relación jurídica bilateral entre el prestamista y el prestatario en los términos indicados, sin embargo, dado que esta última, conforme a lo antes razonado, queda igualmente sujeta a la referida legislación de consumo por tratarse de un préstamo de finalidad mixta en la que no se ha acreditado oportunamente en el trámite de la calificación su finalidad predominante profesional o empresarial, procede confirmar el defecto relativo a la nulidad por abusividad de la cláusula de los intereses de demora en los términos más arriba señalados.

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[1] El otro requisito de la negociación en el contrato por adhesión es que cuando se establece una cláusula a favor del predisponente, el adherente obtenga una contrapartida apreciable, conforme a la STS de 22 abril 2015 y concordantes.

[2] Vid. STS 1 marzo 2011 (RJ 2011\2615 – ES:TS:2011:2012) apartado 27.3 de los fundamentos jurídicos.

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