INFORME MERCANTIL DE MAYO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.

Sobre el artículo 40 del Código de Comercio. Nombramiento de auditor a instancias de un socio o de terceros.

   Esquema del artículo 40 Código de Comercio.

El artículo 40 del Código de Comercio según su redacción por la Ley 16/2007, de 4 de julio, estableció la posibilidad de que a petición de persona con interés legítimo el juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, podría proceder al nombramiento de un auditor de cuentas para la verificación de la contabilidad del empresario no solo persona jurídica, sino también persona física.

Con posterioridad la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio, en su disposición final segunda vino a dar una nueva redacción al precepto cambiando la competencia para el nombramiento de ese auditor del Juzgado al Secretario Judicial, hoy Letrado de Administración de Justicia (LAJ) y al Registrador Mercantil(RM).

En síntesis, la norma sobre el nombramiento de auditor viene a establecer lo siguiente:

— Sujeto obligado: todo empresario.

— Solicitante: cualquier persona con interés legítimo.

— Cuentas a auditar: cuentas anuales normales y consolidadas, en su caso.

— Competencia para el nombramiento: LAJ o RM, del domicilio del empresario.

— Requisito previo al nombramiento: exigencia al solicitante de provisión de fondos para pago del auditor.

— Posible oposición: prueba documental de que no procede o de que el solicitante carece de legitimación.

— Procedimiento: si lo hace el LAJ será el procedimiento de la LJV, si el nombramiento es del registrador el procedimiento del RRM.

— Auditor a designar por el registrador mercantil: por el mismo turno que el auditor a designar a petición de la minoría (art. 265.2 de la LSC).

— Posibles recursos: ante el juez de lo mercantil, tanto si se accede al nombramiento como si se deniega.

— Trámites posteriores al nombramiento: el auditor entrega su informe al solicitante y al que lo hubiera nombrado.

— Resolución sobre pago de gastos de la auditoría: si el informe es con opinión denegada o desfavorable, se acordará, por el LAJ o por el RM, que el “empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante”.

— Causas de denegación de la solicitud: se deniega si consta inscrito en el registro Mercantil un auditor, antes de la solicitud, para el ejercicio solicitado, o si tratándose de sociedades u otras personas jurídicas obligadas a la auditoría de sus cuentas, no hubiera finalizado el plazo para su nombramiento.

— Independencia de este derecho de otros concedidos por la Ley: el ejercicio de este derecho es independiente del que se pudiera tener a la designación de auditor por otras normas legales, y también es independiente del posible derecho al acceso de la contabilidad del empresario. 

   Breve comentario.

De la norma que hemos diseccionado más arriba procede destacar los siguientes puntos:

— Afecta a todo empresario y no sólo a las sociedades. El concepto de empresario es muy amplio y por tanto comprenderá toda persona física o jurídica que con habitualidad ejerza el comercio, es decir lleve a cabo una determinada actividad económica de naturaleza comercial o industrial. Y por supuesto a aquellas sociedades que lo sean por razón de su forma y al llamado empresario individual de responsabilidad limitada.

— Dado que afecta a todo empresario, el solicitante en principio podrá ser cualquier persona: no es necesario que si se trata de sociedades sea uno de los socios. Después lo veremos con más detalle.

— Se elimina, respecto de las sociedades uno de los mayores problemas que presenta el nombramiento de auditor a petición de la minoría del art. 265.2 de la LSC, como es el pago de los honorarios del auditor. Quizás, aunque ello supondría restringir los derechos de los minoritarios, el sistema de pago que se establece en el artículo que examinamos se podría aplicar al caso del artículo 265.2 de la LSC.

— El art. 40 habla solo de oposición por parte de la sociedad: se trata de un lapsus de la Ley pues obviamente si el derecho se ejercita frente a un empresario individual este también podrá oponerse al nombramiento.

— Aunque el art. 40 dice que la resolución, sin distinguir si se trata de la del LAJ o la del RM, será recurrible ante el juzgado de lo mercantil, lo cierto es que, si se trata de nombramiento hecho por el registrador, la DG, como ahora veremos, asume la competencia para resolver un recurso que accede al nombramiento de auditor. Su fundamento está en que si el nombramiento lo hace el RM, el procedimiento aplicable será el del RRM y en este procedimiento el recurso que se contempla es ante la DGSJFP.

— Cuentas anuales a verificar: no dice nada la norma, por lo que podrán ser cualquiera de los ejercicios ya transcurridos cuando se haga la petición, con la limitación de seis ejercicios conforme al artículo 30 del Código de Comercio.

— Lo fundamental para solicitar la auditoría es que el solicitante tenga un interés legítimo.

   Interés legítimo según doctrina de la DGSJFP.

Sobre este punto del interés legítimo que debe tener el solicitante para que se acceda al nombramiento de auditor ya se ha pronunciado nuestra DGSJFP en un recurso sobre nombramiento de auditor al amparo del artículo que estudiamos.

Se trataba del expediente 176/2019 sobre nombramiento de auditor, que dio lugar a la resolución de 26 de febrero de 2020 que resumimos a continuación:

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:

Un socio de una sociedad de responsabilidad limitada solicita del registrador la designación de auditor, al amparo del artículo 40 del Código de Comercio, para la verificación de las cuentas anuales del ejercicio 2018.

Se basa que, en la junta general en que se aprobaron las cuentas de 2018, (i) su derecho de información no fue debidamente satisfecho, (ii) que en esa junta no se autorizó por el administrador único la formulación de preguntas, (iii) que las cuentas por diversas irregularidades están impugnadas, (iv) que se ha interpuesto una querella por presuntos delitos de apropiación indebida,  por delito continuado de administración desleal,  por delito societario y  por falsedad en documento mercantil. 

La Sociedad se opone alegando que el solicitante tiene toda la información necesaria, que existe mala fe en el solicitante, que existe una querella pendiente y será el juzgado el que determine la existencia de presuntas irregularidades, y que se pudo haber solicitado el auditor del art. 265.2 de la LSC.

El registrador no estima la oposición y accede a lo solicitado, dado que la Sociedad no acredita la falta de legitimación del solicitante.

La Sociedad recurre en alzada añadiendo a sus argumentos que el solicitante “carece de interés legítimo por ser el suyo espurio por no ser su interés conocer lo que ya conoce sino adecuar la voluntad de la mercantil a sus intereses personales”.

La DG confirma la resolución del registrador.

La DG estudia con detalle cuál puede ser el interés legítimo que fundamente una petición de auditor conforme al art. 40 del Ccom.

Así señala que ese interés legítimo a que alude el precepto se mueve en los siguientes parámetros:

— la legitimación no es universal y, en consecuencia, no siempre procede la designación de auditor;

— el interés, además de legítimo, debe ser acreditado;

— ese interés es una “una situación jurídica que precise de protección y que sin la adopción de la medida solicitada quede desamparada por el ordenamiento”;

— debe ser “actual, no pretérito, y decae si por cualquier circunstancia deja de existir o deja de ser protegible”;

— no puede ser contrario a derecho, como lo sería “si con su ejercicio no se pretende la satisfacción de una necesidad propia sino una situación dañosa para la sociedad u otra finalidad ilícita”. También es “ilícito el interés si contraría los actos propios”;

—no lo tiene el presidente y consejero delegado de una Sociedad que había incumplido de forma reiterada su deber de convocar junta (vide la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 noviembre 2002, Sección 11ª”);

— el interés debe ser directo es decir “ligado con el remedio que se solicita”;

— ha de ser “proporcionado a la solución que se demanda pues el ordenamiento jurídico no busca la satisfacción de la necesidad de un sujeto jurídico en detrimento innecesario de la de otro”;

— el interés, lo reitera, debe acreditarse: expresamente así lo exige el artículo 40 del Código de Comercio;

— en su caso deberá aportarse la documentación que sea procedente (vid. Sentencia de nuestro Tribunal Supremo 312/2008 de 9 mayo, sala de lo Civil, Sección 1ª).

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores la DG dice que el solicitante acredita un interés actual, directo y proporcionado.

Rebate los argumentos de la Sociedad reiterando que el derecho de información que se alega es un derecho distinto ya que “el objeto de este expediente no es determinar si el socio minoritario puede acceder o no a la información contable o si la que dispone es o debe considerarse como suficiente sino si tiene derecho a que se designe un auditor a fin de obtener una opinión técnica, independiente e imparcial sobre si las cuentas «expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación». (artículo 4.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de cuentas)”.

El hecho de que exista un proceso penal en marcha no tiene trascendencia a estos efectos “pues el ámbito de actuación de la jurisdicción penal no interfiere, en principio, en la resolución de la solicitud de designación de auditor”.

Recuerda a estos efectos su doctrina de “que sólo procede la suspensión del procedimiento cuando, con anterioridad a la presentación de la instancia del socio en el Registro Mercantil solicitando la auditoría, se está discutiendo en vía judicial su legitimación, bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ellas”.

Añade que “tampoco tiene relevancia el hecho de que el socio pudiera haber solicitado en su día la designación de auditor al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital ni la conclusión que de ello deriva el recurrente de que existe mala fe o abuso de derecho”, pues son procedimientos diferentes dado que el concepto de interesado del art. 40 Ccom “puede abarcar no sólo a los socios sino también a terceros ajenos a la sociedad, como puedan ser acreedores, obligacionistas, suministradores o incluso, futuros acreedores que desean obtener un respaldo técnico al análisis de las cuentas sociales”.

También se ve la diferencia entre uno y otro derecho en el sistema de satisfacción de los honorarios del auditor, pues en un caso son a cargo de la Sociedad y en el otro dependerá del resultado de la auditoría, con provisión de fondos a cargo del solicitante.

Termina diciendo la DG que, si es de mala fe la petición, eso es algo ajeno a este expediente y deberá solventarse en el orden jurisdiccional que corresponda.

   Conclusiones.

La petición de auditor conforme al artículo 40 del Ccom no se da con excesiva frecuencia. Se trata de un remedio extremo al que acudir cuando el interesado, concepto que trata con gran amplitud el CD, estime que para el ejercicio o defensa de sus derechos debe conocer el estado contable de la Sociedad.

Como hemos visto el concepto de interesado es muy amplio pues al comprender a los acreedores, incluso futuros, entran en dicha categoría los trabajadores de la empresa, con forma societaria o no, bien por impago de sus salarios, en cuyo caso serán acreedores laborales, o bien porque, a la vista de la marcha de la empresa, piensen que pueden perder sus puestos de trabajo y desean que un auditor ajeno a la Sociedad, audite las cuentas.

Y si el concepto de interesado es amplio también lo es el del interés que se tenga en conocer las cuentas auditadas de la Sociedad.  El precepto habla de que el que solicite la auditoría debe fundar su petición y acreditar un interés legítimo, Pero, como hemos visto por los hechos de esta resolución, bastaría con poner de manifiesto deficiencias en el funcionamiento de la Sociedad, junto con presuntas irregularidades o demandas o querellas en curso, que, si no son contradichas por la Sociedad, bastarían para justificar el nombramiento. Es decir que para la DG, al igual que ocurre con la legitimación necesaria para los nombramientos de auditores a instancia de la minoría del artículo 265.2 de la LSC, se presume que el interés exigible en este expediente es bastante difuso y que el hecho de pedirlo, máxime cuando tiene que provisionar los gastos del auditor y puede perderlos, es en principio indicativo de que ese interés existe y será la sociedad la que deba desvirtuar cumplidamente las afirmaciones del solicitante.

Pese a ello por parte del registrador es muy importante la comprobación de las características que debe tener el interés del solicitante. En consecuencia el registrador ante una petición al amparo del artículo 40 del Ccom siempre deberá tener muy presente las condiciones que, según la resolución que resumimos,  pueden excluir ese interés legítimo en numerosos supuestos, pese a la flexibilidad mostrada por la DG en este expediente. Lo más difícil será acreditar ese interés legítimo lo que en principio exigiría una prueba por escrito como ocurre en este caso con las querellas o impugnaciones de acuerdos existentes.

   Artículo 40 Código de Comercio.

Se transcribe a continuación el artículo examinado.

Art. 40.

1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de su empresa, cuando así lo acuerde el Secretario judicial o el Registrador mercantil del domicilio social del empresario si acogen la petición fundada de quien acredite un interés legítimo. Antes de estimar la solicitud, el Secretario judicial o el Registrador mercantil deberán exigir al solicitante que adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor.

La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental          de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante.

La solicitud ante el Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el       Reglamento del Registro Mercantil. La designación de auditor se sujetará al turno     reglamentario que establece el Reglamento de Registro Mercantil.

Si se instara ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de la jurisdicción voluntaria.

La resolución que se dicte sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

2. El mismo día en que emita, el auditor entregará el informe al empresario y al solicitante y presentará copia a quien le hubiera designado. Si el informe contuviera opinión denegada o desfavorable, el Secretario judicial o el Registrador mercantil acordará que el empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

3. El Secretario judicial o el Registrador mercantil desestimará la solicitud de auditoría cuando, antes de la fecha de la solicitud, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente.

4. La emisión del informe de auditoría no impedirá el ejercicio del derecho de acceso a la contabilidad por aquellos a los que la Ley atribuya ese derecho.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

De incidencia en el ámbito mercantil, aunque no de forma directa, reseñamos las dos siguientes disposiciones:

— La Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, en cuanto trata de reducir la producción de residuos y regula su tratamiento, basándose en un principio de jerarquía de residuos y pensando en la economía circular. Regula dos impuestos, sobre ciertos plásticos y sobre vertederos e incineración. Exige manifestación en las transmisiones y obras nuevas sobre si se han realizado actividades potencialmente contaminantes o no. Existe una posible actuación registral (notas marginales, comunicaciones e informe).

— El RDLey 9/2022, de 26 de abril, en cuanto permite practicar una nota marginal de prohibición de disponer sobre bienes que pudieran pertenecer a personas físicas o jurídicas relacionadas con la oligarquía rusa como consecuencia derivada de la invasión de Ucrania por el ejército ruso.

   Disposiciones Autonómicas.

— En Navarra citamos la Ley Foral 4/2022, de 22 de marzo, de Cambio Climático y Transición Energética, en cuyo artículo 27 la Comunidad se obliga a facilitar la actividad económica de cooperativas o grupos de consumo y de productores eléctricos de proximidad, a fin de  “potenciar una economía baja en carbono y un consumo de kilómetro cero, con especial atención en aquellas comarcas que sufran un mayor despoblamiento, a los efectos de la aplicación de los principios de cohesión social y territorial”. También el artículo 58 según el cual en el plazo de 18 meses debe establecerse una tipología  de empresas, incluidas las explotaciones agrícolas y ganaderas, con la finalidad de que calculen y publiquen su huella de carbono, Curiosamente cuando se desarrolle esta norma, se debe tomar en consideración “las diferentes huellas de carbono asociadas a patrones de consumo de mujeres y hombres,…”. Como es habitual en estos casos se crea un nuevo organismo autonómico que será un “Registro de huella de carbono”, registro que ya existe en otras CCAA (Andalucía, Asturias…) y que duplica el registro nacional creado por el Real Decreto 163/2014, de 14 de marzo.

• PDF (BOE-A-2022-6402 – 71 págs. – 634 KB)  Otros formatos

Tribunal Constitucional

Destaca la Sentencia 44/2022, de 21 de marzo de 2022, sala Primera en el Recurso de amparo 3171-2021, en la que se da amparo en aplicación de la doctrina relativa a la ausencia del control judicial sobre las cláusulas abusivas al amparo del Derecho de la Unión Europea (STC 31/2019, de 28 de febrero). Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva pues el juez no examinó en ningún momento del procedimiento el carácter abusivo de las cláusulas del contrato.

PDF (BOE-A-2022-6998 – 14 págs. – 266 KB)  Otros formatos

RESOLUCIONES

   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 127, muy interesante pues ante una venta en escritura pública en la que se hacía referencia a que el bien había sido vendido con anterioridad en documento privado, confirma la nota de calificación basada en dicha manifestación.

— La 133, que declara no inscribible la aportación de un bien a una sociedad en un aumento de capital, cuando dicho bien está sujeto a una prohibición de enajenar en un procedimiento administrativos lo que supone la efectividad de la prohibición incluso para actos de enajenación anteriores a la prohibición.

— La 136, que la traemos a colación en cuanto es un recordatorio de que en caso  de desheredación es necesario que en la escritura de partición los otorgantes declaren expresamente que desconocen la existencia de descendientes del desheredado.

— La 144, que determina que la doctrina sobre el juicio de suficiencia, ha de resolverse conforme a la normativa vigente en el momento de la autorización de la escritura calificada. Se trataba de una elevación a público de documentos privados.

— La 146, que en un ejercicio de realismo viene a determinar que la notificación y el requerimiento al deudor en el procedimiento de ejecución directa se puede hacer en el domicilio real del deudor, aunque sea distinto del fijado en la escritura y en el registro a efectos de ejecución, estableciendo además que, si el juez dice que las notificaciones se han hecho conforme a la LEC, el registrador no puede entrar en su calificación.

— La 152, que nos viene a decir la autorización judicial al tutor para elevar a documento público un contrato privado de compraventa conlleva la autorización para aceptar la herencia del causante del incapaz y produce el beneficio de inventario.

— La 154, recordando que la  partición del contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios y produce todos sus efectos mientras no se impugne judicialmente. Es directamente inscribible si del título particional no resulta una patente extralimitación del contador partidor en sus funciones.

— La 165, también simplificadora en cuanto dice que por regla general, en las escrituras de herencia no se precisa la constancia del nombre del cónyuge del heredero ni su régimen económico-matrimonial. Sólo sería necesario si en el matrimonio de un heredero rige una comunidad de tipo universal que condiciona los actos dispositivos futuros al consentimiento del otro cónyuge. 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 129, sobre traslado de domicilio de una sucursal de sociedad extranjera determinado que el órgano competente para el traslado será el que determine su ley nacional. En ningún caso el acuerdo puede ser adoptado por una supuesta junta general de la sucursal.

— La 137, debatida y cuestionada por parte de la doctrina registral pues vino a establecer que, en caso de impugnación judicial de una resolución de la DGSJFP, no es posible la prórroga del asiento de presentación del documento. Sólo será posible la anotación preventiva de la demanda.

— La 139, que permite que en estatutos se establezca como forma de convocar la junta general la del telegrama, siempre que se establezca que lo es con acuse de recibo. No nos parece muy adecuado ni aconsejable el hacer la convocatoria de la junta general por telegrama.

— La 145, interesante en cuanto permite para las sociedades limitadas que en estatutos se establezca un sistema proporcional para la elección de los miembros del consejo de administración.

— La 158, que en convocatoria registral de junta a petición de socios, permite que se en la resolución registral, según petición expresa, se indique que se celebrará ante notario, en cuyo caso los acuerdos no son inscribibles si no están reflejados en acta notarial.

— La 159, que determina que, en una reducción de capital con amortización de acciones, es necesario que la numeración de las acciones amortizadas coincida con la numeración de las acciones que consten en los estatutos de la sociedad.

— La 164, que plantea un caso curioso que puede suceder en registros mercantiles con varios titulares, pues si los documentos relativos a una misma sociedad se atribuyen a distintos titulares, es posible que se califiquen con defectos que son subsanados por los documentos asignados y calificados por los otros registradores. Parece aconsejable que todos los documentos relativos a una misma sociedad presentados de forma simultánea o al menos durante los 15 primeros días del asiento de presentación se asignen al mismo registrador.

— La 167, muy básica pues de ella resulta simplemente que si la junta que toma los acuerdos es junta universal así debe constar en la certificación que se expida.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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