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Revista de Derecho Civil. Volumen VIII. Número 3

TABLA DE CONTENIDOS DEL TRIGÉSIMO SEGUNDO NÚMERO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

JULIO – SEPTIEMBRE 2021

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Estudios

Pedro José López Mas
pp. 223-271

Cuestiones

Silvia Durán Alonso
pp. 273-276

Varia

Macario Alemany García
pp. 277-282

 

Revista de Derecho Civil Año 2021. Volumen VIII, número 3 (número 32 en total).

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NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2021.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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CASOS PRÁCTICOS:   Madrid y Bilbao.    Internacional.

PORTADA DE LA SECCIÓN REVISTA DE DERECHO CIVIL

LA REVISTA DE DERECHO CIVIL, NÚMERO 1 EN EL ÍNDICE DIALNET DE SU CATEGORÍA

PORTADA DE LA WEB

Fichero Jurisprudencia Derecho de Familia

Vivienda y Derecho de Familia: Jurisprudencia.

VII.- VIVIENDA

Fichero de Derecho de Familia de José Manuel Vara González,

Notario de Valdemoro (Madrid)

ÚLTIMA ACTUALIZACIÓN: SEPTIEMBRE 2023

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ÍNDICE:

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES:

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

  NATURALEZA JURÍDICA.

  DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

  EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

  EFECTOS

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

  DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD

  EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO

  PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

  PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

  LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

  LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

  ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

  APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

  USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL:

ENLACES

 

RÉGIMEN DE LA VIVIENDA EN LAS CRISIS FAMILIARES: NOTAS GENERALES.

Carácter restrictivo de la interpretación del concepto de vivienda familiar.

 Solo tiene tal carácter la única habitada por los progenitores e hijos, hasta la ruptura del matrimonio. Se excluye la aplicación de su régimen jurídico especial a más de una vivienda, aunque las otras sean propiedad de uno o de los dos progenitores y sean utilizadas por la familia, así como a locales comerciales, oficinas y despachos profesionales, residencias de vacaciones, dependencias habitables anejas a explotaciones fabriles, agropecuarias, industriales o de servicios, y a los  anejos individualizables de garajes, trasteros o demás, salvo que su uso fuera conjunto y  unitario con la propia vivienda familiar durante la normalidad familiar.

STS 24/05/2021,  (REC. 3277/2020): La vivienda ocupada durante la convivencia familiar era propiedad privada de la esposa; con ocasión del conflicto ella consiente que él marido y el hijo ocupen otra vivienda también propiedad de ella durante los períodos de convivencia en régimen de custodia compartida de ambos; el esposo pretendía la asignación de dicho uso hasta que el hijo cumpliera los 12 años de edad pese al régimen de custodia compartida,  lo que se le concede en apelación; la esposa impugna en casación esa atribución, que estima el recurso, desestimando que ella quedara vinculada por sus propios actos al tolerar inicialmente tal atribución y afirmando: “en la sentencia recurrida se la considera vivienda familiar, porque en ella viven el padre y el hijo, sin embargo, es un concepto no controvertido en la doctrina jurisprudencial que conforme al art. 96 del C. Civil, vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio”. La sentencia es discutible no ya porque inaplica la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos, sino también el posible carácter convencional de esa atribución de uso: si se hubiese reflejado en cualquier modalidad de convenio entre partes, incluso no homologado judicialmente, parece que la expansividad de la tesis de la Sala I sobre la validez y el carácter vinculante de los contratos en derecho de familia, hubiera sido apreciado como factor para obligar a ambos a respetar dicho convenio.

Pago de las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar:

No es carga familiar sino deuda ganancial, que debe ser abonada conforme a lo pactado en el título del préstamo.

Fija doctrina STS 28/03/2011 (nº 188/2011, rec. 2177/2007): “TERCERO.-. En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC. “

Fundamento jurídico: “Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (art.142.1 CC y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: «a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2 CC Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante».

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los «bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos», por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC, “la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes». Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar:

i) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y

ii) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

La sentencia anterior tenía precedentes en otras que excluían el pago de las cuotas hipotecarias del concepto de carga familiar, si bien se referían a matrimonios en régimen de separación de bienes, en que la vivienda era propiedad de uno o del otro, lo que facilitaba la distinción teórica. Sin embargo, en la STS 31/05/2006 (nº 564/2006, rec. 4112/1999) se aplicó a un matrimonio en separación de bienes, en que la vivienda familiar era de los dos proindiviso, con la siguiente doctrina: “La cuestión cardinal … radica en la determinación de si el concepto de cargas del matrimonio, a que se refiere el 1438 CC para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. La noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes (art 103.3 C). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el art 393 CC, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales”.

Confirman la doctrina general, aplicable a todo régimen matrimonial o situación de titularidad de la vivienda familiar, las siguientes: STS 26/11/2012 (rec. 1852/2011), STS 26/12/2012 (rec. 1525/2011); STS 20/03/2013 (rec. 1548/2010); STS 21/10/2014 (rec. 2014/2013).

STS 17/02/2014, (rec. 313/2012): Vivienda privativa de la esposa en separación de bienes, pero préstamo solidario de los dos; el esposo coprestatario tiene que seguir pagando la mitad, porque no es carga de la familia, pero tiene derecho a resarcirse mediante la oportuna acción.

STS 21/07/2016 (rec. 1549/2014, hay otra de la misma fecha sobre limitación temporal del uso de la vivienda): En la instancia, la obligación de pago por el marido de la totalidad de las cuotas de un préstamo solidario para financiar la adquisición de una vivienda familiar, privativa de ella, se calificó como “pensión compensatoria”; la alzada confirmó la obligación del marido, pero lo calificó “carga del matrimonio”; la casación critica duramente el planteamiento teórico de la sección 24ª de la AP Madrid, y afirma que la obligación del pago del préstamo por el marido deriva del régimen de solidaridad pasiva entre los dos excónyuges en que fue concertada la obligación con el banco acreedor, y que tal pago implicaba una forma del cumplimiento del deber alimenticio del padre con los hijos, sin constituir pensión compensatoria en favor de la mujer ni carga de del matrimonio.

STS -2ª- 25/06/2020 (rec. 387/2019). Sentencia de pleno que incluye en el hecho punible del delito del abandono de familia el impago por un progenitor al banco -no al otro cónyuge ni a los hijos- de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar, establecido por sentencia de divorcio,  con  la siguiente argumentación:  artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos». (…) Tales prestaciones se fijaron con arreglo a la ley, con audiencia de ambos cónyuges, teniendo en cuenta el interés familiar, especialmente el superior interés de los dos hijos menores, y en atención a los ingresos de ambos progenitores. Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica y que la parte que debía pagar el acusado fue tenida en consideración al fijarse, primero en la resolución judicial que puso fin al matrimonio y después en la sentencia de modificación de medidas, la pensión por alimentos que el acusado debía pagar a sus hijos, ya que en la misma resolución se acordó que aquel debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca.”

 

Gastos de comunidad de propietarios.

Dos matices:

a.- Hay que distinguir entre la relación interna entre los cónyuges y las relaciones externas de los titulares de la vivienda (uno o los dos cónyuges) respecto de terceros, en concreto, respecto de la comunidad de propietarios.

– Relación interna entre cónyuges: corresponde el pago de las cuotas al cónyuge a quien se adjudica el uso de la vivienda:

Doctrina general: STS 25/09/2014 (nº 508/2014, rec. 2417/2012): “SEGUNDO.- (la jurisprudencia anterior establece que….)de acuerdo con el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal el pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario los pronunciamientos que se hacen en sede de procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Lo que debemos analizar es si ese pronunciamiento jurisprudencial está en contra de lo declarado en la sentencia recurrida. Es evidente, que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los propietarios individuales, los gastos de comunidad corresponden al propietario, y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere (artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal). Ahora bien, nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes (artículo 103 C. Civil), que el ex cónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Este pronunciamiento no es contrario al artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal. En este mismo sentido, el artículo 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 permite, que aún cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma. Por otra parte los artículos 500 y 528 C. Civil establecen que el titular del derecho de uso o habitación será el responsable de costear los gastos ordinarios de conservación. Es decir, la solución adoptada en la sentencia recurrida no infringe norma alguna y se acomoda a las soluciones adoptadas por el legislador para supuestos análogos. En conclusión, como refiere la doctrina, si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el artículo 9 Ley de Propiedad Horizontal, en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad”.

 En Cataluña corresponden por ley al usuario art 233.23.2 CCCAT.

En jurisprudencia menor, pago a cargo del usuario:

SAP Pontevedra -6ª- 23/04/2013 (nº 283/2013, rec. 3426/2011).

SAP Jaén -3ª- 13/12/2013, sec. 3ª, (nº 371/2013, rec. 283/2013).

SAP Madrid – 22ª- 12/11/2012, (nº 773/2012, rec. 302/2012) y SAP Madrid -22ª- 14/03/2014, (nº 244/2014, rec. 324/2013).

SAP Barcelona -12ª- 08/05/2013, (nº 326/2013, rec. 132/2012): Atribución del pago por mitad, antes de la entrada en vigor del Codi Civil de Catalunya, de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios. Y después de la entrada en vigor, corresponde a la actora, en cuanto se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar.

SAP Asturias 03/02/2012 (s. 41/2012, rec. 620/2011): Comunidad a cargo de la usuaria; seguro de hogar a cargo de los dos copropietarios.

En contra: las cuotas de comunidad son cargas de la familia que pueden ser distribuidas en consideración a los distintos intereses en juego, especialmente la protección de los hijos menores: SAP Málaga -6ª- 27/11/2013, (nº 696/2013, rec. 1452/2012): Vivienda privativa íntegramente del marido, se le asigna el uso indefinido a la esposa, pero se impone el pago de las cuotas de comunidad al esposo.

Además, caso de haberse establecido por pacto el pago a cargo del usuario, debe constar expresamente y la presunción no está a favor de que las pague persona distinta del propietario: SAP Murcia -5ª- 16/04/2015, rec. 56/2015: deben respetarse al respecto los acuerdos verbales alcanzados por las partes en le vista oral y si tales pactos no contenían la obligación de la usuaria de la vivienda de abonar los gastos de comunidad, no se le puede imponer en la sentencia.

– Relaciones de los propietarios con la comunidad:

STS 01/06/2006, (nº 563/2006, rec. 4097/1999) : Se basa en el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, que incluye estas cuotas en el pasivo de la sociedad de gananciales, señalando que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios» .

STS 25/09/2014, rec. 2417/2012: Frente a la comunidad, la legitimación activa corresponda a quien es realmente dueño de la vivienda o a los dos, caso de ser cotitulares.

STS 13/09/2021 (rec. 3200/2018): Citando la sentencia anterior, revoca instancia y apelación que habían condenado a la esposa usuaria al pago de los gastos de comunidad de propietarios de la vivienda propiedad privativa del marido, por estimar que la sentencia o convenio del que resulte el uso debe atribuir explícitamente dicha obligación de pago; en caso de silencio el pago corresponde al propietario, sin perjuicio de que pueda ejercitar acciones para obligar al usuario al dicho pago en aplicación de la doctrina jurisprudencial general.

En jurisprudencia menor:

 SAP Valencia -6ª-, 14/03/2005, nº 170/2005, rec. 968/2004: el uso de la vivienda familiar asignado en sede de conflictos familiares es ius in re aliena asimilable a los derechos de uso, habitación y usufructo, siendo de cargo de sus titulares los gastos derivados del uso ordinario y mantenimiento de la cosa, así como las reparaciones ordinarias de deterioros procedentes (arts. 500 ss. y 527 CC). En este caso, el marido paga directamente los gastos de comunidad, pero se estima su reclamación frente a la esposa usuaria.

SAP Málaga -7ª- 11/02/2011 (nº 4/2011, rec. 143/2010), Concede legitimación activa a la Comunidad de propietarios para reclamar cuotas impagadas frente a los dos cónyuges condóminos, con independencia de su estado civil y de los pactos internos o resoluciones judiciales que afecten a la esfera interna sobre uso y asignación de gastos.

b.- En cuanto a la naturaleza del procedimiento en que se está ventilando la atribución de los gastos de comunidad, su imposición al usuario debe realizarse en sede del proceso matrimonial en que se establezcan las medidas definitivas. En el proceso de liquidación de los gananciales deben regir las normas civiles comunes aplicables por razón de titularidad del inmueble.

STS 27/06/2018, nº 399/2018, rec. 298/2016: La atribución de gastos de comunidad debe fijarse en la sentencia en que se establezcan las medidas definitivas, pero en sede de liquidación de gananciales, si no media esa atribución debe regir las normas civiles inherentes a la copropiedad de inmuebles, aunque uso haya sido atribuido a uno de los cónyuges. “En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia , que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio, y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.

SAP Badajoz 20/09/2013 rec. 175/2013: Los gastos de comunidad sin inherentes a la propiedad no al uso, por lo que es procedente incluirlo en el pasivo como crédito de quien los haya pagado contrala sociedad de gananciales

 

Tasa de basuras.

Doctrina general: En la relación interna entre los cónyuges, corresponde a aquél a quien se haya atribuido el uso de la vivienda. Sin embargo, frente a la administración tributaria (Ayuntamiento) el propietario no usuario tiene la consideración de sustituto del contribuyente y puede verse demandado de pago. (RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, TRLRHL- art 23.)

Imponen el pago en exclusiva al usuario: SAP Madrid -22ª- 09/03/2012 (nº 194/2012, rec. 1038/2011) y SAP Madrid -22ª 30/03 2012 ( nº 257/2012, rec. 1168/2011)

 Imponen el pago de los cotitulares de la propiedad en la misma proporción en que lo sean: SAP Alicante -6ª- 09/11/2010, (nº 339/2010, rec. 566/2010), y de SAP Barcelona -sec. 12ª- 20/01/2010, (nº 19/2010, rec. 878/2009): uso dela vivienda indefinido a la esposa junto a la hija menor del matrimonio, pero pago de la tasa de basura por mitad..

 

Gastos útiles o refacciones hechos en la vivienda por el precarista.

STS 03/11/2021 (rec. 5661/2021): Matrimonio que usa en precario durante varios años la vivienda propiedad de los padres de la esposa, haciendo varias mejoras en la misma -en concreto una piscina y un garaje-. Al aflorar el conflicto entre los cónyuges el esposo reclama de sus suegros el abono de las cantidades pagadas por él para costear dichas obras. La instancia desestima la demanda, pero la apelación la revoca; la casación distingue entre gastos necesarios, que se abonan a todo poseedor; gastos útiles que solo se abonan al poseedor de buena fe, y gastos suntuarios que no se abonan a ningún poseedor sin perjuicio del derecho a retirarlos. El precarista por cesión gratuita de los propietarios a favor de sus hijos, y yerno o nuera, se considera que no es poseedor de buena fe a efectos del reembolso de los gastos, pues sabe en todo caso que la vivienda no le pertenece y que la usa provisionalmente en virtud de mera tolerancia; tampoco tiene derecho de retención hasta el reembolso, que solo corresponde al poseedor civil pero no al precarista. El caso presentaba el matiz de que el marido había costeado, además, la reforma interior de la vivienda y no reclamaba dichos gastos, que solo beneficiaron a su familia, sino los correspondientes a construcciones pagadas por él (piscina y garaje) y que durante el precario también beneficiaban al resto de la finca, propiedad de los suegros, y cuyo uso él no tenía en su totalidad sino que lo conservaban aquellos.

Parejas de hecho: no procede analogía con matrimonio en cuanto a asignación del uso de la vivienda.

STS 06/03/2014, rec. 599/2012: En caso de vivienda propiedad al 50% de la pareja de hecho, no procede adjudicar el uso “vitalicio” a uno, por analogía con el art 96 CC; tal uso vitalicio perjudicaría además los derechos e intereses del heredero del privado del uso.

Uso de anejos a la vivienda: garaje y trastero.

SAP MADRID 26/07/2011: Se incluyen como parte de la vivienda a efectos de asignación del uso si son la misma finca registral y están en el mismo edificio.

SAP Alicante 03/04/2012 y SAP Ciudad Real 28/10/2010 (rec. 198/2010). La asignación del uso de la vivienda comprenda la de los anejos, aun procediendo de distintos títulos adquisitivos si su uso material es conjunto.

Segundas viviendas: no procede asignación de uso en procedimientos matrimoniales contenciosos de una vivienda que no sea la familiar.

STS 09/05/2012 (s. 284/2012):en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar”. (…) “las necesidades de habitación del hijo menor, incluidas en el derecho de alimentos, no necesariamente deben ser solucionadas con la atribución de la posesión de un inmueble propiedad de su padre. La regulación del derecho de alimentos no exige una solución de este tipo”. En este caso se incrementa el importe de la pensión alimentos del hijo menor en lugar de atribuir el uso de la vivienda.

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011):  Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez; revoca alzada extinguiendo el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP Palma -4ª- por razón de la custodia del hijo común extramatrimonial, pese a que se trataba de una inversión inmobiliaria del padre en que nunca residió la pareja ni el hijo. El TS, confirmando la instancia, sube la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 03/03/2016, rec. 2581/2014: Reitera literalmente la doctrina reseñada. Interpreta el art. 103.4ª CC que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

STS 07/11/2019, rec. 1543/2019: Tampoco procede asignación de uso respecto de una plaza de garaje que no era anejo de la vivienda familiar, sino ue estaba en un edificio distinto. Solo al amparo del 103.4 CC se hubieran podido determinar normas de administración de dichos bienes hasta la liquidación del régimen.

 

DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN FAVOR DE HIJOS MENORES DE EDAD.

NATURALEZA JURÍDICA.

Pese a su denominación, no es exactamente un derecho real desmembrado del dominio del tipo del art 524 Cc, sino de un derecho sui géneris, de naturaleza familiar y no jurídico real limitado de uso. Calificaciones jurídicas explícitas en la jurisprudencia de la Sala I:

STS 11/12/1992 (rec. 1554/1990): “derecho de ocupación, oponible a terceros

STS 29/04/1994 (s. 366/1994, rec. 2004/1991): «no tiene en sí mismo considerado la naturaleza de derecho real.

STS 18/10/1994 (nº 905/1994, rec. 2817/1991): «derecho real familiar«.

STS 31/12/1994: «la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso…»

STS 22/12/1992 (nº 1194/1992, rec. 1480/1991), STS 14/07/1994 (nº 715/1994, rec. 2384/1991), STS 16/12/1995 (nº 1073/1995, rec. 1787/1992): Varias sentencias que salvaguardan en el derecho de uso frente a distintos actos dispositivos, incluso participados por el beneficiario del uso. Sin específica calificación de su naturaleza jurídica, lo que se pretende es garantizar este derecho de ocupación del cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso

STS 04/04/1997 (nº 278/1997, rec. 1396/1993, ponente Xavier O´Callaghan): “sin que sea unánime (ni tiene por qué serlo, ni tiene trascendencia práctica) la opinión de si es derecho real”; Esta expresión literal relativa a la transcendencia práctica de la calificación jurídica del derecho de uso, innecesariamente arriesgada y sumamente discutible, se repite miméticamente en varias resoluciones de audiencias provinciales, como por ejemplo en SAP Cádiz -8ª- 31/01/2006 (nº 36/2006, rec. 336/2005)

 STS 08/10/2010 (s nº 584/2010): «Es cierto que esta Sala ha declarado (…), que el derecho a la vivienda acordado judicialmente en la sentencia de separación o de divorcio no tiene carácter de derecho real. Las sentencias de 14 y 18 enero 2010 coinciden en la misma doctrina en relación a la naturaleza del derecho atribuido al cónyuge adjudicatario de la vivienda y señalan que: «De la ubicación sistemática de este precepto (art. 96 CC) y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

 

DOCTRINA GENERAL SOBRE EL USO A MENORES.

Habiendo hijos menores de edad y no existiendo acuerdo entre los progenitores, el uso de la vivienda familiar en los territorios de Derecho común debe atribuírsele a ellos, sin excepción en tanto fuesen menores de edad, en aplicación del art. 96 CC, y sin que ese uso pueda ser limitado por el juez.

Buena parte de esta doctrina se ha cimentado en los últimos años en sentencias de casación, revocatorias de otras dictadas en apelación por la AP Valladolid en recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal; dicha Audiencia tiene elaborada su propia doctrina, admitiendo la limitación temporal de la asignación del uso, incluso respecto de menores de edad. La propia Sala I del TS reclama explícitamente del legislador en varias resoluciones una reforma de la regulación de esta materia, no tanto para remediar la expropiación del propietario, como para contemplar las situaciones derivadas de los nuevos módulos de convivencia familiar (hermanastros convivientes, familias reconstituidas, etc; Ej: STS 17/10/2017, rec. 1687/2016)

La doctrina la Sala I del TS está formulada con la siguiente literalidad. STS 01/04/2011 (s. 221/2011), que fija doctrina: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

Reiteran: STS 14/04/2011 (s. 236/2011); STS 26/04/2012 (s. 257/2012); STS 03/04/2014, (rec. 1719/2012); STS 16/06/2014, (rec. 594/2012, se revoca la instancia que atribuía el uso a la esposa por tiempo indefinido pese a que la custodia del menor se le asignó al padre); STS 02/06/2014 (rec. 3291/2012); STS 28/11/2014 (s. nº 660/2014, rec. 1657/2013); STS 18/05/2015 (nº 282/2015, rec. 2302/2013); STS 22/02/2017 (s. 117/2017); STS 08/03/2017 (s. 168/2017).

STS 21/05/2012 (rec. 1067/2011): La atribución de la vivienda a los menores está amparada por una norma de “ius cogens” y, por tanto, puede ser adoptada de oficio por el juez aunque no se solicite,

STS 17/10/2013 (s. 622/2013): Al casar la enésima sentencia de la SAP Valladolid, la sala I parece dejar abierta una posibilidad a la temporalización ab initio del uso de la vivienda en interés de los menores, relacionado con que se contemple el incremento de las pensión alimenticia en compensación a la perdida de la vivienda:: «…la infracción del artículo 96 se produce porque la sentencia deja absolutamente indeterminada la situación del menor una vez transcurran los tres años a lo que limita el uso y aboca a una posterior modificación de medidas para que el coste de la habitación antes cubierta sea incluida con un incremento de la pensión de alimentos.».

STS 23/05/2019,   rec. 236/2018: Otra sentencia casada procedente de la AP Valladolid, que, revocando la instancia, había limitado la asignación de uso a la liquidación de los gananciales. En este caso la Sala rechaza la aplicación de ninguna de las excepciones al rigor de la asignación indefinida (disponibilidad de otra vivienda o carácter no familiar de la que se discute), pero cita expresamente otras motivaciones invocadas en el recurso de casación del padre desahuciado, por considerarlas inaplicables a este concreto caso, dejando quizá abierta la posibilidad a su aplicación en otros más claros. En concreto: “las circunstancias concurrentes no aconsejan la matización del art. 96 del C. Civil , dado que: 1. Los ingresos y titulaciones académicas son semejantes. 2. No consta que la venta de la vivienda familiar fuese beneficiosa para los intereses de los menores, que por su número constituyen familia numerosa. 3. La existencia de una carga hipotecaria de larga duración no es causa justificada, por si sola, para variar el régimen legal de asignación de la vivienda familiar ( art. 96 del C. Civil ), dado que ello se ha tenido en cuenta en la fijación de alimentos, valorando proporcionalmente ingresos y gastos.

STS 02/06/2020, rec. 3191/2019: La vivienda familiar era propiedad del padre del esposo y a su fallecimiento quedan seis hermanos, entre ellos el padre del caso. La AP de Alicante limita el uso asignado a la madre por seis meses, teniendo en cuenta además el precario estado de salud del padre y que la casa se encontraba en estado ruinoso; la casación estima el recurso de la madre y mantiene el uso indefinido, transcribiendo literalmente el párrafo que contiene la doctrina legal, y con citas de sentencias casando otras de la misma audiencia favorables a la temporalidad del uso, pero dejando a salvo los derechos de los propietarios de la vivienda como terceros ajenos al pleito.

Confirma doctrina: STS 24/06/2020, rec 4122/2019.

STS 13/12/2021 (rec. 1350/2021): Reitera doctrina en un caso de vivienda privativa del marido por la que estaba pagando unos €900 de cuota mensual hipotecaria; la instancia limita el uso de la madre custodia a dos años, la apelación lo amplía en aproximadamente año y medio más, y la casación revoca la limitación del uso extendiéndolo hasta literalmente la “emancipación de los hijos”, invocando exclusivamente su propia doctrina jurisprudencial.

Contraste: limitación del tiempo de asignación del uso en jurisprudencia menor:

La doctrina jurisprudencial de la Sección 1ª de la AP Valladolid, seguida casi literalmente por otras sentencias de juzgados de primera instancia y algunas audiencias, se expresa así: SAP Valladolid -1º- 05/09/2008, (rec 77/2008, ponente José Ramón Alonso Mañero Pardal):«(…) por cuanto al margen de los acuerdos que libremente y en cualquier momento puedan alcanzarse respecto del que fuera hogar familiar, viene siendo ya criterio reiterado de esta Audiencia Provincial, salvo en supuestos en que dicha medida no resulte oportuna o procedente, el limitar temporalmente el uso y disfrute del que fuera hogar familiar al progenitor custodio al objeto de que al tiempo de la deseable liquidación de la sociedad conyugal se reparta el patrimonio acumulado eliminando la carga que siempre supone el mantenimiento de la vivienda familiar y posibilitando así que las economías de ambos ex cónyuges puedan resarcirse con el reparto, adjudicación o venta del referido inmueble ganancial”

Esa posibilidad de limitar temporalmente el uso a los menores si los dos progenitores poseen medios suficientes para proporcionar alojamiento a los hijos correspondientes al rango económico familiar se reitera en varias otras, por ej: SAP Valladolid -1- 18/02/2013 (rec. 449/2012, Ponente Francisco Salinero Roan).

   Otras audiencias: SAP León -2ª- 06/10/2015, rec. 234/2015. Atribuye el uso a la madre por tres años, revocando la instancia que la atribuía a los dos con alternancias quincenales. Se aprecia que la esposa podrá rehacer su situación económica ya que cuenta con apoyos familiares. Se trata de un caso de custodia compartida, si bien se cita aquí porque la doctrina está formulada en términos generalizables a otras situaciones.

STSJ Aragón 14/10/2016, rec. 33/2016. El art 81,3 CDFA determina la fijación de un límite temporal cierto en la atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que no lo cumple su atribución a uno de los cónyuges ”hasta su venta efectiva”, porque para ésta sería necesario el consentimiento activo dela usuaria. Cita jurisprudencia anterior.

 

EXCEPCIONES A LA DOCTRINA GENERAL DE LA SALA I.

Formuladas con rango de doctrina jurisprudencial.

a.- El límite teleológico de la asignación del uso está en la salvaguarda de los derechos del menor y no puede representar una expropiación abusiva del propietario:

STS 29/03/2011 (rec. 141/2008): La atribución del uso «se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC «.

STS 16/01/2015, rec. 2178/2013: Pareja de hecho en que el uso se establece inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

b.- “Carácter no familiar” de la vivienda sobre la que se establece la medida.

“Entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.”

STS 15/07/2015, rec. 409/2014: “El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas, en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos«. En este caso el uso que se declara extinguido recaía sobre una vivienda usada por la familia pero propiedad de la abuela paterna, basándose en que realmente la madre y los hijos estaban viviendo en otra vivienda propiedad de la abuela materna.

STS 03/05/2016, rec. 129/2015: Vivienda que dejó de ser familiar. Si dejó de serlo por acuerdo entre los progenitores porque la madre que tenía asignado su uso compró otra tras liquidar gananciales y se fue a vivir con el hijo, no puede recuperar después ese carácter.

STS 11-12-2019, nº 654/2019, rec. 1059/2019: La residencia familiar de los progenitores era propiedad de los padres de la esposa; tenían otra en propiedad, en la misma ciudad, comprada por ambos por mitades indivisas. La instancia concede custodia compartida por horas (la hija menor, de 4 años, padecía epilepsia), asigna la que considera vivienda familiar (realmente, propiedad de los abuelos) a la madre y asigna el uso indefinido de la otra al padre; la casación revoca instancia y apelación afirmando que no se puede asignar en los juicios matrimoniales el uso de vivienda distintas de la familiar, por lo que limita el derecho del uso del padre sobre ella a un año desde la sentencia del TS, y reduce a la mitad la pensión alimenticia que se le había impuesto por razón de su mayor nivel de ingresos.

c.- Cuando el menor no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Se exige, además, que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.

Esta es también la solución del Derecho catalán (art 233-20 CCCat, en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada; y en cierta forma el aragonés el art. 81.1 CDF). Ejemplos: STS 03/12/2013, rec. 1341/2012.

STS 29/03/2011, nº 191/2011, rec. 141/2008: La esposa había abandonado la vivienda familiar que se le asignó en uso en el procedimiento de separación, para irse a vivir con el hijo, que durante el proceso alcanzó la mayoría de edad, a la residencia de su nueva pareja. Con ocasión del divorcio se le asigna al esposo.

STS 30/09/2011 nº 642/2011, rec. 1819/2010: Aplica la doctrina general, en cuanto a la ilimitación del uso atribuido a los hijos, revocando alzada, de la AP Tenerife, que había permitido la siguiente alternativa al uso de la vivienda privativa del marido: «El demandado, D. José Francisco continuará en la vivienda de su propiedad (…), con sus anexos. Y la actora Milagrosa, pasará a vivir en otra vivienda de su elección, con plaza de garaje, de similares características a la que ha constituido hogar conyugal, en régimen de alquiler. El costo del alquiler de la vivienda que elija la Sra. Milagrosa será abonado íntegramente por el esposo durante todo el tiempo que determine la ley en función de los derechos que asisten a los hijos. A los fines de garantizar el cumplimiento puntual de la obligación de pago del alquiler que incumbe al demandado, éste ofrece aval bancario suficiente, mediante la constitución del depósito correspondiente, en virtud del cual será el banco el que realice los pagos mensuales de la renta. Dª Milagrosa podrá, en cualquier momento, de ser de su interés, retirar y hacer suyo el referido depósito, con la finalidad de aplicarlo a la compra de una vivienda y poner fin al régimen del arrendamiento.”

STS 10/10/2011, nº 695/2011, rec. 1069/2009: Se atribuye al custodio el uso de una segunda residencia, propiedad de los progenitores, puesto que la vivienda familiar estaba ocupada en precario por condescendencia de los abuelos. En contraste, sin embargo: STS 15/03/2013 (rec. 864): Se reconoce el uso a los menores con su madre, pese a que se fueron a vivir en precario a una casa de los abuelos.

STS 27/02/2012 (s. nº 78/2012, rec. 2258/2008): Se atribuye el uso al marido, no custodio de la vivienda propiedad proindiviso en que ejercía su profesión de abogado, sobre cuyos ingresos se pagaba la pensión alimenticia, y se desestima la acción de división de la cosa común pretendida por la esposa.

STS 31/05/2012 (nº 340/2012, rec. 1057/2011): Caso del futbolista Dani Güiza y Nuria Bermúdez; revoca alzada extinguiendo el uso indefinido de un chalé que había reconocido a la madre la AP Palma -4ª- por razón de la custodia del hijo común extramatrimonial, pese a que se trataba de una inversión inmobiliaria del padre en que nunca residió la pareja ni el hijo. El TS, confirmando la instancia, sube la pensión de alimentos a 4.000€ mensuales.

STS 05/11/2012 (nº 671/2012, rec. 2050/2011): Confirma instancia y alzada, que atribuyen el uso al marido, pese a no tener la custodia de la hija, al verificarse que la esposa había comprado otra vivienda adecuada.

STS 17/06/2013, rec. 1789/2011: La vivienda familiar era un club hípico valorado en 12 millones de euros). Cuando la vivienda es tales dimensiones que mantener el uso del hijo y de la madre impide la disposición de un patrimonio común importante, se limita temporalmente el uso, en este caso a tres años.

STS 19/11/2013 (rec. 357/2012): La vivienda no se destinaba a habitación familiar pues los dos progenitores trabajaban en el sector de transporte aéreo de pasajeros, por lo que no tiene sentido impedir la disposición de ese elemento del patrimonio común en interés de sus necesidades alimenticias.

d.- Si se acredita que el progenitor no custodio -y no los hijos- es el titular del interés más necesitado de protección.

 “La norma del artículo 96, párrafo primero del Código Civil descansa sobre la presunción, acorde con el artículo 39 C.E, de ser los hijos, e indirectamente o per relationem el cónyuge en cuya compañía queden, quienes representan el interés más necesitado de protección», y admitir la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge no guardador, señala, a continuación, que «para que tal medida pueda ser acordada contra la referida previsión legal, es de todo punto necesaria la enervación de la muy sólida y fundada presunción que la sustenta, con la prueba en contrario de la necesidad o de las circunstancias que hacen el interés de aquél el más necesitado de protección».

La doctrina se remonta a SAP Vizcaya 24/04/1985. Han aceptado la doctrina de considerar el 96,1 CC como presunción rebatible de concurrencia de interés prevalente en los hijos menores, al menos las siguientes:

La tesis que no admite esta excepción descansa en la siguiente doctrina: SAP Navarra, 2ª,, 03/11/2006, nº 134/2006, rec. 193/2006: Esta Sala, sin embargo, discrepa de estas interpretaciones en cuanto suponen dejar sin efecto el carácter imperativo del texto legal analizado, que establece directamente la consecuencia jurídica para el supuesto de hecho contemplado, y que perdería todo su valor si, finalmente, su sentido fuera el mismo que el previsto para los otros dos supuestos regulados en el artículo 96. A nuestro juicio, se basan en la consideración errónea de que el párrafo primero del artículo 96 descansa en la presunción legal de que el interés más necesitado de protección es el de los hijos menores o incapacitados, cuando lo cierto es que «lo presumido» no es ningún hecho del que dependa la aplicación de la norma, sino el resultado de un juicio de valor realizado por el legislador, que los órganos judiciales no pueden contradecir ni desdeñar, no teniendo más vía para cuestionar la solución normativa dada al conflicto que la del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el artículo 163 de la Constitución si entendieren que tal juicio y la concreta opción legislativa escogida vulnera algún principio o norma constitucional.

Entendemos que el interés familiar más necesitado de protección no es ningún hecho que deba ser objeto de prueba y que, partiendo de esa supuesta presunción legal, favorezca la posición procesal de los hijos menores de edad o incapacitados e indirectamente la del progenitor que tenga su custodia, sino la conclusión a que deben llegar los Tribunales, en los supuestos previstos en los párrafos segundo y tercero del artículo 96, tras ponderar las circunstancias (éstas sí, objeto de prueba) de cada caso; mientras que en el primero de esos tres supuestos ha sido el propio legislador el que ha prefijado en qué subgrupo familiar radica ese interés y cómo se satisface. Uno y otros supuestos no pueden quedar equiparados mediante una interpretación que conduzca a la reformulación de la norma y, en definitiva, a su inaplicación por los tribunales.

Excepciones en casos particulares, sin rango doctrina jurisprudencial:

Asignación del uso temporalmente limitada a la extinción del condominio o la liquidación de los gananciales.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda copropiedad. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división. Aunque a efectos de sistemática jurisprudencial se considere excepción a la regla general, la generalización de la custodia compartida permite conjeturar que ésta será una solución estadísticamente frecuente, sin sistemático acceso a la casación.

División de la vivienda.

STS 30/04/2012, nº 262/2012, rec. 84/2011; STS 22/01/2013, nº 1/2013, rec. 1371/2010: Posibilidad de dividir la vivienda en dos, si es compatible con la asignación del uso en interés de los hijos menores de edad.

Disponibilidad de otras viviendas además de la familiar.

STS 05/02/2013. (rec. 1377/2010):Si hay dos viviendas, procede liquidar gananciales adjudicando el dinero de la venta de una al marido y la propiedad de aquella cuyo uso se asignó a la madre, a ésta y a los hijos., debiendo compensar ella al marido con la mitad de la diferencia del valor de ambas. La esposa demandó la propiedad de la segunda y el uso de la primera.

STS 16/01/2015 (rec. 2178/2013): Pareja de hecho en que el uso se asigna inicialmente sobre la vivienda familiar, privativa del no custodio; hay otra proindiviso que fue vivienda familiar en su momento y al quedar libre de arrendamiento el padre pide que se le asigne a la madre custodia. Reitera: “Las situaciones de crisis de convivencia no pueden dar lugar en la práctica a una expropiación del propietario”.

STS 22/07/2015, rec. 541/2014: Se confirma el uso de la vivienda con carácter temporal (30 meses, o antes si los inquilinos de otra la desalojan) a favor de la progenitora custodia, porque está punto de expirar el plazo de un arrendamiento de otra vivienda, propiedad de ella, pese a que un hijo del padre, de otra relación, tenía una vivienda heredada de la madre.

STS 05/12/2016, rec. 788/2016: La que en su día fue vivienda familiar conserva ese carácter aunque en medidas provisionales se le asignase al padre, que terminó perdiendo la custodia compartida por el deterioro de su salud mental; a pesar de que la madre se hubiera trasladado a otra alquilada, procede asignar ahora el uso de la familiar a la madre.

STS 08/03/2017,   rec. 117/2016: En convenio se fijó un uso de la vivienda limitado a 3 años o hasta que la esposa obtuviera la adjudicación de una vivienda de P.O.; posteriormente la esposa demanda el uso indefinido en incidente de modificación, basándose en que le fue denegada la adjudicación de la VPO y tendría que instalarse en la de su madre, que dice ahora que no reúne condiciones adecuadas: la instancia se lo concede, la AP lo revoca y TS confirma la alzada, porque no se ha acreditado el cambio de condiciones que motivaron la limitación del plazo.

No separar a los hermanastros.

 STS 17/10/2017, rec. 1687/2016 : Vivienda familiar propiedad de los abuelos paternos; el padre tiene otra hija de una relación anterior de la que no tiene la custodia, pero sí visitas; la madre tiene la custodia y pide el uso indefinido; el TS confirma alzada y se lo otorga al padre, porque la madre tenía otra vivienda su disposición, pero reclama una reforma legal que tenga en cuenta estas situaciones.

STS 14/02/2018, rec. 1630/2017.- El padre tiene la custodia de dos hijas de otra relación y la vivienda es privativa suya; se adjudica la custodia a la madre pero el uso de la vivienda al padre (confirma instancia y alzada).

 

EFECTOS

Uso de la vivienda y terceros titulares.

Regla general: El derecho de uso de la vivienda atribuido en el seno de un procedimiento matrimonial no puede afectar a los derechos de terceros ajenos a los miembros de la familia. Por tanto, el uso atribuido al progenitor custodio y a los hijos menores no puede evitar la acción de desahucio del dueño, si la familia ocupaba dicha vivienda como simple precarista. No puede deducirse la existencia de un comodato.

Vivienda propiedad de terceros, cedida a un progenitor gratuitamente y sin plazo: procede el desahucio contra el otro progenitor.

La doctrina jurisprudencial está fijada desde la STS 26/12/2005 (rec. 1551/1999): procede el desahucio.

En cuanto a la competencia funcional, por razón de los sujetos involucrados la competencia no corresponde al Juzgado de familia que estableció la asignación del uso en el pleito matrimonial, sino a un tribunal civil ordinario.

Excepción:

STS 17/11/2020, rec. 2038/2018: Construcción de buena fe a costa de los gananciales en terreno de un tercero, en este caso, el padre de uno de los excónyuges y suegro del otro-. Se reconoce la propiedad del todo al propietario del terreno, pero no procede la acción de desahucio ejercitada por el suegro contra su exnuera, beneficiaria del uso por razón de la custodia de los hijos menores del matrimonio, en tanto éste no abone al poseedor de buena fe la indemnización correspondiente a los gastos hechos en la finca, es decir el valor de la construcción. La casación destaca que no se dilucida la existencia de un derecho de crédito de los gananciales contra el dueño del suelo, sino solo la existencia de un título para enervar la acción de desahucio por precario, y el título consiste en haber contribuido a la construcción de la vivienda.

 Aunque esta cuestión parece estar cerrada desde hace más de 10 años en la jurisprudencia del Supremo, siguen detectándose un número llamativo de recursos en las instancias inferiores contra la acción de desahucio del propietario contra el precarista custodio de hijos menores, que no siempre acaban en condena en costas, lo que obliga a recordar los antecedentes y los fundamentos de esta doctrina legal:

Antes de la Ley del divorcio, la tesis de la Sala I ya era la misma: STS 30/11/1964: «aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario (…)», de modo que según esta sentencia, «la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario». En la misma línea, pero ya respecto al uso atribuido en sentencia de separación o divorcio, STS 31/12/1994.

Desde la ley del divorcio de 1981 hasta 2005, la jurisprudencia de las Audiencias osciló entre tres tesis:

a) Si el uso para el que se cedió la vivienda es específico y determinado, se trata un comodato, en el que el comodante no puede recuperar la cosa hasta que termine el uso para el que se concedió, salvo urgente necesidad, ex. 1749 CC:

 SAP Salamanca -1ª-19/11/1996, (nº 612/1996, rec. 710/1996). Recoge doctrina contemporánea de las audiencias, distinguiendo comodato y precario: “Es decir, si la posesión se concede «in genere», a título de mera tolerancia y sin especificar su uso o su duración, nos encontraríamos ante la figura del precario, y si por el contrario se especifica su tiempo o su utilización se constituye el contrato de comodato. Esta diferenciación entre una y otra figura jurídica tiene una indudable incidencia en sus resultados prácticos, dado que, tratándose del precario, puede el titular reclamar la cosa a su voluntad, instando el lanzamiento del precarista, mientras que, tratándose del comodato, no puede reclamar la cosa prestada sino cuando haya concluido el uso o finalizado el tiempo para el que se pactó, a menos que concurra una situación de urgente necesidad, como establecen los arts. 1749, y 1750 CC. En apoyo de tal doctrina puede citarse, entre otras, la STS 2 diciembre 1992, en la que se establece que, cuando se cede una vivienda para que la habiten los esposos con sus hijos, no cabe entender que no exista la determinación de su uso, ya que éste está fijado por la proyección unilateral que el comodato le enviste la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados, y como tal uso preciso y determinado lo impregnado la característica especial que diferencia al comodato del precario, pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de duración éste viene circunscrito y reflejado por esa necesidad familiar

SAP Madrid -10ª- 28/10/2002 (núm. 75/2002): Resume los argumentos de esta tesis: “que de las circunstancias concurrentes se evidencia que la vivienda que se reclama fue prestada para servir de hogar familiar al matrimonio y descendientes del hijo de los actores lo que excluye claramente la situación de precario como acto de mera tolerancia, poniendo de manifiesto una situación de préstamo de uso o comodato contemplado en el art. 1.740 del C.C. como un contrato principal, real, traslativo de uso, unilateral, gratuito y temporal, ya que el comodatario solo podrá utilizar la cosa durante el tiempo convenido o concluido el uso para el que fue concedida, (…). La vivienda en cuestión, en el presente caso, sigue cumpliendo la misma finalidad para la que fue cedida, de manera que, a pesar de la crisis matrimonial producida sigue siendo hogar familiar de los descendientes de los comodantes, (…) No hay pues precario alguno cuando, como en este caso, resulta probado el uso específico para y por el que se cedió la vivienda, sin que pueda compartirse la tesis por algunos defendida de que dicho uso no es «un uso preciso y determinado» porque la misma también pudo destinarse a otra finalidad distinta de la de servir de hogar familiar (despacho profesional, oficina etc.) por lo que no puede decirse que dicho destino es el genérico y propio del inmueble. No puede tampoco resultar válido el argumento de que en ningún momento se expresó en la demanda que se pactara el uso de la vivienda o el tiempo de duración del mismo, para así poder esgrimir el art. 1.750 del C.C. que faculta al comodante para reclamar a su voluntad la cosa prestada porque de las circunstancias familiares anteriormente expuestas y concurrentes en el presente caso se desprende claramente que el actor prestó dicha vivienda con la finalidad expuesta, lo que excluye la aplicación del art. 1.750 del C.C. entrando en juego sin embargo el art. 1.749 que posibilita la recuperación de la vivienda cuando el comodante acredite que tiene necesidad de ella (…) “

Siguen esta tesis por ejemplo: SAP Las Palmas -4ª- 23/12/2000 (núm. 503/2000); SAP Alicante -5ª- 21/01/2002 (núm. 33/2002); SAP Cádiz -7ª- 04/03/2002 (núm. 76/2002); SAP Valencia -7ª- 28/02/2003 (núm. 38/2003).

b) el inicial comodato, caso de existir, se transforma en precario a consecuencia de la separación entre los progenitores:

SAP Asturias -1ª- 02/09/1999 (s. núm. 461/1999, rec. 43/1999, ponente, Seijas Quintana, anterior a su ascenso a la Sala I del TS); SAP Asturias -5ª- 08/11/1999 (s. nº 686/1999, rec. 235/1999, en un caso de cesión de tía a sobrino, revocando instancia); SAP Vizcaya -4ª- 25/10/2000 (s. núm. 841/2000; si la esposa usuaria defiende que hubo arrendamiento es porque la cesión del suegro fue onerosa, luego si queda acreditado que no hubo arrendamiento la cesión solo pudo ser en precario y no comodato); SAP Gerona- 2ª- 28/11/2000 (s. 737/2000); SAP Gerona -1ª- 31/07/2002 (s. núm. 433/2002);  SAP Asturias -4ª- 11/09/2002 (s. núm. 407/2002).

Caso muy llamativo de esta serie: SAP Vizcaya -4ª- 20/06/2000 (núm. 578/2000, rec. 126/1999): La dueña había consentido el uso de su vivienda por su hijo, nuera y nietos durante 20 años; tras el divorcio del hijo se le adjudica el uso a su esposa, quien, conviviendo con su exsuegra, comienza a maltratarla hasta obligarla a irse a una residencia; la sentencia de 1ª instancia confirma en el uso a la nuera; la AP estima el desahucio considerando que había precario, pero que aunque hubiera sido un comodato concurría el estado de necesidad apremiante en la cedente ex 1749 CC.

c) precario ab initio, salvo que se demuestre el pago de renta o merced desde antes de la crisis matrimonial: Ejs: SAP Badajoz -1ª- 19/02/2003 (núm. 57/2003), SAP Sevilla -5ª- 3/10/2003 (s. núm. 652/2003).

La sentencia del Tribunal Supremo a la que se remonta la doctrina legal vigente es la STS 26/12/2005 (1022/2005, rec. 1551/1999, Ponente, Encarnación Roca, con dos votos particulares en contra; la Sala resolvió con 5 años y 11 meses de retraso desde la sentencia de la audiencia y más de 7 años y medio desde la de primera instancia): «siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía.

Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso».

En el año 2008 se acumularon varios recursos sobre el mismo tema, confirmando sin fisuras la anterior doctrina:

STS 02/10/2008 (nº 910/2008, rec. 1745/2003); STS 23/10/2008, STS 29/10/2008 (nº 1025/2008, rec. 234/2004); STS 30/10/2008 (nº 1034/2008, rec. 2771/2004); STS 14/11/2008, (nº 1078/2008, rec. 362/2005).

En estas sentencias se afirma en primer lugar que en los casos de cesión de la vivienda a título gratuito, se ha de comprobar si se ha consentido para un uso concreto y determinado, «que ha de ser siempre y en todo caso específico y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes»; «la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».

Reiteran doctrina:

 STS 30/06/2009, nº 474/2009, rec. 1738/2004: Aunque se refiere a una cesión gratuita entre dos hermanas, aplica la doctrina legal – con cita literal- sentada a propósito de las cesiones de padres a hijos frente a nueras en las sentencias antes reseñadas.

 STS 14/03/2013 (rec. 1959/2010); STS 14/10/2014, rec. 1574/2012.

Nota: Del examen de los antecedentes de hecho en las sentencias que aplican la actual doctrina legal, parece que ahora es indiferente que la cesión de la posesión por parte del dueño de la vivienda a su cesionario (en general, hijo suyo, y luego, progenitor desahuciado) haya sido anterior o posterior al matrimonio o al nacimiento del hijo o de los hijos menores cuya custodia fundamenta luego la atribución del uso al otro progenitor (en general, la nuera del propietario); también parece ser indiferente que la cesión gratuita, normalmente indocumentada, se haya hecho en favor de uno o de los dos progenitores.

Sin embargo, en la STS 13/04/2009 (nº 253/2009, rec. 1624/2005), se desestima el desahucio demandado por la suegra, ya que la vivienda había sido propiedad del exesposo, quien, tras la ruptura de la familia transmitió el usufructo a su propia madre, creando así el título que le pretendía legitimar para recuperar la posesión.

Aplicaciones de la doctrina general:

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005):  La vivienda era propiedad proindiviso entre el esposo y su hermana, y es ésta quien desahucia a su cuñada al perder aquél el uso en favor de sus hijos y exesposa: La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009).

STS 15/03/2013 (nº 193/2013, rec. 864/2011): Asigna a la esposa y los hijos la vivienda que fue familiar, pese a que aquélla la había abandonado para irse a vivir a otra, mucho más amplia, propiedad de sus propios padres. Se pretende dar estabilidad a la habitación de la familiar porque “la familia extensa no tiene obligación de acoger a los menores y progenitor custodio, privándoles a estos del uso que les concede el art. 96 CC.”

STS 06/11/2019, rec. 4118/2016:   Reconoce un crédito de la sociedad de gananciales del precarista desahuciado contra los dueños de la vivienda (sus exsuegros) por razón del valor de las obras de mejora que costeó durante su posesión sin título de la finca: “la posesión es de buena fe aunque no sea a título de dueño – sobre todo si se tiene en cuenta que una de las poseedoras es hija de los titulares dominicales- y la construcción también se hizo con el conocimiento y consentimiento de la propiedad, sin que los demandados realizaran advertencia alguna en el sentido de que harían suya la obra sin indemnización, pese al derecho que les asistía de recuperar la posesión en cualquier momento

SAP Salamanca -1ª- 24/03/2014 (rec. 19/2014): Vivienda en copropiedad entre un padre separado y su propio hijo; se le asigna en uso a la esposa del primero y su hijo menor; el hijo copropietario ejercita acción de desahucio, pues ningún tercero ajeno a la familia puede ser obligado a subvenir sus necesidades.

Vivienda arrendada o cedida en uso.

STS 18/01/2010 (nº 861/2009, rec. 1994/2005):  Es la citada anteriormente, sobre un caso de desahucio entre excuñadas, pero contiene la siguiente argumentación extrapolable a otros supuestos, especialmente al arrendamiento como base dela cesión del uso: “ Atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo”.

NUEVO El derecho de ocupación vinculado a la condición de militar o funcionario de uno de los cónyuges no se altera por la asignación del uso al otro en el pleito familiar.

Nuevo La entidad administrativa – ejemplo frecuente, el INVIFAS  o Instituto de la vivienda de las Fuerzas Armadas- propietaria o titular por cualquier concepto de la vivienda, tiene la consideración de tercero respecto de los cónyuges en conflicto. Es posible que la sentencia recaída en el pleito familiar asigne a uno de los cónyuges el “uso” de la vivienda que había venido constituyendo el domicilio habitual, pero ese “uso” de asignación judicial no crea un derecho distinto ni por supuesto de mayor entidad que el correspondiente a la relación entre la entidad administrativa y el cónyuge que lo venía usando por razón de su condición de militar, funcionario o por su destino profesional. Tampoco produce una subrogación del cónyuge adjudicatario del uso en los derechos -de algún modo personalísimo- del funcionario o militar adjudicatario del derecho a ocupar la vivienda por su condición o destino profesional. Por ello, si la entidad administrativa rescinde la relación jurídica de la que derivaba el uso primigenio, la sentencia que atribuye el uso en el pleito familiar queda ineficaz y el cónyuge desalojado estaría en su caso legitimado para instar una revisión de la sentencia para compensar o reemplazar el derecho de uso perdido por quien no era funcionario. El art 233.21.2 CCCAT contempla también con carácter general la posibilidad de asignación a uno de los cónyuges del uso de una vivienda de la titularidad de un tercero al matrimonio, y se expresa con suficiente amplitud como para incluir entre tales terceros a las entidades administrativas que podrían con arreglo a su normativa dar por extinguido tal derecho: 233‐21 “Si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley. Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el artículo 233‐7.2, la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias”.

Nuevo SAP Madrid -22ª-, 21/05/2013 (rec. 1045/2012): Decreta el inmediato desalojo sin prórroga alguna de la vivienda ocupada por la exesposa y una hija de más de 24 años -13, al asignársele el uso- e independiente económicamente, cuya pensión alimenticia se había extinguido con anterioridad, con la particularidad que la vivienda era propiedad del INVIFAS, y el esposo ocupaba otra de la misma entidad en otra población distinta, junto con su nueva esposa y el hijo habido del segundo matrimonio, y se encontraba en trámites de ser desalojado de esa vivienda que ocupaba, al detectar la entidad administrativa que se trataba de la segunda de la misma entidad  sobre la que tenía el uso.

En el caso de esta misma familia, la sentencia que confirma el desalojo por causa de la doble titularidad es la S TSJ Tenerife -2ª- 12/07/2011 (rec 201/2010), que en el orden administrativo confirma la legalidad de la asignación del uso de las viviendas de funcionarios al cónyuge no funcionario en el contexto de pleitos familiares, y óbiter califica como precario y no como concesión administrativa las cesiones a los militares por parte del INVIFAS: “Que el artículo 28 tres del Real Decreto 991/2000 establece la incompatibilidad en el sentido de no poder ser titular de dos viviendas militares; sin distinguir cuál es el concepto por el que se disfruta la titularidad de la vivienda. Por tanto, no tiene razón el recurrente cuando afirma que su actual vivienda en el destino de Brena Baja, lo es por mera cesión administrativa y no por contrato, motivo por lo que no se incurriría en doble titularidad contractual. Y es que el término «contractual» no aparece expresado en el precepto. CUARTO.- Que el motivo del artículo es favorecer la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, y la incompatibilidad consiste en que nadie disfrute más de una vivienda militar, sea cual sea el concepto en el que se disfruta la titularidad. Así las cosas, el recurrente debe abandonar la vivienda que ocupa, tanto por incurrir en la incompatibilidad del artículo 28.3 (mas de una vivienda), como por disfrutarla por un mero título de consentimiento o precario, que significa la revocación del derecho a voluntad de quien le dio el consentimiento para ocuparla

Enajenación de la vivienda por el propietario no titular del uso.

Son numerosas las sentencias sobre esta materia, dictadas muchas en materia ajenas al Derecho de Familia. Ejemplos:

 STS 27/12/1999 (rec. 1643/1995)  , STS 04/12/2000 (rec. 3181/1995); STS 28/03/2003 (rec. 2531/1997) y STS 08/05/2006 (rec. 288/1999): El derecho del cónyuge titular del uso es oponible a los terceros que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división.

STS 06/02/2018, rec. 1703/2015: Extinción por adjudicación en subasta; aunque el adjudicatario sea el excónyuge. En convenio privado se acuerda atribuir el uso a la esposa y al hijo hasta la venta de la vivienda en subasta; concurre el marido a la subasta y se adjudica la propiedad de la vivienda; ejercita acción de precario para recuperar la posesión de la vivienda y la esposa pretende oponer el derecho de uso; TS confirma instancia y apelación, acordando el desahucio de la esposa.,

Derecho de uso y ejecución hipotecaria:

STS 06/03/2015,   rec. 2427/2013: Si la hipoteca era anterior a la adjudicación del derecho de uso, la ejecución hipotecaria determina la purga del derecho, la usuaria queda en precario y puede ser desahuciada por el adjudicatario en procedimiento de precario.

DGRN 05/09/2016.: Los titulares de un derecho de uso inscrito con posterioridad a la hipoteca de un bien privativo del deudor, sin consentimiento de 1320, pero antes de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas, deben ser requeridos de pago y demandados en concepto de terceros poseedores de la finca hipotecada, y no simplemente notificados.

DGRN 08/03/18: El derecho de uso no puede invocarse frente al acreedor hipotecario ejecutante si no está inscrito en el Registro.

Nuevo La doctrina de  RDGRN 05/09/2016 ha quedado desacreditada por la siguiente sentencia:

Nuevo STS 18/04/2023, rec. 1729/2019: Consta en el registro de la propiedad la compra de una vivienda por varón soltero en noviembre del 2003, que se hipoteca en el mismo acto; en 2005 se inscribe la asignación del uso de la vivienda en favor de su esposa y dos hijos menores como medida provisional en auto de divorcio contencioso de un juzgado de familia; el banco acreedor inicia procedimiento de ejecución hipotecaria que termina con adjudicación por cesión del remate a favor de una empresa inmobiliaria; consta que el registrador había notificado la ejecución hipotecaria por su cuenta a la titular del derecho de uso ; se presenta en el registro (Granada 2) testimonio del decreto de adjudicación, que suspende la inscripción porque “los titulares del derecho de uso debían haber sido demandados y requeridos de pago en el procedimiento de ejecución hipotecaria”. El ejecutante interpone recurso gubernativo que es desestimado por la DGRN, sobre el argumento de que a los titulares del derecho de uso conferido en el contexto de un conflicto familiar no cabe asimilarlos a los arrendatarios y ocupantes del 661 LEC sino más bien al tercer poseedor del 662 LEC, titular de usufructo o dominio útil, por lo que debían haber sido también demandados. Contra la resolución de la DGRN, la Administración a través de la abogacía del Estado interpone procedimiento de juicio verbal ante un juzgado ordinario, que es desestimado en primera instancia y en apelación. La casación desestima el recurso con condena en costas (a cargo del contribuyente, claro) de las tres instancias y confirma la revocación de la nota de calificación del Registrador de la Propiedad, declarando inscribible el auto a favor del adjudicatario del remate: afirma que la naturaleza jurídica del uso asignado en sede de conflicto familiar no es un derecho real sino un derecho de naturaleza familiar; que el artículo 96 CC permite su acceso al registro responde al fundamento de facilitar su publicidad pero no lo transforma en un derecho real atípico; rechaza la asimilación elaborada doctrinalmente por la DGRN, entre la asignación del uso familiar y la condición de titular de el usufructo o dominio útil del artículo 662.2 LEC; resume jurisprudencia constitucional específicamente relativa a las ejecuciones hipotecarias, interpretándola en el sentido de que la indefensión consiste en no haber podido ser oído, pero que la tutela judicial efectiva no exige indefectiblemente la condición de parte que deba ser notificada; añade que en este caso la madre titular del derecho de uso había sido notificada por el registrador, y además fue oída en el procedimiento mediante incidente procesal en el que hizo valer su supuesto derecho a permanecer en la posesión, lo que fue rechazado por el juzgado por auto. Recuerda que el uso asignado de la vivienda es posterior a la hipoteca, por lo que el consentimiento de la esposa no titular no sería necesario a efectos de ningún acto de disposición ex 1320 CC, ni para la constitución de hipoteca ni para su desenvolvimiento natural como es su ejecución.

Convivencia del usuario con una nueva pareja en la vivienda familiar.

En los últimos años había jurisprudencia contradictoria tanto del TS como de las audiencias acerca de los efectos de la convivencia de la nueva pareja en el hogar sobre el que se había atribuido el uso a uno de los progenitores. Durante la vigencia de la legislación inicial del divorcio (1981-2005), la tesis general era la de la irrelevancia de este factor, tanto en la atribución del uso de la vivienda como en cuanto al importe de la pensión alimenticia a cargo del progenitor desahuciado, incluso en los casos en que la acreditación de la convivencia con el tercero se había valorado a efectos de la pérdida de la pensión compensatoria. Esta tesis judicial estaba influida por una visión plana de la “superioridad” del interés de menor como criterio decisorio, y, en alguna medida, por la opción legislativa a favor el divorcio-quiebra, ajena a cualquier idea de culpabilidad pre y post-ruptura. Desde las reformas de 2015, al hilo de la presión social, los tribunales inferiores comenzaron a reconocer algún tipo de relevancia jurídica a estas situaciones explosivas, encuadrándolas en la construcción dogmática de “alteración sobrevenida de las circunstancias”. Aunque se negó legitimación al progenitor desahuciado contra el nuevo conviviente, empezaron a dictarse sentencias en las que se disminuía el importe de la pensión alimenticia a cargo de aquél, que, por distintos motivos, no fueron revocadas en casación. A partir de 2007, la AP de Almería -primero-, más tarde las de Málaga, Valencia y Valladolid, y tras ellas, varios juzgados especializados de Primera Instancia, dictaron sentencias en que se consideraba la nueva convivencia acreditada como causa de pérdida del carácter “familiar“ de la vivienda atribuido en uso, declarando extinguido dicho uso y avocándola a la liquidación del régimen matrimonial, a la extinción del condominio o incluso al desahucio si era totalmente privativa del cónyuge no usuario. Paralelamente, la jurisprudencia ha ido relajando las exigencias, tanto probatorias como sustantivas, relativas a la concurrencia de la “convivencia marital” de la nueva pareja, trasladando conceptos relativos a la pensión compensatoria. Sin embargo, la tesis mayoritaria seguía siendo inflexible en el rechazo de la nueva convivencia como causa extintiva del uso, siendo especialmente contundentes en contra la sección 2ª de la AP Navarra y las dos especializadas en familia de la AP Madrid (22 y 24).

La sala I no había abordado frontalmente los efectos de la nueva convivencia como causa de extinción del uso, aunque la actitud del Ministerio Fiscal de recurrir por sistema las sentencias que así lo declaraban en los tribunales inferiores, y la polvareda doctrinal levantada, anticipaban que habría de serlo a poco tardar. Esto se produjo con la sentencia de 20 de noviembre de 2018, en un caso con elementos tipológicamente “puros”: divorcio contencioso, familia de recursos limitados, vivienda ganancial hipotecada y sin liquidar, pensión alimenticia a cargo del desahuciado, guarda exclusiva del usuario, y convivencia incontrovertida y consolidada de la madre con un tercero.

Se trata de una sentencia plenaria (10 magistrados, ponente Seijas Quintana, sin votos particulares), que se abstiene de formular doctrina legal expresa. La tesis está fijada, lo que anticipa una lentísima evolución futura en los tribunales inferiores, endémica en Derecho de Familia cada vez que hay en determinada materia un cambio de jurisprudencia (ej. custodia compartida, uso de la vivienda por hijos mayoría de edad, temporalización de la compensación, prevalencia de la curatela etc.). La sentencia, que remite el futuro de la vivienda al liquidación de los gananciales, deja varias cuestiones abiertas: a.- la posibilidad de configurar anticipadamente la nueva convivencia como causa de desahucio en los convenios privados (lo que había venido siendo rechazado), e incluso en las sentencias contenciosas; b.- el plazo para la efectividad de la extinción del uso frente a los tradicionales mecanismos de fraude procesal para retrasar la liquidación de gananciales, o bien, la obligación de compensación económica al titular desahuciado desde la fecha de la sentencia que declara la extinción del uso; c.- la aplicación de la nueva jurisprudencia a supuestos en que concurre la nueva convivencia, pero no todos los restantes elementos del caso tesis (ej: divorcios consensuados sin previsión específica, vivienda alquilada, usuario no custodio, cese sobrevenido de la convivencia, etc).

 STS -1ª, pleno- 20/11/2018 (641/2018, rec. 982/2018) : (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida. (ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

Confirma jurisprudencia:  STS 29/10/2019, nº 568/2019, rec. 1153/2019: Con informe fiscal favorable a la casación, revoca instancia y alzada (de la sección 4ª AP Oviedo), ésta última posterior a la sentencia antes citada: “En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario”- En este caso, a diferencia de la anterior, los gananciales ya estaban liquidados desde 8 años antes, y la vivienda estaba adjudicada por mitades a los dos excónyuges. Sin embargo, permite a la custodia “permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla”; el año computa no desde la demanda inicial, sino desde la propia sentencia del TS, lo que implica para del demandante la expropiación sin título legitimo y el correlativo enriquecimiento injusto de la nueva pareja de la usuaria, desde la interposición de la primera demanda (aproximadamente enero de 2018) hasta Octubre de 2020, esto es, unos 32 meses, sin indemnización alguna ni disminución de las cargas alimenticias en todo este período.

STS 23/09/2020, nº 488/2020, rec. 4122/2020: Revoca instancia y apelación, acordando la extinción del uso concedido a la esposa en el divorcio inicial de 2011 por convivir maritalmente en dicha vivienda con otra persona desde 2012 y haber contraído matrimonio en 2015, pese a que aún tenía a cargo la custodia de un hijo de 9 años. La sentencia es muy crítica con la de la AP (sección 24 de Madrid): “extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida”. Pese a que al tiempo de la casación la esposa llevaba 8 años ocupando una vivienda para la que carecía de título, la Sala vuelve en este caso a mantenerla en el uso durante un año más sin compensación económica alguna.

Nuevo La doctrina legal fijada por las anteriores sentencias se está aplicando con criterio uniforme por los tribunales provinciales:

Nuevo SAP Madrid -22ª- 06/03/2023 (rec. 597/2022): La instancia decreta la extinción del uso de la vivienda atribuido a la madre por quedar acreditado que su novio convivía con ella y con los dos hijos del matrimonio disuelto en la misma, y ordena su desalojo en el plazo de 6 meses. La madre apela, alegando que desde dos años antes (contemporáneamente a la tramitación del procedimiento) se había roto la relación con su novio y que ya no residía en esa vivienda por lo que solicita la continuidad del uso hasta la mayoría de edad de último de los hijos comunes. La AP considera que la concurrencia de la causa de extinción de uso derivada de la instauración de una nueva familia en la vivienda, lo extingue definitiva e irreversiblemente: “No puede considerarse, como pretende la recurrente, que, por la ruptura de la convivencia posterior de la Sra. Tarsila con su pareja, la vivienda recobre su anterior naturaleza.”

Hasta esta sentencia, las posiciones de la jurisprudencia han venido siendo las siguientes: 

a.- Mayoritaria: la nueva convivencia no se considera causa de extinción del uso de la vivienda:

SAP Valladolid -3ª-, 11/11/2002 (rec. 345/2002): Inadmite una estipulación en el convenio regulador por la que se configura como causa de extinción del derecho de uso el hecho de que una tercera persona pasase a residir en la vivienda familiar temporal o definitivamente

SAP Madrid -24ª-, 10/04/2003 (s. nº 352/2003): Ponente Ángel Sánchez Franco. Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “Ha de asignarse al hijo menor y al cónyuge que con él conviva, en este caso Dª Rosa, el uso del domicilio familiar y enseres domésticos del mismo, careciendo de todo fundamento las alegaciones deducidas en orden a la ocupación por un tercero, nuevo compañero de la madre, alegaciones que en modo alguno pueden conmovernos a resolver en otro sentido, con desestimación de dicho motivo de recurso” (la sentencia, en el estilo habitual de este ponente, carece de todo otro fundamento resolutorio).

SAP Navarra -2ª- 03/11/2006 nº 134/2006: (Ponente, Ricardo Javier González González) Sentencia paradigmática y de fundamentación jurídica exhaustiva sobre el carácter imperativo del párrafo 1 del art 96 CC, con crítica explícita a la tesis contraria.

SAP Madrid -22ª- 11/09/2009 (nº 528/2009, rec. 395/2009): Vivienda de propiedad común a los dos cónyuges. “la nueva situación personal y familiar afectante a la esposa en modo alguno puede afectar negativamente a los hijos, en una correcta interpretación de lo dispuesto del artículo 96 del Código Civil, pues no se olvide que tal atribución del derecho de uso de la vivienda lo es en beneficio e interés de dichos hijos, ello de conformidad con el artículo 39 de la Constitución”.

SAP Cáceres 21/07/2010, (nº 306/2010):dicha convivencia entre el demandado y una tercera persona en la vivienda familiar, por sí sola no constituye una circunstancia sobrevenida que conlleve una alteración sustancial en la necesidad de vivienda de los hijos, cuyo interés se protege con la atribución del uso y disfrute de la misma, máxime cuando en el caso que nos ocupa, el hijo menor manifiesta en la audiencia que su padre les consultó previamente sobre la convivencia con Custodia, manifestando que no tenían inconveniente; que la convivencia es buena y que se llevan todos muy bien.”

SAP Vizcaya -4ª-; 05-10-2010 (nº 748/2010, rec. 298/2010): Mantiene el uso de la madre sobre la vivienda común y rechaza la modificación de la pensión alimenticia pese la convivencia del tercero.

SAP Barcelona -12ª- 14/10/2010, (nº 487/2010):la Juzgadora del primer grado llegó a manifestar en aquel acto, «ese pacto se ha debido plantear en el entendimiento de que Vds. harían valer esta cláusula 3ª del convenio regulador cuando los hijos alcanzasen la mayoría de edad, y no antes, pues no se puede hacer depender el uso de que la madre de los menores conviva o no con tercera persona”; “ si se hubiera pactado expresamente que el uso estaba condicionado a la no convivencia, ese pacto hubiera atentado contra el orden público”.

SAP Alicante 24/04/2011 (nº 102/2011, rec. 652/2010): Acreditada la relación de la esposa con su nueva pareja, se declara extinguida la pensión compensatoria, pero se revoca la instancia que también había declarado extinguido el uso de la vivienda familiar porque “la atribución del uso de la vivienda a favor de los hijos menores o aunque hayan alcanzado la mayoría de edad convivan con el progenitor, es su Derecho de ellos, con independencia de los actos que realice el mismo, los cuales no deben afectarle al no estar previsto legalmente dicho extremo”.

SAP Barcelona 14/02/2012 -18ª-, (nº 77/2012)-: vivienda común a los dos cónyuges.: “aunque la convivencia «more uxorio» de la madre con una tercera persona en dicha vivienda, haya quedado debidamente acreditada, en nada afecta a la atribución al hijo común, pues, de conformidad con el art. 85 del Código Civil el matrimonio se disuelve por el divorcio, lo que impide que el actor pueda interferir en la vida sentimental de la que fue y ya no es su esposa”

SAP Asturias 30/04/2012 (nº 190/2012, rec. 496/2011): La esposa custodia había introducido a residir en la vivienda, común al matrimonio, a su madre – que acreditadamente tenía otra vivienda vacía en propiedad- y a su nueva pareja. Se le mantiene en el uso y no se accede a la reducción del pago de las cuotas hipotecarias a cargo del marido.

b.- Se considera causa de extinción del derecho de uso:

SAP Almería, 1ª 19/03/2007 (nº 59/2007, rec. 387/2005, ponente, Gema Solar Beltrán): Sentencia pionera en esta materia: ”a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es que, en definitiva, si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando.”

SAP Málaga -6ª- 21/09/2010 (nº 456/2010):el núcleo familiar que conservaba la madre con su hijo tras la salida del padre del domicilio, se ha roto por la entrada de personas ajenas a él, que pueden formar un nuevo hogar pera ya sin relación con el progenitor que ha salido de él, siendo procedente dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, acordada como medida en la sentencia de divorcio, lo que abrirá la posibilidad de su liquidación si fuese de naturaleza ganancial, o de su recuperación por el padre si fuese privativo”

SAP Valencia -10ª- 09/05/ 2011,(nº 344/2011, rec. 275/2011): Se hace eco, literalmente, de las conclusiones del IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia “c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido». Declara extinguido el uso asignado a la esposa por haberse casado y establecido una nueva familia en la vivienda que fue familiar, determinando la extinción del uso con ocasión de la liquidación de los gananciales o como máximo en dos años contados desde la sentencia de 1ª instancia, que revoca.

SAP Valladolid -1ª-18/05/2012 (nº 217/2012, rec. 17/2012):” siendo la finalidad tuitiva del artículo 96 del Código Civil en lo relativo a la atribución del derecho de uso y disfrute exclusivo de la vivienda familiar la de proteger a la parte de la unidad familiar en crisis que se encuentre más desfavorecida o necesitada de especial protección a consecuencia de la ruptura familiar, carece de justificación alguna el mantenimiento de dicha especial protección cuando el núcleo familiar a cuyo favor se hizo ese peculiar reconocimiento ha sido sustituido por un nuevo núcleo familiar más amplio en el que se integran de forma y manera continuada y estable otras personas que resultaban ajenas al anterior grupo familiar”. (también SAP Valladolid -1ª- 22/03/2010)

SAP Valencia 18/07/2012 (nº 546/2012, rec. 254/2012): Revoca instancia, decretando la extinción del uso atribuido a la esposa 9 años antes, en el plazo de tres meses.”(..)resalta lo incomprensible e injusto que puede llegar a ser pretender la continuación en el uso de una vivienda que ha dejado de ser familiar -de la primitiva familia, la formada por los ahora actor y demandada- para convertirse en el domicilio, además gratuito, de la nueva familia de la demandada, pues no otra cosa ha sucedido con el devenir de los tiempos, y aun cuando pudiera llegar a entenderse la postura de la demandada, desde el punto de vista estrictamente económico, no lo puede ser desde el punto de vista moral e, incluso, jurídico; en efecto, no es serio pretender que sea el antiguo esposo, por el mero hecho de tener con el mismo un hijo, el que proporcione una vivienda no sólo a ese hijo, sino asimismo a la nueva pareja, al hijo habido con la misma pareja y, temporalmente, a la hija de la pareja, pues, en la actualidad, existen, en puridad, dos familias: de un lado el actor y de otro la demandada junto con su pareja y el hijo que ambos han tenido”.

El Libro II del Código Civil de Cataluña, en su art. 233-24 ya contempla la convivencia marital del usuario como posible causa de extinción del uso, lo que aplica, por ej, la SAP Barcelona -12ª- 10/10/2012 (s. nº 668/2012, rec. 41/2012, que hubo de apoyarse en un informa de detectives que abarcaba un periodo de 4 años de acreditada convivencia).

SAP Barcelona -18ª- 18/06/2020 (rec. 1054/2019): Aplica derecho foral. En el divorcio inicial se le asigna a la esposa el uso de la vivienda familiar (chalet valorado al tiempo de la apelación en €600.000) por razón de la guarda de los dos hijos comunes, situación que se prolonga durante 11 años hasta que la esposa introduce en dicha vivienda a su nueva pareja, dándose la circunstancia de que los tres (ex cónyuges y nueva pareja de ella) comparten profesión de guardias municipales. La instancia declara la extinción del derecho de uso; la apelación lo confirma: si bien el matrimonio o la convivencia marital del progenitor/a custodio que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda no opera automáticamente como causa de extinción, pues el CCC ha excluido dicha posibilidad, si puede y debe ser valorado como circunstancia que puede integrar la suficiencia de medios del progenitor/a usuario por razón de guarda para aplicar dicha suficiencia de medios como causa de exclusión del art. 233-21 1 a) CCC ya que dicha posibilidad no esta limitada al primer procedimiento. Y si bien el TSJC ha efectuado una interpretación restrictiva de dicho precepto fundada en la necesidad de mantener la protección de los hijos menores, esta Sala considera que en la valoración del interés de los hijos menores debe tenerse también en consideración la necesidad o conveniencia de mantener la paz familiar que se ve claramente perturbada por la convivencia de un tercero en el domicilio que fue familiar cuando este es propiedad en todo o en parte del otro progenitor. Y que en estos casos nace un nuevo núcleo familiar con nueva organización económica que supone «medios» diferentes para la madre y permite un menor sacrificio del padre.

SAP Barcelona -18ª- 07/10/2020 (rec. 91/2020): Aplica derecho foral.  Matrimonio entre abogado y psicóloga, en que con ocasión del divorcio se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre con los dos hijos; el ex esposo desahuciado paga 3000€ de alquiler por la vivienda en que reside con su nueva pareja y los tres hijos menores de edad habidos de una nueva relación; la ex esposa contrae nuevo matrimonio pero alega que no ha introducido a su marido en la vivienda que se le asignó por razón de su primer matrimonio, sino que éste cuenta con otras dos viviendas en las que se desarrolla la vida familiar. La apelación estima el recurso del ex esposo declarando extinguido el uso sin prórroga hasta la venta de la vivienda sino permitiendo su liquidación inmediata, y transcribe toda la fundamentación jurídica de la sentencia citada anteriormente.

Compartiendo la misma doctrina, pero denegando la extinción del uso por el defectuoso planteamiento procesal de la demanda:

SAP Barcelona 10/03/2021 (rec. 194/2020): Aplica derecho foral. Esta sentencia insiste en las diferencias del régimen jurídico del uso de la vivienda entre el Código Civil y la regulación catalana. En esta última se distingue en función de que la asignación de uso se haya realizado en virtud de acuerdo entre progenitores, en consideración al interés más necesitado de protección, o bien primordialmente por razón de la guarda de los hijos. En la primera hipótesis, las causas de extinción deben ser las previstas en el propio acuerdo y no las reguladas legalmente para las otras dos situaciones. En el caso abordado, puesto que la convivencia con una nueva pareja no estaba contemplado específicamente como causa de extinción, se desestima la demanda del progenitor desahuciado porque no la había planteado como una revisión de la capacidad económica de los progenitores en función de la obligación del nuevo conviviente de contribuir al mantenimiento de los gastos de la vivienda, por lo que prolonga el uso atribuido a la madre, sin establecer ninguna contribución a costa del nuevo conviviente, hasta la finalización de la guarda de la hija coincidente con su mayoría de edad en octubre del 2022.

Efectos de la convivencia de un tercero distintos de la extinción del derecho de uso.

Indemnización por incumplimiento de obligación de hacer:

Se configura como incumplimiento de una obligación de no hacer (si estaba previsto en sentencia o convenio) y la indemnización sería una cuota parte de la renta que correspondería percibir si la vivienda estuviera arrendada a un tercero:

AAP Madrid, 22ª, 05/05/2000 (nº 188/2000, rec. 721/1999) y AAP Madrid, 22/07/2002.

Reducción del importe de la pensión alimenticia:

STS 19/01/2017, rec. 212/2015. El nuevo habitante debe contribuir a los gastos.

SAP Barcelona, 18ª, 15/04/2011 (nº 290/2011)

SAP Madrid 24ª, 23/10/2014 (nº 921/2014, rec. 206/2014)

Uso de la vivienda en caso de custodia compartida.

Doctrina jurisprudencial: en caso de custodia compartida, no es de aplicación el art 96.1 CC sobre uso indefinido a favor de los hijos menores, sino que debe ponderarse en cada caso cuál el interés más necesitado de protección.

Existe desde finales de 2014 doctrina firme que casa las sentencias de procedencia en cuanto la atribución indefinida del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razón de la custodia que deja de ser exclusiva. Se aplica tanto en los casos en que la sentencia de casación declara ex novo la custodia compartida como en los que estaba declarada desde la instancia o la alzada pero se había mantenido, pese a ello, la asignación indefinida del uso. Se aplica tanto en casos de separación o divorcio iniciales como en vía de modificación de efectos. Se aplica tanto en casos de vivienda privativa de uno de los progenitores, como de vivienda ganancial o común proindiviso.

Sin embargo, en la mayoría de las sentencias en que se declara extinguido el uso de la vivienda se “prorroga” – con frecuencia a instancias del Fiscal- dicho uso atribuido en la instancia o apelación, durante un periodo de entre uno a tres años DESDE LA PROPIA SENTENCIA DE CASACIÓN, a lo que hay que añadir lo que dure la liquidación de los gananciales, lo que implica de hecho la privación del uso al otro sin compensación económica desde la judicialización de la ruptura, o sea, en ocasiones, más de 7 años, pese a que todo o parte de dicho periodo la custodia compartida de los hijos haya estado establecida judicialmente y aplicándose de facto. Sentencias a partir de 2017, especialmente en las ponencias de la magistrada Parra Lucán, están incidiendo explícitamente en sus fundamentos jurídicos en ese cómputo, lo que se ha interpretado como el inicio de cierto giro jurisprudencial.

La doctrina legal quedó fijada en las STS 22/11/2014 y especialmente, 24/10/2014 (nº 593/2014, rec. 2119/2013): ”el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC “. Revoca la alzada, atribuyendo el uso a la esposa durante dos años desde la fecha de la sentencia (por tanto, la mantiene más de 4 años desde el divorcio en primera instancia)

Confirman doctrina las siguientes (en los FJ de varias de las sentencias posteriores, la reseña de las fechas de las tres de finales de 2014 que abordan esta materia es errónea):

STS 22/10/2014, nº 576/2014, rec. 164/2014: Es anterior a las dos citadas, aplica el criterio pero no formula expresamente doctrina legal. En incidente de modificación de medidas, establece custodia compartida porque lo estaba ya de facto y elimina la atribución de la vivienda a la madre dándole seis meses para que desaloje la vivienda

STS 09/09/2015, (nº 465/2015, rec. 545/2014): Custodia compartida. Revoca la alzada, atribuyendo el uso de la vivienda común al padre durante tres años desde la sentencia del TS.

STS 17/11/2015 (nº 658/2015, rec. 1889/2014): Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”. La sentencia de casación establecía custodia compartida ex novo en incidente de modificación de efectos, en contra de lo recomendado en el Informe Psicosocial, revocando la alzada y la instancia, que habían mantenido la exclusiva materna.

STS 11/02/2016 (nº 51/2016, rec. 326/2015). Idéntica:al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 13/04/2016 (s. 251/2016, rec. 1473/2015): Custodia compartida. Prolonga el uso un año desde la propia sentencia de una vivienda común a ambos progenitores.

STS 06/04/2016, rec. 1309/2015: Atribuye el uso a la esposa un año desde la sentencia del Supremo, ”con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia”

STS 27/06/2016 (nº 434/2016, rec. 1694/2015): Revoca alzada, que establecía custodia compartida vía incidente modificación, pero asignando la vivienda indefinidamente a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo; la casación limita la atribución del uso de la vivienda a un año más desde la sentencia de casación.

STS 21/07/2016,   rec. 2187/2015: Se asigna a la esposa y al hijo menor el uso de la vivienda privativa del marido dos años más desde la sentencia del Supremo (o sea, más de 4 años desde que se iniciaron los autos).

STS 21/07/2016 (s. 522/2016, rec. 2187/2015). Se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

STS 16/09/2016 (s. 545/2016, rec. 1628/2015): Se asigna el uso de la vivienda común a ambos progenitores un año más, desde la sentencia.

 STS 14/03/2017 (s. 183/2017, rec. 1021/2016):  Prolonga el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales de la vivienda familiar, común a ambos progenitores.

STS 23/01/2017 (s. 42/2017): Se asigna el uso de la vivienda común durante tres años desde la sentencia.

STS 12/05/2017, rec. 204/2016: Casa sentencia de la sección 22 AP Madrid que había atribuido el uso, conforme a su tesis tradicional, hasta la mayoría de edad de la menor de las hijas. En custodia compartida, se asigna a la esposa y a las dos hijas menores el uso de la vivienda común tres años más desde la sentencia del supremo” atendiendo a las circunstancias de empleo de la madre y edad de las menores, el límite, como interesa el Ministerio Fiscal, ha de ser de tres años a computar desde el dictado de la presente sentencia”. La demanda de primera instancia es de 27 de enero de 2014, y la sentencia del Supremo atribuye el uso a la madre hasta el 12 de mayo de 2020; esto es, el no custodio se ha visto privado del uso de la vivienda común durante seis años y medio, sin que se le haya computado su privación del uso como contribución alimenticia en ningún momento.

STS 22/09/2017, nº 517/2017, rec. 3859/2016: Vivienda privativa del padre; uso atribuido en exclusiva a la madre durante dos años desde la sentencia. Él, cirujano estético, ella concejala del Ayuntamiento de La Coruña. También esta sentencia valora expresamente el tiempo de uso disfrutado sobre vivienda totalmente ajena durante la tramitación procesal, pero en este caso era difícil declarar extinguido el uso con efectos de desde la primera instancia porque la casación estaba revocando la alzada, y el plazo de dos años desde la instancia estaba prácticamente vencido en la casación, lo que hubiera implicado el desahucio inmediato de la demandada.

STS 10/01/2018, nº 7/2018, rec. 1712/2017: Vivienda ganancial, uso por DOS AÑOS “desde esta sentencia” y partir de ahí queda supeditado a la liquidación de la sociedad de gananciales.

STS 20/02/2018, nº 95/2018, rec. 2866/2017: Revoca alzada y confirma instancia estableciendo uso por turnos anuales. Custodia compartida. No estima el interés de la madre más necesitado de protección por ser ambos copropietarios de dos viviendas en el mismo edificio, e ingresos salariales suficientes. La situación de hecho ejemplifica el desequilibrio no indemnizable resultante de la tramitación procesal de esta doctrina: a la esposa se le asignó el uso desde el auto de medidas provisionales; la instancia estableció la alternancia anual, pero asignando el primer turno a la esposa, por lo que siguió en el uso de la vivienda; la alzada asignó el uso a la esposa hasta la mayoría de edad del hijo (diez años más); cuando la casación repone la sentencia de instancia la esposa llevaba 32 meses usando la vivienda común desde el la demanda inicial sin compensación a su exmarido, si bien el turno que estaba corriendo en ese momento computado desde la instancia (diciembre 2017-diciembre 2018) era el del marido, por lo que la sentencia de casación creaba un título ejecutivo para el inmediato desahucio.

STS 09/05/2018, nº 268/2018, rec. 3232/2017: Revoca instancia y alzada (procedente de una vez más de la sección 22ª de AP Madrid). Establece custodia compartida, pero asigna el uso gratuito a la esposa de la vivienda privativa del marido durante tres años desde la fecha de la sentencia del TS. En resumen, la esposa disfruta el uso de una vivienda totalmente ajena al menos desde la sentencia de 1 instancia (noviembre de 2013) hasta mayo de 2021, o sea, 6 años y medio.

STS 07/06/2018,   rec. 3553/2017: Se asigna el uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin plazo alguno en favor de ninguno de los dos progenitores. En la sentencia de instancia no se adjudicó el uso a ninguno de los padres sino a los tres hijos en custodia compartida, como casa nido (alternancia hasta que el menor de los tres hijos cumpliera los 18 años); en la alzada se considera que la alternancia provocaría conflictos, por lo que se prolonga el sistema hasta la liquidación de los gananciales, pero no había previa situación posesoria en favor de ninguno de los dos que pudiera prolongarse y la madre no lo pidió en el recurso de casación, sino que quería prorrogar la alternancia ante la imposibilidad de conseguir una vivienda por sus propios medios.

STS 13/11/2018 (nº 630/2018, rec. 898/2018): Custodia compartida atípica de días laborables con la madre (que trabaja los fines de semana en un bar) y todos los fines de semana con el padre. Revocando la alzada, se asigna el uso al padre, que ya lo venía ostentando desde el inicio del proceso, dos años más desde la sentencia de casación.

 STS 12/06/2020, rec. 3855/2019: La custodia compartida estaba declarada desde la instancia, pero la muy subjetiva interpretación del titular del juzgado 23 de Madrid sobre el desarrollo de la vista le llevó a fundamentar la asignación del uso indefinido de la vivienda a la esposa en que el marido había consentido dicho extremo del contenido del auto de medidas provisionales, lo que, confirmado en la apelación (sección 24 de Madrid), es apreciado excepcionalmente en casación como motivo de infracción procesal por errónea valoración de la prueba. Revoca la asignación indefinida a la esposa pero le prorroga el uso gratuito de la vivienda (copropiedad por mitades de ambos) durante un año desde la fecha de la sentencia del TS. La ponencia de Parra Lucán vuelve a reconocer que la esposa ha venido disfrutando gratuitamente del uso de la totalidad desde la separación de hecho, en “verano de 2015”, pese a lo cual le otorga un año más de uso gratuito, literalmente para “facilitar la transición (¡¡¡¡) a la custodia compartida”  (FJ 3º , apartado 2.3, párrafo 6º), custodia compartida que no  necesitaba transición alguna porque estaba en vigor desde el auto de medidas provisionales de 8 de Marzo de 2016, y continúa la línea de ni siquiera plantearse indemnización al marido por la privación de su derecho de uso durante seis años.

STS 06/07/2020, rec. 1754/2019: La instancia atribuye la custodia de las dos hijas menores a la madre y el uso indefinido de la vivienda familiar, de carácter ganancial; la apelación estima la custodia compartida pedida por el padre y la alternancia de los progenitores en el uso por semanas, en modalidad de casa nido; la casación desestima que la esposa sea titular del interés más necesitado de protección y asigna el uso a las hijas y a la madre por un periodo máximo de un año.

STS 26/10/2020, rec. 4173/2019: La vivienda estaba inscrita registralmente a nombre de la madre, pese a que la hipoteca se venía pagando constante los gananciales. La instancia establece la custodia compartida de los dos hijos, de casi 18 y 15 años, y atribuye a la madre el uso indefinido de la vivienda familiar, pese a que acreditadamente tenía más ingresos que el padre; la apelación confirma el sistema; la casación resume la doctrina legal acerca de la improcedencia para toda hipótesis del uso indefinido habiendo custodia compartida, y asigna dicho uso a los hijos y a la madre por un periodo máximo de dos  años desde la sentencia de casación (o sea, prácticamente hasta que la hija menor hubiera alcanzado la mayoría de edad), pero con una referencia explícita y valorativa a que la esposa venía disfrutando del uso de una vivienda parcialmente ajena desde noviembre de 2018, fecha de la sentencia de instancia (la demanda del marido se remontaba a 2017). Hay que destacar el apartado 3ª del FJ III de la ponencia de Seoane Spiegelberg, que contiene una interpretación novedosamente matizada sobre el alcance del principio del interés superior del menor.

STS 24/04/2021 (rec. 3308/2021): Revocando instancia y apelación, declara extinguido el uso atribuido en procedimiento de relaciones paterno filiales a la madre y a las dos hijas menores de edad (todavía lo eran al tiempo de solicitarse la extinción), con custodia compartida, porque en la sentencia originaria se limitaba temporalmente el uso a la extinción de la comunidad sobre la vivienda en copropiedad de los padres. El trasfondo sustantivo de la sentencia está en que la custodia compartida excluye el carácter ilimitable del uso hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, pero su concreto fundamento resolutorio es procesal: la sentencia anterior lo había limitado al ejercicio en cualquier momento de la acción de división.

STS 22/06/2021 (rec. 4827/2020): Custodia compartida de dos hijos varones, de 16 y 15 años, establecida por vía de modificación de efectos de divorcio a instancias del padre; la madre, funcionaria con ingresos acreditados de más de €26.000 anuales, había tenido el uso desde el divorcio. La instancia concede la custodia compartida pero deniega la extinción de uso en consideración a que el padre solo ostentaba el 20% en copropiedad de otra vivienda, que ocupaba con su nueva pareja, lo que a su juicio podía poner en riesgo el derecho de habitación de los menores, y de paso exterioriza alarmantes reservas acerca del dato de que la nueva pareja del padre tenía a su vez dos hijas: “En el presente la convivencia entre los hijos del demandante y las hijas de su actual pareja aparece como viable y conveniente para los hijos, pero pudiera no ser así en un futuro (¿??????), y la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos (y sólo per relationem a su madre) garantiza que estos puedan estar en compañía de su madre sean cuales fueren las vicisitudes de la relación del padre con su nueva familia”. La AP (enésima hostil contra la custodia compartida de la sección 24 de Madrid,  SAP Madrid 24ª- 24/06/2020 rec. 1728/2019) confirma la instancia con una debilísima argumentación (FJ II, párrafo último), impugnada ante el TS también por infracción procesal contra su falta de fundamentación. La apelación es revocada en casación, con una nutrida reseña de jurisprudencia y explícita consideración a que la prolongación temporal del uso de la vivienda pese al establecimiento sobrevenido de la custodia compartida bajo el pretexto de  “favorecer el tránsito a la nueva situación”, no atiende la correlación de los intereses en juego ni justifica la privación del uso de la vivienda por quién es su titular o cotitular. Por ello, esta sentencia no proporciona un título ejecutivo para el inmediato ejercicio de la acción de desahucio, pero sí temporaliza su uso exclusivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o extinción del proindiviso  sobre la vivienda por cualquier otro título. Desde la presentación de la demanda de primera instancia (30 de Julio de 2018)  hasta su estimación en casación habían transcurrido 35 meses, durante los cuales la esposa siguió disfrutando gratuitamente del uso exclusivo de la vivienda ganancial.

STS 04/10/2021 (rec. 6538/2019): La instancia y la apelación atribuyen la custodia de los dos hijos a la madre con un régimen de visitas de fines de semana largos (con tres pernoctas) y una visita intersemanal de martes a jueves, es decir dos pernoctas más–lo que equivale a 14 pernoctas mensuales-, pensión de €300 por cada hijo a cargo del padre y asignación del uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad del menor. La casación declara la existencia de custodia compartida porque “la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido”, rebaja la pensión a €200 por hijo y, con cita de doctrina legal, limita el uso de la vivienda la esposa a la liquidación de los gananciales o como máximo dos años desde la propia sentencia de casación (es decir, entre la sentencia de primera instancia -05/11/2018- y el plazo máximo de asignación de uso por la Sala I, la exesposa ha podido disfrutar de la vivienda común sin compensar al esposo condueño durante casi cinco años).

STS 03/01/2022 (rec. 5544/2020): Contempla específicamente la prolongación del derecho de uso atribuido inicialmente a la esposa en caso de modificación de la custodia de exclusiva materna compartida. La esposa tenía el uso gratuito de la vivienda familiar desde el convenio regulador de enero de 2015; la sentencia de la AP que establece la custodia compartida es de 20 de julio de 2020, lo que significa que el uso gratuito se había prolongado durante 5 años y medio, a lo que se añade los 19 meses de tramitación del recurso de casación, en total más de SIETE años. La AP había atribuido esa prolongación de uso “hasta que se decida lo procedente del procedimiento de formación de inventario sin que dicho uso exclusivo pueda exceder de 3 meses”, contados desde la propia sentencia. En el recurso de casación la esposa pretende un plazo de 2 años o más con cita de jurisprudencia; la casación no fija plazo pero sí revoca el pronunciamiento relativo a los 3 meses y -novedosamente como ratio decidendi- al menos menciona para no prolongarlo todavía más, el uso gratuito que la esposa ha venido manteniendo por razón de la atribución originaria de la custodia: “En el presente caso, dado que los dos tienen ingresos, si bien los de ella no se cuantifican, que ella ha mantenido hasta ahora el uso de la vivienda con sus dos hijos menores y que el esposo solicitó, con anterioridad, el uso por ella hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o su venta y que el esposo reside en la vivienda de su actual pareja, esta sala entiende que no procede la fijación de un plazo exiguo de tres meses por lo que  declaramos que la recurrente podrá mantener el uso de la vivienda familiar hasta la venta o liquidación de la sociedad de gananciales”.

STS 20/04/2022 (rec. 3460/2022): Divorcio contencioso tramitado en un juzgado “de violencia”; los cónyuges -ella de nacionalidad ucraniana y licenciada en Derecho- tienen ingresos parecidos en torno a los €2.200 mensuales; la instancia atribuye la custodia de la hija y el uso de la vivienda familiar- privativa en exclusiva del marido- a la esposa, y pensión alimenticia de 400 euros a cargo del padre; éste recurre en apelación y solicita custodia compartida de la hija y  el uso compartido de la vivienda como casa nido, pero durante su tramitación compra otra vivienda y presenta escrito ante la audiencia renunciando a la alternancia en el uso; la sección 22 de AP Madrid interpreta que ha renunciado no solo a la titularidad del uso sino también a su limitación en el tiempo, por lo que mantiene la asignación indefinida a favor de la esposa pese a la custodia compartida; la casación admite el recurso del padre e interpreta que no había renunciado a la limitación temporal del uso de la vivienda, y con cita de doctrina lo atribuye a la esposa durante un año más desde la propia sentencia de casación, aclarando que ese es el plazo utilizado para la transición al nuevo régimen cuando se trata de progenitores con ingresos parecidos. Desde la admisión a trámite de la demanda en el juzgado “de violencia” (noviembre de 2017) hasta la expiración del uso concedido por el Supremo (abril de 2023), la esposa disfruta gratuitamente de una vivienda totalmente ajena durante cinco años y seis meses, pese a la acreditada igualdad de ingresos de ambos.

STS 28/04/2022 (rec. 2804/2021): En primera instancia se atribuye a la madre la custodia del hijo, el uso de la vivienda propiedad exclusiva del padre hasta la mayoría de edad del hijo y  pensión alimenticia a su cargo de €450;  la AP establece la custodia compartida, limita la pensión a €150 y limita el uso de la vivienda a dos años contados desde la propia sentencia de apelación (el niño tenía por entonces 8 años); la casación eleva la pensión alimenticia a €250 y prolonga el uso gratuito de la vivienda del padre durante dos años computados desde la propia casación. La cuantía de la pensión alimenticia fijada por el Supremo se basa en qué el propio demandante propuso dicha cantidad en alguno de sus escritos procesales y en la diferente situación económica de los progenitores; él acreditaba unos €2.500 mensuales y ella estaba desempleada al tiempo de los autos.

Crítica:

Esta sentencia (Marín Castán, Ángeles Parra, Seoane y Arroyo Fiestas ponente, sin votos particulares), representa un salto cualitativo en la consagración por la Sala I de beneficios económicos indirectos en favor del progenitor usuario por razón de la guarda, sin apoyo legal en el art. 96 CC ni especial fundamento decisorio. La vivienda era privativa del padre desahuciado, por lo que no cabe invocar el derecho de couso del guardador inherente al condominio (art. 393 CC), sino que cada día de permanencia de ella en una vivienda totalmente ajena es un beneficio económico recibido a costa del dueño en el propio interés de la madre, per relationem con la custodia atribuida. La vivienda estaba hipotecada, de modo que mientras se prolonga el uso de la no propietaria, el dueño se ve obligado a seguir pagando la totalidad de las cuotas del préstamo y, además, el alquiler de otra vivienda en la que materializar la custodia compartida ganada en juicio, por lo que esa prolongación del uso, durante la mitad del tiempo -los periodos en que el hijo convive con el padre- no beneficia en absoluto al “superior interés del menor” ni siquiera per relationem, sino exclusivamente a ella, y, perversamente, condiciona en contra del interés del hijo las posibilidades del padre de proporcionarle una segunda vivienda de características parecidas a la que fue familiar. Lo llamativo de este caso es que, en las sentencias citadas en los párrafos anteriores la Sala I utiliza como pretexto para la prolongación del uso de la vivienda por el progenitor que pierde la custodia exclusiva el debilísimo argumento de “facilitar el tránsito hacia la nueva situación”, sin consideración al tiempo de uso disfrutado gratis con anterioridad. Es decir, la prórroga al uso del que perdió la custodia exclusiva lo concede la propia casación. Pero en este caso, el “tránsito” ya había sido ponderado en la sentencia de la Audiencia, que, con todo el material probatorio, le había concedido a la madre una prórroga de dos años después del establecimiento por primera vez de la custodia compartida, o sea, desde la propia sentencia de apelación. La Sala I, sin siquiera revisar la valoración de ese material probatorio, establece aquí una nueva prórroga adicional a la anterior de otros dos años computados no desde la sentencia de la audiencia sino desde la propia sentencia del Tribunal Supremo.  El criterio del vencimiento y el artículo 96 CC en todos sus párrafos aparecen sacrificados en el altar del vaporoso “tránsito hacia la nueva situación”, de pura creación jurisprudencial, siempre en favor del progenitor que fue custodio exclusivo y que dejó de serlo por resultar vencido en juicio. Según el criterio de esta sentencia, para recuperar el uso de la vivienda propia no basta con vencer en juicio una y quizá dos veces, destruyendo el fundamento de la asignación del uso (la custodia exclusiva), sino que en cada una de las instancias judiciales el tribunal está facultado para conceder al ya no custodio exclusivo una y otra y otra prórroga de uso en lucro de quien ya carece del título jurídico para seguir disfrutando gratuitamente una vivienda ajena sin invocar ningún precepto legal en que se apoya, ni desarrollar otro fundamento decisorio en los principios generales de interpretación legal o en las fuentes de creación del Derecho. En la fundamentación jurídica de esta sentencia, y en las anteriores que parecen servirle de pauta, ni siquiera se contempla el interés de ella como el “más necesitado de protección” (art 96.4 CC), se resuelve  siempre en desconsideración e incongruencia con las alegaciones y peticiones de las dos partes, ni siquiera se invoca el recurrente comodín del interés superior del menor, y en este concreto caso, el concreto pronunciamiento no contiene absolutamente NINGUNA fundamentación jurídica de la ulterior prórroga del uso (FJ Séptimo, párrafo 7º de la ponencia de Arroyo Fiestas), lo que sin duda abriría brecha a su posible impugnación en vía constitucional.  En resultado práctico de esta sentencia es que la madre habrá disfrutado gratis una vivienda totalmente ajena desde la separación a mediados del 2016 hasta el 28 de abril del 2024, es decir casi ocho años, de los cuales unos 38 meses ni siquiera tenía atribuida la custodia exclusiva. La práctica de los despachos notariales ilustra sin género de dudas hasta qué punto está socialmente extendida la idea de que la jurisprudencia que ejemplifica esta sentencia significa que el divorcio puede acarrear, en particular para uno de los sexos, la pérdida de la vivienda propia en términos económicamente intolerables, y hasta qué punto esa percepción social está condicionando no solo decisiones de inversión de máxima relevancia sino la propia creación de familias.

Nuevo STS 25/11/2022 (rec. 1.656/2022):  Matrimonio de 4 años de duración en que se establece la custodia compartida por semanas de la hija menor y se asigna el uso de la vivienda – privativa en su totalidad del marido- a la madre, con carácter indefinido, esto es sin fijación de plazo, estableciéndose con contribución desigual a los gastos alimenticios (€800 el marido y €100 la esposa) y pensión compensatoria de un año a favor de la esposa. La casación estima el recurso y limita el uso de la vivienda a dos años “computable desde la fecha de la presente sentencia, con el fin de facilitar a la progenitora y a la menor la transición a una nueva residencia”. El marido había presentado demanda en el juzgado el 9 de abril del 2019 y el uso de la vivienda se prolonga hasta el 25 de noviembre del 2024, por tanto cinco años y siete meses de uso gratuito por la esposa de una vivienda totalmente ajena.

SAP Madrid -22ª- 25/11/2016, rec. 48/2016 (ponente Gonzálvez Vicente): Uso a la madre, pese a custodia compartida, por cinco años desde la sentencia de la audiencia, desestimando su petición de alternancia por cursos escolares. La sentencia no fundamenta de ningún modo el plazo de 5 años.

Nuevo SAP Badajoz -3ª- 27/12/2022, rec. 384/2022: Expresiva de cierta tendencia a expandir el criterio de la alternancia en el uso a casos limítrofes con la custodia compartida, al tratarse de un caso de custodia repartida. Matrimonio con dos hijos menores que en el divorcio inicial la custodia y el uso de la vivienda -ganancial- queda atribuido a la madre; a los tres años uno de los dos hijos abandona la vivienda y se desplaza a vivir con el padre en otra alquilada; el padre demanda modificación de la custodia y supresión del uso; en el juzgado se le atribuye al padre la custodia sobre ese hijo menor y pensión alimenticia a cargo de la madre, pero se mantiene el uso exclusivo de la vivienda a la madre y la hija que queda con ella, sobre la base de que el interés del padre es exclusivamente económico para vender la vivienda, mientras que la madre estaba defendiendo el interés de la hija en continuar residiendo en lo que fue vivienda familiar. La AP estima el recurso, rechaza que ni la intención manifestada de los progenitores ni la voluntad de uno o de ambos hijos sean determinante del uso de la vivienda y lo atribuye por años alternos a cada uno de los progenitores, comenzando por la madre, hasta que se proceda a su liquidación.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 10/01/2023, rec. 679/2021: En la reseña de esta sentencia hay que recordar que concurrían hijos menores, y que aunque la ponencia es inexpresiva sobre el particular, su sentido resolutorio no desvirtúa la tendencia que parece imponerse, incluso en esta sección de la AP de Madrid, de reconocer prevalencia a la propiedad privativa del marido sobre la ponderación de los intereses de los dos ex cónyuges cuando ya no hay hijos menores. Custodia compartida por semanas alternas desde la instancia, sin pensión a cargo de ninguno de los progenitores y gastos extraordinarios por mitad (padre con ingresos de €1.200, y madre con pensión de invalidez de €1.500). La vivienda, íntegramente privativa del padre, se le asigna él en primera instancia, pero la AP estima el recurso de la madre y distribuye el uso entre ambos por periodos anuales alternos, comenzando por el padre, pese a que la madre había comprado otra vivienda con su nueva pareja en Murcia.

Nuevo SAP Madrid -22ª- 31/03/2023, rec. 665/2022 (ponente María Rosario Hernández Hernández): Extraña sentencia, que se reseña aquí por la entidad de la audiencia que la dicta y porque, de sentar precedente, habría que concluir que el sistema de casa nido con alternancia de convivencia entre progenitores, entre otras variantes de custodia compartida, aboca a la inmediata liquidación de la vivienda familiar, incluso de oficio por tribunal (¡). La instancia de juzgado ”de violencia” establece la custodia compartida de los hijos por semanas alternas y asigna a los hijos -pero no a ninguno de los padres- el uso de la vivienda. La apelación, con reconocida incongruencia extra petita, declara la desafectación de la vivienda para quedar incursa en procedimiento de liquidación de bienes en proindiviso, y justifica el apartamiento flagrante de las peticiones de las partes en que el asunto afecta a menores de edad y se está en presencia de una cuestión de orden público con derogación de los principios dispositivo y derogación: “como quiera que la custodia se instaura compartida alternativa por semanas, no procede su atribución a los menores, al ser esta medida conflictiva en coyuntura de desacuerdo, como es el caso, siendo lo procedente que quede desafectada, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, reservando a las partes cuantas acciones entiendan les incumban sobre el inmueble en cuestión, para su ejercicio en el proceso correspondiente, al margen de uno de familia, y habida cuenta se ha regido este matrimonio por el régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes, de donde no va a tener lugar en momento alguno liquidación de sociedad legal de gananciales (cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E. Civil)”. Lo cierto es que del resumen de antecedentes de la primera instancia resulta inequívocamente que el matrimonio estaba en gananciales hasta la sentencia de divorcio, y no en separación de bienes como afirma la apelación para excluir en su “desafectación“ el procedimiento liquidatario del REM.

 

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES DE EDAD; USO SI NO HAY HIJOS

DOCTRINA GENERAL. EXTINCIÓN DEL USO AL LLEGAR A LA MAYORÍA DE EDAD.

El derecho de uso atribuido a los hijos menores de edad y al progenitor titular de la guarda no se extiende más allá de la mayoría de edad de aquellos.

Matices:

+ Si la sentencia en que se atribuyó el uso no contemplaba expresamente esta circunstancia extintiva sino que lo confería con carácter indefinido o sin indicación de plazo, la extinción debe ser objeto de una nueva resolución judicial a través del correspondiente incidente de modificación de medidas. Una demanda de desahucio contra el usuario basada solo en la mayoría de edad de los hijos seria por el momento inadmitida o desestimada por falta de título ejecutivo.

+ La extinción solo opera a la mayoría de edad del único o del más joven de los hijos; en caso de pluralidad de hijos, el que algunos vayan alcanzando la mayoría de edad no viene traduciéndose, en la práctica judicial vigente, en una modificación del estatuto jurídico del derecho de uso ni en un recálculo de las obligaciones alimenticias de habitación a cargo del progenitor privado totalmente del uso.

+ Procede la extinción tanto si el procedimiento en que se atribuyó el uso fue contencioso como si fue amistoso y el progenitor privado del uso consintió la atribución indefinida (STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016). No opera la vinculación a lo pactado, sino que la nueva jurisprudencia sobre esta materia se considera por si sola alteración sobrevenida de las circunstancias.

La doctrina fue fijada en la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008): La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección (art 96.1 CC) se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art 96 no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96 más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts 142 y ss que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del art 96, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Confirman doctrina:

STS 30/03/2012 nº 183/2012, rec. 1322/2010: Revoca la alzada, de la Sección 10ª de Valencia, declarando extinguido el uso sobre la vivienda familiar, y sin fijación de plazo para el desalojo (las hijas ya eran mayores de edad al tiempo de la primera instancia).

 STS 11/11/2013 (rec. 2590/2011):La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. De manera que alcanzada la mayoría de edad por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.”

STS 12/02/2014. nº 73/2014, rec. 383/2012: Confirma alzada, declarando extinguido el uso, de la sección 22ª de Madrid “pese a la ambigüedad del juicio de ponderación realizado por la Audiencia”.

STS 06/10/2016, rec. 1986/2014: Los hijos ya eran mayores de edad en el momento del divorcio, la vivienda era común a los dos pero los hijos vivían solo con la madre; se atribuye en la instancia a ambos progenitores por periodos alternos de dos años. Confirma instancia y revoca alzada, procedente de la sección 22 de Madrid, que había otorgado el uso a la madre hasta que los hijos alcanzasen independencia económica.

STS 25/10/2016, s. 636/2016, rec. 3553/2015: Declara extinguido el uso indefinido habiendo alcanzado el hijo la mayoría de edad durante la tramitación del proceso. Sentencia importante, porque declara la aplicación al supuesto del 149.1 Cc (la opción de pago de la prestación habitacional corresponde al progenitor y nunca al hijo mayor de edad) en términos mucho más claros que las sentencias que fijan doctrina: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.”

STS 21/12/2016, nº 741/2016, rec. 151/2016: Asigna el uso del domicilio familiar por dos años al padre y a la hija mayor de edad, que ya vivían allí, dado que la madre lo abandonó pues contaba con otra vivienda.

STS 14/03/2017, rec. 1021/2016: Confirma instancia y revoca alzada declarando extinguido el uso (la sentencia casada procede de la sección 24 de Madrid, a la que critica explícitamente por su desconocimiento de la doctrina de la Sala).

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: Se mantiene a la esposa y al hijo en el uso de la vivienda familiar solo hasta la liquidación de los gananciales, entre lo que estaba la vivienda, porque lo habían venido disfrutando desde 2008, en que el hijo había alcanzado la mayoría de edad. No concede ninguna prórroga.

R DGRN. 20/10/2016: No habiendo hijos menores de edad, no pude acceder al registro de la propiedad la atribución de uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por tiempo indefinido pactada en convenio regulador de divorcio. –

Es importante señalar que la jurisprudencia que quedó fijada en la sentencia citada de 2011 no responde a un cambio de tendencia motivada por la evolución social o por una más matizada interpretación de un concreto precepto legal (art 96 CC.), sino que tiene como trasfondo sustantivo la “provisionalidad y temporalidad “, con carácter general, del uso de la vivienda total o parcialmente ajena, y su vinculación teleológica a las necesidades de los hijos menores, tratándose de una figura excepcional y de interpretación restrictiva en tanto que contraria a la plenitud vocacional de los Derechos Reales. Este principio básico del Derecho Privado, muy adulterado en materia de Familia por la expansividad exorbitante del anglosajón “interés superior del menor”, se había manifestado ya antes en materia de relaciones de los propietarios de la vivienda con terceros:

 STS 22/04/2004, nº 310/2004 (rec. 1738/1998): Se discutía la oponibilidad del derecho de uso al adjudicatario de la vivienda en un procedimiento de ejecución hipotecaria. “El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil, se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad; en la sentencia de divorcio de 1988 se atribuye el uso de la vivienda a Dª Cristina “teniendo en cuenta lo establecido en el art. 96 del Código Civil”, de lo que cabe colegir que tal atribución, al no fijarse un límite temporal de acuerdo con el art. 96.3 se hizo en razón a existir un hijo del matrimonio menor de edad cuya guarda y custodia se encomendaba a la madre. El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que las necesidades familiares (inexistentes en estos momentos al haber alcanzado hace años su mayoría de edad el hijo menor del matrimonio, tenía 17 años en 1988) sean sufragadas por terceros extraños, a quienes, en todo momento, se les ocultó la existencia de ese derecho de uso.”

Nuevo STC 06/03/2023 (s. 12/2023). Asunto Maria Paz Iglesias Casarrubios, caso ultra conflictivo, de repercusión en los medios. Divorcio en el 2007 en el Jz 24 de Madrid; la vivienda familiar, propiedad íntegramente privativa del marido, queda asignada en uso a la madre y a las hijas comunes que quedan bajo su custodia; se establecen visitas para el padre en un punto de encuentro. No obstante, la madre apela alegando que las hijas no habían sido oídas por el juez, lo que es desestimado en apelación (sección 22ª de Madrid) siendo inadmitido el recurso de casación y el de amparo ante el TC; presenta demanda ante el TEDH, que aprecia violación del art. 6 del CEDH por no haberse oído a la hija que tenía más de 12 años (S TEDH 11/10/2016 asunto Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias c. España). En 2017 el padre demanda modificación de medidas, solicitando la extinción del derecho de uso de la vivienda y de la pensión alimenticia; La instancia (mismo juzgado y mismo juez que el procedimiento inicial) declara extinguido el uso de la vivienda, pero desestima la extinción de la pensión alimenticia por falta de independencia económica de las hijas. La madre apela pidiendo nulidad de actuaciones porque la grabación de la vista era incompleta y otros motivos, e impugnando la extinción del derecho de uso, lo que es desestimado en apelación; la madre recusa a la sección 22 de la audiencia de Madrid (Eduardo Hijas, Eladio Galán y Jose Mª Prieto), lo que es desestimado por la sala de recusaciones en 2018; pierde también la apelación y recurre en casación en ambos efectos, lo que es inadmitido por la sala primera en 2019. Recurre en amparo al TC que por esta sentencia desestima íntegramente el recurso en cuanto a la inexistencia de vulneración a un proceso con todas sus garantías, del derecho al juez ordinario, de incongruencia omisiva, de derecho a la prueba, del derecho a la tutela judicial efectiva. Respecto a la extinción del derecho de uso, pondera que, aunque las hijas no hayan alcanzado la independencia económica, la vivienda era propiedad exclusiva del marido, que la señora iglesias Casarrubios había contraído nuevo matrimonio y su ulterior marido tenía una vivienda en Madrid en la que podría vivir con otro hijo habido de esta nueva relación; que ella misma tenía una vivienda en copropiedad en la que habitaba su madre y con la que en más de una ocasión había convivido, y que era copropietaria junto con su esposo de otro inmueble en Pontevedra donde acudían ocasionalmente, mientras que el ex marido solo tenía en propiedad la vivienda cuyo uso había perdido más de 10 años antes, residiendo en otra por la que tenía que pagar alquiler; que era significativamente superior el nivel de ingresos de la demandante respecto a su ex marido y sobre todo, que la jurisprudencia del TS determina la extinción del derecho de uso con ocasión de la mayoría de edad de los hijos articulando sus posteriores derechos habitacionales por la vía general de la prestación alimenticia, sin vulneración constitucional alguna (la fiscal del TC discrepa de esto último con una asombrosa argumentación metajurídica). Aparte de otras derivadas, este caso suscita dos cuestiones importantes en relación con la asignación del uso de la vivienda: a.- que la denegación del amparo por el TC ha producido el efecto en materia de doctrina legal diametralmente opuesto al pretendido por la recurrente; mientras que la Sala I ha venido defendiendo una ponderación del interés más necesitado de protección para la asignación del uso de la vivienda tras la mayoría de los hijos comunes, en este caso la sección 22 AP Madrid fundamentó la extinción del uso en que la vivienda era de propiedad exclusiva del marido privado de su uso, y ese derecho -no tanto “interés”- es el que debía prevalecer como criterio determinante de la asignación del uso (SAP Madrid -22ª-02/04/2019 rec. 512/2018, FJ 5º).  b.- Si la demanda de amparo constitucional suspendió efectivamente la ejecución de la sentencia, la demandada habrá seguido ocupando una vivienda totalmente ajena sin pagar nada por ella desde la primera sentencia que le priva del uso (19 de septiembre del 2017)  hasta al menos la de denegación de amparo (14 de abril del 2023); es decir cerca de SEIS AÑOS, pese a haber perdido todos los procedimientos y todos los recursos en todas las instancias, todos  con costas a su cargo e incluso haber sido multada por mala fe procesal.

Hay razonamientos parecidos en STS 01/09/2001, STS 31/07/2003, STS 16/02/2006, etc..

Y a nivel de jurisprudencia menor, con el mismo carácter de principio general, restrictivo de la prolongación indefinida del uso:

SAP Madrid -24ª- 12/12/2007, rec. 840/2007   :la atribución del domicilio familiar que ahora enjuiciamos, es siempre temporal, no puede reconocerse a un consorte un derecho de uso vitalicio, pues ello redundaría en perjuicio de los derechos de propiedad del otro consorte, y ha de encontrar siempre su límite en la desaparición de las razones que motivaron la atribución, esto es, independencia delos hijos, desaparición del interés que integraba la necesidad de protección, y, en todo caso, el momento dela liquidación de la sociedad legal de gananciales, limite final de la atribución, sentido este en el que se ha venido a pronunciar las sentencias de 13 de diciembre de 2002 , de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de octubre de 2002 , o la de 13 de diciembre del mismo año, de esta misma Audiencia Provincial, la de 14 de junio de 2002, de Santa Cruz de Tenerife , y, finalmente, la de 26 de febrero de 2003, de la Audiencia Provincial de Gerona, entre otras muchas.” No obstante, prórroga el uso de la esposa durante otro año más, salvo que antes hubieran liquidado los gananciales estableciendo que a partir de ahí el uso sería alternativo por años comenzando el marido, con la finalidad de evitar “comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el consorte favorecido por la asignación del uso”.

SAP Madrid 22 10/01/2017, rec. 109/2016: la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Y ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaran los litigantes, a solicitud de cualquiera de ellos, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la LEC, en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes. Efectivamente, como también expresa la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 271/2004 de 4 mayo (JUR 2004\316208), el derecho de uso que, respecto del domicilio familiar, puede ser sancionado, en pro de uno u otro cónyuge, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, no ostenta, salvo acuerdo de las partes, carácter indefinido o vitalicio.

SAP Sevilla 2ª-23/01/2012, rec. 6353/2011: Limita a 4 años desde la sentencia de apelación la prolongación del derecho de uso concedido en origen indefinidamente a la esposa y a los hijos, en consideración a qué en la casa convivía el compañero sentimental de la madre “con quien mantiene una relación estable y duradera en el tiempo”,  y que los hijos, de 22 y 20 años, estaban cursando estudios de empresariales e Ingeniería Industrial,  “teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que tal derecho de uso no puede ser vitalicio ni indeterminado…”

Nuevo SAP Valencia -10ª-20/03/2023, rec. 369/2022: Reduce de 15 a 5 años -como mínimo-, y condicionado a la liquidación de los gananciales, la asignación por un juzgado “de violencia”  a la esposa del uso de la vivienda ganancial, único inmueble del matrimonio, con 62 y 60 años de edad, sin hijos a cargo, él en desempleo tras ser despedido, y ella sin trayectoria laboral ni ingresos y con una minusvalía del 66%; confirma pensión compensatoria indefinida de €400 y aparte : “el tiempo por el que se ha atribuido el uso (quince años) se considera excesivo, siendo un inmueble común, cuya realización o adjudicación a uno de ellos compensando al otro permitirá que dispongan de recursos para hacer frente a la necesidad de vivienda, por lo que se estima adecuado que la atribución de uso tenga lugar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, no constando que el bien esta gravado con hipoteca, si bien con el limite (periodo mínimo) de cinco años que se solicitó de modo principal por el apelante”.

En doctrina administrativa:

R. DGSJ 17/05/2021: No es inscribible en el RP una asignación indefinida del derecho de uso a favor de uno de los excónyuges, acordada en un convenio privado de divorcio homologado judicialmente, si no existen hijos menores de edad; de haberlos, aun atribuido con carácter indefinido, el carácter temporal de tal derecho de uso resultará indirectamente de la edad de los hijos; si hay hijos mayores la asignación debe también tener carácter temporal.

Nuevo R.DGSJFP 28/07/2022: Confirma doctrina, ya después de la reforma del artículo 96 CC por la Ley 8/2021. Convenio de divorcio de 2017 que se atribuye el uso de la vivienda familiar vivienda a una hija menor de edad y al progenitor en cuya compañía quedaba, sin especificación de plazo de duración; se presenta el convenio en el registro en el año 2022, siendo ya la hija mayor de edad; la registradora califica negativamente invocando los principios de especialidad y determinación para exigir que se especifique si el derecho debe subsistir y hasta cuánto así como todas las circunstancias personales de identificación de la propia hija por pasar a ser ella ya cotitular del derecho. La DG confirma la nota, especificando que el derecho de uso sobre la vivienda familiar es ajeno a la distinción entre derechos reales y de crédito y no tiene carácter patrimonial sino familiar, lo que le atribuye consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho (exclusivamente del cónyuge) y el interés protegido (el de la familia); o la distinción entre un derecho ocupacional y una limitación de disponer para el titular dominical. Por tanto, al tratarse de un derecho inscribible, y por tanto oponible a terceros, es preciso determinar su contenido básico, especialmente su duración temporal, determinada o determinable, pero no indefinida.

Cumplido el plazo, la extinción del derecho de uso se hace efectiva mediante el correspondiente desahucio por precario. Ej: SAP Asturias 24/02/2011 (rec. 114/2010), en un caso de desahucio por precario de los padres contra sus propios hijos alcanzada por éstos la mayoría de edad.

Igual: SAP Huelva -2ª- 06/06/2019 , rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

Aplicación de la doctrina en la jurisprudencia menor.

Es llamativa la situación en la Audiencia Provincial de Madrid, en que hasta el 2015 -al menos- ha habido diferencias de criterio entre las dos secciones especializadas en Derecho de Familia así como matices resolutorios dentro de la misma sección, en función del ponente. Ejemplos:

Sección 24ª, prolongando el uso hasta la independencia económica de los hijos:

SAP Madrid -24ª- 17/09/2015, aclarada por auto de 11/12/2015, revocando instancia del Jz. 66 de Madrid, que la había fijado harta la mayoría de edad.

Sección 22ª, declarándolo extinguido por la mayoría de edad de los hijos:

SAP MADRID -22ª- 25/09/2013 (rec 1448/2013), ponente Neira Vázquez: Revocando instancia, no prolonga el uso ex 96.2 CC, por haber alcanzado la hija la mayoría de edad: ”Habiendo rebasado la hija común la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y ss CC en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Es claro que la atribución de uso y disfrute de la que constituyó la vivienda familiar ha de ser extinguido por causa de la desaparición de las circunstancias que lo motivaron siendo así que, dejada sin efecto aquella atribución, la vivienda en lo que concierne a su naturaleza jurídica constituye ya un bien común perteneciente en régimen de proindiviso cuya comunidad ha de regirse conforme a las previsiones de los artículos 392 y ss CC de manera que cada partícipe puede servirse de los bienes siempre que disponga de ellos conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad.”.

Otras de la 22: en el mismo sentido: SAP Madrid -22ª- 10/03/2014, (rec. 413/2013); SAP Madrid -22ª- 29/04/2014 (rec. 352/2013); SAP Madrid -22ª- 14/07/ 2015 (rec. 1281/2015)

SAP Madrid -22ª- 03/10/2014, rec. 1126/2013. Procede el uso de la vivienda familiar con alternancia anual entre los dos progenitores, alcanzada la mayoría de edad de la hija.

SAP Madrid -22ª- 28/11/2014, rec. 247/2014: Misma solución “para evitar comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división o a la venta susceptibles de desplegar por el beneficiario en exclusiva con el uso que hicieran irreales o ilusorios los derechos dominicales del legitimo cotitular”.

SAP Madrid – 22- 02/12/2014, nº 1042/2014, rec. 175/2014: Asigna el uso durante dos años desde la fecha de la sentencia de instancia, de una vivienda que nunca fue familiar, a la madre y al hijo mayor de edad que convive por semanas alternas y a partir de ahí por años alternos, empezando el padre, hasta la efectiva liquidación.

SAP Almería -2ª- 19/06/2014, rec. 267/2014: Limita el uso de la vivienda por el hijo y la madre a tres años después de alcanzada la mayoría de edad o antes, si alcanza la independencia económica.

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO:

La extinción por haber alcanzado el menor la mayoría de edad no es causa de reducción de la pensión alimenticia. (en derecho catalán):

 SAP Gerona -2ª- 29/11/2019 (rec. 630/2019): Resolución dudosamente extrapolable: el derecho de uso se había extinguido por la causa prevista originariamente en el convenio regulador del divorcio, que era precisamente la mayoría del hijo. Con ocasión la demanda reconvencional interpuesta por el padre para hacer valer dicha extinción, pidió también la reducción de la pensión invocando como único argumento el aumento sobrevenido de los medios económicos de la madre, pero no la disminución de los suyos. En la instancia se le concede la reducción pero la apelación revoca ese único pronunciamiento, argumentando además que la extinción del uso habría de implicar el pago de un alquiler por la madre custodia, pero no aumenta la cuantía, quizá por razones procesales de congruencia no explicitadas.

Extinguido el derecho de uso, procede la acción de desahucio por precario incluso contra los propios hijos:

Nuevo SAP Almería -2ª- 11/10/2016, rec. 998/2015: la sentencia de divorcio que establece el uso alternativo de la vivienda es directamente ejecutable aunque no contenga un pronunciamiento explícito de condena al desalojo del inmueble. El recurso contra la misma no suspende su ejecutividad.

SAP Pontevedra -1ª- 21/09/2018, nº 308/2018, rec. 279/2018: En consecuencia, no gozando título alguno posesorio del inmueble los dos demandados, hijos del actor se impone la estimación de la demanda toda vez que si madre no ostenta ya ningún eventual derecho exclusivo ni compartido sobre la planta baja de la casa, que pueda legitimar su uso por contar con su autorización, hallándose efectivamente en precario como sostiene el actor.

Nuevo SAP Vizcaya -4ª- 20/12/2018, rec. 913/2018: Idéntico criterio: la sentencia que establece la extinción del derecho de uso de uno de los cónyuges es directamente ejecutable. Revoca la instancia, con la particularidad de que la vivienda era común y no se discutía la recuperación del uso sino el desalojo por la madre que lo había perdido, a efectos de pudieran llevarse a efecto “las decisiones que puedan tomar las partes sobre la cosa común”

SAP Huelva -2ª- 06/06/2019, rec. 270/2019: Revocando la instancia, admite el desahucio por precario de un padre contra su hijo, pues el derecho a reclamar alimentos al familiar no justifica la ocupación del inmueble.

Nuevo SAP Pontevedra -3ª- 03/06/2022 (rec. 281/2022). Básica en esta materia. Con exhaustivo resumen de jurisprudencia, desmonta el argumento clásico que había venido pretendiendo amparar la resistencia rebelde frente a la ejecución mediante desahucio con intervención de la comisión judicial y auxilio de la fuerza pública, consistente dicho argumento en que: “es nulo el auto que acordó despachar la ejecución, al no contener la resolución pronunciamiento de condena y ser meramente constitutiva, no contemplando que, cuando se extinga el derecho de uso de la vivienda familiar por el transcurso del plazo fijado en aquella, tenga la ejecutada que abandonarla”

El uso exclusivo por uno de los cotitulares tras haberse declarado su extinción puede generar indemnización a favor del privado del uso.

El tema de la indemnización por el uso exclusivo de la vivienda resulta oscurecido por la interferencia de los hijos, mayores o menores de edad como titulares del derecho de uso,  en los que el disfrute por el progenitor custodio de una vivienda total o parcialmente ajena no se ha venido cuantificando como regla general como un beneficio del cotitular privado del uso a favor del otro sino como una consecuencia inherente al deber de ambos de proporcionar vivienda a sus hijos en su modalidad de habitación. Este epígrafe alude a la situación conceptualmente pura en que, enfrentados como únicas partes procesales los cónyuges o miembros de la pareja, uno de los dos permanece ocupando una vivienda que no es totalmente propia durante algún tiempo, ya sea porque el derecho de uso atribuido a su favor ha caducado, se ha extinguido o se ha declarado sobrevenidamente ilegítimo, o bien que porque por vía de hecho con ocasión de la crisis de pareja uno de los miembros permanece dentro y el otro se ve obligado a salir.

La jurisprudencia de los tribunales provinciales es por el momento fragmentaria debido precisamente a la interferencia frecuente del factor “uso asignado a los hijos”. No obstante, las resoluciones que se reportan apuntan al reconocimiento a cada uno de los con titulares del derecho a utilizar la vivienda conforme a su destino al amparo del artículo 394 del Código Civil, sin que el uso exclusivo sea de por sí ilegítimo, ni faculte para el ejercicio de acciones de desahucio, recuperación de la posesión, o extinción del condominio. No obstante, se viene reconociendo, no solo en los tribunales catalanes,  derecho a indemnización al excluido del uso, presuponiendo de algún modo un perjuicio encubierto, si ha mediado al menos un requerimiento del cotitular de la vivienda desahuciado, jurídicamente fundamentado, cuantificándose dicha indemnización por referencia a lo que costaría el alquiler de la misma vivienda a precios de mercado.

Aunque dictada en un caso de comunidad hereditaria, parece que la tesis de la Sala I acerca de que el uso solidario implica la alternancia entre todos los condueños por periodos temporales iguales así resulta de:

STS 09/12/2015 (rec. 2482/2015): “al tratarse de una vivienda indivisible en la que la convivencia de todos los comuneros es imposible por el conflicto permanente que existe entre ellos. Precisamente, atendiendo a circunstancias de tal naturaleza, las sentencias de esta Sala de 23 de marzo de 1991 y 31 de julio de 1998 , citadas por la recurrente se incluirán por un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la vivienda por cada uno de los comuneros, pues la norma general de solidaridad y simultaneidad no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que podrá atemperarse a las circunstancias personales y materiales que concurran en el caso enjuiciado.”

Reconociendo el derecho a la indemnización:

STSJ Cataluña 20/17/2017 (rec. 41/2017): Aplica derecho foral. Vivienda en proindiviso entre los dos miembros de una pareja de hecho. Sobrevenida la crisis de convivencia, la mujer abandona la vivienda e inicia el ejercicio de la acción de extinción del proindiviso, que se materializa en un acto de conciliación en el que ambos acuerdan la venta y seguir pagando por mitad las cuotas de la hipoteca. El hombre continúa sin embargo utilizando en exclusiva la vivienda, pese haber sido requerido por ella para que dejara de usarla, en consideración a lo cual la sentencia le reconoce la indemnización equivalente a un informe de una agencia inmobiliaria sobre el alquiler de la misma pero solo a partir de la fecha de requerimiento: “No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Anton lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Herminia quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios   causados y que pueden cuantificarse en las rentas derivadas de una ocupación por tercero”

Nuevo AAP Barcelona -12ª- 27/12/2019: (rec. 100/2019): Procede la ejecución de la sentencia que había establecido el uso alternativo de la vivienda común entre los dos copropietarios por trimestres alternos, tras la negativa del ejecutado a desalojarla. Si con ocasión de la ejecución se acredita las perjuicios al ejecutante como pudiera ser el devengo de cuotas hipotecarias, pueden reclamarse también con ocasión del procedimiento ejecutivo sin necesidad de iniciar un proceso nuevo.

 

PREVALECE LA EXTINCIÓN DEL USO SOBRE LOS PACTOS ENTRE PROGENITORES. REVISIÓN DE DICHA DOCTRINA.

STS 20/06/2017, nº 390/2017, rec. 2345/2016: “La interpretación de la sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC  art.96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar. En el caso no existe un acuerdo de atribución del uso indefinido a la esposa, pues el convenio, y la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 que lo homologó, lo que hicieron fue dar cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC ( art.96 CC, conforme al cual, «el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio había un hijo menor cuya guarda y custodia se atribuía a la madre.”

En desconcertante bandazo, la tesis consagrada por la sentencia anterior ha sido desacreditada por la siguiente:

STS 20/04/2022 (rec. 5684/2021): En el convenio de divorcio inicial los progenitores pactaron la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y los hijos hasta que el menor de ellos alcanzara la independencia económica; el padre interpone demanda de modificación de efectos solicitando la limitación de ese uso hasta la mayoría de edad de conformidad con la jurisprudencia asentada tras la sentencia del 2011; la instancia desestima su demanda pero la apelación (sección 22ª AP Madrid) acepta la limitación del uso, que es revocado en casación sobre el argumento de que la nueva jurisprudencia no es en sí misma cambio sustancial de las circunstancias y que en el caso concreto ninguna otra alteración había sido ni probada ni siquiera alegada por el padre demandante por lo que debe prevalecer la vinculación a lo acordado en el divorcio inicial.

 

PONDERACIÓN DEL INTERÉS MÁS NECESITADO DE PROTECCIÓN.

 A partir de la sentencia de 11/11/2013, si la extinción del uso se pretende vía incidente modificación de efectos, la Sala considera que tal pretensión debe coordinarse con la ponderación en ese momento del “interés más necesitado de protección”, entre los dos progenitores, a efectos de prorrogar temporalmente (en general, 2 años) el uso concedido al progenitor custodio, más allá de la mayoría de edad de los hijos. Lo cierto es que en las sentencias de tribunales inferiores en que se aplica esta doctrina, la prórroga se aplica generalmente no desde el día en que el menor cumple 18 años, sino desde la fecha de la propia sentencia, que puede ser muy posterior, siendo el retraso no siempre imputable a la desidia del no usuario en demandar, sino a la tardanza de la respuesta judicial. Además, no suele apreciarse que el “interés más necesitado” de protección entre los dos progenitores pudiera – o debiera- haber sido objeto de valoración en la sentencia en que se atribuyó el uso, por hipótesis muchos años anterior a que los hijos alcanzaran la mayoría de edad, por lo que es dudoso que el articulo 96.3 CC proporcione coartada legal para proceder a una nueva valoración de la situación de los progenitores al cumplir 18 años el menor de todos los hijos, puesto que cada progenitor debió haber provisto de antemano sus propias necesidades de vivienda para tal hipótesis, de seguro advenimiento a fecha cierta. El sesgo asistencialista de esta jurisprudencia llama la atención porque no se trata de una cuestión de ius cogens, al no afectar a menores, sino de naturaleza exclusivamente económica, por lo que: a) La prórroga debe ser solicitada, vía demanda o reconvención, por quien la pretenda, con carácter preclusivo; b) la ponderación del interés protegible no puede ser introducida por el tribunal de oficio en ninguna de las instancias, incluida la casación; y c) la prueba de dicho interés corre a cargo de quien pretende la prórroga; a quien la impugna basta con acreditar la mayoría de edad de los hijos.

STS 14/11/2012, nº 700/2012, rec. 785/2010: Rechaza que el interés más necesitado de protección sea el de la exesposa, de 80 años y acreedora de pensión compensatoria, que vivía en el domicilio que fue familiar con dos hijos mayores y algún nieto. Establece el uso entre excónyuges por años alternos.

STS 12/02/2014, nº 73/2014, rec. 383/2012: Declara extinguido el uso y rechaza su prolongación, desestimando el recurso, porque la esposa había tolerado la disposición de la vivienda y la sentencia de la Audiencia había desestimado de alguna manera la situación económica de la madre en orden al mantenimiento del uso.

 STS 25/03/2015,  rec. 2446/2013: Si no hay hijos la atribución al no titular tiene que ser por tiempo determinado, pero la asignación al titular puede ser indefinida si su interés es el más necesitado de protección. Igual: 01/03/2017, rec. 1170/2015 (arrendamiento de VPO sujeto a causas de desahucio, en que él esposo era el titular del contrato).

STS 17/06/2015, rec. 1162/2014: La prolongación del uso no va vinculado a haber tenido la custodia ni a seguir conviviendo con el hijo. “Pero para poder estimar el presente motivo de recurso se habría hecho necesario que la recurrente hubiese razonado su posición de mayor necesidad, lo que no ha hecho, más que en referencia a la estancia de la hija, mayor de edad, en la vivienda, y consta en las actuaciones (¡) una mejor situación de la recurrente que en el demandante por lo que no se puede apreciar que el interés de ella sea el más necesitado de protección.”

STS 17/03/2016, rec. 2888/2014: Procede entrar a analizar su concurrencia en el incidente de modificación de efectos, sin que sea dable remitirlo a un proceso independiente. La prueba corresponde a quien lo alega y en este caso no lo ha hecho; por lo que se declara extinguido el uso (la vivienda era común y cuando fue emplazada no se encontró en ella a la esposa porque se había ido a vivir a otra vivienda).

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): No debe confundirse el interés de los hijos con el del progenitor usuario: “Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella,”

STS 27/11/2017, rec. 3580/2016: No procede atribución de uso si la vivienda ha dejado de ser familiar por haber dejado de vivir en ella el progenitor y los hijos a quienes se atribuyó el uso y no haberse acreditado interés especial digno de protección.

Nuevo No procede ninguna prórroga del derecho de uso concedido por plazo limitado si al vencimiento del mismo no se ha modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su establecimiento.

Nuevo SAP Guipúzcoa -2ª- 18/10/2021 (rec. 2506/2021): En sentencia del divorcio contencioso del año 2018 se establece la custodia compartida de los dos hijos, el menor de ellos con una minusvalía incapacitante del 99%, pensión alimenticia a cargo del padre, y se asigna a la esposa el uso temporal de la vivienda familiar y una pensión compensatoria hasta enero del 2021. Llegado este plazo ella pide una ampliación por dos años más de la pensión y del uso de la vivienda alegando un empeoramiento de la situación inicial. La AP valora que el hijo mayor no respetaba la custodia compartida por desavenencias con la madre y que el menor había pasado a residir permanentemente en una institución pública, así como que la empresa del padre había caído en concurso de acreedores y residía en la vivienda de sus padres, y que la madre había mejorado su cualificación profesional y conseguido un trabajo después del divorcio, por lo que se desestima la demanda considerando que no queda acreditada la existencia de una variación a peor sustancial y permanente de las circunstancias coetáneas a la sentencia de divorcio.

NUEVO Ponderación del interés prevalente cuando la vivienda es privativa del cónyuge privado del uso.

Se abre paso en la jurisprudencia de las audiencias una doctrina según la cual la ponderación de los intereses en juego para la determinación de cuál es el más necesitado de protección tras la mayoría de edad de los hijos no prevalece frente al carácter exclusivamente privativo de la vivienda del progenitor que fue privado de su uso.  Resulta difícil identificar las resoluciones que se inscriben en esta tendencia porque el resumen de antecedentes que realiza el CENDOJ no siempre es suficientemente expresivo de la titularidad de la vivienda, y, sobre todo, porque parece existir una prudencia argumentativa en la redacción de los fundamentos jurídicos de las ponencias que lo aplican. Siempre comienzan proclamando como doctrina legal y jurisprudencia firme del TS que el interés prevalente de los hijos mayores en la asignación del uso decae y que los progenitores quedan en situación de igualdad, por lo que debe ser ponderado entre ellos el interés más necesitado de protección al efecto de realizar asignaciones temporales inerciales en favor del anterior progenitor usuario (entre 1 y 3 años), sobre el estandarizado comodín de ”facilitar el tránsito a la nueva situación”. Los tribunales provinciales anteponen la anterior cita para evitar que su sentencia sea casada, esgrimiéndose con sistemático rigor rutinario cualquiera que sea el régimen de titularidad de la vivienda. Pero cuando tal vivienda es privativa en su totalidad del cónyuge que perdió el uso, ese planteamiento general cede en ocasiones, con expresividad y fundamentación variadas, en favor de la prevalencia del derecho de propiedad del progenitor titular. En ese contexto, resulta especialmente representativa de la tesis que apuntamos la siguiente sentencia de la sección 22 de Madrid, en su composición anterior a las jubilaciones de 2020-21.

SAP Madrid -22ª- 02/04/2020  (rec. 512/2018): Se trata del famoso asunto “Maria Paz  Iglesias Casarrubios”, citado en este mismo capítulo a otros efectos. En el divorcio del 2007 la vivienda familiar, propiedad privativa del marido, queda asignada en uso a la madre y a las hijas comunes que quedan bajo su custodia; en 2017 el padre demanda modificación de medidas, solicitando la extinción del derecho de uso de la vivienda y de la pensión alimenticia; la instancia declara extinguido el uso de la vivienda, pero desestima la extinción de la pensión alimenticia por falta de independencia económica de las hijas. Fundamenta la recuperación del uso por el progenitor propietario así (ponente Eduardo Hijas): “(…) Cierto es, según se ha expuesto, que la doctrina jurisprudencial admite la posibilidad, en tales coyunturas, de replantearse la asignación de uso en función del interés de uno y otro cónyuge, pero ello referido a situaciones de cotitularidad del inmueble, y en tanto se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales, o a la extinción del condominio constituido sobre dicho bien.  Pero en el caso no concurre tan necesario requisito, pues el inmueble pertenece privativamente al Sr. Cecilio , quien se vio privado de la libre disponibilidad de dicho bien en atención a la protección del interés prioritario de las hijas comunes, a causa de su minoría de edad, pero una vez superado dicho momento cronológico dicho litigante debe recuperar la integridad de sus facultades dominicales contempladas en los artículos 348 y siguientes del Código Civil , y de las que ha quedado privado durante más de 17 años. Por lo cual, y sin necesidad de otras consideraciones en orden a la disponibilidad por cada uno de los litigantes de otras posibilidades de alojamiento, o de su respectiva capacidad económica, habremos de compartir el correcto criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia.”

 

LA OPCIÓN DE PAGAR LOS ALIMENTOS RECIBIENDO A LOS HIJOS MAYORES EN SU PROPIA CASA CORRESPONDE AL PROGENITOR Y NO A LOS HIJOS.

STS 25/10/2016, nº 635/2016, rec. 2142/2015. (revoca instancia y alzada). Aplica doctrina general, con detallada fundamentación.

STS 25/10/2016,   rec. 3553/2015 (antes citada): Extingue el uso indefinido cuando el hijo había alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del proceso: “la custodia que pudo establecerse a su favor durante un periodo de su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si este necesitara de la vivienda, puede pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ello;”

STS 06/10/2016 (rec. 2307/2014): ”Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos,

STS 23/01/2017, rec. 755/2016: Misma doctrina. Se repite la cita textual de la sentencia anterior.

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015: La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

 

LA ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA NO PUEDE PROLONGARSE INDEBIDAMENTE POR RETRASOS EN LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

Esta doctrina procede del periodo anterior a la STS 1ª pleno- de 05/09/2011 (rec 1755/2008) e implica una modulación del carácter indefinido de la asignación del uso de la vivienda a los menores, aplicada para neutralizar abusos en la prolongación de dicho uso. Superada por la nueva jurisprudencia, sigue teniendo interés práctico para limitar el uso extinguido por cualquiera de los nuevos motivos (ej. convivencia del usuario con la nueva pareja), a expensas de la liquidación del régimen económico. Hasta esta sentencia, la asignación era indefinida por razón de la menor edad de al menos uno de los hijos al tiempo de declararse, pero el alcanzar todos el umbral de la mayoría no determinaba por sí sola la extinción del uso sino que era necesario acreditar en incidente de modificación de efectos que tal uso no era necesario para los hijos ya mayores. En la práctica esto se traducía en una prolongación del uso asignado por razón de la menor edad de los hijos mucho más allá de la mayor edad de todos, hasta la independencia económica del último. En tal hipótesis, si la vivienda familiar es el principal bien económico, la liquidación de los gananciales, aun siendo jurídicamente viable, carecía de racionalidad económica, pues el no usuario no podía materializar el valor de su participación en la vivienda ocupada. Mas allá de eso, si en cualquiera de la fases del conflicto se determinaba, amistosa o contenciosamente, la extinción del uso de la vivienda por los hijos, la situación posesoria anterior del progenitor originariamente “custodio” podía prolongarse durante todo el proceso de liquidación de los gananciales, que el excónyuge favorecido por el uso (aunque los titulares fueran los hijos) podría extender en su favor varios años mediante consabidas técnicas de filibusterismo procesal. La limitación del uso pese a la prolongación del proceso liquidatorio se materializa en ocasiones en convenios amistosos o bien queda resuelta en primera instancia, pero en la jurisprudencia menor aparece también en algunas dispersas resoluciones:

SAP Pontevedra -3ª- 11/09/2013, nº 314/2013, rec. 275/2013: Se asigna el uso de la vivienda a la esposa durante un año desde la sentencia de divorcio; posteriormente se liquidan gananciales, con diversas incidencias y dos años después la esposa insta incidente de modificación de efectos en que pretende la prolongación del uso de la vivienda. La apelación confirma la instancia declarando no procede la prolongación de un uso que ya se había extinguido, sin perjuicio de que en el proceso de liquidación de los gananciales la apelante puede hacer valer sus derechos.

SAP Almería -2ª- 09/09/2014, nº 202/2014, rec. 193/2013: En el presente caso, habida cuenta las circunstancias expuestas anteriormente sobre su uso desde el año 2003, así como la edad de los hijos de 16 y 19 años ambos dependientes y a fin de evitar dilaciones en la liquidación de gananciales, si bien no procede estimar la extinción, si estimamos necesario limitar temporalmente la atribución hasta que los dos hijos convivientes alcancen independencia económica con posibilidad de acceso al mercado laboral una vez que haya completado su formación y, en todo caso, transcurridos 6 años desde la fecha sin que se haya procedido a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, se extinguirá ese uso atribuido a la madre y a los hijos con fecha límite de 30 de septiembre de 2020, fecha en que deberá abandonar la vivienda, período en que las partes podrán liquidar su patrimonio común.

SAP Madrid -22ª- 24/10/2014 (rec. 187/2014):  Resolviendo aspectos distintos de la liquidación del REM , confirma la instancia que había reducido a €200 mensuales la pensión , compensatoria en favor de la esposa, en consideración a la situación de ceguera total del marido, haberse jubilado de su anterior trabajo y necesitar asistencia permanente en una residencia especial. Se cita aquí porque valora muy explícitamente la obstrucción de la acreedora a la liquidación de la sociedad de gananciales para mantener el devengo de la pensión compensatoria y la asignación del uso de la  vivienda.

 

ASIGNACIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASO DE HIJOS DISCAPACITADOS MAYORES DE EDAD.

Cambio de doctrina jurisprudencial a partir de la sentencia de 19/01/2017: hasta entonces, se equiparaban los discapacitados a los menores en cuanto a la asignación indefinida del uso de la vivienda; a partir de dicha sentencia, se les aplica la doctrina general sobre deber de alimentos y no prolongación del uso de la vivienda.

Tesis antigua: equiparación de los discapaces, cuya capacidad haya sido limitada por sentencia a los menores de edad, de cara a la atribución del uso:

 STS 30/05/2012, nº 325/2012, rec. 1132/2011 (ponente, Encarnación Roca): Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 diciembre 2010.

Nueva doctrina:

STS 19/01/2017,   rec. 1222/2015: La mayoría de edad es límite temporal aunque alguno de los hijos mayores esté discapacitado, incluso sin declaración judicial. Justifica así el cambio de criterio: Esta equiparación (entre menores e incapacitados) la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa.”

Confirman la nueva doctrina:

STS 08/03/2017, nº 167/2017, rec. 3431/2015. La opción de pagar en su propio domicilio la tiene el progenitor aunque alguno de los hijos esté discapacitado.

STS 04/04/2018, rec. 1855/2017:  “El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad”·

Cataluña:

TSJ Cataluña 07/02/2019  (rec. 164/2018): El derecho de uso atribuido  la madre se extingue por su fallecimiento,  pero al concurrir un hijo incapacitado judicialmente, cuya tutela tiene atribuida una hermana, se declara en la instancia, y confirma la casación revocando la apelación, que debe aumentarse en 800 € la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación, sin perjuicio de pueda revisarse si a resultas de la división de la cosa común que había entablado el padre contra sus hijos, el incapacitado recibe alguna cantidad por razón del “usufructo” de la mitad de la vivienda que le correspondía, al parecer por herencia de la madre.

 

APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL ART. 96.3 CC A MATRIMONIOS SIN HIJOS.

Doctrina general: No procede atribución del uso indefinido. Puede conferirse el uso exclusivo al cónyuge no propietario o copropietario por tiempo limitado si su interés es el más necesitado de protección.

STS 29/05/2015, nº 315/2015, rec. 66/2014: Caso de matrimonio sin hijos menores: “En el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de «solidaridad conyugal» y consiguiente sacrificio del «puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro», puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años.

STS 14/11/2012, (nº 700/2012, rec. 785/2010): Posibilidad de atribuir el uso por años alternos a los cónyuges.

SAP Sevilla -2ª- 23/01/2012 (rec. 6353/2011). Si no hay hijos menores el juez no puede asignar el uso vitalicio a uno de los cónyuges, salvo que lo pacten voluntariamente.

SAP Valencia -10ª-  11/03/2019 (rec. 1336/2018):   Matrimonio sin hijos, pero en que la madre y un tío del esposo había venido conviviendo en el domicilio familiar. Rechaza el criterio de la instancia de asignación “hasta la liquidación de la sociedad de gananciales”, considera el interés de la esposa más necesitado de protección, pese a reconocérsele pensión compensatoria, porque la situación de la madre y tío del esposo no puede ser tenida en consideración, y atribuye a la esposa el uso tres años desde la sentencia de la AP.

 

USO DE LA VIVIENDA POR HIJOS MAYORES EN TERRITORIOS DE DERECHO FORAL.

Cataluña.

Art. 233-20 CCCat: si el uso de la vivienda se atribuyó con carácter temporal, se puede solicitar una prórroga del mismo; fecha límite, seis meses antes de que venza el plazo concedido. Si se cumple el plazo concedido y no existe resolución judicial concediendo la prórroga, ésta es inviable. Ejemplo de su aplicación:

SAP Barcelona -12ª- 31/10/2013, nº 746/2013, rec. 122/2013:Ha de estarse al apartado 3. b) del artículo 233-20 referenciado, y a la mayoría de edad del hijo del matrimonio, que además ha alcanzado su plena independencia económica, lo que ha motivado la extinción de la pensión de alimentos que percibía desde el divorcio, por declaración devenida firme y contenida en la parte dispositiva de la sentencia del proceso de modificación de medidas. Debía haber entrado el órgano judicial en tal cuestión declarando el cese del uso de la vivienda por parte del descendiente, y examinar la procedencia o no de mantener el uso por la demandada.”

 SAP Tarragona -1ª- de 10/05/2014 (nº 165/2014, rec. 535/2013); SAP Gerona -1ª- 21/11/2013 (nº 435/2013, rec. 489/2013).

 CCCat 233-24: Uso atribuido por razón de la guarda de los hijos solo se extingue por la finalización de la guarda, pero no por matrimonio o convivencia marital; uso atribuido con carácter temporal a un cónyuge por razón de la necesidad del beneficiario, sí se produce la extinción. Esta injustificada contradicción entre los dos apartado del art 233-23 , en lo que afecta a la convivencia marital del usuario como causa de extinción del uso atribuido por razón de la guarda, que queda aún más en evidencia tras la STS, para el Derecho Común, de 20/11/2018. Aplica doctrina:

TSJ Cat 03/02/2014, rec. 28/2013. Se extingue el uso atribuido a la madre, por tener medios económicos para proporcionar otra vivienda a los dos hijos anteriores y al habido de una nueva relación, pero se aumenta la pensión alimenticia del padre.

Aragón:

Procede en todo caso limitar el tiempo de asignación a la progenitora custodia, aunque tenga el uso por la custodia de un hijo incapacitado (81.3 CDFA): se fija en 5 años.

 

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Vivienda y Derecho de Familia: Jurisprudencia.

Acueducto de Los Milagros en Mérida. Por doalex

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Marzo 2018

Resoluciones Dirección General de los Registros y el Notariado. Marzo 2018

Indice:
  1. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  2. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  3. 96.*** ¿PARCELACIÓN POR ANTIGÜEDAD? FINCA EN PARTE RÚSTICA Y URBANA. UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO
  4. 97.** ACTA DE FIN DE OBRA. CANARIAS. LIBRO EDIFICIO
  5. 98.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA NO INSCRITA Y CESIÓN DE CRÉDITO INSCRITO: TRACTO SUCESIVO
  6. 100.** HIPOTECA SOBRE DOS VIVIENDAS EN UNIDAD FUNCIONAL SIN PREVIA AGRUPACIÓN. VIVIENDA HABITUAL
  7. 101.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. SERVIDUMBRE: DETERMINACIÓN
  8. 102.** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA DE MÁXIMO. CADUCIDAD CONVENCIONAL DE LA HIPOTECA Y CADUCIDAD LEGAL.
  9. 103.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE. NATURALEZA DEL MANDAMIENTO. SOLICITUD DE CANCELACIÓN IMPLÍCITA.
  10. 105.** COMPRAVENTA DE BIEN DE INTERÉS CULTURAL. TANTEO Y RETRACTO. NOTIFICACIÓN CON CARTA CERTIFICADA Y ACUSE DE RECIBO.
  11. 106.*** DISPOSICIÓN DE ELEMENTO PROCOMUNAL. ACTO COLECTIVO O CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL.
  12. 107.** NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN LITERAL DEL HISTORIAL REGISTRAL DE DETERMINADAS FINCAS
  13. 108.*** NATURALEZA DEL USUFRUCTO VIDUAL LEGITIMARIO.  LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD POSTCONYUGAL DEL 1er ESPOSO: CONSENTIMIENTO DEL 2º.
  14. 109.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA RECTIFICACIÓN DE CABIDA. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL Y ALTERNATIVA. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR.
  15. 110.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO EN CUANTO AL CARÁCTER GANANCIAL CON QUE FIGURA INSCRITA UNA FINCA
  16. 111.*** OBRA NUEVA EN MADRID DE CENTRO COMERCIAL. LICENCIA PARA EL ACTO EDIFICATORIO Y DECLARACIÓN RESPONSABLE PARA EL DESTINO SI LA LEY LO PREVÉ.
  17. 112.** EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS DEL REGISTRO: LIMITACIONES. NEGATIVA A HACER CONSTAR EL PRECIO DE LA COMPRAVENTA
  18. 113.** INMATRICULACIÓN. RECTIFICACIÓN UNILATERAL DE TÍTULO. ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA TRAMITADA ANTES DE LA LEY 13/2015.
  19. 114.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR SIN CONTRADICCIÓN EVIDENTE CON LA VOLUNTAD DEL TESTADOR
  20. 115.** CONVENIO REGULADOR INSCRITO. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO
  21. 118.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS CON EL ANTETÍTULO EN SUPERFICIE Y LINDEROS
  22. 119.*** HERENCIA DE BRITÁNICO SIN EJECUTOR TESTAMENTARIO. DETERMINACIÓN DE LA LEY SUCESORIA. PROFESSIO IURIS EN PERIODO TRANSITORIO. 
  23. 120.*** VENTA POR INCAPACITADO SUJETO A TUTELA: SUBASTA PÚBLICA. TUTELA ADMINISTRATIVA EN CATALUÑA. COMPETENCIA DGRN RECURSOS EN ASUNTOS MIXTOS DE DERECHO COMÚN Y FORAL.
  24. 121.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA TITULAR SUJETO A RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO
  25. 122.** SENTENCIA DE NULIDAD DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y DE EJECUCIÓN HIPOTECARIO. CONDENA A PAGAR UNA CANTIDAD DE DINERO
  26. 123.** TRANSMISIÓN DE FINCA QUE LINDA CON DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. CERTIFICADO POSITIVO DE COSTAS E INVASIÓN PARCIAL.
  27. 124.*** INMATRICULACIÓN. ACTA DE CONCILIACIÓN Y USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA
  28. 125.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: SU PURGA.
  29. 126.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. OPOSICIÓN DE COLINDANTE
  30. 127.*** HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN. RENUNCIA DE HEREDEROS DEL TRANSMITENTE, PERO NO DE UNA HIJA LEGITIMARIA.
  31. 128.** RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL O RESOLUCIÓN JUDICIAL
  32. 129.** SEGREGACIÓN Y VENTA DE LA FINCA RESULTANTE. BASTA CON LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA SEGREGADA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DEL RESTO: SERÁ EXIGIBLE CUANDO SE OPERE SOBRE EL MISMO.
  33. 130.** HIPOTECA. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA DE EXTENSIÓN OBJETIVA EN CUANTO A LAS LIMITACIONES DEL ART. 112 LH
  34. 131.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA: SÍ CABE INSCRIBIR SI TERCER POSEEDOR, AUNQUE NO HAYA SIDO DEMANDADO, ES PERSONALMENTE REQUERIDO  DE PAGO EX POST Y NO SE OPONE .
  35. 132. *ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  36. RESOLUCIONES MERCANTIL
  37. 99.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. IMPIDE UN NUEVO DEPÓSITO.
  38. 104.*** CESE Y DESIGNACIÓN VOLUNTARIA DE AUDITOR. JUBILACIÓN DEL INSCRITO. SOLICITUD DE LA MINORÍA.
  39. 116.** DEPÓSITO DE CUENTAS DE UNA SOCIEDAD QUE NO ACOMPAÑA INFORME DE AUDITOR A PETICIÓN DE LA MINORÍA. RETRASO EN LA NOTIFICACIÓN DEL EXPEDIENTE.
  40. 117.* REELECCIÓN DE ADMINISTRADORES SOLIDARIOS. DISCORDANCIA RESPECTO DEL DOMICILIO DEL ADMINISTRADOR REELEGIDO.
  41. ENLACES

INFORME Nº 282. (BOE MARZO de 2018)

Segunda Parte:  RESOLUCIONES DGRN:  

PROPIEDAD

MERCANTIL

Ir a la Primera Parte (Disposiciones y Sección II Marzo)

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

RESOLUCIONES PROPIEDAD 
96.*** ¿PARCELACIÓN POR ANTIGÜEDAD? FINCA EN PARTE RÚSTICA Y URBANA. UNIDAD MÍNIMA DE CULTIVO

Resolución de 19 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Elche n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obras nuevas, división material de fincas y extinción de condominio.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que se declaran tres obras nuevas por antigüedad (art. 28.4 TRLSyRU) y se divide la finca sobre la que se declaran -que según el Catastro es rústica y urbana- en tres parcelas coincidentes con las edificaciones declaradas.

La parcelación de la finca se hace sin licencia y alegando la antigüedad de la misma (por analogía con el citado artículo 28.4), antigüedad que se acredita por medio de informe técnico en el que se dice que la parcelación y la división material (vallado) de las parcelas data del año 2004.

¿Se necesita aportar licencia, declaración de innecesariedad o declaración administrativa que reconozca la prescripción para restaurar la legalidad urbanística? SI.

Planteamiento.

La Resolución fija el alcance que tiene la aplicación analógica del artículo 28.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana a las parcelaciones de fincas, que no exime de la necesaria presentación del documento administrativo habilitante.

Resolución.

I SEGREGACIÓN POR ANTIGÜEDAD.

Las parcelaciones de cierta antigüedad presentan semejanzas con la situación jurídica en que se encuentran las edificaciones que acceden registralmente por la vía del artículo 28.4 de la actual Ley de Suelo que, como prevé el propio precepto no requiere previa declaración municipal, mas no pueden equipararse completamente, dada la realidad fáctica que presenta la edificación existente, acreditada por certificación técnica, municipal o acta notarial, que por sí demuestra la no ejecución de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística y el carácter eminentemente jurídico de la división o segregación, carente en principio de tal apariencia, y que pudo motivar ya un pronunciamiento expreso de la Administración descartando la incidencia de los plazos de restablecimiento de legalidad, sin que pueda constatarse a efectos registrales.

Conclusión:

1 Para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar a los efectos del artículo 26 de la Ley de Suelo estatal –norma registral temporalmente aplicable– (i) la oportuna licencia o declaración de innecesariedad (ii) o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, procediendo entonces la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo. (RR. de 17 de octubre de 2014, seguida por las de 5 y 26 de mayo de 2015, 5 de mayo de 2016 y 7 de marzo y 2 de agosto de 2017). 

2 Por tanto, debe confirmarse el defecto opuesto por la registradora en cuanto la exigencia de acreditación de licencia municipal o declaración administrativa de su innecesariedad, de modo que las alegaciones del recurrente en cuanto a la situación consolidada por caducidad de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, respecto de la división material que se pretende inscribir, deben plantearse en el ámbito del procedimiento administrativo y ante el órgano municipal competente

II FINCA RÚSTICA/URBANA. REFLEJO REGISTRAL.

¿ Ha de acreditarse mediante la correspondiente cédula urbanística o certificación municipal el carácter urbano de una finca que aparece descrita registralmente como rústica?

 ¿ Se acredita el cambio de la naturaleza por las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas incorporadas al título calificado?

1 La certificación catastral descriptiva y grafica puede ser un documento idóneo al objeto de acreditar la naturaleza rústica o urbana de un inmueble (artículo 7 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario), si bien es requisito necesario para ello que haya sido establecida por el registrador de la Propiedad la correspondencia con la finca registral.

2 En los casos en los que se describe la finca como «rústica, hoy en parte urbana», conforme a los artículos 9.1 de la Ley Hipotecaria y 51.1 de su Reglamento, el título ha de definir con precisión el objeto del derecho de propiedad de modo que se debe concretar o delimitar cuál es la porción de terreno que tiene tal naturaleza, debiendo además precisarse además que tal consideración es a los solos efectos catastrales antes expuestos, ya que la totalidad de la finca se ubica en suelo con la consideración de rústico o utilizando la terminología del texto refundido de la Ley de Suelo, «situación básica de suelo rural».

Conclusión: No cabe confundir (i) la naturaleza con que se describe la finca en el título conforme al artículo 9.1 de la Ley Hipotecaria, y que puede basarse en la certificación catastral (cuya correspondencia puede calificar el registrador), (ii) con la clasificación y calificación urbanística acreditada por certificación municipal a la que también se refiere el artículo 9, y que, como se ha expuesto, puede coincidir o no con aquélla, aunque ambas puedan hacerse constar en el asiento.

III CONCURRENCIA NORMATIVA Y ADMINISTRATIVA EN SUELO RUSTICO.

En el suelo rústico, es decir, en la legislación aplicable, suelo no urbanizable o urbanizable sin programa aprobado, las prohibiciones que le afectan, tanto la de vulnerar la unidad mínima de cultivo, como la parcelación de tipo urbanístico, que puede deducirse en ocasiones de actos posteriores, deben considerarse cumulativas. En este sentido, resultando de la división documentada, parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo en la zona, debe iniciarse el procedimiento previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

Comentario.

En la práctica es frecuente que la antigüedad del vallado de las fincas resulte con claridad de la información histórica que facilita el Catastro (incluso con fotografías incluidas), por lo que parece excesiva la exigencia en tales casos de la intervención administrativa previa a la autorización e inscripción, dada la realidad fáctica que presenta el cierre acreditado por certificación técnica, municipal, catastral o acta notarial. En tales casos el fraccionamiento se exterioriza y no se queda en mero acto jurídico.

En cuanto a la naturaleza rústica o urbana de la finca, la Resolución limita la información catastral a la de ser un dato descriptivo de la finca que no supone verdadera calificación urbanística, que corresponde a la certificación municipal del Ayuntamiento correspondiente. (JAR)

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97.** ACTA DE FIN DE OBRA. CANARIAS. LIBRO EDIFICIO

Resolución de 19 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros  del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corralejo, por la que se suspende la inscripción de un acta de finalización de obra.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona si es inscribible un acta de finalización de obra nueva situada en la Comunidad Autónoma de Canarias, constando que la edificación finalizó el día 30 de junio de 2017. Aunque la notaria autorizante advierte que procede el depósito del libro del edificio en el Registro de la Propiedad, no se aporta, razón por la que la registradora suspende la inscripción. Las interesadas y ahora recurrentes alegan, en esencia, que no existe «en ninguna norma autonómica –canaria– dicha exigencia de forma expresa o concreta, pues es una competencia autonómica y no estatal, máxime cuando existen otros Registradores incluso de la isla, que no están exigiendo dicho requisito».

¿Es exigible el depósito en el Registro de la Propiedad del libro del edificio de aquellas obras nuevas ejecutadas tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación? SI.

Planteamiento.

Sustantivamente [Ley de Ordenación de la Edificación (LOE)] y registralmente [Ley Hipotecaria (LH), art. 202], notarios y registradores deben exigir que haya Libro de edificación salvo que se trate de edificaciones cuya licencia sea anterior a la vigencia de la LOE.

Resolución.

I NORMA SUSTANTIVA.

1 Finalizada la edificación, el director de obra debe entregar el Libro del edificio al promotor, quien debe entregarlo a los usuarios del edificio. (Art. 7 LOE).

2 El Libro del edificio debe contener (i) el proyecto (con las modificaciones que, en su caso, se hayan introducido y se hayan aprobado), (ii) el acta de recepción, (iii) la relación identificativa de los agentes que han intervenido en el proceso de la construcción (iv) y las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y de sus instalaciones. (Art. 7 LOE).

3 Esta exigencia, junto con el resto de disposiciones de la Ley, serán de aplicación en todo el territorio nacional “sin perjuicio de las competencias legislativas y de ejecución que tengan asumidas las Comunidades Autónomas en este ámbito” (Disposición Final primera de la Ley)

II NOTARIOS Y REGISTRADORES.

El artículo 19 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, (que entró en vigor el día 1 de julio de 2007) y posteriormente el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, y actualmente el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, han establecido y mantenido la exigencia de que «tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, (los notarios y los registradores) exigirán, (…) el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios». Entre tales requisitos se encuentra incluido el relativo a la confección del libro del edificio y su entrega a los usuarios finales.

III REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

Desde la entrada en vigor de la Ley 13/2015 es indudable que existe el requisito registral, también de rango legal, de que deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca (Art. 202 en relación con el art. 9, ambos de la Ley Hipotecaria y Resolución Conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro).

Conclusión.

1 Desde “la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación es indudable que existe el requisito sustantivo de rango legal de que el promotor ha de formar el libro del edificio y entregarlo a los usuarios finales de la edificación”. Se exceptúa el caso de que la normativa autonómica aplicable dispense de la obligación sustantiva de confeccionar el referido libro del edificio (lo que no sucede en Canarias)

2 “Desde la entrada en vigor de la Ley 13/2015 es indudable que existe el requisito registral, también de rango legal, de que deberá aportarse para su archivo registral el libro del edificio, dejando constancia de ello en el folio real de la finca.

3 Desde el punto de vista registral, también declaró en sus Resoluciones de 7 y 29 de junio de 2017, que el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la Ley 13/2015, es aplicable a todo documento presentado bajo su vigencia, y por tanto, no es causa de exención a la obligación de aportar el libro del edificio para su depósito registral el hecho de que la citada norma no estuviera vigente en el momento de ser terminada la obra.

4 Quedan excluidas de esta obligación, como el mismo artículo 202 LH dice, aquellas edificaciones que por su antigüedad “no le fuera exigible”, es decir, “aquéllas para cuyos proyectos se solicitó la licencia de edificación antes del 6 de mayo de 2000, fecha de entrada en vigor de la citada ley), pues así resulta de la disposición transitoria primera de dicha ley” (R. de 7 de junio de 2017).

Comentario.

Deja claro la Resolución que entre las comprobaciones que deben hacer notarios y registradores con ocasión de la escrituración e inscripción de una obra nueva está el que se haya cumplido por el director de la obra con la obligación de elaborar el Libro del edificio, que debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 7 de la LOE, y que actualmente debe aportarse para su archivo registral. Igualmente, en la compraventa que se haga de las fincas del edificio deberá quedar constancia documental de la entrega a los usuarios del Libro del edificio. (JAR)

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98.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA NO INSCRITA Y CESIÓN DE CRÉDITO INSCRITO: TRACTO SUCESIVO

Resolución de 19 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Valencia n.º 16, por la que suspende la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca.

Supuesto de hecho.

En el año 2013 las entidades A (cedente) y B (cesionaria) otorgaron escritura de cesión de créditos hipotecarios que causó la correspondiente inscripción a favor de la entidad cesionaria (B). Sucede que uno de los créditos cedidos estaba extinguido porque la cedente A había otorgado escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca en el año 2009, que no se inscribió. Ahora, quien fuera deudor hipotecario presenta la escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca en el Registro para cancelar el gravamen hipotecario, pero se encuentra con que el acreedor hipotecario (B) no es quien otorgó en su momento la carta de pago (A). Hay, pues, un problema de tracto sucesivo.

¿Es inscribible la cancelación de hipoteca? SI.

Planteamiento.

Es inscribible la escritura de cancelación de hipoteca otorgada antes de la cesión del crédito hipotecario pero que se presenta en el Registro cuando el titular de la hipoteca es el cesionario.

Resolución.

En la cesión de un crédito hipotecario, dada la accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito, lo relevante es la transmisión de éste, por lo que deben prevalecer las normas sobre cesión de créditos frente a las que regulan la cesión de hipotecas:

1 De acuerdo con las normas reguladoras del Código Civil, el deudor cedido puede oponer al cesionario que el crédito había quedado ya extinguido por pago al acreedor inicial cedente, sin perjuicio de la responsabilidad del acreedor cedente frente al acreedor cesionario en los términos de los artículos 1529 y 1530 del Código Civil.

2 El deudor cedido puede oponer al acreedor cesionario el pago hecho al acreedor cedente antes de tener conocimiento de la cesión (cfr. artículos 1164 del Código Civil, 149 y 150 de la Ley Hipotecaria y 176 del Reglamento Hipotecario, y Resolución 16 de marzo de 2007).

3 Ciertamente el artículo 1537 del Código Civil determina que lo dispuesto en este título se entiende con sujeción a lo que respecto de bienes inmuebles se determina en la Ley Hipotecaria. En este sentido, adquiere especial relevancia lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Hipotecaria cuando determina que «si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta».

4 En armonía con lo dicho, el artículo 176 del Reglamento Hipotecario dispone que «la inscripción de cesión de créditos hipotecarios, cuando no constare en el Registro que se ha dado conocimiento al deudor y éste pagare al cedente, podrá cancelarse con el documento que acredite dicho pago, sin perjuicio de las responsabilidades a que se refiere el artículo 151 de la Ley», lo que constituye una excepción al principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

Conclusión:

1 Debe entenderse que todo pago realizado por el deudor al acreedor cedente con anterioridad a tener conocimiento de la cesión es plenamente válido y liberador.

2 El artículo 144 de la Ley Hipotecaria (precepto de carácter general) debe ceder ante las normas especiales reguladoras de la cesión del crédito hipotecario.

3 El ámbito propio del artículo 34 de la Ley Hipotecaria no es el de los derechos personales y así el deudor no pasa a serlo porque el crédito hipotecario extinguido, pero no cancelado, se ceda a un tercero, aunque inscriba en el Registro de la Propiedad. Es decir a quien pagó válidamente, no le revive el crédito que quedó extinguido, lo cual tiene muy especial trascendencia en relación con los créditos y préstamos concertados a favor de consumidores  (JAR)

Ver artículo crítico de José Antonio García Vila

 
100.** HIPOTECA SOBRE DOS VIVIENDAS EN UNIDAD FUNCIONAL SIN PREVIA AGRUPACIÓN. VIVIENDA HABITUAL

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 6 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca. (CB)

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se formalizó un préstamo hipotecario sobre dos fincas registrales independientes que se corresponden con una sola finca catastral señalada con el mismo número de la calle en que está ubicada. Y en la escritura se expresa que ambas fincas «constituyen una unidad funcional que ha sido adquirida para destinarla a vivienda habitual».

La registradora suspende la inscripción solicitada porque debe determinarse cuál de ambas fincas adquiridas es la vivienda habitual de los prestatarios, pues no consta en el Registro que sean una sola, por no haberse realizado la agrupación.

La DGRN revoca la nota diciendo que la atribución del carácter de vivienda habitual a las dos fincas registrales puede y debe hacerse constar en la inscripción pero la consideración de dichas fincas como una sola (por «unidad funcional») no puede inscribirse por precisarse la correspondiente agrupación.

RÉGIMEN PROTECTOR DE LA VIVIENDA HABITUAL.- 2. Respecto de la hipoteca constituida sobre la vivienda habitual del hipotecante, desde el año 2012 se han adoptado diversas medidas legislativas para dar respuesta a una situación económica singular de la que se han derivado consecuencias patrimoniales adversas para los ciudadanos que han desembocado o pueden desembocar en la pérdida de dicha vivienda. Como expresa la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013, de 14 de mayo […] [Se expone a continuación ese régimen protector minuciosamente […]

El art. 21 LH dispone ahora en su nuevo apartado número 3 lo siguiente: «En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución». El texto es reiterado en términos casi idénticos en la nueva redacción que al art. 129 LH confiere el artículo 3.Tres de la ley.

El mandato legal se extiende, por tanto, a cualquier hipoteca en garantía de préstamo constituida sobre vivienda respecto de la que exige una declaración formal sobre la atribución o no del carácter habitual a dicha vivienda. Es trascendente esta circunstancia porque la inscripción de tal carácter, que desde ese momento está protegida por la legitimación registral, determinará de futuro el conjunto normativo aplicable a la vivienda […] [Se relaciona ese conjunto normativo].

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 4. A la vista de las consideraciones precedentes y atendiendo a las circunstancias concretas de las fincas hipotecadas en el presente caso, el defecto debe ser revocado […] en el sentido de que debe hacerse constar el carácter habitual de las dos viviendas hipotecadas. Por una parte, las normas referidas no limitan las medidas protectoras al supuesto de una única vivienda habitual, salvo lo dispuesto en el art. 1.3.d) de la propia Ley 1/2013, que para la suspensión temporal de lanzamientos exige que se trate de «hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor». Y, por otra, a la luz del espíritu y finalidad de las normas protectoras de los hipotecantes de su vivienda habitual antes referidas, debe concluirse que habrá de pasarse por la manifestación del hipotecante, consentida por la parte acreedora (con la trascendencia que tiene respecto de la eficacia y alcance del derecho constituido), sobre el carácter de única vivienda habitual atribuido a las dos fincas hipotecadas que están configuradas como una sola finca catastral y situadas en el mismo número de la calle, sin necesidad de su agrupación registral, de suerte que tal circunstancia de hecho quede amparada por la presunción «iuris tantum» establecida por el art. 21 LH. La atribución del carácter de vivienda habitual a las dos fincas registrales puede y debe hacerse constar en la inscripción, pero la consideración de dichas fincas como una sola (por «unidad funcional») no puede inscribirse por precisarse para ello la correspondiente agrupación, tal y como se indica en la calificación […] Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

101.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. SERVIDUMBRE: DETERMINACIÓN

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad Arteixo, por la que se suspende la inscripción de una servidumbre. 

Hechos: se presenta escritura pública en la que, además de formalizarse una agregación y una declaración de obra nueva por antigüedad, se reconoce la existencia de una servidumbre de paso. Este derecho se encontraba reconocido en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en la que se acordaba homologar la transacción solicitada por las partes. Dicha sentencia se incorporó en el título mediante fotocopia.

La Registradora suspende la inscripción de la servidumbre por haber apreciado los siguientes defectos:

1º. La servidumbre que se pretende registrar se encuentra reconocida en virtud de auto de homologación por lo que no estamos ante uno de los medios para la constitución de servidumbre, ya que la transacción, aún homologada judicialmente no es una sentencia y ello con fundamento en los artículos 2.2 LH y 532 CC.

2º. Por no cumplir con las exigencias del principio de especialidad o determinación ya que la servidumbre que se pretende inscribir no está válidamente constituida con los requisitos de identificación del predio dominante, sirviente, titulares, dimensiones…

La DGRN confirma la calificación y señala,

1) En cuanto al primer defecto, reitera la vigencia del principio de titulación formal del artículo 3 LH y, tras definir la transacción, recuerda la doctrina consagrada en la R. de 6 de septiembre de 2016 que puede sintetizarse de la siguiente forma:

– La transacción, aun homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos.

– El auto de homologación tampoco es una sentencia.

– La homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo.

Alcanzada la transacción y homologada judicialmente, las partes pueden llevar acabo la ejecución del negocio jurídico realizado por vía extrajudicial en cuyo caso, y en cumplimiento de la exigencia del artículo 3 LH, deben proceder al otorgamiento de la oportuna escritura pública con el fin de procurar la inscripción en el Registro de la Propiedad.

– Si la ejecución extrajudicial no resulta posible -por negarse alguna de las partes al otorgamiento señalado– la transacción homologada por el juez constituye un título que lleva aparejada ejecución (artículos 1816 CC y 415.2 y 517.1.3ª LEC), por lo que la parte interesada puede solicitar del órgano jurisdiccional competente que se lleve a cabo por la vía de apremio ex artículo 708 LEC. En consecuencia, serán inscribibles en el Registro de la Propiedad las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio; pero en nada suplen a la declaración de voluntad del demandante, que deberá someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública.

– La LEC no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. El auto del artículo 708 LEC hace innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente.

– Si se trata de negocios o actos unilaterales: sí sería directamente inscribible, en virtud del mandamiento judicial ordenando la inscripción, el testimonio del auto firme por el que se suplan judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas.

– El auto judicial por el que se lleva a cabo la homologación del contrato de transacción no es un documento privado, pero la homologación judicial no altera el objeto, contenido y forma, ni el carácter privado, del acuerdo pues se limita a acreditar su existencia. Si bien las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento.

2) En cuanto al segundo defecto, para que la servidumbre pueda inscribirse debe hallarse suficientemente delimitada, en virtud de las exigencias del principio de especialidad (artículos 9 LH y 51 RH). La inscripción del derecho de servidumbre debe expresar su extensión, límites y demás características configuradoras. (ER)

102.** CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA DE MÁXIMO. CADUCIDAD CONVENCIONAL DE LA HIPOTECA Y CADUCIDAD LEGAL.

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca por caducidad solicitada en virtud de instancia con firma notarialmente legitimada.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca en garantía de los derechos de una entidad avalista de un préstamo hipotecario. En la escritura de constitución se pactó que “el plazo de duración de la hipoteca, para poder proceder a las reclamaciones judiciales pertinentes será de un año más de la vigencia de los contratos de afianzamiento prestado”. Pasado dicho año se solicita la cancelación por caducidad convencional de dicha hipoteca.

La registradora suspende la inscripción pues considera que el plazo de duración pactado no es un plazo de caducidad de la hipoteca, sino más bien un plazo a partir del cual la obligación garantizada con hipoteca es exigible y pueden iniciarse las reclamaciones judiciales pertinentes.

El interesado recurre y alega que de la escritura resulta una clara diferenciación entre el plazo de duración de la hipoteca (inicialmente 3 años, luego ampliado a 7) y el plazo a partir del cual puede ejecutarse dicha hipoteca (1 año más).

La DGRN revoca la calificación, interpretando que lo pactado es un caso de caducidad convencional. Comienza por aclarar que la hipoteca puede constituirse por plazo determinado de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria, en cuyo caso, la hipoteca se extinguiría al concluir el procedimiento, ya por consumación de la ejecución, ya por cualquier otra causa.

La dificultad en estos casos es determinar si el plazo señalado es efectivamente de duración de la hipoteca misma con el alcance anteriormente señalado (caducidad convencional) en cuyo caso se producirá una extinción automática del derecho de hipoteca una vez transcurrido dicho plazo, o si se trata de definir únicamente el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca (caducidad legal), en cuyo caso, una vez nacida la obligación en plazo, la acción hipotecaria podrá ejercitarse mientras no haya prescrito, aun cuando ya hubiere vencido el citado plazo. (AFS)

103.** CANCELACIÓN DE DERECHO DE SUPERFICIE. NATURALEZA DEL MANDAMIENTO. SOLICITUD DE CANCELACIÓN IMPLÍCITA.

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cullera, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento de cancelación. 

Hechos: Consta inscrito un derecho de superficie por un período de veinticinco años y subsiguiente declaración de obra nueva en el folio registral de una finca. Se presenta mandamiento de cancelación de la inscripción al que se acompaña testimonio de sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en procedimiento de apelación.

 El registrador deniega la cancelación,

1º. Porque la sentencia presentada no declara la nulidad de la escritura pública en virtud de la que se practicó la inscripción, ni acuerda su cancelación, siendo la propia sentencia, y no el mandamiento, quien debe recoger tales extremos, y,

2º. Por la falta de previa inscripción del pacto de exclusiva de suministro a que hace referencia la sentencia, cuya nulidad tampoco se declara, y al hecho de que no ha sido parte en el procedimiento la entidad otorgante de la escritura cuyo asiento se pretende cancelar con arreglo al principio de tracto sucesivo.

La DGRN realiza las siguientes consideraciones:

1) En cuanto al mandamiento,

– El Registrador aduce como defecto la insuficiencia del mandamiento presentado para llevar a cabo la cancelación solicitada.

– Señala la DGRN que el mandamiento es un acto procesal de comunicación para cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los registradores de la Propiedad.

– El artículo 257 LH dispone que para que en virtud de resolución judicial pueda hacerse cualquier asiento en el Registro, expedirá el juez, tribunal o secretario judicial (hoy letrado de la Administración de Justicia), por duplicado, el mandamiento correspondiente, excepto cuando se trate de ejecutorias.

– A sensu contrario, cuando se trate de ejecutorias, el artículo no exige mandamiento (R. de 24 de marzo de 2004). Se entiende por ejecutoria el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme (artículo 245 LOPJ).

– El mandamiento no es título formal en el sentido recogido por el artículo 3 LH pues no contiene por sí mismo el título material del artículo 2 LH susceptible de modificar el contenido del Registro (R. de 6 de abril de 2006).

– En el caso resuelto, al haberse presentado el mandamiento junto con la oportuna sentencia firme de la que resulta el título material que da cobertura a la modificación del contenido del Registro, se revoca el defecto señalado por el Registrador.

2) En cuanto al artículo 38 LH, como afirma la Sentencia de 21 de septiembre de 2012 (citando la de 1 de diciembre de 1995) «(…) el hecho de haber ejercitado el actor una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente implícita esta última petición y no puede ser causa de que se deniegue la formulada respecto a la titularidad dominical». 

Continúa señalando el Centro Directivo que la falta de expresión en el título presentado ante el registrador de la solicitud explícita de los asientos cuya cancelación se pretende no constituye una violación del principio de rogación pues la sola presentación en el Registro lleva implícita la solicitud de la práctica de todos los asientos que puedan practicarse siendo incumbencia del registrador la determinación de cuales sean estos. Dicha doctrina general es perfectamente compatible con la que sostiene que tratándose de inscripción de documentos judiciales y más concretamente de sentencias declarativas o constitutivas que afectan a derechos inscritos, debe especificarse qué asientos deben ser objeto de cancelación. (…) Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación. (…) Por otro lado, estando los asientos actualmente extendidos se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria) de modo que no puede el registrador por sí solo cancelarlos sin la correspondiente resolución judicial, debiendo el Juzgado manifestarlo expresamente. (ER)

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105.** COMPRAVENTA DE BIEN DE INTERÉS CULTURAL. TANTEO Y RETRACTO. NOTIFICACIÓN CON CARTA CERTIFICADA Y ACUSE DE RECIBO.

Resolución de 21 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Villarreal n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de un local en la comunidad Valenciana que tiene la condición de bien de interés cultural y por ello existe un derecho de tanteo y retracto a favor de la Comunidad Valenciana y del Ayuntamiento donde radica. Previamente se ha notificado por el vendedor a dichas administraciones la intención de vender y las condiciones esenciales de la venta por correo certificado con acuse de recibo. Existen una serie de Actas notariales en las que el Ayuntamiento manifiesta que ejercita el derecho de tanteo, si bien no acepta las condiciones ofertadas, en particular el pago al contado, sino que sugiere otras condiciones.

La registradora suspende la inscripción por  los siguientes defectos:

  1. La notificación a efectos del tanteo que se realizó por carta certificada con acuse de recibo por medio del Servicio de Correos no cumple el requisito de acreditación fehaciente de la notificación.
  2. Las condiciones notificadas a efectos del tanteo y las recogidas en la escritura de venta ahora calificada son distintas en algún punto (en concreto en la cláusula de imputación de gastos y tributos).
  3. El Ayuntamiento de Vilareal, representado por su Alcalde-Presidente, ha ejercitado en plazo el derecho de tanteo, motivo por el cual debe mantenerse el cierre registral que señala el artículo 23 de la Ley 4/1998, de 11 de junio, del Patrimonio Cultural Valenciano.
  4. No se identifica adecuadamente el medio de pago del precio.
  5. Las fincas aparecen inscritas a favor de persona distinta de la transmitente

El interesado recurre los tres primeros defectos y respecto de los dos últimos solicita una prórroga para subsanarlos.

La DGRN revoca la calificación respecto de los tres primeros defectos recurridos. En cuanto a los dos últimos considera que no es necesario un plazo adicional para subsanar los defectos pues recuerda que el asiento de presentación tiene una duración de 60 días hábiles, que en caso de recurso se prorroga automáticamente durante 60 días desde la notificación del defecto y que también puede tomarse anotación preventiva (artículos 17 LH, 323 LH y 42.9 LH).

Respecto del primer defecto señala que el registrador debe de calificar que las notificaciones legalmente previstas han tenido lugar, así como la corrección de las mismas, a fin de evitar la indefensión de los titulares registrales. En cuanto a la notificación por correo certificado la admite siguiendo la doctrina del TS pues la concreta forma de practicar la notificación debe interpretarse no como requisito sacramental, sino atendiendo a su finalidad funcional, esto es, garantizar el efectivo conocimiento del destinatario. Por ello tiene que quedar constancia efectiva de la remisión, recepción y contenido de la notificación cursada, lo que ha ocurrido en este caso sin duda. Concluye señalando que la presentación de un documento en cualquiera de las oficinas de Correos equivale, en beneficio del presentante, a la presentación en el registro de entrada de la Administración de destino, como así sucedió en el presente caso.

En cuanto al segundo defecto, señala que las diferencias que se observan no afectan a las condiciones esenciales del contrato sino sólo a los gastos, y que las diferencias sólo son relevantes si las condiciones notificadas son más onerosas que lo pactado en escritura. En el presente caso ocurre que lo pactado respecto de los gastos en la escritura es más beneficioso para el Ayuntamiento que las condiciones que se le han notificado por lo que esas discrepancias, además de no afectar a las condiciones esenciales, no afectan al derecho de tanteo.

En cuanto al tercer defecto, recuerda que el Ayuntamiento ha mostrado su interés en adquirir el inmueble, pero no ha aceptado ni el precio ni la forma de pago ofertado, por lo que considera que no se puede estimar ejercido el derecho de tanteo en la forma y plazo autorizados por la Ley, ni generado un efecto de cierre registral indefinido sobre cualquier acto dispositivo ulterior que pueda realizar el propietario sobre los mismos bienes, ni abrogado el poder de disposición de este. (AFS)

106.*** DISPOSICIÓN DE ELEMENTO PROCOMUNAL. ACTO COLECTIVO O CONSENTIMIENTO INDIVIDUAL.

Resolución de 21 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Markina-Xemein, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: En el Registro de la Propiedad consta inscrita una vivienda, dentro de un edificio constituido en propiedad horizontal, como elemento procomunal, es decir como elemento privativo con su número de orden y su cuota de participación, pero atribuyéndose su propiedad a todos y cada uno de los propietarios de los restantes elementos privativos en la misma proporción que su cuota de participación en los elementos comunes (con una remisión genérica, sin individualizar el nombre de los propietarios). Ahora se vende dicho elemento procomunal por acuerdo unánime de la comunidad que comparece representada por su Presidente.

La registradora suspende la inscripción pues considera que la vivienda no es un elemento común susceptible de aprovechamiento independiente sin cuota de participación (para cuyo caso consideraría admisible la adopción de acuerdos comunitarios, como acto colectivo) sino un elemento privativo con cuota de participación y que pertenece a todos los copropietarios proindiviso. Considera también que no se trata propiamente de un elemento procomunal pues su titularidad no está determinada “ob rem” por la titularidad de los restantes elementos privativos. En definitiva, al pertenecer la vivienda a todos los copropietarios y no a la comunidad entiende que se necesita el consentimiento individualizado de todos ellos para disponer de la misma.

La notaria autorizante recurre y alega que la vivienda es un elemento procomunal pues así se configuró en su momento por acuerdo de la Junta de Propietarios y se inscribió sin consentimiento individualizado de los mismos, y por ello está inscrito a favor de personas indeterminadas. Entiende que debe asimilarse, por su especial naturaleza, a los elementos comunes y aplicársele el régimen de los actos colectivos en los que se necesita  acuerdo de la comunidad y representación por el Presidente y no es necesario consentimiento individual, como ocurre en los casos de desafectación de elementos comunes y simultánea venta, según resolución ya clásica de la DGRN de 15 de Junio de 1973 que cita.

La DGRN desestima el recurso. Precisa, en primer lugar, que el bien vendido no figura inscrito como un elemento común, sino como elemento privativo procomunal y por ello sujeto al régimen jurídico de proindivisión que establece el artículo 4 LPH con las especialidades derivadas de su especial regulación. Concluye que es necesario el consentimiento individualizado de todos los copropietarios para actos de disposición, conforme al artículo 397 CC.

COMENTARIO.- Para mejor entender la situación planteada, creo que hay que partir de diferenciar entre 1) la comunidad indivisa especial o de intento, en la que está excluida la acción de división (caso de un local de garaje vendido por cuotas indivisas) aunque sigue siendo un proindiviso ordinario en que el que han de estar determinados individualmente los copropietarios, y 2) los elementos procomunales de una división horizontal, que son elementos privativos en los que está excluida la acción de división por su finalidad comunitaria pero (a diferencia de la comunidad especial o de intento) la titularidad no se determina de forma individualizada o inmediata sino que viene determinada de forma mediata (“ob rem”) por la titularidad de todos los restantes elementos privativos y necesariamente en proporción exactamente igual a su cuota en la comunidad, pues de no existir esa proporcionalidad o de afectar a unos elementos sí y a otros no estaríamos ante una vinculación “ob rem” ordinaria.

En el presente caso la DGRN, aunque nominalmente reconoce el carácter de elemento procomunal, en realidad equipara esta figura con la de la una comunidad indivisa especial o de intento. Sin embargo esta equiparación no encaja bien con el hecho de que no haya titulares registrales individualizados del bien y con que esos titulares nunca han prestado su consentimiento individual para serlo, algo que es imprescindible en la comunidad especial, que no deja de ser una comunidad con fines privados.

Parece más bien que estamos en el segundo supuesto teórico, es decir ante un elemento procomunal, de naturaleza equiparable a los elementos comunes pues satisface una finalidad comunitaria, y sus titulares son todos y cada uno de los propietarios de los restantes elementos privativos. El hecho de que no haya formalmente una vinculación “ob rem” con los demás elementos privativos, aunque sería lo deseable para mayor claridad, no es óbice para entender que es un elemento procomunal pues sí se expresa lo esencial y es que los propietarios son los restantes copropietarios en proporción a su cuota.

Admitido que es un elemento procomunal en el sentido expuesto, su régimen de administración y disposición ha de equipararse por su naturaleza y finalidad con el de los elementos comunes. Carecería de sentido la aplicación de reglas diferentes en ambos casos (elementos comunes y procomunales) y que, por ejemplo, no se exija el consentimiento individualizado para  desafectar y vender elementos comunes al ser actos colectivos y sí para vender elementos procomunales aunque sean elementos privativos con cuota (pensemos en ambos casos en la vivienda del portero).

Probablemente en el caso objeto del recurso la configuración como elemento privativo procomunal, con sus inconvenientes de ser una figura de contornos imprecisos, se debió a la necesidad de dar cumplimiento de la mejor forma jurídicamente posible a una sentencia que declaraba que el bien era común y de la comunidad de propietarios la cual, al no tener personalidad jurídica, no podía ser titular registral. La falta de vinculación ob rem de dicha vivienda con los otros elementos privativos quizá puede explicarse porque hubiera exigido el consentimiento individualizado de los restantes copropietarios para hacerlo constar así en sus respectivas fincas registrales, algo poco práctico y difícil de obtener.

En definitiva pienso, por lo dicho, que debió de estimarse el recurso si se tiene en cuenta también la sentencia y acuerdo de Junta que motivó su inscripción, pues además hoy hubiera sido posible cumplir la sentencia en sus propios términos inscribiendo la titularidad a favor de la comunidad de propietarios (ver Resolución DGRN de 12 de Febrero de 2016) en cuyo supuesto no habría ninguna duda de que la comunidad podría disponer como acto colectivo y sin consentimiento individualizado. (AFS)

107.** NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN LITERAL DEL HISTORIAL REGISTRAL DE DETERMINADAS FINCAS

Resolución de 21 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que deniega la expedición de certificación literal del historial registral de determinadas fincas. 

Hechos: se presenta instancia solicitando la expedición de «copia literal del historial registral de las parcelas con los números de policía, según plano urbanístico: 1. (…) 2. (…) 3. (…)». No constaban en la citada solicitud otros datos descriptivos de las fincas ni sus respectivos datos registrales. Tampoco se indicaba la causa o motivo de la solicitud.

La Registradora expide certificación de la descripción, titularidad y cargas vigentes de una finca registral de la que resulta ser titular el solicitante, y deniega la certificación en cuanto a los siguientes extremos:

1) Respecto de la parte del historial registral no vigente de la citada finca de la que es titular el solicitante, y del historial registral del resto del edificio del que dicha finca forma parte, al no expresarse causa alguna para la solicitud, por lo que no es posible determinar si existe un interés legítimo suficiente para certificar del citado historial registral en la parte que incluye asientos no vigentes, y,

2) Respecto de las otras dos parcelas por «no constar inscritas las parcelas con los números de policía (…) de la calle (…) ni (…) de la calle (…), tal y como se ha hecho constar (…) sin que se aporten datos registrales de los mismos o cualquier otro para su identificación, por lo que no se puede determinar si el solicitante es titular de algún derecho sobre las mismas (…) por lo que no se puede determinar si (…) tiene interés legítimo en obtener la certificación solicitada».

La DGRN confirma la calificación y recuerda su doctrina sobre publicidad formal, en particular, que la posibilidad de expedir certificaciones relativas a derechos o asientos extinguidos o caducados a solicitud expresa del interesado se recoge en el artículo 234 LH, pero también en estos casos es preciso que se justifique un interés legítimo en los asientos solicitados, con más cautela incluso, que respecto de los asientos vigentes.

En el presente recurso, en la solicitud inicial de publicidad, no se incluye la expresión de motivo, causa o finalidad alguna de la misma. Es, posteriormente, en el escrito de recurso donde se alude a la causa o finalidad. Sin embargo, el recurso solo puede tener en cuenta los datos que obren en poder del registrador cuando emite la calificación, no pudiendo apoyarse en otros documentos ajenos a dicha presentación y que se incorporen en el trámite de alegaciones o recurso, por lo que dicha motivación resulta irrelevante a los efectos del presente expediente. Además, añade el Centro Directivo que en la solicitud de publicidad formal resulta de todo punto necesaria la adecuada concreción del bien sobre el que se pretende obtener la publicidad (artículos 221, 222, 222 bis LH, 332, 341 RH). (ER)

108.*** NATURALEZA DEL USUFRUCTO VIDUAL LEGITIMARIO.  LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD POSTCONYUGAL DEL 1er ESPOSO: CONSENTIMIENTO DEL 2º.

Resolución de 22 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Santa Cruz de Tenerife n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de comunidad posganancial. 

– HECHOS: Un causante se había divorciado y contraído 2º matrimonio. Otorgó testamento instituyendo herederos a los hijos de su 1er matrimonio, legando, en pago de su legítima, un Usufructo Universal a la 2ª esposa. Ahora la 1ª esposa (ex) y los (sus) hijos del difunto liquidan la sociedad de gananciales de los antiguos esposos, pero sin el concurso de la 2ª esposa.

– El REGISTRADOR califica negativamente la escritura, por FALTA de consentimiento de la 2ª esposa, legitimaria (“pars bonorum”) y legataria de alícuota de un usufructo universal, y en todo caso partícipe de una comunidad hereditaria sobre la que (arts 397 y 406 CC), no puede realizarse ningún acto de disposición sobre bienes concretos de la misma (incluido un bien ganancial) sin el consentimiento de todos los partícipes en la comunidad.

– Los INTERESADOS recurren, alegando que la cuota legitimaria de la viuda lo es en su condición de mera legataria de la herencia y no de heredera, por lo que no requiere su consentimiento.

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, recalcando que la necesidad del concurso de la viuda, NO es por su condición de legataria, sino de legitimaria (“pars bonorum”)  (y cita una serie de RR. DGRN -aunque solo la 1ª se refiere a la legítima vidual, las demás son para los hijos—: RR de 22 octubre 1999, de 1 marzo 2006, de 25 febrero 2008, de 9 marzo 2009, de 6 marzo 2012, 12 junio, 16 junio, 4 de julio y 15 septiembre 2014 y de 29 junio 2017).

Dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados, pago en dinero de la legítima (RR DGRN citadas), conforme a los preceptos legales que exigen la conformidad expresa de todos los interesados en la sucesión a fin de establecer la valoración de la parte reservada (arts 843 y 847 CC).

Así pues, mientras no se realice la partición de la herencia y por tanto se adjudiquen bienes concretos a herederos determinados, existe una comunidad hereditaria de la que no solo forman parte los herederos, sino todos los llamados a la sucesión por sus cuotas, lo que incluye a los legitimarios y a los legatarios de parte alícuota. La participación del cónyuge viudo en la partición de la herencia es evidente, y siendo que es necesaria su intervención en la partición, lo será también en todos los actos dispositivos anteriores, como es la liquidación en una sociedad de gananciales previa que no había sido liquidada, con el fin de que sus derechos no se vean perjudicados.

En consecuencia, mientras exista dicha comunidad posganancial del fallecido, son aplicables las normas generales de la comunidad de bienes (ex art 406 CC) por lo que no pueden realizarse actos dispositivos sobre bienes de la herencia sin el consentimiento unánime de todos los partícipes (ex art 397CC).

– Comentario: Interesante resolución, que desde un punto de vista dogmático, aborda la espinosa cuestión de la naturaleza del usufructo vidual legitimario. Aunque del supuesto de hecho no resulta claramente cuál fue el contenido de la escritura de liquidación de gananciales, en la hipótesis de que no hubiese deudas y de que la 1ª esposa y sus hijos (herederos del causante) se hubieran limitado a declarar extinguida la sociedad de gananciales y atribuir/reservar el usufructo universal a la viuda (2ª esposa) SIN repartir ni redistribuir los bienes de la sociedad, entiendo que hubiera podido otorgarse sin necesidad del concurso de la 2ª esposa (y sin perjuicio de su derecho a asignar ella el valor de su usufructo, si lo aceptase a posteriori), por analogía con la Doctrina de que no existe conflicto de intereses entre la viuda usufructuaria y sus hijos menores, cuando la primera se adjudica simplemente la mitad indivisa de los bienes y el usufructo de la otra mitad; habida cuenta que no hay propiamente “comunidad de cuota” (ni, por ejemplo, retracto de comuneros –salvo en el CCCat—) entre la nuda propiedad y el usufructo (como tampoco la habría con el predio dominante de una servidumbre o el acreedor hipotecario). La viuda ostentaría un Usufructo Universal sobre la totalidad de los bienes, con independencia de su valor; y su derecho de uso y disfrute no se vería perjudicado por la liquidación de la sociedad de gananciales (englobada dentro de la más amplia comunidad hereditaria), porque, en tal hipótesis, dicha disolución de la comunidad post-ganancial no consistiría tanto en un acto de disposición o riguroso dominio, sino de especificación y concreción de titularidades abstractas sobre los bienes –repito, en la hipótesis en que, sin deudas, se hubiesen limitado a asignar una mitad indivisa sobre todos y cada uno de los bienes a la 1ª esposa, y la otra mitad, para la sucesión del premuerto, con el usufructo universal de la viuda y la nuda propiedad de los hijos—. (ACM).

109.** EXPEDIENTE NOTARIAL PARA RECTIFICACIÓN DE CABIDA. DUDAS DE IDENTIDAD DE LA FINCA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA CATASTRAL Y ALTERNATIVA. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR.

Resolución de 22 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sepúlveda-Riaza, por la que se suspende la expedición de certificación solicitada en procedimiento de rectificación de descripción de finca.

Hechos: Se tramita un acta notarial relativa a una expediente de dominio para rectificación de cabida, conforme al artículo 201 LH y dentro de sus trámites el notario autorizante solicita del Registro el certificado prevenido en el artículo 203 LH.

El registrador deniega la expedición del certificado pues existe otra finca inscrita con el mismo número de policía, por no coincidir la descripción de la finca cuya cabida se pretende rectificar con la descripción de la finca en la certificación catastral, y por modificarse la superficie construida de la finca para lo que, a su juicio, debería declararse la correspondiente obra nueva.

Los interesados recurren y alegan que el número de policía facilitado es el correcto según certificado municipal que aportan, que la superficie en el Catastro es errónea y la correcta es la que constar en la certificación del técnico. No recurren el tercer defecto pues declaran que la superficie actualiza de la edificación que se refleja lo es a título informativo, pero comparten que es necesaria la declaración de una obra nueva por la parte ampliada.

La DGRN estima el recurso. Respecto de las dudas de identidad por coincidir el número de gobierno con otra finca inscrita declara que sólo estarían justificadas si se dudara con ello de que la rectificación pretendida invadiera otra finca con dicho número, pero no resulta de la nota de calificación cuál sea la finca que se ve afectada, ni en qué modo o quién sea el titular que pueda verse afectado a los efectos de intervenir el procedimiento en defensa de sus derechos.

Recuerda que el registrador al tiempo de expedir la certificación debe manifestar las dudas de identidad que pudieran impedir la inscripción una vez terminado el procedimiento, ya que de este modo se evitan a los interesados dilaciones y trámites innecesarios, pero si no las manifestara en este momento no puede manifestarlas una vez finalizado el expediente, salvo que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que se tuvieron a la vista al tiempo de expedir la certificación .

Finalmente, aunque existan dudas y estén justificadas, la manifestación de dudas de identidad no justifica la suspensión del procedimiento en el momento de expedir la certificación, pues pueden practicarse las diligencias oportunas para disipar tales dudas. Y ello sin perjuicio de la calificación que proceda efectuar una vez concluida la tramitación ante notario, a la vista de todo lo actuado.

En cuanto al segundo defecto, argumenta que la representación gráfica catastral que exige el registrador no es imprescindible en este tipo de procedimiento, pues el artículo 201.d.1LH prevé expresamente como particularidad la posibilidad de aportar una representación gráfica alternativa, a diferencia de lo que ocurre con el supuesto de  inmatriculación (artículos 203 y 205 LH) en el que obligatoriamente la representación gráfica debe ser catastral y la descripción de la finca totalmente coincidente con dicha representación.

Aclara también que la constancia registral de la referencia catastral conforme al artículo 9.a LH, como ocurre en el presente caso, tiene unos efectos limitados ya que en ningún caso puede equipararse con la coordinación gráfica a la que se refiere el artículo 10 LH, y no supone la inscripción de la representación gráfica ni la rectificación de la descripción literaria conforme a la misma.

El registrador en su informe argumentó algunas cuestiones técnicas sobre la representación gráfica alternativa a la catastral presentada, pero la DGRN declara que el informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos, ya que sólo si el recurrente conoce en el momento inicial todos los defectos que impiden la inscripción del título según la opinión del registrador, podrá defenderse eficazmente argumentando jurídicamente acerca de la posibilidad de tal inscripción. (AFS)

110.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO EN CUANTO AL CARÁCTER GANANCIAL CON QUE FIGURA INSCRITA UNA FINCA

Resolución de 23 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Paterna n.º 2, por la que suspende la práctica de un asiento de rectificación.

Hechos

Se presenta un escrito por el que una señora afirma ser la única titular de una finca registral y de una tercera parte indivisa de otra pese a que dichas fincas constan inscritas como gananciales, pero que, en realidad, fueron adquiridas de manera privativa, aunque asistida al efecto de prestar «la licencia prevenida para este acto».

El registrador suspende la inscripción en base a que los asientos del registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales (art. 1.3 LH), y que la rectificación se ha de hacer ateniéndose a la letra d) del artículo 40, con la conformidad del interesado que posea el título inscrito y, en su defecto, mediante resolución judicial. Ya que al estar las fincas inscritas “para la sociedad de gananciales” de la solicitante y de su esposo, dicha inscripción no podría rectificarse por la sola petición de ella, pues se exige también la de su marido hoy difunto, habiendo pasado dicho derecho a sus herederos.

La recurrente solicita en su escrito que se rectifique el contenido del Registro ya que el  dinero que procedía de su padre antes de contraer matrimonio, lo que determina el carácter privativo del inmueble.

Resolución:

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador con la advertencia de que su fundamento lo constituye la letra c) del artículo 40 de la Ley Hipotecaria y no la letra d), relativa al error o nulidad del título, ya que de la instancia resulta que la recurrente solicita la rectificación del contenido del Registro por haberse producido un error derivado, no de defecto alguno en el título que causó la inscripción, sino en la forma en que se llevó a cabo.

La Dirección General reitera que la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. Lo que encuentra su fundamento en el artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria.

La rectificación registral se practica conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, que contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro, uno de ellos es el motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento, en este caso el apartado c) del mencionado artículo establece que el Registro se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

A continuación distingue entre el error material que el artículo 212 de la Ley Hipotecaria exige que con el mismo no se cambie el sentido general de la inscripción ni de ninguno de sus conceptos; y el de concepto que se comete , según el artículo 216 cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero sentido y también el contenido en algún asiento por la apreciación equivocada de los datos obrantes en el Registro (artículo 327 del Reglamento Hipotecario y  217 de la Ley).

Para la rectificación de errores de concepto la ley, en el último artículo citado exige el consentimiento o acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador ya que en caso de error, la inexactitud viene provocada por la actuación equivocada del registrador al extender los asientos, de forma que lo que publica el Registro contraviene lo querido por las partes y plasmado correctamente en el título. Y si no hay acuerdo de todas las personas será necesaria la oportuna resolución judicial.

En cuanto a los procedimientos para su rectificación, la ley contempla dos: el que exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución judicial, y el que permite la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados o, tratándose de asientos de presentación y notas, cuando la inscripción principal respectiva baste para darlo a conocer.

Finalmente también ha admitido nuestro Centro Directivo la posibilidad de rectificar el contenido del Registro sin acudir al procedimiento antes apuntado, siempre que el hecho básico que desvirtúa el asiento erróneo sea probado de un modo absoluto con documento fehaciente, independiente por su naturaleza de la voluntad de los interesados, pues en tales casos bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido.

 En el caso que nos ocupa, la recurrente considera que se ha producido un error de concepto al practicar la inscripción ya de los títulos que provocaron las inscripciones se desprende que la cuota indivisa adquirida por la misma en la finca matriz tenía carácter privativo, por lo que las inscripciones debieran haberse practicado en tal sentido.

De lo expuesto resulta que no concurre causa alguna que justifique la rectificación del contenido del Registro ya que:

  • No se acredita mediante prueba documental pública (vid. artículo 95.2 del vigente Reglamento Hipotecario), que el bien adquirido en su día ostentaba carácter privativo de la recurrente.
  • No concurre el consentimiento del registrador de la propiedad, ni el de aquellas personas a quien el asiento reconoce algún derecho, ni la oportuna resolución judicial.
  • Y tampoco se aporta documento fehaciente, independiente de la voluntad de los interesados, del que resulte el hecho susceptible de provocar la alteración del Registro.

  No obstante lo anterior, nuestro Centro Directivo hace algunas precisiones habida cuenta del derecho vigente al tiempo que ocurrieron los hechos, rechazando que la comparecencia del marido en la escritura de compraventa al efecto de asistir y prestar licencia a la esposa sea una especie de reconocimiento al carácter privativo de la adquisición, ya que la limitación legal a la capacidad de obrar de la mujer casada, no tenía por objeto determinar los efectos de la adquisición llevada a cabo con licencia, sino acotar los límites de su actuación en la esfera jurídica. (MGV)

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111.*** OBRA NUEVA EN MADRID DE CENTRO COMERCIAL. LICENCIA PARA EL ACTO EDIFICATORIO Y DECLARACIÓN RESPONSABLE PARA EL DESTINO SI LA LEY LO PREVÉ.

Resolución de 26 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 20, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva destinada a actividad comercial. 

Hechos: se presenta escritura en la que se declara la obra nueva de un edificio destinado a comercio alimenticio.

La Registradora suspende la inscripción porque, aunque el documento aportado completa los requisitos que, para inscribir con declaración responsable, establece la Ordenanza para la apertura de actividades económicas de la ciudad de Madrid de fecha 18 de febrero de 2014 (siempre que se subsanen las deficiencias a que se condiciona, en la página 2.ª, por aplicación de los arts. 21 y 24 de la mencionada Ordenanza), no se estima acreditado el cumplimento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso permitido en la ordenación urbanística aplicable, en este caso con la declaración responsable y su certificado de conformidad.

A juicio de la Registradora, lo permitido por la Ordenanza de la ciudad de Madrid entra en contradicción con la ley autonómica (que se remite a la ley estatal) siendo de aplicación ésta sobre aquella en atención a su mayor rango normativo y al principio constitucional de reserva de ley.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

1. La distribución de competencias.

La DGRN analiza en primer lugar la distribución de competencias entre las Comunidades Autónomas y el Estado al amparo del artículo 149.1.8 CE: corresponde a las Comunidades Autónomas determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que estas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por estas impuestos, así como la fijación de los plazos de prescripción de las acciones de disciplina urbanística o su imprescriptibilidad. Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia (o los requisitos para poder acceder al Registro de la Propiedad las declaraciones de obras referentes a edificaciones consolidadas por su antigüedad), para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro.

La asunción por la Comunidad Autónoma de competencias exclusivas en materia de urbanismo no autoriza a desconocer las que asisten al Estado en virtud del artículo 149.1 CE. Por ello la competencia autonómica coexiste con las que ostenta el Estado, cuyo ejercicio puede condicionar, lícitamente, la que las Comunidades Autónomas ostentan sobre ese sector material.

2. Normativa aplicable.

En el caso del presente expediente, es normativa a tener en cuenta:

– Además del artículo 28.1 del texto refundido de la Ley de suelo y Rehabilitación,

– La Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, en particular, los artículos 1 a 5, preceptos de carácter básico que se dictan al amparo del artículo 149.1 CE.

– La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la cual, modificó el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

– La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

– La Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Madrid, la cual, suprime las hasta ahora preceptivas licencias urbanísticas, de manera que la ejecución de obras y el ejercicio de actividades (incluidas en su ámbito de aplicación; vid. art. 2) podrán iniciarse con la simple presentación de la documentación prevista en el mismo.

– El artículo 3 de la Ley 2/2012 de la Comunidad de Madrid dispone que: «la ejecución de obras y el ejercicio de la actividad», en el ámbito de aplicación de esta ley, se iniciarán con la simple presentación de los documentos que enumera, entre ellos la declaración responsable, sin exigir licencia urbanística previa.

– El artículo 3 de la Ley 12/2012, estatal, bajo el título de “inexigibilidad de licencia” dispone que:

1. Para el inicio y desarrollo de las actividades comerciales y servicios definidos en el artículo anterior, no podrá exigirse por parte de las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente.

2. Tampoco están sujetos a licencia los cambios de titularidad de las actividades comerciales y de servicios. En estos casos será exigible comunicación previa a la administración competente a los solos efectos informativos.

3. No será exigible licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial cuando no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con el artículo 2.2 de la LOE.

4. La inexigibilidad de licencia que por este artículo se determina no regirá respecto de las obras de edificación que fuesen precisas conforme al ordenamiento vigente, las cuales se seguirán regulando, en cuanto a la exigencia de licencia previa, requisitos generales y competencia para su otorgamiento, por su normativa correspondiente”.

 Este precepto es interpretado por la Centro Directivo de forma que en la norma estatal, no es aplicable el régimen jurídico básico de inexigibilidad de licencia cuando se requiere proyecto de obra a la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales aún para desempeñar la actividad comercial.

3. La Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas de Madrid.

La Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid aprobada por el Pleno del Ayuntamiento, el día 28 de febrero de 2014. En ella, la declaración responsable pasa a ser el medio de intervención utilizado con carácter general teniendo carácter residual la licencia. Ahora bien, algunos preceptos han sido analizados por la sentencia número 338/2016, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril, en particular, el artículo 14, el cual establece como regla general la declaración responsable.

El artículo 14.2 “a” de la Ordenanza dispone que: “2. Se incluye en el régimen de declaración responsable: a) La implantación, modificación y el ejercicio de actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Madrid con la ejecución de cualquier tipo de obras, incluidas las que requieren proyecto técnico de obra de edificación de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, o sin obras”.

En el recurso interpuesto contra la Ordenanza se alegó que este apartado del precepto infringía la normativa estatal de superior rango jerárquico, en concreto la Ley 12/2012, de 26 de diciembre. Sin embargo, a juicio del Tribunal, «la legalidad del proceso de edificación queda salvaguardada y regulada por completo en la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, sin que el art. 14.2.a) infrinja la misma por cuanto no aborda modificando, como no podía ser de otra manera, las obras que requieren proyecto técnico, que son y siguen siendo las referidas en el art. 2.2 de dicho texto legal. Y es que como se afirma por el demandado, una cosa es la legalidad edificatoria en el aspecto de qué obras requieren proyecto técnico y otra la legalidad urbanística, que la LOE no regula, estableciendo su art. 5 que “La construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable”».

En este sentido, puede distinguirse entre la licencia de la edificación y las licencias para acomodar el edificio a las actividades económicas que se realizan en él, siendo solo estas últimas las que pueden ser sustituidas por declaración responsable.

4. El artículo 28 del Texto Refundido de la Ley del Suelo.

4.1. Cuando se trata de la inscripción de obras nuevas en construcción, el artículo 28.1 exige, además de certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo, “la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística”.

 Señala el Centro Directivo que,

– La expresión en cursivo ha de ponerse en relación con el artículo 11.3 de la Ley del Suelo, según el cual, 3. Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística”.

– En relación con el silencio negativo, debe citarse la STC de 14 de diciembre de 2017 que interpreta, entre otros, el actual artículo 11.4 de la Ley del Suelo, que establece que «con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen: (…) b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta», con independencia de la situación del suelo. Vid. Tema del mes de enero de 2018: ¿Es realmente negativo el silencio administrativo?”, Emma Rojo.

– Consecuentemente debe entenderse que el artículo 28.1, precepto que no hace referencia alguna a la declaración responsable, impone para autorizar e inscribir escrituras de declaración de obra nueva «la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística», sin que sea admisible el silencio negativo en relación con las edificaciones sujetas a la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación. Es decir, exige la acreditación de un acto administrativo de conformidad, aprobación o autorización, lo que no puede equipararse a la mera declaración responsable, que carece de naturaleza de acto administrativo y difiere el control de la Administración a un momento posterior, sujeta a eventual declaración administrativa de ineficacia, sin que ello implique valorar la eficacia y ejecutividad inmediata que dicho título tenga reconocido en la realidad extrarregistral por la normativa aplicable, particularmente, respecto a la ejecución de obras destinadas a la implantación de actividades económicas.

4.2. Cuando se trate de los requisitos para la inscripción de las escrituras de declaración de obra nueva terminada, el artículo 28.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de esta conforme a la descripción del proyecto,

2) Los documentos que acrediten el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de esta a sus usuarios y,

3) El otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente, salvo que la legislación urbanística sujetase tales actuaciones a un régimen de comunicación previa o declaración responsable, en cuyo caso aquellas autorizaciones se sustituirán por los documentos que acrediten que la comunicación ha sido realizada y que ha transcurrido el plazo establecido para que pueda iniciarse la correspondiente actividad, sin que del Registro de la Propiedad resulte la existencia de resolución obstativa alguna.

Este precepto, señala la DGRN, sí prevé que pueda ser admitida la figura de la declaración responsable. Es decir, se parte de la diferencia entre:

1) El acto de edificación, que requiere acto administrativo expreso de autorización o aprobación, y no admite declaración responsable, y,

2) Las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación ya finalizada reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, que sí permite su sustitución por la declaración responsable.

Consecuencia de lo expuesto, se confirma el defecto expuesto por la registradora en el sentido de exigir un acto administrativo municipal expreso de autorización, conformidad o aprobación relativo a la edificación que es objeto de declaración en la escritura presentada. (ER)

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112.** EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS DEL REGISTRO: LIMITACIONES. NEGATIVA A HACER CONSTAR EL PRECIO DE LA COMPRAVENTA

Resolución de 27 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 13, por la que se deniega la manifestación íntegra de los libros del Registro.

HECHOS:

Mediante instancia se solicita la exhibición por fotocopia de los libros del Registro de determinadas fincas registrales a los efectos de poder comprobar el precio de las compraventas realizadas por una determinada persona, indicándose que se solicita para el ejercicio de la acción de rescisión por lesión y la de complemento y así valorar la viabilidad de dichas acciones.

De ellos hemos de destacar que:

– Se solicita por un abogado, siendo la 5.ª la última inscripción vigente y de la que solicita la información.

– Se alega en la solicitud que la interesada fue llamada a la herencia de una persona (titular registral por la inscripción 2.ª), y que pretende el ejercicio de la acción de rescisión por lesión y la de complemento, pretendiendo conocer el dato del precio de compraventa para valorar la viabilidad de dichas acciones.

– Constan inscritos los títulos de los que resulta la cualidad de heredera de la interesada (inscripciones 3.ª y 4.ª).

La registradora en su nota de calificación comunica que no hay obstáculo para su solicitud, pero que la reproducción fotocopiada se limitará a la parte necesaria por lo que  omite en tal publicidad el precio de compraventa que figura en la inscripción cuya consulta se solicita. 

El recurrente alega  que la petición de exhibición de libros se hace por un Abogado colegiado habiéndose expresado la causa de la consulta, siendo esta acorde con la finalidad del registro, debiéndose de presumirse el interés legítimo por disposición legal.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora, haciendo referencia a la forma de la publicidad, a la constancia del precio de la compraventa y al interés legítimo.

En relación a la solicitud del examen de los libros la DG declara que la interesada tiene derecho a solicitar la exhibición directa del libro en el que conste la finca a que se refiere su interés, pero con la importante matización de que la exhibición no puede ser del libro físico sino de su reproducción, y no de todo, sino solo en la parte necesaria para satisfacer el interés legítimo de la solicitante (artículos 221.1 y 222.1 y 2 de la LH, 332 del RH y doctrina del Tribunal Supremo).

En segundo lugar estudia  la negativa de la registradora a poner de manifiesto íntegramente los asientos practicados sobre una finca, omitiendo precisamente lo relativo al precio de compraventa.

Siguiendo recientes Resoluciones, la última de 9 de enero de 2018 declara que el registrador, como responsable del Registro y en el ejercicio de su función pública, controla la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos personales, debiendo decidir, caso por caso, si procede incluir el precio de la transmisión de un inmueble en la publicidad registral.

Como supuestos  admisibles:

a) cuando los precios o valores solicitados lo sean de operaciones jurídico-económicas en los que sean parte únicamente personas jurídicas o empresarios individuales o comerciantes, en su condición de tales;

b) cuando, a juicio del registrador, se considere que dicho dato está incluido dentro de la publicidad de carácter «tráfico jurídico inmobiliario»;

c) cuando se trate de permitir al solicitante el ejercicio de un derecho que tenga reconocido por una norma con rango de Ley o en cumplimiento de un deber impuesto por una norma de igual rango, lo cual se acredite suficientemente al registrador, y

d) en el supuesto de que la petición del precio se realice por agencias que actúen por cuenta de entidades financieras, acreditando el encargo recibido y la entidad en cuyo nombre actúen.

Por ultimo hace referencia a su doctrina reiterada por la que el contenido del Registro solo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

Así, éste ante una solicitud de publicidad formal, debe calificar:

  • si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada;
  • deberá valorar la existencia de un interés legítimo, y
  • qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

La publicidad ha de ser para finalidades de la institución registral como la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica, así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales.

Y el interés legítimo debe ser:

  1. a)  conocido, en el sentido de acreditado o justificado (a excepción de los casos de autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen por razón de su oficio a los que la legislación hipotecaria presume dicho interés);
  2. b) ha de ser un interés directo o acreditar debidamente el encargo sin perjuicio de la dispensa del artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario, y
  3. c) ha de ser legítimo, que alcanzaría a cualquier tipo de interés lícito.

En el caso que nos ocupa, al solicitarse la publicidad para el ejercicio de la acción de rescisión por lesión y la de complemento, pretendiendo conocer  el dato del precio de compraventa para valorar la viabilidad de dichas acciones, considera nuestro Centro Directivo que al haberse acreditado ante la registradora la condición de heredera de la solicitante, según resulta de los propios asientos del Registro, el interés legítimo queda acreditado, ya que, además, se pretende el ejercicio de acciones judiciales que la Ley reconoce a quien ostenta tal cualidad. (MGV)

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113.** INMATRICULACIÓN. RECTIFICACIÓN UNILATERAL DE TÍTULO. ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA TRAMITADA ANTES DE LA LEY 13/2015.

Resolución de 27 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 5, por la que se suspende la inmatriculación de fincas en virtud de título público complementada por acta de notoriedad.

Hechos: Se pretenden inmatricular varias fincas con un título de donación que ha sido objeto de rectificación unilateral posterior por el donatario para incorporar las referencias catastrales y para adecuar la descripción de las fincas al Catastro, resultando en algunos casos diferencias de cabida de hasta tres veces la inicial. Dicha escritura de donación rectificada se acompaña con un Acta de Notoriedad complementaria de título público autorizada en 2014.

La registradora observa varios defectos: en cuanto al título a inmatricular de donación que no puede ser rectificado unilateralmente, sino que tiene que ser rectificado por las dos partes, donante y donatario. En cuanto a los certificados catastrales, tiene dudas de su identidad con las fincas del título a inmatricular. Y en cuanto al acta de notoriedad complementaria tiene que declararse la notoriedad no sólo del hecho de que el transmitente era considerado propietario sino también  declarar acreditado, si procede, el título y fecha de su adquisición  que ha de ser superior en un año del título a inmatricular.

El interesado recurre y alega que sí es posible la rectificación unilateral por el donatario, conforme al artículo 638 CC, ya que lo único que se pretende es adecuar su descripción al Catastro; que precisamente para adecuar las fincas donadas a los certificados catastrales se otorga la escritura rectificatoria y  en cuanto al Acta de Notoriedad que posteriormente fue complementada por otra del mismo notario y que sirvió para inscribir fincas de dicho título en otro Registro.

La DGRN desestima el recurso. En cuanto al primer defecto señala que, como principio general, se pueden alterar los términos de una escritura cuando estos no se ajustan a la realidad. No obstante, tal alteración siempre ha de estar supeditada al hecho de que quede suficientemente causalizado el acto correspondiente a fin de evitar que por la vía indirecta y fraudulenta se puedan alterar las reglas generales que regulan la transmisión de los bienes y derechos. Por ello cualquier alteración de su contenido requiere para su eficacia el consentimiento de todos los que en él fueron parte.

No es óbice lo dispuesto en el artículo 638 CC que invoca el recurrente para justificar la rectificación unilateral, pues dicho artículo otorga al donatario la subrogación en los derechos y acciones que corresponden al donante y que tengan por objeto la evicción y saneamiento de los vicios que afecten al bien donado.

En los casos de inmatriculación el registrador, en el ejercicio de su función calificadora, puede y debe rechazar la inmatriculación si tiene dudas fundadas sobre la posibilidad de que la descripción de la finca que se pide inmatricular pueda coincidir, aunque fuera en parte, con cualquier otra finca ya inmatriculada, o con el dominio público incluso no inmatriculado. En el presente caso al carecer de eficacia el titulo unilateral rectificatorio de la donación no son coincidentes los certificados catastrales con las fincas descritas en el título de donación y están justificadas las dudas de identidad del registrador.

En cuanto al acta de notoriedad autorizada en 2014, pero presentada después de la entrada en vigor de la ley 13/2015, hay que calificarla con arreglo a la nueva legislación y por ello ya no será admisible la simple declaración de la notoriedad del hecho de que una determinada persona es tenida por dueña de una determinada finca, sino que será necesario que el notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha (que ha de ser anterior en un año a la fecha del título a inmatricular).

Recuerda finalmente que no es vinculante para el registrador el hecho de que el mismo título se haya inscrito en otro Registro. (AFS)

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114.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR SIN CONTRADICCIÓN EVIDENTE CON LA VOLUNTAD DEL TESTADOR

Resolución de 28 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Xirivella, por la que acuerda suspender la práctica de la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional. 

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales otorgada por el contador partidor testamentario, el cónyuge viudo y la hija heredera. No intervienen los otros dos hijos, legitimarios, que recibieron en vida dinero del causante, que en el testamento ordena que dichas cantidades se imputen cantidades al pago de sus legítimas estrictas, que es lo que les deja, colacionándolas.

Tras las operaciones particionales realizadas, el contador partidor concluye lo siguiente (cumpliendo “con fidelidad” la voluntad del testador): el caudal relicto es una vivienda ganancial que se adjudica al cónyuge viudo (mitad indivisa) y a la hija heredera, salvo una mínima participación indivisa que se adjudica a uno de los otros hijos legitimarios en la medida necesaria para cubrir su legítima. El otro hijo legitimario nada recibe por cuanto ha recibido del causante, en vida, una cantidad de dinero que excede de la legítima que se le atribuye.

La partición del contador partidor adjudica el único bien de acuerdo con el testamento.

Planteamiento.

Resolución importante porque fija una pauta interpretativa sobre las facultades del contador partidor (a tener en cuenta también en el caso del contador partidor dativo): se debe respetar lo hecho por el contador partidor siempre que no implique contradicción evidente con la voluntad del testador y con los límites de la propia institución.

Resolución.

  1. El asentimiento de los herederos de las operaciones particionales no altera la naturaleza de la partición realizada por contador-partidor designado por el testador y realizada dentro de los parámetros del artículo 1057 del Código Civil.
  2. La partición realizada por el contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos aunque sean legitimarios, siempre que actúe dentro de sus funciones.
  3. Como puso de relieve este Centro Directivo (R. 11 de julio de 2013), sólo cuando la intervención conjunta de herederos y contador-partidor no se limita a aceptar la herencia, la intervención de aquellos introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por contador-partidor, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia.
  4. Referida principalmente a la partición hecha por contador-partidor, la regla del artículo 1061 del Código Civil, que impone la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, ha de tener como una de sus excepciones el supuesto de las cosas indivisibles.

Para el caso de cosas indivisibles, la facultad del artículo 1062 del Código Civil debe ser entendida como simple acto particional y encajable, por tanto. dentro de las facultades de los contadores partidores (RRDGRN de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962, 2 de diciembre de 1964, 13 de mayo de 2003 y 16 de septiembre de 2008– al punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia existe tan solo un bien jurídico o económicamente indivisible).

  1. La restrictiva expresión «la simple facultad de hacer la partición», que contiene el artículo 1057 del Código Civil, se debe interpretar con flexibilidad, de suerte que se incluyan entre las facultades del contador-partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir.
  2. En este sentido debe entenderse que (i) puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, (ii) inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, (iii) aceptando, por tanto, las disposiciones del testador por las que dé por pagados de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos o aquellas por las que ordene que del haber correspondiente a los legitimarios se descuente lo que en vida han percibido estos del testador.
  3. Por último, conviene recordar que la institución del contador-partidor, reforzada aún más por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, exige el respeto de lo por él actuado, siempre que no implique contradicción evidente con la voluntad del testador y con los límites de la propia institución; como se ha señalado, la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es siempre totalmente nítida y la regla general de la proporcionalidad cuantitativa y cualitativa de los lotes que establece el artículo 1061 del Código Civil no implica una igualdad matemática absoluta, sin perjuicio de la posible impugnación por los interesados, de modo que ha de pasarse entretanto por dicha partición mientras no sea claramente contraria a lo dispuesto por el testador. (JAR)

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115.** CONVENIO REGULADOR INSCRITO. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO

Resolución de 28 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Berja, por la que se deniega la práctica de determinadas operaciones solicitadas en instancia privada.

– HECHOS:  Una vez ya inscritas las adjudicaciones derivadas de un convenio regulador en documento privado y como anexo a la Sentencia de divorcio, la ex esposa sostiene que tal documento que recogía el convenio había sido falsificado y que su firma no era la suya y se incluían fincas diferentes a las del convenio inicial, solicitando que se haga constar tal circunstancia en la inscripción o que se anule o rectifique ésta; y además, que el registrador proporcione el documento original en virtud del cual se han practicado las inscripciones.

– El REGISTRADOR, obviamente, ni siquiera practica asiento de presentación (art 420 RH), señalando que los asientos del registro están bajo la salvaguardia de los tribunales y que a falta de acuerdo será precisa una resolución judicial decretando al nulidad o rectificación de los asiento (arts 1 y 40-d LH). Tampoco puede entregar ningún título presentado, porqué estos no se archivan ni se conservan en el registro sino que se restituyen a los interesados (art 434 RH).

– La ex-ESPOSA recurre y trata de demostrar tal falsificación.

– La DGRN desestima lógicamente el recurso y confirma la calificación registral, señalando que ésta no se extiende al conocimiento de los delitos ni a las consecuencias civiles que de los mismos puedan resultar, y que por tanto lo que no puede pretender la recurrente es que el registrador en su calificación, o esta Dirección General en alzada, se pronuncien y califiquen la existencia de delitos cuyo conocimiento está reservado, constitucional y legalmente, a los tribunales de Justicia. (ACM).

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118.*** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. DIFERENCIAS DESCRIPTIVAS CON EL ANTETÍTULO EN SUPERFICIE Y LINDEROS

Resolución de 1 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villaviciosa de Odón, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona si procede inmatricular una finca conforme al artículo 205 de la Ley Hipotecaria cuando entre las descripciones de la finca contenidas en el título inmatriculador y en el antetítulo existen diferencias. Concretamente, la diferencia de superficie entre ambas descripciones es considerable (supone más del 27% de la cabida recogida en el título); el lindero Norte difiere por cuanto en el título sería la misma finca que la correspondiente a los linderos Sur y Saliente (P104 P31 -A. G. A.) mientras que en el título sería una finca distinta perteneciente a distinto titular (S. N.); y porque es en el título inmatriculador la primera vez que se recoge una referencia al polígono y parcela.

Planteamiento.

La Resolución se centra en el alcance que debe darse a la exigencia de identidad entra las descripciones de la finca en el título y en el antetítulo. ¿Ha de haber identidad plena? NO.

 Resolución.

1 El artículo 205 de la Ley Hipotecaria exige que exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador».

2 Si el registrador debe calificar si existe identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos es porque hay cierto margen de apreciación o flexibilidad en la apreciación de la identidad.

3 Por ello es evidente que no puede exigirse identidad plena y absoluta entre ambas descripciones (puesto que en ese caso no necesitaría juicio alguno de identidad) sino una identidad razonable entre ambas descripciones, tanto en lo relativo a superficie, como en su ubicación, identificación y demás elementos definitorios de la finca.

4 Por tanto, la fundamentación de una calificación negativa de tal identidad no puede limitarse a la simple constatación de que exista alguna diferencia de superficie o de algún otro dato descriptivo de la finca entre ambos títulos, sino que ha de ser motivada.

 5 Remedios contra la falta de identidad: Cabe recurrir al procedimiento previsto en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria o bien (como ya se indicó en Resolución de esta Dirección General de 1 de febrero de 2017) complementando el título inmatriculador con acta de notoriedad. En dicha acta, conforme a las exigencias expresadas en el nuevo artículo 205 de la Ley Hipotecaria, y a la regulación del artículo 209 del Reglamento Notarial, será necesario que, tras el requerimiento expreso en tal sentido y la práctica de las pruebas y diligencias pertinentes, el notario emita formalmente, si procede, su juicio sobre la acreditación de la previa adquisición y su fecha.

Solución del caso.

“… En el caso que nos ocupa, la calificación debe confirmarse ya que la falta de identidad se encuentra debidamente fundamentada en la calificación, expresando con detalle las circunstancias descriptivas que motivan tal falta de identidad, entre las que se encuentra una diferencia de superficie considerable, superior a un 10%, en concreto, un 27%; desproporción que justifica dicha falta de identidad”. (JAR)

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119.*** HERENCIA DE BRITÁNICO SIN EJECUTOR TESTAMENTARIO. DETERMINACIÓN DE LA LEY SUCESORIA. PROFESSIO IURIS EN PERIODO TRANSITORIO. 

Resolución de 2 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de San Miguel de Abona, por la que acuerda suspender la práctica de inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia. (IES)

Este recurso plantea si debe exigirse en una sucesión sujeta a Derecho británico (Inglaterra y Gales) el acompañamiento de la resolución judicial, expedida por el Probate Service no contenciosa y más próxima, en el Derecho español, con las consiguientes adaptaciones, a un acto de jurisdicción voluntaria, conocida por probate (Grant of Representation), cuando la sucesión se abre con posterioridad al 17 de agosto de 2015, habida cuenta de la existencia de un testamento previo a la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012, de 4 de julio, en el que se establecía heredera de conformidad con su ley personal, a su esposa, «en todos los bienes muebles e inmuebles existentes en territorio español», título sucesorio en España según resulta de la certificación del Registro de Actos de Última Voluntad español.

Considera el registrador, si bien con cita errónea de la legislación vigente al referirse al Código Civil español, artículos 9.8 y 12.6, y no a la norma europea, que no existe professio iuris y que la ley sucesoria aplicable es la británica, por lo que será necesario acompañar al título, la resolución judicial conocida como probate, dictada en favor de ejecutor testamentario designado por tal cargo en testamento otorgado por el causante, o en ausencia de tal designación testamentaria, resolución judicial en el procedimiento que corresponda por la que se proceda al nombramiento de un administrador de la herencia; y certificado expedido por el ejecutor testamentario o administrador de la herencia según corresponda, que acredite la cualidad de herederos de los otorgantes del título que se inscribe (Grant of Probate o Letter of Administration).

El notario alega que la legislación inglesa no considera el «probate» como título sucesorio sino que lo es el testamento privado ante testigos. El «probate» no determina «quién es el heredero designado por el testador, sino quién es el ejecutor testamentario, acredita o mejor dicho, viene a confirmar la designación hecha por el testador».

La Dirección General analiza los distintos elementos concurrentes.

Primera cuestión y punto de partida.-  Determinación de la ley aplicable a esta sucesión mortis causa internacional.

Como es sabido, las herencias abiertas desde el día 17 de agosto de 2015, en que entró en aplicación el Reglamento (UE) n.º 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 («Diario Oficial de la Unión Europea» número 201, de 27 julio de 2012), se rigen por esta norma en las materias que incluye en su ámbito de aplicación (perímetro positivo en los artículos 1.1, primer inciso, y 23, y negativo artículos 1.1, segundo inciso, y 1.2).

Como regla general, la ley aplicable a la sucesión mortis causa de causante es la Ley del Estado de su última residencia habitual (artículo 21.1 del Reglamento Europeo de Sucesiones) conforme al cual «salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento».

Esta regla general cede cuando el causante ha elegido como ley aplicable a su sucesión mortis causa, su ley nacional (artículo 22 del Reglamento Europeo de Sucesiones), “professio iuris”.

Segunda cuestión.- Professio iuris.-

 Tal como señalo la DGRN , entre otras, en la Resolución de 4 de julio de 2016, cabe entender que el causante ha realizado professio iuris, en su testamento autorizado en España en 2004, (testamento anterior a la entrada en vigor del reglamento) a doble columna en lenguas inglesa y española, en el que afirmaba que se otorgaba conforme a su ley personal (artículo 21 del Reglamento) y ello aunque manifestara, conforme a la costumbre entonces extendida, por razones de practicidad ante la inexistencia de una norma internacional que unificara el régimen sucesorio internacional en los Estados miembros participantes en el Reglamento, que el testamento se limitaba «a los bienes de toda clase y derechos existentes en España».

Un elemento definidor del Reglamento es la previsibilidad y organización de la sucesión del causante (considerando 7). Por ello, aunque no se admita en el Derecho británico como tampoco en el español anterior a la aplicación del Reglamento la professio iuris, ésta resulta aplicable en el periodo transitorio según dispone el artículo 83 y en la actualidad como dice el artículo 22 siendo vinculante para las autoridades de los Estados miembros participantes en el Reglamento, que podrán por ello establecer tal elección de ley en las disposiciones de última voluntad otorgadas bajo la lex auctor.

A la disposición de última voluntad le es aplicable el régimen transitorio del Reglamento, concretamente el artículo 83.2 «cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III (ley aplicable) o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía», párrafo que debe ser interpretado en los términos expuestos.

Tercera cuestión.- Exclusión del reenvío.

La remisión a la ley personal del causante que implica la professio iuris supone que queda exceptuado el reenvío conforme al artículo 34.2 del Reglamento Europeo de Sucesiones. La concreta referencia al artículo 22 con omisión del artículo 83.2, podría hacer dudar si la misma supone que la professio iuris tácita realizada en testamento previo no se encuentra exceptuada de reenvío, a causa de la literalidad del artículo 34.2 del Reglamento.

Sin embargo, la remisión genérica que el artículo 83.2 realiza al capítulo III, relativo a la ley aplicable, en relación a sus condiciones de ejercicio, junto a la identidad de razón y la finalidad de la norma conduce a entender que la professio iuris transitoria también excluye el reenvío.

  Aunque no figuraba en la propuesta, el artículo 34 del Reglamento acepta el reenvío de primer y de segundo grado a fin de garantizar la coherencia internacional (considerando 57) de soluciones conflictuales. Esta inclusión, sin embargo, no altera el objetivo del Reglamento de que la sucesión se rija por una única ley sucesoria, para todo tipo de bienes [la sucesión como un todo, artículo 23.1, primer inciso, del Reglamento: «(…) la ley determinada en virtud de los artículos 21 o 22 regirá la totalidad de la sucesión»].

Cuarta cuestión.- Relevancia del “domicile”.

Admitida la professio iuris tácita en período transitorio carece de relevancia que la escritura calificada no realice una evaluación de la vida del causante a fin de establecer su residencia habitual relevante a efectos sucesorios, considerando 23.

La escritura notarial se remite al domicilio del causante señalando que se sitúa en Inglaterra, concretamente, la escritura indica que el causante está domiciliado en Devon, al tiempo que el testamento, titulo sucesorio, señala su domicile inglés en cuanto nacido en Doncaster. Resulta inequívoco que la ley sucesoria es la ley británica (Inglaterra y Gales) y a la misma nos hemos de remitir en la resolución del recurso.

Quinta Cuestión.- Necesidad de Probate.

Siendo aplicable la ley británica y existiendo un título sucesorio que impida el reenvío a la ley española, en cuanto prevé professio iuris a la ley personal del causante, resta por analizar si es relevante para una herencia que ha de realizarse en España la exigencia de probate requerido para la administración obligatoria de la herencia (estate) y posterior entrega a los interesados en las herencias que se liquidan en Inglaterra y Gales.

El denominado Probate Service, es parte del sistema de tribunales en Inglaterra y Gales, y su función es la expedición de los denominados Grant of Representation, que confieren al representante del caudal relicto (estate representative) un derecho legal para encargarse del patrimonio relicto. Este sistema se funda en la necesidad de que exista un liquidador ya que en aquel Derecho los herederos no subentran en la posición jurídica de su causante.

El Grant of Representation, no siempre es necesario. No lo es cuando el caudal hereditario no alcanza una cifra mínima o cuando los bienes pasan directamente al cónyuge o pareja civil del difunto por ser propiedades conjuntas entre ambos, in joint names tipo de propiedad muy común en cuanto no existe regímenes económicos-matrimoniales.

Si no existe un ejecutor (executor) testamentario será el Probate Service, quien extienda Letters of Administration ya sea porque haya un testamento, pero no ejecutor designado, haya renunciado éste o no exista testamento.

El ejecutor es pieza clave en el sistema de liquidación sucesoria particular de aquel ordenamiento.

Este sistema que, de alguna forma, intentó contemplarse en el artículo 29 del Reglamento, sin que contentara a Reino Unido e Irlanda, no puede ser exigido en España en una sucesión sobre bienes situados en España y, en el caso concreto, al que cabe limitarse ahora, de sucesión testamentaria.

La lex rei sitae conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis causa (artículo 1) se determine por la ley del lugar de situación de los inmuebles con las necesarias adaptaciones (artículos 1.2.k y.l, 10, 11 y 27 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de octubre de 2017, asunto C-218/16 [Kubicka]).

Por lo tanto, es de aplicación el artículo 14 de la ley Hipotecaria, en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que dispone: «El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012» y de este precepto resulta con claridad que no se hace preciso, en este concreto supuesto, conforme al ordenamiento español y pese a no existir reenvío al mismo, la designación de un ejecutor por el Probate Service británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido.

La Dirección General estima el recurso interpuesto.

Nota.- En mayo de 2018 he publicado un estudio sobre la diferencia entre el supuesto de esta resolución y el resuelto por la STJUE el 12 de octubre de 2017 (asunto C-218/16 [kubicka]). (IES)

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120.*** VENTA POR INCAPACITADO SUJETO A TUTELA: SUBASTA PÚBLICA. TUTELA ADMINISTRATIVA EN CATALUÑA. COMPETENCIA DGRN RECURSOS EN ASUNTOS MIXTOS DE DERECHO COMÚN Y FORAL.

Resolución de 5 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de l’Hospitalet de Llobregat n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se venden en 2017 dos cuotas indivisas de un bien, una propiedad de un incapaz sujeto a tutela con autorización judicial de 2013 y otra de otro incapaz sujeto a tutela administrativa en Cataluña por su situación de desamparo con autorización judicial de 2008 que exceptuaba expresamente en este caso la necesidad de venta en subasta.

La registradora exige en ambos casos una nueva autorización judicial, dado el tiempo transcurrido y en el segundo caso, además, argumenta que el organismo tutelar administrativo no tiene facultades de disposición pues para ello tiene que haber un nombramiento judicial de tutor que se inscriba en el Registro Civil y que en todo caso el menor, que ya es mayor de edad, tiene que prestar su consentimiento. Hay también otros defectos respecto de identificación del medio de pago, que no se recurren. La calificación sustitutoria confirma dichos defectos incidiendo en la necesidad de subasta con arreglo a la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria.

El interesado recurre ante la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de la Generalitat de Cataluña, aunque la registradora lo remite a la DGRN. Argumenta que ambas  autorizaciones judiciales siguen en vigor, y fueron concedidas bajo la la ley vigente en su momento, que no exigía subasta según jurisprudencia que cita. Respecto de la tutela administrativa constituida por la situación de desamparo señala que implica la suspensión de la patria potestad y de la tutela ordinaria conforme al artículo 228-3 y siguientes del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, por lo que no es necesario el nombramiento de tutor judicial.

La DGRN revoca la calificación. Se declara en primer lugar competente para resolver el recurso y declara que la DGDEJ de la Generalitat lo es cuando el asunto sea exclusivamente de derecho catalán, pero la competencia para resolver recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán junto con otras cuestiones de derecho común u otro tipo de derecho corresponde a la DGRN.

Respecto de la autorización judicial para la venta y la necesidad de subasta declara que después de la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 es de aplicación el artículo 65.2 y por tanto es necesaria la subasta como norma general. Con la legislación anterior (artículo 2015 de la antigua LEC) era necesaria también la subasta, pero el juez podía apartarse de esa exigencia de la pública subasta tal como ha reconocido reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.

En el presente caso considera que el Auto judicial de autorización llevaba implícita  (en uno de los casos) la dispensa de subasta, y que no existe norma alguna que establezca una limitación temporal para la eficacia de las autorizaciones judiciales de venta, por lo que la calificación impugnada rebasa el ámbito que delimita el artículo 100 RH en sede de calificaciones de documentos judiciales.

Declara también que la tutela administrativa en Cataluña supone la asunción automática por parte del organismo competente de las funciones tutelares sobre el menor, y esta asunción de las funciones tutelares implica la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria durante el tiempo de aplicación de la medida por lo que no es necesario constituir la tutela judicial y su constancia en el Registro Civil. Y ello resulta así aplicando la legislación actual artículo 228-3 y siguientes del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña o la anterior Ley 37/1991. (AFS)

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121.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA TITULAR SUJETO A RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO

Resolución de 5 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Lepe, por la que suspende un testimonio de un decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se pretende estando una finca inscrita a favor de un ciudadano portugués, con sujeción a su régimen legal, inscribir el decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando no ha sido demandado su cónyuge.

La Dirección General resumiendo su doctrina acerca de las inscripciones de actos dispositivos sobre bienes inscritos a favor de cónyuges extranjeros con sujeción a su régimen, cuando ni se ha probado el derecho extranjero aplicable, ni el registrador lo considera acreditado, (entre otras R. de 15 de julio de 2011) entiende que no puede accederse a lo solicitado pues se vulneraría el derecho de defensa del cónyuge del demandado, ya que cabe la posibilidad de que dicho régimen fuera uno de comunidad.

Entiende que esta doctrina es aplicable incluso a este supuesto en el que el titular ha adquirido la finca con la carga hipotecaria, sin que en ese momento se exigiera el consentimiento de su cónyuge; puesto que ahora no se está discutiendo si en ese momento era preciso exigir dicho consentimiento (criterio mantenido por la R citada) si no que lo que procede ahora es saber si la ejecución procede sin intervención del cónyuge; (MN)

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122.** SENTENCIA DE NULIDAD DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y DE EJECUCIÓN HIPOTECARIO. CONDENA A PAGAR UNA CANTIDAD DE DINERO

Resolución de 6 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cartagena n.º 1, por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia y de auto firmes por los que se declara la nulidad de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

EL CASO Y DECISIÓN DE LA DGRN.- Tras un minucioso relato de las circunstancias del caso se indica que presentados en el Registro testimonios de las referidas sentencia y auto aclaratorio [AP Murcia, sección Cartagena, 14 febrero y 31 marzo 2017 respectivamente], el registrador suspende la inscripción porque en el documento judicial presentado se condena a la entrega de una cantidad de dinero como consecuencia de la declaración de nulidad de un préstamo garantizado con hipoteca en virtud de la Ley de Represión de la Usura de 23 julio 1908, y que los derechos inscribibles en el Registro de la Propiedad son los de naturaleza real impuestos sobre bienes inmuebles, quedando fuera los derechos de naturaleza personal, como son los relativos a la entrega de determinada cantidad […]

La recurrente entiende por el contrario que la sentencia calificada contiene, además de una declaración de condena al pago de una determinada cantidad pecuniaria (respecto de la que, según afirma, ninguna pretensión de reflejo registral postula), una declaración de nulidad de la operación financiera, de la garantía hipotecaria de la misma y del procedimiento de ejecución hipotecaria subsiguiente, causantes de asientos registrales que […] por ser incompatibles con dicha declaración de nulidad deben ser cancelados por el registrador.

Existiendo conformidad de la recurrente con el carácter no inscribible de la condena al pago de cantidad pecuniaria, el recurso se centra en los eventuales efectos cancelatorios de la declaración de nulidad indicada […] La DGRN confirma la nota.

EFECTOS CANCELATORIOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD.- […] En primer lugar, […] en la propia demanda que inició el procedimiento ordinario se contenía la petición subsidiaria, para el caso de que a la fecha de la sentencia se aprecie irreivindicabilidad de la finca, de condenar a los demandados, «excepto al titular de la finca respecto de quien se declare su irreivindicabilidad», a indemnizar al demandante en la cantidad correspondiente […]

En segundo lugar, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, previa revocación de la de Primera Instancia y declaración de nulidad de la operación financiera, de la hipoteca y del procedimiento de ejecución hipotecario, condena en consecuencia a uno de los demandados, don J. I. R. (primer tenedor del pagaré), al pago de 108.200 euros, acogiendo así la petición subsidiaria […] «ya que la devolución de la vivienda subastada se encuentra en posesión de un tercero de buena fe» (sic) […]

En tercer lugar, la misma sentencia mantiene la desestimación de la demanda respecto de los demás demandados, incluyendo los titulares registrales del dominio de las fincas, que en consecuencia no han sido vencidos en juicio, y por tanto sus respectivos asientos registrales siguen amparados por la previsión del art. 1.3 LH […]

Finalmente, el auto de 31 marzo 2017 desestima la petición del apelante de aclaración de la sentencia, petición en la que solicitaba aclarar que el adquirente de la finca a que se refiere la ejecución hipotecaria no es poseedor de buena fe […]

Siendo evidente que el registrador no es competente para suplir las facultades del tribunal para determinar, completar o aclarar el contenido del fallo de su sentencia, y menos para rectificar o modificar por la vía de su despacho registral una ejecutoria judicial firme que claramente excluye la afectación a los derechos del actual titular registral del dominio de la finca hipotecada al afirmar su condición de adquirente de buena fe, […] atribuyendo un efecto cancelatorio de titularidades inscritas a una sentencia judicial cuyo pronunciamiento de nulidad no puede tener tal eficacia por afectar a derechos adquiridos por terceros de buena fe […] conforme al art. 40.d) LH la rectificación del Registro podrá llevarse a cabo mediante resolución judicial cuando «la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento», también lo es que el mismo artículo prescribe en su último párrafo que «en ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto» […]

NECESIDAD DE CLARIDAD EN LOS DOCUMENTOS INSCRIBIBLES.- 3. Si la conclusión anterior resulta predicable respecto de la pretensión de la recurrente en relación con la finca 67.313, que fue objeto del gravamen hipotecario ejecutado, igualmente lo es respecto de la finca 67.311 que no fue objeto de hipoteca pero que se vio afectada por la ejecución como consecuencia de la insuficiencia del precio de remate para la satisfacción del total de la deuda perseguida, y que en consecuencia fue embargada y rematada conforme a la previsión del art. 579.1 LEC […] También en este caso resulta esencial el dato de que la sentencia de la Audiencia Provincial desestima la demanda respecto del adjudicatario y cesionario del remate, actual titular registral de la citada finca 67.311.

[…] Es cierto, como ha señalado este Centro Directivo (vid. Resolución de 21 noviembre 2012), que no debe caerse en un rigor formalista injustificado si por estar debidamente identificada en la sentencia la finca a que se refiere el pronunciamiento, el documento que recoge el negocio objeto de declaración de nulidad así como las partes intervinientes, de modo coincidente con el contenido del Registro, no cabe albergar duda sobre su alcance cancelatorio. Como resulta del art. 521 LEC […] las sentencias declarativas y constitutivas firmes no siempre tienen que ir acompañadas de un mandamiento de ejecución de su contenido. Pero para que tal cosa sea posible en relación al Registro de la Propiedad es preciso que la propia sentencia contenga todos los requisitos exigidos por las normas registrales para producir la inscripción y, por lo que ahora se discute, si no hacen referencia [1] ni al asiento concreto a cancelar, [2] ni del conjunto del documento se infiera indubitadamente cual o cuales son los asientos incompatibles, [3] y ni siquiera se identifica ni alude a la finca registral cuyas titularidades se pretenden cancelar, no pueden entenderse integrados dichos requisitos.

La recurrente apela a la correcta interpretación del principio de rogación en el Registro de la Propiedad, en virtud del cual si bien se considera regla general que el registrador no puede actuar de oficio […] la sola presentación de un documento en el Registro implica la petición de la extensión de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse, siendo competencia del registrador la determinación de cuáles sean estos […]

Pero esa misma doctrina exige para aplicar este criterio que en el propio título presentado quede diáfano y claro, sin margen de duda en su interpretación jurídica, cual sea la naturaleza, extensión y condiciones del derecho cuya inscripción –en sentido amplio de acceso al Registro– se solicite. Carácter indubitado y claridad del que carece el título ahora debatido en relación con la reiterada finca 67.311 […] cuyo titular registral dominical podría merecer del tribunal la misma calificación de tercero de buena fe, calificación que si bien no es afirmada por la sentencia, tampoco está excluida por la misma […] por lo que estamos lejos de poder afirmar el carácter incontrovertible del alcance cancelatorio de dicha titularidad registral de una sentencia que no se refiere ni al asiento supuestamente incompatible, ni a la finca sobre la que se pretende tal efecto. […]

En suma, en un sistema registral de inscripción, como es el nuestro, en que los asientos registrales no son transcripción del acto o contrato que provoca la modificación jurídico real que accede al Registro, sino un extracto de los mismos […] es evidente que la claridad en la redacción de aquellos es presupuesto de su fiel reflejo registral, con los importantes efectos que de la inscripción se derivan […] Procurar que dicha claridad se logre es tarea que debe imputarse no sólo respecto de los documentos notariales […] sino también respecto de los documentos judiciales […] si bien […] apreciar si se ha conseguido, a los exclusivos efectos registrales de proceder o no a su inscripción, compete a la calificación registral […] que ha de comprobar si se expresan, con la claridad suficiente, todas las circunstancias que según la Ley y el propio Reglamento deba contener la inscripción bajo pena de nulidad […] exigencias que […] no pueden entenderse satisfechas en relación con la pretensión cancelatoria que se postula por la recurrente, lo que impide acoger favorablemente el recurso. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.  (CB)

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123.** TRANSMISIÓN DE FINCA QUE LINDA CON DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. CERTIFICADO POSITIVO DE COSTAS E INVASIÓN PARCIAL.

Resolución de 7 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santa María de Guía de Gran Canaria, por la que se suspende inscripción de una escritura de adición de herencia.

Hechos: consta inscrita una finca colindante con zona marítimo terrestre desde 1877 y ahora es objeto de herencia que se presenta a inscripción.

El registrador suspende la inscripción pues de la consulta de la certificación catastral y del certificado de Costas, resulta que invade parcialmente el dominio público marítimo terrestre. Sugiere rectificar la descripción de la finca para adecuarla al deslinde por el procedimiento previsto en el artículo 199 LH.

El interesado recurre y alega que la nota informativa del Registro incorporada al título no precisaba ningún tipo de limitación o afección de la finca, y que el certificado de Costas es impreciso y no precisa la zona invadida, lo cual resulta imprescindible para rectificar la descripción de la finca, que ya está deslindada desde 1968 bajo la vigencia de la Ley de Puertos de 1928. Además, la finca no linda con la ribera del mar propiamente sino con un acantilado que ha pasado a ser de dominio público con la vigente Ley de Costas 22/1988 y que en el Catastro forma una parcela cuya titularidad aparece en investigación.

Hace mención también a un escrito complementario presentado antes de la calificación haciendo un relato de la evolución legislativa sobre el dominio público y las costas señalando que la vigente ley de Costas de 1988 introdujo una doble novedad respecto de la legislación anterior: la consideración del deslinde no sólo como delimitación física de límites, sino como título de atribución del dominio público marítimo terrestre de la zona deslindada y la prevalencia de dicho deslinde sobre el contenido del Registro de la Propiedad pudiendo ser título suficiente para rectificar el Registro.

En el caso concreto, el deslinde se efectuó en 1968 por lo que no tiene la eficacia de los deslindes practicados con la Ley de Costas de 1988, pues como se ha dicho la legislación vigente en aquella época no confería el efecto atributivo de propiedad y dejaba a salvo expresamente las titularidades de las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad. Atribuir a dicho deslinde la eficacia de los nuevos deslindes supone vulnerar el principio constitucional de irretroactividad de las normas.

Aun cuando fuera posible atribuir dicha eficacia el deslinde existente no consta inscrito en el Registro de la Propiedad, incumpliendo lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta de la ley 2/2013 y por tanto no constan ni se identifican las fincas registrales afectadas ni se acredita la citación en el expediente de los titulares registrales, con advertencia de los efectos rectificatorios del deslinde, como establece el artículo 23.2 del Reglamento General de Costas.

En definitiva duda de la constitucionalidad de los artículos citados por el registrador del Reglamento de Costas y solicita la inscripción, sin perjuicio de que quede sujeta a los efectos que del deslinde del dominio público que deberá practicarse correspondan, y cuyo efecto o ejecución no se puede concretar en la finca registrada mientras la Demarcación de Costas no proceda a iniciar las actuaciones conducentes a rectificar la descripción de las fincas afectadas con el consentimiento del titular registral, pues en otro caso la falta de seguridad jurídica, de confianza en el Registro, y los perjuicios para los propietarios de fincas afectadas serán evidentes.

La DGRN desestima el recurso. Señala que la materia está regulada en el artículo 36 del Reglamento de Costas 876/2014, cuya legalidad (en la versión anterior a la reforma de 2014) ha sido confirmada por el Tribunal Supremo  y que indica el modo de proceder por el registrador en segundas transmisiones de fincas inscritas y colindantes con el dominio público marítimo.

Tras la reforma de 2014 el registrador debe consultar su base gráfica y, si la finca invade el dominio público, actuar conforme a la regla segunda de dicho artículo que establece lo siguiente:  “2.ª Si la finca intersecta o colinda con una zona de dominio público marítimo-terrestre conforme a la representación gráfica suministrada por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, el registrador suspenderá la inscripción solicitada y tomará anotación preventiva por noventa días, notificando tal circunstancia al Servicio Periférico de Costas para que, en el plazo de un mes desde la recepción de la petición, certifique si la finca invade el dominio público marítimo-terrestre y su situación en relación con las servidumbres de protección y tránsito. Transcurrido dicho plazo sin recibir la referida certificación, el registrador convertirá la anotación de suspensión en inscripción de dominio, lo que notificará al servicio periférico de costas, dejando constancia en el folio de la finca.”

En el presente caso al invadir parcialmente el dominio público, según la Certificación de Costas remitida, y no estar aprobado el deslinde bajo la nueva ley, según argumenta el recurrente, sería de aplicación la regla 4ª de dicho artículo que establece lo siguiente: …….4.ª Cuando la finca intersecte o colinde, según la certificación, con zonas de dominio público marítimo-terrestre pendientes de deslinde, el registrador practicará la inscripción solicitada y lo comunicará al Servicio Periférico de Costas, dejando constancia de ello por nota marginal en el folio real, haciendo constar, tanto en el asiento practicado como en la nota de despacho, que el mismo queda supeditado a las resultas del expediente de deslinde. Caso de estar ya iniciado el deslinde, el Servicio Periférico de Costas solicitará del registrador la expedición de certificación de titularidad y cargas y la constancia por nota marginal de todos los extremos recogidos en el artículo 21.3. En otro caso, tales datos se le notificarán una vez se haya acordado la iniciación del expediente.

Sin embargo, dicha certificación no precisa la parte invadida por lo que no es posible rectificar la descripción para adecuarla al deslinde e inscribir la finca rectificada y la única opción del interesado es accionar en vía administrativa contra la Administración sin que, por otra parte, competa al registrador poner en duda los términos del certificado o el valor del deslinde al que se refiere el mismo, tal y como pretende el recurrente, ni sea el recurso contra la calificación el medio adecuado para contender acerca del contenido de dicha resolución administrativa o del deslinde en que se fundamenta.

COMENTARIO.- El contenido del Reglamento de Costas en relación con el Registro de la Propiedad y las segundas transmisiones de fincas registrales ya inscritas cuando el deslinde no se ha inscrito supone un verdadero atropello jurídico tanto para el titular registral y terceros adquirentes como para la propia institución registral en sí, si se tiene en cuenta que no consta la inscripción del deslinde bajo la Ley de Costas de 1988 con la eficacia que le atribuye dicha ley, ni consta que se haya practicado dicho deslinde con citación del titular registral, para que al menos pueda oponerse.

Lo más respetuoso para conjugar el derecho estatal sobre el dominio público y la protección legal del titular registral y terceros adquirentes sería una reforma reglamentaria en la que se contemplara dos posibles situaciones en las segundas transmisiones:

1) o bien, si el deslinde por acto administrativo está inscrito, informar debidamente en la publicidad registral, para lo cual el Registrador tendría que haber calificado previamente la Resolución y expediente administrativo de deslinde, en particular si se han seguido los trámites esenciales (básicamente intervención del titular registral)

2) o bien, si el deslinde no se ha inscrito (lo que es responsabilidad exclusiva de la Administración), que el registrador consulte su base gráfica e informe a la Administración de Costas de la inscripción de la segunda transmisión a fin de que tome las medidas que estime oportunas, pero que se inscriba la transmisión, de modo análogo a lo que ocurre, por ejemplo, con las obras nuevas cuya legalidad se acredita por certificado técnico de antigüedad.

Lo que es inaceptable, desde el punto de vista de la legalidad y del principio de seguridad jurídica, es paralizar el tráfico jurídico registral e ignorar todos los principios registrales de fe pública y legitimación del titular registral sobre la base de una certificación administrativa que no está inscrita y de cuyo contenido se ignora casi todo: si ha habido deslinde, bajo qué legislación y efectos, si ha intervenido el titular registral, e incluso se ignoran los términos concretos de la hipotética invasión pues no constan los metros invadidos ni posiciones georreferenciadas. Hasta tal punto es la ignorancia de estos extremos que el propio Registro no puede informar previamente en las notas informativas de esa posible invasión. En definitiva una situación de total indefensión del titular (en el ámbito registral), que se ve privado o limitado en sus derechos  y al que sólo le queda la vía de accionar en los tribunales contra la Administración.

Tiene razón la DGRN en que el registrador, “de lege lata”, no puede hacer otra cosa con la normativa reglamentaria existente (y la postura del TS) pero hay que reflexionar sobre la necesidad de cambiar esta situación reglamentaria, que ignora los derechos del titular registral y da un privilegio exorbitante para la Administración, pues si no cambia la situación se resolverá con una queja ante instancias europeas que resolverán seguramente dejando en mal lugar la legislación española en este punto. (AFS)

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124.*** INMATRICULACIÓN. ACTA DE CONCILIACIÓN Y USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA

Resolución de 7 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tui, por la que se suspende la inmatriculación de finca en virtud de testimonio de auto aprobatorio de avenencia alcanzada en acto de conciliación.

Se plantea la posibilidad de inmatricular una finca mediante un Auto aprobatorio de la avenencia alcanzada entre las partes en un procedimiento de conciliación instado ante el juez de Paz, siendo el título material de adquisición la usucapión extraordinaria ganada por una de las partes.

La Dirección General  analiza los diferentes defectos alegados por el Registrador:

1.- Que estamos ante un mero reconocimiento de dominio y por tanto no es un medio inmatriculador: Se rechaza este defecto en base al art 198.5 en relación con el 204 5º LH, así como las RR que han admitido la sentencia recaída en procedimiento declarativo como título inmatriculador

2.- Que el allanamiento en acto de conciliación no es título inscribible: En este punto la Dirección confirma la Nota. Considera que una sentencia declarando el dominio por usucapión es inmatriculable. Cuando la usucapión se declara judicialmente, aun habiéndose allanado una de las partes, no estamos ante un negocio abstracto ni un mero reconocimiento de dominio, sino que estamos ante una adquisición con una causa, cual es la prescripción extraordinaria ganada por una de las partes intervinientes. Pero lo que ocurre en este caso es que tal declaración no se produce, pues el auto es consecuencia de la avenencia entre las partes en procedimiento de conciliación ante el juez de Paz, y dado su carácter contractual, no implica más que un reconocimiento por parte del demandado de que el demandante es dueño, por lo que no hay una decisión de fondo sobre la realidad de la usucapión. Reitera su doctrina reciente acerca de que el acta de conciliación que recoja el auto tiene condición de documento público, pero no significa que sean títulos inscribibles, por cuanto no todo documento público de manera indiscriminada e intercambiable es título formal inscribible en los términos exigidos en el art 3 LH y el 33 del, debiendo cumplirse los requisitos sustantivos y formales del título inscribible. Eso sin perjuicio de aquellas «conciliaciones que puedan surgir en expedientes específicamente regulados en la legislación hipotecaria, como pueden ser, a título de ejemplo, los del art 199, el 209 referente a doble o múltiple inmatriculación, el 210 relativo al expediente de liberación de cargas o gravámenes; o el de rectificación de errores del Título VII LH, que son plenamente inscribibles por disposición de la propia ley exceptuando por tanto la norma general de su art 3».

3.- La falta de expresión de los linderos de la finca. Este defecto también se confirma: para su acceso al Registro, los títulos han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (arts 9.1 y 21 de la LH y 51, reglas 1.ª a 4.ª, del RH).

4.- No haberse acreditado ante el juez la calidad de administrador del representante de la comunidad hereditaria: también se confirma reiterando la doctrina sobre la herencia yacente, en el sentido de que exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (MN)

125.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: SU PURGA.

Resolución de 8 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mijas n.º 3 a practicar la inscripción derivada de auto dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

HECHOS:

– Por auto recaído en un procedimiento de ejecución hipotecaria de marzo del presente año, se adjudica una finca registral en favor de la entidad ejecutante.

– La hipoteca consta inscrita a favor de la ejecutante con fecha 29 de noviembre de 2003 según la inscripción 2.ª de la finca.

– En la inscripción 3.ª, extendida el día 24 de junio de 2005, consta la transmisión de la finca a favor del ejecutado, separado judicialmente. En la misma inscripción se procede a la ampliación de la hipoteca constituida.

– Con fecha 7 de julio de 2015 se expide la certificación de cargas para el procedimiento de ejecución.

– Finalmente, mediante auto de fecha 21 de diciembre de 2015, se declara que una señora tiene derecho a permanecer en el inmueble y, mediante diligencia de ordenación posterior, se hace constar que la referida ocupante no goza de contrato de arrendamiento de vivienda, derivando su título de ocupación de una sentencia por la que se estimó la demanda presentada por la señora, frente al ejecutado, en relación con la guarda, custodia y alimentos del hijo menor de ambos, en la que se acordó atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo, y a éste el uso y disfrute de la vivienda familiar, que es la finca objeto de la presente ejecución.

– Dicho derecho de uso no constaba inscrito en el Registro de la Propiedad y, por lo tanto, no se recogió en la certificación de cargas expedida.

El registrador suspende la inscripción por entender que quien ostenta el derecho de uso ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda, por analogía con el tercer poseedor de bienes hipotecados.

Los recurrentes señalan que, cuando se interpuso la demanda de ejecución hipotecaria,  la sentencia de separación que adjudica el uso de la vivienda al hijo del demandado y la custodia a la madre de éste no estaba inscrita, ni tampoco lo estaba cuando se expidió la certificación de cargas por lo que es aplicable el artículo 659.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Nuestro Centro Directivo considera el derecho de uso sobre la vivienda familiar como un derecho de carácter familiar sin carácter patrimonial, para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda (cfr. artículo 96, último párrafo, del Código Civil). Y al ser un derecho inscribible en el registro implica la aplicabilidad de los principios reguladores del sistema hipotecario, entre ellos, el de prioridad, por lo que en el caso de ejecución de hipoteca inscrita con anterioridad lo procedente es la purga de tal  derecho.

A continuación aborda el grado de intervención que ha de tener en el proceso de ejecución el beneficiario del derecho de uso, que ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda (artículos 661,662y 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

De no estar inscrito, la correcta intervención de su titular queda circunscrita al ámbito procesal, sin que le alcance la calificación registral en tanto esta implica la defensa del titular inscrito, no de quien ha dado la espalda a la protección derivada del registro (artículo 132 de la LH  1.º y 2.º que hacen referencia a titulares inscritos; y en el ámbito procesal, la referencia al tercer poseedor se realiza igualmente por la condición de titular inscrito en el Registro de la Propiedad).

En el caso que nos ocupa, no se deriva del contenido del Registro que el acreedor tuviera conocimiento de la existencia de este derecho con anterioridad a la interposición de demanda, ni cuando se expidió la certificación de cargas. En consecuencia, no procede decidir si la titular del derecho de uso tuvo que ser demandada o notificada ya que a efectos registrales es inexistente y, por lo tanto, carece de derechos merecedores de protección por el registrador por lo que el defecto debe decaer, ya que nada impide la inscripción de la adquisición operada en el procedimiento de ejecución. (MGV)

126.* INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA. PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH. INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

Resolución de 8 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Castrojeriz-Villadiego, por la que se suspende la inscripción de una representación gráfica catastral.

Se plantea si es inscribible una representación gráfica catastral, una vez tramitado el expediente del 199 LH cuando el registrador suspende la inscripción por el obstáculo de que comprendería un callejón de dominio público, según resulta de las alegaciones efectuadas por uno de los propietarios colindantes y de informe emitido por el Ayuntamiento tras requerimiento efectuado por el registrador de la Propiedad

La Dirección reitera su reciente doctrina sobre el alcance la calificación en la inscripción de la representación gráfica tras el procedimiento del 199:

  • El registrador ha de calificar la existencia o no de dudas en la identidad de la finca, dudas que pueden referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, a la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas o que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria. El juicio de identidad del registrador no puede ser arbitrario sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.
  • Los excesos de cabidas: sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral.
  • La protección registral del dominio público: protección que no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción; esta protección ha avanzado notablemente en la Ley 13/2015, al dar nueva redacción a diversos artículos de la LH, que prevé que, en todo caso, el registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público. (MN)
127.*** HERENCIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN. RENUNCIA DE HEREDEROS DEL TRANSMITENTE, PERO NO DE UNA HIJA LEGITIMARIA.

Resolución de 12 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 12, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

El relato de los hechos se puede resumir de la siguiente manera: (i) fallece don F. Q. F., con cinco hijos vivos y nietos de otro premuerto, a los que se declaró herederos abintestato por cabezas y estirpes salvo la cuota legal usufructuaria de la viuda. (ii) Uno de los hijos muere con posterioridad al causante, y, en sus disposiciones testamentarias, había nombrado herederos a uno de sus hijos y a su esposa, legando la legítima estricta a su otra hija. (iii) Comparecen estos herederos renunciando a la herencia de su abuelo y suegro respectivamente (acreciendo, por tanto, la parte del heredero postmuerto a los otros coherederos abintestato del primer causante), lo que significa que han aceptado la de su padre y esposo respectivamente. (iv) La hija a la que se ha legado la legítima estricta aceptó su legado pero mantiene un pleito para determinación del alcance de su legítima. (v) Ahora, en la partición de la herencia del abuelo, intervienen todos los hijos y nietos llamados, renuncian los herederos del hijo postmuerto como se ha expresado, y se adjudican los bienes correspondientes a la masa hereditaria del causante, sin intervención de la otra legitimaria del hijo fallecido

¿Debe intervenir en la partición de la herencia del abuelo la legataria legitimaria del hijo transmitente cuando los herederos de ese transmitente han renunciado la herencia del abuelo? NO.

Planteamiento.

Se centra la Resolución en resolver qué derechos corresponden al hijo legitimario-legatario del transmitente en la herencia del abuelo si los herederos del transmitente (su hermano y su madre) renuncian a dicha herencia y lo renunciado acrece al resto de herederos del abuelo (Art. 1006 del Código Civil).

Doctrina de la Resolución.

1 ¿El ius delationis tiene valor económico relevante para determinar el importe de la legítima en la herencia del transmitente? SI.

Esta solución por la que opta la Resolución supone: (i) que ius delationis es computable para el cálculo de las legitimas en la herencia del transmitente, (ii) sin que tal conclusión contradiga el indudable carácter personalísimo de la opción que implica el «ius delationis». (iii) Que sea valor computable no quiere decir que debe ser considerado en sí como un bien de la herencia que está afecto directamente al pago de la legítima, pues, si es personalísimo y no transmisible, menos podría ser susceptible de embargo o afección real.

2 ¿Partiendo de lo anterior que posición jurídica tiene el legitimario del transmitente ante la renuncia hecha por los herederos? (i) Aceptada la herencia pura y simplemente, la legítima, que ya es desde que se defiere carga de la herencia, pasa a ser también deuda de la que el heredero ha de responder incluso con sus propios bienes. (ii)  Los legitimarios tienen para conseguir el pago total de la legítima, acción personal frente al heredero y, a la vez, acción real sobre los distintos bienes que integran la herencia. (iii) No tienen, sin embargo, acción real sobre cada uno de los bienes concretos de la herencia repudiada por el transmisario en el libre ejercicio de una facultad que es personalísima suya, ni, tampoco, sobre todos ellos en su conjunto en cuanto objeto del derecho hereditario que por sí sea enajenable y embargable. (iv) Pero los legitimarios podrían como titulares de un crédito –su propio derecho legitimario– que lo es frente a la herencia aceptada por el transmisario y frente al transmisario mismo, ejercitar el derecho que a los acreedores, en general, confiere el artículo 1001 del Código Civil cuando el llamado repudia una herencia en perjuicio de sus propios acreedores.

Conclusión:  Si consta la repudiación de la primera herencia, nada podrá oponer la registradora al funcionamiento respecto de aquélla del derecho de acrecer en favor de los restantes herederos abintestato del primer causante que aceptaron la herencia, y tampoco habría obstáculo para la inscripción solicitada, al igual que ocurría cuando el que repudia la herencia tenga acreedores en tanto no conste que, en efecto, usaron de la facultad prevista en el artículo 1001 del Código Civil en términos que inutilicen o mengüen el derecho de acrecer. (JAR).

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128.** RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL O RESOLUCIÓN JUDICIAL

Resolución de 12 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Móstoles n.º 3, por la que acuerda denegar la práctica de inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

Al tiempo de inscribir la adjudicación hereditaria de una finca surge el problema de que una dieciseisava parte indivisa de la misma figura inscrita a nombre de los sucesores de otra persona, que según indica la registradora en su nota, no era titular registral. Para solucionar este problema se presenta un auto judicial de 1974.

Planteamiento.

La cuestión central es si resulta aplicable al caso concreto la doctrina de la Dirección General de que cabe la rectificación del Registro por la mera petición de la parte interesada acompañada de documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, que aclaren y acrediten el error padecido de un modo absoluto.

Resolución.

Entiende que esta excepción no resulta aplicable en el presente caso, por cuanto los documentos presentados –auto judicial de 1974– no reúnen los requisitos formales ni probatorios que permitan rectificar un asiento, practicado hace más de cuarenta años, bajo la protección de los tribunales a los cuales deberá acudirse salvo consentimiento de todos los titulares registrales de la participación indivisa en cuestión.

Comentario.

Teniendo en cuenta que el Auto de 1974 causa la inscripción de la finca a favor de un matrimonio, y que la dieciseisava parte indivisa discutida se inscribe a favor de otras personas en el año 1979 y a resultas de una escritura de herencia de 1976, parece lógico que el auto de 1974 no es respecto de la inscripción errónea posterior un documento que por si solo acredite de modo absoluto dicho error y exceptúe la norma general del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues nada tiene que ver con los titules registrales de la dieciseisava parte indivisa. (JAR)

 

129.** SEGREGACIÓN Y VENTA DE LA FINCA RESULTANTE. BASTA CON LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA SEGREGADA. REPRESENTACIÓN GRÁFICA DEL RESTO: SERÁ EXIGIBLE CUANDO SE OPERE SOBRE EL MISMO.

Resolución de 13 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Zafra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y compraventa.

HECHOS:

Se trata de una escritura por la que se acuerda la segregación y compraventa de una porción de 292 metros cuadrados de una finca que consta en el Registro de la Propiedad con una cabida de 96 áreas y 40 centiáreas, expresando el título que, según Catastro, la finca tiene 3 hectáreas, 1 área y 49 centiáreas.

La registradora suspende la inscripción por la falta de correspondencia entre las certificaciones catastrales aportadas y la finca registral a que se refiere la escritura, ya que no coincide ni el lugar de situación ni la superficie de la misma, existiendo una diferencia de superficie entre la finca registral y las certificaciones catastrales superior al 10% de la cabida inscrita.

El notario autorizante recurre alegando, en síntesis, que, de conformidad con los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 47 y 50 de su Reglamento, sólo es obligatoria la inscripción de la representación gráfica de la porción segregada.

RESOLUCIÓN:

La  Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

 El artículo 9 de la Ley Hipotecaria en su redacción dada por la Ley 13/2015 configura la incorporación de la representación gráfica georreferenciada de las fincas con carácter preceptivo, al establecer que la inscripción la contendrá siempre «que se inmatricule una finca, o se realicen operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices». Interpretado por la DG en el sentido de incluir en su ámbito cualquier supuesto de modificación de entidad hipotecaria que conlleve el nacimiento de una nueva finca registral, afectando tanto a la finca de resultado como al posible resto resultante de tal modificación.

En cuanto al ámbito temporal de aplicación de tal norma, al tratarse la segregación de un acto jurídico de carácter estrictamente registral su inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizaciones vigentes en el momento de presentar la escritura en el Registro, aunque el otorgamiento de aquella se haya producido bajo un régimen normativo anterior y por ello al presentarse nuestro documento a inscripción a partir del 1 de noviembre de 2015, habrá de cumplir con la exigencia legal de aportación preceptiva, para su calificación e inscripción, de la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte.

 En el caso que nos ocupa se incorpora la representación gráfica georreferenciada de la porción segregada, siendo totalmente coincidente y por tanto incorporable al folio registral por aplicación de lo dispuesto en el artículo 9.b) de la LH. Sin embargo, una vez practicada la segregación, hay falta de correspondencia de la representación gráfica aportada relativa a la porción restante con la descripción de resto lo que impide su incorporación al folio registral sin la previa tramitación del correspondiente procedimiento rectificativo (artículos 9.b), 199 y 201 de la LH).

En estos supuestos nuestro Centro Directivo hace uso de los artículos 47 y del artículo 50 del Reglamento Hipotecario por los que únicamente  se debe de aportar la representación gráfica correspondiente a la porción que es objeto de inscripción en cada momento, la segregada, en nuestro caso, pero ello, sin perjuicio de que la representación gráfica del resto sea exigible cuando se pretenda practicar en el futuro alguna inscripción sobre el mismo. (MGV)

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130.** HIPOTECA. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA DE EXTENSIÓN OBJETIVA EN CUANTO A LAS LIMITACIONES DEL ART. 112 LH

Resolución de 13 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. 

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. El presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario [concedido por BBVA para adquisición de vivienda] en la que, en el penúltimo párrafo de la cláusula novena, se establece que «esta hipoteca será extensiva a cuanto determinan los artículos 334 del Código Civil y 109 y 110 de la Ley Hipotecaria y, además, a los frutos, rentas y muebles a que se refiere el artículo 111 de la misma y a las obras y mejoras que existan o que en adelante se realicen en la finca hipotecada incluso a las edificaciones levantadas donde antes no las hubiere, excepto en los casos en que hayan sido costeadas por un tercer poseedor, conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Hipotecaria, así como, en general, a cuanto sea anejo o accesorio de la finca hipotecada, material o jurídicamente», y más en concreto a la posibilidad de inscribir tal cláusula por contraposición con el artículo 112 de la Ley Hipotecaria. […]

El registrador de la Propiedad considera que de la literalidad de la cláusula citada (final de la estipulación novena) no resulta de una forma indubitada la exclusión de la extensión de la hipoteca a la totalidad de las actuaciones que se realicen por el tercer poseedor, como exige la aplicación del art. 112 LH, puesto que parece desprenderse que sólo afecta a alguna de ellas, en concreto a las «obras y mejoras costeadas por el mismo», lo que no incluiría los frutos, rentas y bienes muebles colocados de forma permanente en la finca. La DGRN revoca la nota.

INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS OSCURAS.- Por su parte, el notario autorizante […] opina que las cláusulas de los contratos no deben interpretarse literalmente sino que se debe buscar cuál fue la intención real de los contratantes (art. 1281.II CC), a través de la valoración global de las cláusulas suscritas (art. 1285 CC) y su inteligencia en el sentido más adecuado para que produzca efecto jurídico (art. 1284 del mismo Código).

  1. En primer lugar, este Centro Directivo viene rechazando por contraria al límite del art. 112 LH, la inscripción del pacto de extensión de la hipoteca a nuevas construcciones y demás objetos a que se refiere el mismo, cuando no se salva la protección del tercero establecida en el citado artículo […] [las] cláusulas de extensión objetiva de las hipotecas a las nuevas construcciones sólo pueden admitirse por referencia a las realizadas por el propio deudor o por quien se subrogue en su lugar dado el carácter imperativo del citado artículo 112. […]

La forma de salvar esos derechos del tercer poseedor admite diversas fórmulas, [1] como la referencia expresa a las limitaciones del artículo 112 de la Ley Hipotecaria, [2] la exclusión expresa de la extensión cuando la finca perteneciere a un tercer poseedor, [3] o la restricción expresa de la extensión de la hipoteca únicamente a las construcciones realizadas por el hipotecante deudor o por el adquirente que se subrogue en su lugar; pero no es admisible la inscripción de un pacto de extensión de la hipoteca a las nuevas construcciones y demás elementos referidos sin hacer distingos o limitándolo sólo parcialmente.

  1. Es cierto, tal como apunta el recurrente y por las Resoluciones que cita, que los contratos, entre ellos los formalizados en escrituras de préstamo hipotecario, deben ser interpretados teniendo en cuenta todas las reglas hermenéuticas legalmente previstas (singularmente la más favorable para que surta efectos jurídicos), no solo su simple y pura literalidad, por lo que no debe rechazarse la inscripción de sus cláusulas ante una inexactitud de las mismas, ya se trate de un error material irrelevante o de una redacción ambigua, cuando de su simple lectura o contexto no quepa albergar, razonablemente, dudas acerca de cuál sea el dato o sentido erróneo y cuál es el correcto.

Por ello este Centro Directivo viene señalando que las inexactitudes de las cláusulas, en caso de ser de escasa entidad, pueden ser salvadas por el registrador al practicar la inscripción […] por la conveniencia de mantener la validez de los actos jurídicos y de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, evitando la reiteración de trámites innecesarios que no proporcionan garantías adicionales.

En el presente supuesto, más que sobre la posible existencia de un error material de redacción, se plantea un problema de interpretación gramatical y, en este sentido, debe reconocerse una cierta ambigüedad o falta de claridad en la concreta redacción de la cláusula que nos ocupa. Pero la lógica intrínseca de la estipulación [1286 CC] y su interpretación en el sentido más adecuado para que produzca efecto jurídico, llevan a entender, dado que aquí no se encuentra involucrada la normativa sobre protección de los consumidores [préstamo BBVA a personas consumidoras para adquisición de vivienda: al menos son aplicables regla «contra proferentem» y art. 6.1 LCGC], que la interpretación más coherente es que la frase independiente final «conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Hipotecaria», es decir, la exclusión de la extensión de la hipoteca frente a terceros poseedores, se está refiriendo no a la frase que le precede y a su objeto (las obras y mejoras costeadas por el tercer poseedor), en cuyo caso sobraría la coma, sino a todos los objetos recogidos en la frase independiente primera: «y, además, a los frutos, rentas y muebles a que se refiere el artículo 111 de la misma y a las obras y mejoras que existan o que en adelante se realicen en la finca hipotecada», constituyendo las dos frases intermedias entre las dos citadas una oración subordinada de mera especificación de la aplicación de la exclusión al concepto especial de obras y mejoras. Con esta interpretación, además, no se lesionan los intereses legítimos del tercer poseedor sino que, al contrario, se le están reconociendo expresamente. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del registrador en cuanto al defecto recurrido. (CB)

131.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA: SÍ CABE INSCRIBIR SI TERCER POSEEDOR, AUNQUE NO HAYA SIDO DEMANDADO, ES PERSONALMENTE REQUERIDO  DE PAGO EX POST Y NO SE OPONE .

Resolución de 14 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Navalcarnero n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación derivados de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

– HECHOS: Tras un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se presenta a inscripción, por el Procurador del Banco ejecutante, testimonio del Decreto de adjudicación de la finca, del que resulta que el titular registralactual de la finca (S.L.), es un 3er Poseedor que adquirió con posterioridad a la hipoteca y que inscribió su derecho ANTES de la certificación de dominio y cargas, y que no fue demandado, no obstante lo cual, mediante Mandamiento de adición, se acredita que aun tramitada ya la ejecución,… se ha requerido de pago a la mercantil *xyzSanper, S.L., en la persona de su representante legal, D. A. S. R., habiendo transcurrido el plazo sin atender el requerimiento de pago ni formular oposición.

– LA REGISTRADORA califica negativamente, conforme al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor) no ha sido demandado formalmente (Arts. 132 LH y 685 LEC), conforme a la reiteradísima doctrina de la DGRN en sus Res de 27 junio 2016, de 2 agosto 2016,  de 23 enero 2017, de 22 mayo 2017, de 10 julio 2017, de 13 septiembre 2017 y de 15 febrero 2018 [ver Monográfico de Mayo 2017] asi como los criterios de la Sentencia TC de 8 abril 2013 de que existe litisconsorcio pasivo necesario entre el deudor y 3er poseedor, que (Arts 132 LH y 685 LEC) debe ser demandado y no solo notificado, cuando ha inscrito su derecho (la mera notificación sería subsidiaria para el caso de que se tuviera conocimiento de ese 3º pero no hubiera inscrito su Derecho).

 – El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre exponiendo que conforme a los Arts. 659 y 686 LEC que por el propio iter cronológico de los hechos, la aparición de un 3er poseedor, es siempre posterior a la presentación de la demanda, pues resulta de la certificación de cargas que recaba el propio Juez una vez admitida a trámite la demanda. En este caso además, se certifica judicialmente que ese 3er Poseedor ha sido personal y formalmente requerido de pago, y que transcurrido el plazo señalado por el Juez, no ha formulado oposición alguna como resulta del Mandamiento de adición. Por tanto se ha cumplido el espíritu de la Ley por equivalencia, ya que se ha concedido al 3º la posibilidad de pagar u oponerse, que son las 2 opciones y defensas propias de todo “demandado”.

  – La DGRNestima el recurso y revoca la calificación señalando que efectivamente se han respetado los 2 derechos básicos del  Art 686 LEC: pagar u oponerse, por lo que aunque en nuestro caso el 3er PoseedorNO ha sido inicialmente demandado, sí ha tenido posibilidad, el actual titular registral, de intervención directa en el procedimiento de ejecución, no pudiendo por tanto entenderse que ha existido indefensión en los términos indicados por las citadas RR.DGRN y St TC. (ACM).

132. *ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 14 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Sebastián n.º 3 a practicar una anotación de embargo.

Resolución que reitera la necesidad de nombrar un defensor judicial para que puedan acceder al registro resoluciones judiciales dictadas en procedimientos dirigidos contra la herencia yacente, aunque esta exigencia debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En el supuesto del recurso el interesado acredita que el procedimiento se ha dirigido contra quien resulta ser hija del titular registral. Pero esta documentación no puede tenerse en cuenta al no haberse aportado en el momento de la calificación (art. 326 LH)(MN)

RESOLUCIONES MERCANTIL
99.() CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. IMPIDE UN NUEVO DEPÓSITO.

Resolución de 19 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2016.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.

La solicitud recibe la siguiente calificación:

  1. Cierre de hoja por falta de depósito de los tres ejercicios anteriores (art. 11.2 y 378 RRM, art. 282 LSC y Resolución de la DGRN de 22 de diciembre de 2015).
  2. Falta de inscripción del auditor que emite el informe de auditoría (art. 11.2 y 94,1,4.º RRM).

Se recurre sólo el primer defecto alegando que las cuentas están presentadas, defectuosas, desestimado el recurso por la DGRN y planteada demanda ante el Juzgado de lo Mercantil.

Doctrina: La DG confirma el defecto.

Señala que realmente no se “debate ni sobre el supuesto de hecho ni sobre las consecuencias jurídicas que del mismo se derivan” y que dada la claridad con que se producen sobre el cierre de hoja por falta de depósito de cuentas tanto el artículo 282 de la LSC como el artículo 378 del RRM, no será posible el depósito de cuentas de un ejercicio mientras no estén depositadas al menos las de los tres ejercicios anteriores.

Comentario: La DG se limita a ratificar su doctrina, ya establecida en otras resoluciones, sobre que el cierre de hoja se aplica, no sólo a las que pudiéramos llamar inscripciones principales, sino también al propio depósito de cuentas pues si bien no provoca una inscripción en los libros del registro debe provocarla, al menos de forma electrónica, en el libro de depósito de cuentas (cfr. art. 368 del RRM) JAGV.

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104.*** CESE Y DESIGNACIÓN VOLUNTARIA DE AUDITOR. JUBILACIÓN DEL INSCRITO. SOLICITUD DE LA MINORÍA.

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se deniega la inscripción de escrito de cese y nombramiento de auditor.

Hechos: La situación de la sociedad es la siguiente:

  1. Existe inscrito un auditor con carácter voluntario para el ejercicio de 2014.
  2. Sobre dicha base y ante la solicitud de un minoritario, su derecho queda enervado por la existencia de auditor inscrito.
  3. Ahora la sociedad por medio de su administrador manifiesta que el auditor inscrito se ha jubilado y que por ello procede al nombramiento de otro distinto.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos.

  1. Dado que el nombramiento inscrito provocó la desestimación del socio minoritario, si dicho auditor, por la causa que sea, no puede realizar la auditoría el nuevo nombramiento corresponde al Registro Mercantil (Art. 265.2 de la LSC).
  2. Según la web del Registro oficial de auditores de cuentas, el auditor inscrito sigue figurando como ejerciente.
  3. No consta la aceptación del auditor (Artículos 58, 141 y 154 del R.RM.).
  4. No consta legitimada la firma del administrador único de la Sociedad que expide el (Artículos 5, 6, 58 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil).

Sólo es objeto de recurso el primer defecto y se alega que la jubilación del auditor constituye justa causa para su cese y que por ello se procede a un nuevo nombramiento, nombramiento que no está prohibido ni frustra el derecho de los minoritarios y además que desde un punto de vista práctico “los honorarios del auditor voluntariamente designado son más ajustados que cuando precede una designación forzosa”.

Doctrina: La DG estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Repasa su doctrina sobre la designación de auditor a instancias de la minoría del artículo 265.2 de la LSC, recordando que no procede el nombramiento si “no existe interés protegible bien porque el socio ha dejado de serlo (vid. Resoluciones en sede de auditores de 16 de septiembre de 2009, 30 de abril de 2012 y 24 de septiembre de 2015), bien porque renuncia al derecho reconocido (vid. Resolución de 31 de enero de 2014), bien porque su posición jurídica está debidamente protegida en un momento en el que su interés se agota en la liquidación económica de su participación en la sociedad (vid. artículo 363 del Registro Mercantil y Resolución de 4 de febrero de 2013 en materia de auditores)”, o bien porque la sociedad, aun no estando obligada a auditar sus cuentas, ha realizado e inscrito un nombramiento voluntario.

En este caso “dados los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora, no frustra el derecho del socio el origen del nombramiento, ya sea éste judicial, registral o voluntario, puesto que el auditor, como profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, ha de realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que regulan la actividad auditora. Consecuentemente, de existir designado un auditor por parte de la sociedad el interés protegible del socio está salvaguardado”.

Por ello si la sociedad designó auditor voluntario para la verificación de las cuentas del ejercicio 2014 e inscribió el nombramiento en la hoja de la sociedad” … “el interés protegible de los socios minoritarios se encuentra salvaguardado en la medida que el depósito de las cuentas correspondientes a dicho ejercicio no podrá llevarse a cabo sino vienen acompañadas del informe de verificación”.  También si “como consecuencia de la jubilación del auditor en su día designado e inscrito, el órgano de administración promueve su cese y la inscripción de un nuevo auditor en nada se altera la anterior ecuación pues, como afirma la doctrina de nuestro Tribunal Supremo … lo trascendente es que la verificación se lleve a cabo con independencia de la persona concreta que emita el informe”.

Además el “hecho de que la designación del auditor haya sido llevada a cabo por el administrador de la sociedad y una vez vencido el ejercicio a que se refiere, no obsta a las conclusiones anteriores”… pues “el órgano de administración está perfectamente legitimado para designar auditor con el fin de que verifique las cuentas anuales en aquellos supuestos en que la sociedad no esté obligada a la verificación contable”.

Así este nombramiento es válido aunque haya acabado el ejercicio por auditar y por ello no “es obstáculo el hecho de que en su día los socios minoritarios instasen del Registro Mercantil la designación de auditor al amparo del artículo 265.2”, pues esta exigencia “no tiene carácter estructural sino que obedece, como afirmara la Resolución en sede de auditores de 7 de mayo de 2013, a que si se admitiera que la sociedad pudiera enervar el derecho del socio contratando voluntariamente un auditor de cuentas sin acreditar que dicha contratación se realizó con anterioridad a la presentación de la solicitud de nombramiento registral de auditor, se estaría impidiendo –en contra de la voluntad del legislador– la aplicación de una norma con rango legal declarativa del derecho reconocido a la minoría”.

Por tanto “acreditado en su día que el nombramiento voluntario fue anterior en el tiempo a la solicitud de la minoría e inscrito en el Registro Mercantil no existe óbice para que el administrador lleve a cabo un nuevo nombramiento y lo inscriba en la hoja correspondiente habida cuenta de que el interés protegible, la realización de la auditoría, viene garantizado por el artículo 279 de la Ley”.

Finalmente concluye que no es aplicable, como alega el registrador el artículo 265.1 de la LSC pues dicho precepto es sólo aplicable a las sociedades obligadas a verificación contable unido al hecho de que la junta general de la sociedad no haya llevado a cabo el nombramiento antes de la finalización del ejercicio a auditar o el designado no acepte o no pueda cumplir su cometido, lo que no sucede en el caso de la resolución.

Comentario: Para la DG, en los casos de nombramientos voluntarios que enervan el derecho de los minoritarios, lo decisivo es que en el momento de la resolución del expediente se cumplan los requisitos que la misma exige para desestimar su petición, es decir que san anterior a la solicitud del minoritario- en lo que incluso no ha sido muy rígida en cuanto a la fehaciencia de la fecha de nombramiento-, y que ese nombramiento se inscriba para garantizar al socio su derecho a la auditoría o que se le entregue el informe. Dándose esos requisitos las incidencias posteriores que puedan afectar a ese auditor carecen de importancia a los efectos del expediente ya resuelto e incluso parece que no sería ni siquiera necesario que se diera la justa causa para cesar al originariamente nombrado. Es decir que la sociedad podrá revocar al primer auditor alegando que es por justa causa sin necesidad de acreditarlo, y hecho esto podrá proceder al nombramiento de un nuevo auditor que será el que realice la auditoría.

En definitiva que lo importante es la auditoría y no la persona que la realice. Entendemos no obstante que esta doctrina no sería aplicable al caso de auditor inscrito por designación del registrador mercantil de forma que si el auditor por cualquier causa no pudiera realizar la auditoría, constatado ese hecho el registrador deberá designar un nuevo auditor. JAGV.

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116.** DEPÓSITO DE CUENTAS DE UNA SOCIEDAD QUE NO ACOMPAÑA INFORME DE AUDITOR A PETICIÓN DE LA MINORÍA. RETRASO EN LA NOTIFICACIÓN DEL EXPEDIENTE.

Resolución de 28 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Barcelona, por la que se suspende el depósito de cuentas anuales de una sociedad.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad. Del registro resulta que existe un expediente de nombramiento de auditor a petición de la minoría el cual, después de diversas vicisitudes y dos nombramientos fallidos, actualmente está a la espera de la aceptación del tercer auditor nombrado. En definitiva hay resolución firme de nombramiento “pero no nombramiento efectivo a favor de persona alguna, ni inscripción de dicho nombramiento, ni al tiempo de aprobación de las cuentas, ni al de su presentación para depósito”.

El registrador suspende el depósito por no acompañarse el correspondiente informe de auditoría emitido por el auditor designado, debiéndose aprobar dichas cuentas por nueva Junta, una vez haya sido realizado el informe de auditoría (artículos 272 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital, artículo 366.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil, artículo 327 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de julio de 1996, 13 de mayo de 1997, 1 de febrero de 2000, 25 de mayo de 2009 y 21 de noviembre de 2011).

El interesado recurre y alega que el nombramiento todavía no se ha inscrito y que la comunicación de la resolución de la procedencia de nombramiento de auditor se hizo después de la aprobación de las cuentas y después el plazo establecido por la Ley para su aprobación.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación reiterando una vez más su doctrina sobre esta materia.

Dice que la reforma del artículo 279 en la LSC sobre la obligatoriedad del informe de auditor no cambia nada en este aspecto pues, si bien exige la previa inscripción del auditor para que sea obligatorio su informe, esa obligatoriedad de nombramiento se limita al caso de que ese nombramiento sea voluntario, pero no al caso de que el informe sea obligatorio o haya sido solicitado por la minoría.

Es decir que “la reforma del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital LSC no ha modificado los derechos reconocidos por la ley a los socios minoritarios a obtener un informe de auditoría, ni ha alterado el régimen de protección que, para ello, le ofrece el Registro”. En consecuencia “ debe reiterarse una vez más que, cuando en las sociedades no obligadas a verificación contable, se hubiese solicitado por los socios minoritarios el nombramiento registral de un auditor de cuentas, no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales si no se presenta el correspondiente informe”.

La DG liga esta necesidad así como la necesaria nueva aprobación de las cuentas anuales con el esencial derecho de información del socio pues la “aprobación de las cuentas adoptado en una junta en cuya convocatoria se ha incumplido la exigencia del artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital es nulo de pleno derecho”.

Concluyendo la DG aconseja en estos casos que, “un administrador prudente debe abstenerse de convocar junta ordinaria ante la incertidumbre de si la verificación de las cuentas anuales será o no obligatoria habida cuenta de las graves consecuencias que de ello pueden derivarse”.

Comentario: La DG se limita a reiterar su doctrina en este punto de forma que solicitado auditor a instancia de la minoría, sean cuales sean los avatares del expediente y aunque el mismo por las causas que sean se haya retrasado en su resolución o en las notificaciones que procedan, por mor del derecho de información del socio, ni las cuentas pueden ser aprobadas debidamente sin el informe de auditoría, ni por supuesto ser depositadas.

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117.* REELECCIÓN DE ADMINISTRADORES SOLIDARIOS. DISCORDANCIA RESPECTO DEL DOMICILIO DEL ADMINISTRADOR REELEGIDO.

Resolución de 1 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XVIII de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: El problema que se plantea en esta resolución es de una gran simplicidad pues se limita a determinar si es o no inscribible en el registro una escritura en la que se elevan a público unos acuerdos de reelección de administradores, respecto de los cuales y en cuanto a sus datos personales, se remite el certificado a los que constan en el registro resultando, respecto de uno de los nombrados, que esos datos no coinciden con los que figuran en la comparecencia de la escritura.

El registrador solicita que se le aclare dicha contradicción o discrepancia entre el registro y la comparecencia de la escritura.

El administrador afectado recurre y alega, con cita de abundante doctrina de la propia DG, que  no existe “un error o una discordancia relevante a efectos de la inscripción de la escritura calificada por el hecho de que el administrador otorgante de la misma exprese un domicilio «a tales efectos»(de la comparecencia en escritura) y en la certificación incorporada relativa a los socios se indique para esa misma persona, cual socio y no como administrador, un domicilio distinto o se remita a uno distinto que obre en el registro”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG reconoce que no todo error o discrepancia debe impedir la inscripción pues ello sólo debe ser así cuando como consecuencia de esa discrepancia no se pueda saber “cuál es el dato verdadero y cual el erróneo”.

Pero dado que la “indicación del domicilio del administrador no es un dato cualquiera que permita una determinación más o menos acertada o dudosa (vid., por ejemplo, el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil que determina ese domicilio como lugar de la notificación fehaciente a la que se refiere), no corresponde al registrador, como ya se ha establecido en otras resoluciones, decidir sobre, como en el caso de este expediente, cuál de los domicilios debe hacerse constar en el registro”.

 Por todo ello concluye que “debe salvarse la discordancia respecto del dato referido de modo que resulte con claridad suficiente cuál es el que debe constar en los asientos registrales”.

Comentario: Sin perjuicio de considerar acertada la resolución de nuestra DG en cuanto a que no deben existir dudas acerca de un dato fundamental como el domicilio que de un administrador deba hacerse constar en el registro, la discrepancia existente en una escritura, como la sometida a su consideración, puede encontrar solución en base a seguir con fidelidad lo que se dice en la certificación pues si en esta se consigna que su domicilio consta en el registro parece que la intención del certificante es la de que no exista variación en cuanto al domicilio de ese administrador sobre todo cuando el domicilio de la comparecencia se dice que se hace constar “a estos efectos”. En estos casos lo aconsejable sería, si no se quiere devolver la escritura, hacer constar en la nota de despacho el domicilio que se ha reflejado en la inscripción para que si dicho domicilio no coincide con la realidad los administradores puedan reaccionar e instar la constancia del domicilio verdadero.

No obstante lo anterior, también reconocemos que es una medida de prudencia el devolver estas escrituras para su aclaración de forma que no haya duda posible en cuanto al dato controvertido sobre todo si este es el domicilio, dato fundamental que para su identificación debe constar en la hoja de la sociedad respecto del administrador nombrado o reelegido. (JAGV)

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