INFORME ESPECIAL. [LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (4)]

Ley del Notariado.
Vecindad civil. Modificación del artículo 15 CC.
Nacionalidad.
Separación y divorcio
Vivienda familiar.

ENLACES

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PODERES. INTERPRETACION: CRITERIOS.

CIVIL. T. 25.

NOTARIAL. T.8 en ambos programas

CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA Y LITERAL.

Se trata de un criterio muy extendido en la doctrina y jurisprudencia tradicionales, según el cual procede una interpretación restrictiva y estrictamente literal del texto de los poderes.

Su fundamento es proteger al poderdante o representado porque “el otorgamiento de un poder es, en cierto modo, una autoenajenación de la libertad y capacidad del poderdante, por lo que es una excepción y, como toda excepción, debe ser objeto de interpretación restrictiva”.

Se ha criticado porque -se ha dicho- que se olvida de proteger a quien de buena fe contrata con el apoderado y que menoscaba la confianza y la seguridad jurídica de las relaciones.

CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN ESTRICTA Y CONFORME CON LA VOLUNTAD DEL PODERDANTE.

Si bien procede una interpretación estricta de los poderes que no permite extender la representación más allá de los actos previstos, la interpretación debe ir más allá de la letra para atender principalmente a la voluntad del poderdante y a la finalidad para la que concedió el poder.

Dice en este punto la Resolución que “cuando el legislador al regular el mandato habla de negocios no se está refiriendo en realidad a negocios o actos jurídicos, sino a los asuntos (negocios) del mandante en un sentido lato y vulgar (…) lo que (…) hace el poderdante no es encargar unos actos jurídicos concretos, sino la realización de una empresa: llevar a feliz término la actividad jurídica necesaria para obtener el lucro correspondiente en favor de quien realizó el encargo y le otorgó el poder”.

Así lo ha entendido la Dirección General de los Registros y del Notariado en reiteradas resoluciones (vid., por todas, Resolución de 10 de marzo de 2016) diciendo que «los poderes han de ser interpretados en un sentido estricto, sin extender la representación más allá de los actos previstos en ellos, si bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero 2000, «la extralimitación o no ha de determinarse atendiendo no de manera automática y sumisa a la literalidad del poder, sino principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes»».

Se alega a favor de este criterio que el poderdante también debe asumir las consecuencias de sus propios actos y que se debe proteger igualmente la confianza de los terceros que de buena fe contratan con el apoderado. En este sentido –se dice- que “si se frustrara esa confianza sería contrario a la buena fe y como se ha señalado en la doctrina «las expresiones dudosas se interpretan a favor del tercero de buena fe”.

Añade la Resolución que han de tenerse en cuenta las reglas de interpretación de los contratos, contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, concretamente los artículos los artículos 1284, 1285, 1287 y 1288.

R. 28 de enero de 2021

2.- COMPLEJO INMOBILIARIO

CIVIL. T. 41.

HIPOTECARIO. Notarias: T.30. Registros: T.34.

Constitución de complejo inmobiliario: autorización administrativa. Para constituir un complejo inmobiliario privado se exige como regla general autorización administrativa pues la finalidad es impedir el establecimiento, en contra del planeamiento, de un asentamiento residencial humano generador de futuros requerimientos o de necesidades asistenciales y de servicios urbanísticos. R. 27 de enero de 2021

Aprovecha también para definir varios conceptos:

1.-Complejo Inmobiliario: es un conjunto de inmuebles, que pueden ser tanto edificaciones, como partes de edificaciones susceptibles de uso independiente, como porciones de suelo, subsuelo o vuelo, e incluso servicios o instalaciones de naturaleza inmobiliaria en el que hay elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponde, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos.

2.- Diferencia entre complejo inmobiliario y propiedad horizontal tumbada se encuentra en que en esta última se mantiene la unidad jurídica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya división o fraccionamiento jurídico del terreno que pueda calificarse de parcelación, no produciéndose alteración de forma, superficie o linderos.

3.- Distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas. Corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, y a la legislación autonómica regular la licencia para poder realizar legalmente el mismo. En este caso ha de tenerse en cuenta, como norma sustantiva, lo dispuesto en el artículo 330,h de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, según el cual: «1. Están sujetas a previa licencia urbanística municipal las actuaciones que seguidamente se relacionan: (…) h) La constitución y modificación de complejo inmobiliario, salvo en los casos en que legalmente quede exonerada su autorización administrativa».

Sin embargo añade que la constitución o modificación de un conjunto inmobiliario al igual que los actos de división, agregación y segregación de elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, requerirán en todo caso la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que de los mismos se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación. Y ello (parece que lo afirma) con independencia de los que disponga la regulación sustantiva autonómica.

4.- Hay división de terrenos en los casos de constitución de un régimen de propiedad horizontal tumbada en la que se creen nuevos espacios del suelo objeto de propiedad separada, dotados de plena autonomía, que suponen un fraccionamiento de conformidad con el artículo 26.2 del texto refundido de la Ley de Suelo, y por ello sería necesaria la obtención de la licencia correspondiente (ver R. de 21 de Noviembre de 2019).

(Notas de Alfonso de la Fuente en el comentario a la Resolución)

PDF (BOE-A-2021-2091 – 15 págs. – 289 KB) Otros formatos

TEMA DEL INFORME: NOTAS SOBRE DESHEREDACIÓN (Código Civil).

CIVIL. T. 114

Concepto: La desheredación es una sanción o pena civil que el testador impone a los legitimarios que incurren en alguna de las causas tipificadas en el Código Civil.

Requisitos:

FORMA DE LA DESHEREDACIÓN.

La desheredación tiene carácter solemne y sólo es eficaz si se hace en testamento valido (Art. 849 CC).

No se exige una forma testamentaria específica por lo que cabe cualquier forma testamentaria, común o especial, de entre las admitidas por el Código Civil (por ejemplo, testamento abierto, cerrado, ológrafo u otras formas como el militar, marítimo, etc.).

CAUSA DE LA DESHEREDACIÓN:

1 Tipicidad (legalidad) de la causa: Ha de ser una de las causas tipificadas en la ley (Arts. 852 y ss. CC).

Las causas de desheredación están tasadas y, sin perjuicio de que jurisprudencialmente se pueda fijar el alcance de los términos empleado por el Código Civil –como ha ocurrido con el maltrato psicológico- pero no cabe la analogía, ni la interpretación extensiva ni siquiera la argumentación de minoris ad maiorem (VALLET DE GOYTISOLO).

2 Expresión y concreción: La causa de la desheredación ha de quedar expresamente identificada en el testamento, bien porque se describa, bien porque se identifique con la cita del artículo y el ordinal correspondiente.

No cabe una expresión genérica en el testamento o fijarla posteriormente mediante acta notarial, por ejemplo. [Es el caso de la Resolución de 10 de febrero de 2021 testamentario (PDF (BOE-A-2021-2947 – 12 págs. – 286 KB)]

“… en este caso debe negarse eficacia a la desheredación, pues la testadora no menciona de manera expresa la concreta causa legal en que se funda para desheredar a sus hijos (arts. 848 y 849 el Código Civil) y se limitó a indicar que los deshereda «por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil», precepto legal en cual se incluyen muy diversas causas de desheredación y, por ello dicha mención es a todas luces insuficiente según la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General. Esta conclusión no queda empañada por el hecho de que en la escritura calificada se testimonie un acta notarial de manifestaciones de la testadora con dos testigos acerca de determinadas circunstancias con las cuales se pretende dar por probada la certeza de determinada causa legal de desheredación. Y es que la expresión de dicha causa tiene carácter solemne y por ello debe manifestarse en testamento”.

3 Cierta y no contradicha judicialmente, con éxito, por los desheredados: El requisito de la certeza se cumple inicialmente con la simple expresión en el testamento de la causa. El testamento es ley de la sucesión cuya eficacia sólo puede ser desvirtuada por los Tribunales.

Por tanto, dicha certeza no debe ser probada ex ante, sino que sólo deberán probarla quienes resultan favorecidos por la desheredación si los interesados la impugnan en juicio.

4 Existente al tiempo de hacer el testamento: Es en ese momento cuando debe existir la causa de la desheredación y cuando se determina si los desheredados son capaces para resultar imputables.

No pueden ser desheredados (i) personas inexistentes al tiempo del otorgamiento del testamento, (ii) o personas que, de modo patente e indubitado (por ejemplo, un recién nacido) resulte que no tienen aptitud ni las mínimas condiciones de idoneidad para haber realizado o ser responsables de la conducta que se les imputa.

EN CUANTO A LOS DESHEREDADOS.

Los interesados deben quedar identificados en el testamento y ser susceptible de imputación, como se ha dicho en el apartado anterior.

Para la designación de los desheredados se aplicarán los criterios de los artículos 772 y 773 CC siempre que no se albergue duda alguna sobre su identidad.

¿Qué ocurre con los hijos o descendientes del desheredado?: Conforme al artículo 857 CC, los hijos o descendientes del desheredado adquieren desde la apertura de la sucesión un derecho a la legítima mientras los desheredados no impugnen judicialmente, con éxito, la causa de desheredación.

Por tanto, los hijos de los desheredados deben ser considerados como legitimarios y deben intervenir necesariamente en la escritura de herencia (sin embargo, su intervención no es exigible en aquellos casos en que la partición se realiza por contador partidor testamentario).

Esta consideración de legitimarios que tienen los hijos de los desheredados tiene importantes consecuencia prácticas como sucedió la Resolución de 28 de enero de 2021 ( PDF (BOE-A-2021-2094 – 7 págs. – 246 KB) Otros formatos):

En esta Resolución se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia cuya ley sucesoria es un testamento en el que la causante deshereda a una de las hijas e instituyó herederos a los ocho hijos restantes. La desheredada tiene descendientes. En la escritura de herencia comparece la desheredada y se acuerda por todos los hijos, incluida la desheredada, que esta conserve su derecho a la legítima al no poderse probar la causa de desheredación invocada en el testamento.

Según la Resolución, si bien es cierto que todos los interesados en la herencia pueden partir de común acuerdo de modo distinto a lo previsto en el testamento, sin embargo, “respecto de la existencia de legitimarios desheredados (…) la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, «a falta de conformidad de todos los afectados», una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. artículo 658 del Código Civil), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (Resolución de 13 de septiembre de 2001)…”. Por ello, “en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020).

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (4)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

LEY DEL NOTARIADO.

Artículo 25.

Uno. Se modifica la letra a) del artículo 23 con la siguiente redacción: «a) La afirmación de dos personas, mayores de edad, que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario, siendo aquellos responsables de la identificación.

Artículo 25.

Se añade un nuevo párrafo al final del artículo 2 con la siguiente redacción: «Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.»

En consonancia con el resto de la legislación, la Ley del Notariado recoge con carácter general y aplicable a toda actuación notarial los medios que garantizan el acceso de las personas con discapacidad al instrumento público, para que sea efectivo el ejercicio de su capacidad jurídica.

Guarda relación el texto con otros artículos, como sucede, por ejemplo, en varios artículos del Código Civil: los artículos 665, 695, 706, 708.

Artículo 54.

Se modifica el apartado 1 del artículo 54, que queda redactado como sigue: «1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.»

Sobre la separación o divorcio ante Notario se modifica la redacción que afecta a los supuestos en que excluido de la intervención notarial. Se sustituye el caso de los hijos con modificación judicial de capacidad por el caso de los hijos mayores de edad respecto de los que se hubieran acordado medidas judiciales de apoyo atribuidas a sus progenitores.

Artículos 56, 57 y 62:

a) Declaración de herederos (Art. 56.1 párrafo 3).
b) Protocolización de testamentos cerrados (Art. 57 punto 3 apartado 2).
c) Protocolización de testamento ológrafo (Art. 62 apartado 3).

En los tres artículos se incluye la misma modificación referida a los casos en que el Notario debe notificar al Ministerio Fiscal:

“Cuando cualquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal o fuera persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará al Ministerio Fiscal para que inste la designación de Defensor Judicial cuando cualquiera de los interesados “fuere menor de edad o persona con discapacidad sin apoyo suficiente”.

Artículo 70. Sobre reclamación de deudas dinerarias no contradichas.

Se suprime la mención a las personas judicialmente incapacitadas y quedan excluidos del procedimiento con la nueva redacción «c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.»

Artículo 81. Sobre conciliación.

Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 81 para hacer constar que son indisponibles: «a) Las cuestiones en las que se encuentren interesados los menores.»

VECINDAD CIVIL. Modificación del artículo 15 CC.

CIVIL. T. 8.

El extranjero que adquiere la nacionalidad española debe optar al tiempo de la inscripción en el Registro civil por una de las vecindades civiles previstas en el artículo.

La nueva redacción contempla que la declaración se formule por el propio optante, sólo o con los apoyos que precise en caso de que se encuentre en situación de discapacidad; o bien se haga por medio de representante legal (supuesto en que queda comprendido el caso de la curatela representativa).

NACIONALIDAD.

CIVIL. T.13.

Opción (Art. 20 CC).

1 Por los menores de 14 años la declaración de opción la formulará su representante legal. La nueva redacción del párrafo primero suprime la anterior referencia al representante legal del incapacitado.

Cuando haya discrepancias sobre la solicitud de nacionalidad entre sus representantes legales, las discrepancias se solventarán mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

2 Los menores que son mayores de 14 años formularán la declaración con la asistencia de sus representantes legales.

3 Las personas con discapacidad optarán con los apoyos y ajustes que en su caso precises (nuevo apartado d).

4 El nuevo aparatado e) se refiere al caso de persona con discapacidad sujeta a curatela representativa.

Adquisición por carta de naturaleza (Art. 21 CC).

El apartado c) se refiere al representante legal del menor de 14 años y contempla, igual que sucede en el artículo anterior, el desacuerdo de los representantes legales del menor, caso en que se resolverá mediante expediente de jurisdicción voluntaria.

El apartado d) sustituye la referencia al incapacitado para referirse al interesado con discapacidad, quien actuará personalmente con los apoyos y ajustes necesarios.

Nacionalidad por residencia (Art. 22).

Sustituye la tutela por la curatela.

SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

CIVIL. T.86.

Artículo 81 y 82 CC. (separación y divorcio judiciales).

Párrafo primero del artículo 81.

«Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:»

Artículo 82.

«1. (…)

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.»

La discapacidad relevante es la del párrafo segundo de la Disposición adicional cuarta del CC, no la cualificada del párrafo primero. Se trata de personas con discapacidad sujetas a curatela sea o no representativa, lo que se justifica por la dependencia que en uno y otro caso tienen respecto de sus progenitores, criterio de dependencia que era el que se contemplaba en la redacción ahora modificada.

Se sustituye la mención a los Secretarios judiciales por la de Letrados de la Administración de Justicia, ajustándose a la actual terminología.

El último párrafo del artículo 82 se modifica en consonancia con el artículo 81 referido a la separación y divorcio judiciales, de modo que se excluye de la competencia notarial el caso de que haya hijos mayores de edad con discapacidad que dependan de sus progenitores por ser estos los titulares de las medidas de apoyo, trátese de curatela ordinaria o representativa.

Artículo 91 CC.

Se añade un nuevo segundo párrafo al artículo 91.

«Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.»

Artículo 94 CC.

Nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así:

«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.»

VIVIENDA FAMILIAR.

CIVIL. T.86 Y 87.

Articulo 96 CC: Se redacta del siguiente modo:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»

1 Caso de acuerdo entre los cónyuges:

El uso de la vivienda familiar se regirá inicialmente por lo que acuerden los cónyuges en el convenio regulador homologado judicialmente en el procese de separación o divorcio. Lo mismo se aplica a los casos de separación o divorcio notarial.

2 A falta de acuerdo:

Cuando haya hijos comunes menores de edad, el uso de la vivienda familiar y el de los objetos de uso ordinario e ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que todos alcancen la mayoría de edad.

Si entre estos hijos comunes menores de edad hubiera alguno con discapacidad, podrá la autoridad judicial, si lo considera conveniente, (i) acordar la continuidad en el uso de la vivienda familiar después de la mayoría de edad, (ii) fijando el plazo de duración de ese derecho en función de las circunstancias concurrentes.

Si hubiera hijos comunes mayores de edad se aplicará lo dispuesto para el caso de los hijos comunes menores de edad en situación de discapacidad.

3 ¿Qué ocurre en caso de custodia compartida?: Ante el silencio del Código habrá que estar al régimen general visto según haya o no acuerdo entre los cónyuges.

4 Disposición de la vivienda familiar:

La nueva redacción se refiere expresamente a la disposición de todo o parte de la vivienda familiar, mientras que en la redacción anterior se hablaba de disposición de la vivienda familiar. También en la anterior redacción se precisaba que la limitación se producía cuando el uso de la vivienda se había atribuido al cónyuge no titular, precisión que ahora no se hace.

En mi opinión, estas modificaciones no alteran sustancialmente el régimen de la disposición de la vivienda y deben interpretarse en el sentido de que, tanto si la vivienda pertenece a uno solo de los cónyuges como si les pertenece en proindiviso, la disposición de toda la vivienda o de la parte que corresponden al cónyuge no titular del uso exige el consentimiento del cónyuge titular del uso, lo que, pienso, era el criterio aplicable también con la redacción anterior.

Lo mismo sucederá en el caso de la custodia compartida ejercida en la vivienda familiar.

El último párrafo dispone que esta restricción dispositiva “sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.

Este último párrafo seguro que dará lugar a comentarios diversos. Por un lado, sobre qué tipo de asiento procede para hacer constar dicha restricción en el Registro, pues si consta en el asiento la atribución del uso de la vivienda familiar parece que tal constancia ya lleva implícita la restricción legal de disponer impuesta en el artículo 96 CC. Por otro lado, la redacción parece que hace obligatoria dicha constancia. Por último, la redacción del ultimo inciso (que es igual al del artículo 1320 CC) parece que está desubicada, pues no cabe la buena fe del tercer adquirente cuando la restricción está inscrita o deriva del derecho de uso inscrito.

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Galicia y Baleares: Cuestiones sobre Pactos Sucesorios.

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GALICIA Y BALEARES, TAN LEJOS TAN CERCA: ALGUNAS CUESTIONES SOBRE PACTOS SUCESORIOS

Vicente Martorell notario de Oviedo (antes de Ourense)

ESQUEMA:

INTRODUCCIÓN
POSIBILIDAD DE PACTOS SUCESORIOS TRANSFRONTERIZOS
1. Galicia
2. Baleares: SAP Palma de Mallorca 30/12/2020
BENEFICIOS FISCALES SUCESORIOS ADICIONALES
“PLUSVALÍA MUNICIPAL”
CONCLUSIÓN

1.- INTRODUCCIÓN

El propósito de estas líneas es abordar ciertas cuestiones prácticas en relación a los pactos sucesorios gallegos y a la incidencia que sobre ellos pudieren tener recientes pronunciamientos judiciales y administrativos referidos a otros semejantes existentes en el Derecho balear, por aquello de cuando la barbas de tu vecino…

Sin perjuicio de su tratamiento más extenso (La mejora y apartación gallega en la práctica: STS de 9 de febrero de 2016, La mejora y apartación gallega en la práctica: cuestiones transfronterizas, www.notariosyregistradores.com, febrero 2016 y febrero 2018, una versión continuamente actualizada puede verse en www.oviedonotaria.com), vienen regulados los pactos sucesorios de apartación y mejora en los artículos 209 y siguientes de la Ley gallega 2/2006. El pacto de apartación consiste en que, a cambio de la transmisión de presente de bienes concretos, se excluye al apartado y su linaje de la condición de legitimario en la herencia del apartante y, si se pacta, también de su sucesión intestada. Por el contrario, el pacto de mejora no supone tal exclusión, si bien la transmisión puede ser con reserva de ciertas facultades dispositivas o de futuro o a cambio de la asunción por el mejorado de ciertas obligaciones.

Por su parte, los artículos 50 y 51 del Decreto-legislativo balear 79/1990 establecen para Mallorca (y copiamos literalmente, porque ello va a tener su importancia) que “… Por el pacto sucesorio conocido por definición, los descendientes, legitimarios y emancipados, pueden renunciar a todos los derechos sucesorios, o únicamente a la legítima que, en su día, pudieran corresponderles en la sucesión de sus ascendientes, de vecindad mallorquina, en contemplación de alguna donación, atribución o compensación que de éstos reciban o hubieren recibido con anterioridad…”.

En ambos casos su éxito se explica, no por ningún romántico «Volksgeist», sino por su consideración de sucesión «mortis causa» a todos los efectos… incluido su favorable tratamiento fiscal, que permite la aplicación del régimen tributario sucesorio incluso a transmisiones que se configuran de presente, lo cual supone:

La procedencia de las reducciones y demás beneficios estatales y, sobre todo, autonómicos, en favor de parientes del Impuesto sobre Sucesiones.
La no tributación en el IRPF de la eventual ganancia patrimonial, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016… aunque está anunciado su simple diferimiento si después el adquirente transmite en vida de su transmitente.
Los pactos sucesorios no deberían acumularse entre sí (Resolución DGT de 17 de octubre de 2013), ni a la sucesión operada por fallecimiento del causante (Resolución DGT de 30 de abril de 2014)… de momento.

2.- POSIBILIDAD DE PACTOS SUCESORIOS TRANSFRONTERIZOS

2.1 Galicia

Tradicionalmente, mejora y apartación requerían nacionalidad española y vecindad civil gallega del mejorante/apartante (arts. 9-8 y 16-1 del Código Civil español).

Desde la aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones (sucesiones transfronterizas causadas desde el 17 de agosto de 2015), los extranjeros con residencia habitual en Galicia pueden otorgar tales pactos sucesorios (art. 25-1), para lo cual es conveniente la acreditación y documentación en lo posible de dichas circunstancias.

También pueden seguir haciéndolo los españoles con vecindad civil gallega pero residentes en el extranjero, si bien ahora en virtud de la «professio iuris» por la ley nacional (arts. 25-1 y 22).

El problema se planteará frecuentemente cuando, tratándose de bienes gananciales o comunes, ambos padres residan en el extranjero pero sólo uno de ellos sea de nacionalidad española y vecindad civil gallega.

El artículo 25-2 del Reglamento europeo de Sucesiones dice que “… un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto…”; pero el artículo 25-3 del Reglamento europeo de Sucesiones añade que “… No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece…”.

Entiende entonces Inmaculada ESPIÑEIRA (Respuesta al VIII Dictamen de Derecho Internacional Privado, www.notariosyregistradores.com, diciembre de 2017) que ambos cónyuges, el gallego y el extranjero, pueden optar por la gallega como ley aplicable para la admisibilidad del pacto sucesorio de mejora sobre un bien ganancial, ya que dicho artículo 25-3 no exige que las disposiciones del pacto sean recíprocas.

Desarrollando esta sugestiva interpretación, ello parece que deba hacerse extensivo a cualquier tipo de comunidad, incluso la ordinaria derivada de un régimen de separación o independiente de cualquier noción de régimen económico-matrimonial. ¿Y si los bienes son privativos de cada cónyuge pero su disposición en favor del descendiente está mutuamente condicionada?

2.2 Baleares

La cuestión era también pacífica en relación a la “definición” mallorquina, hasta que una calificación registral y una no menos desafortunada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de mayo de 2019 negaron que fuese de aplicación a unos franceses residentes en Mallorca, por entender que el art. 50 de la Compilación balear parece limitar tal institución a la “… la sucesión de sus ascendientes, de vecindad mallorquina…”.

De momento los gallegos ponemos nuestras barbas en remojo, haciendo la reserva de que la “donación con pacto de definición” mallorquina puede ser análoga a la “apartación” gallega, pero los arts. 209 y ss. de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia no condicionan ésta a ninguna supuesta condición personal.
Y por supuesto no comparto dicho pronunciamiento… que ni la propia Dirección General acaba de creerse cuando añade “… no corresponde a este Centro Directivo valorar y no se prejuzga, si la exigencia de la condición de mallorquín (vecindad civil cualificada), en cuanto cualidad subjetiva basada en la tradición y antecedentes históricos, ha de considerarse o no desigualdad en el trato que reciben los ciudadanos europeos residentes en España, teniendo presente que es, además, la misma situación para un ciudadano español, distinto del mallorquín…”.

Tampoco es compartido por la doctrina mayoritaria. Pueden citarse, entre los que así se han manifestado en esta web, a los notarios Inmaculada ESPIÑEIRA (Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019 sobre “Definición mallorquina” y Reglamento (UE) 650/2012, septiembre 2019) y Bartolomé BIBILONI (El pacto sucesorio de definición otorgado por extranjeros residentes en España, mayo 2020).

Sorprendentemente dicha Resolución fue confirmada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca de 11 de mayo de 2020… hasta que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 30 de diciembre de 2020 ha puesto las cosas en su sitio al revocar la del juzgado de instancia, considerando que tal inciso final, exigiendo la condición de mallorquín, sólo es aplicable a los nacionales españoles, y que las normas internas no pueden frustar mediante requisitos adicionales los objetivos y fines pretendidos por las normas europeas.

Otra cosa sería consagrar jurídicamente el concepto de foraster. Civilmente no existe el mallorquín, como tampoco existe el payo o el gentil. Existen el español de vecindad civil balear-mallorquina y el extranjero con residencia en la unidad territorial Mallorca. Y la mención del precepto a tal condición, aunque inane antes del Reglamento europeo de Sucesiones, pero que podía justificarse en una aclaración de que la posibilidad del pacto sucesorio la determinaba la condición del causante; después del Reglamento europeo de Sucesiones se revela contraproducente para las sucesiones transfronterizas, toda vez que la nacionalidad deja paso a la residencia como criterio principal determinante de la ley sucesoria aplicable.

De otro lado, la Resolución de la Dirección General de Tributos de 29 de octubre de 2019 (V3055-19) no parece verle ningún obstáculo a que un británico residente en Ibiza otorgue en favor de su padre, también británico pero residente en el Reino Unido, un pacto sucesorio de institución conforme al art. 73 de la Compilación balear. También es verdad que, a diferencia de la definición mallorquina, la regulación del pacto sucesorio de institución no habla de una supuesta condición ibicenca… y que se trataba de participaciones sociales, que escapan de la competencia de la hoy llamada Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Precisamente, la Resolución DGDJFP de 10 de agosto de 2020 niega que un italiano residente en Ibiza pueda otorgar en favor de su hijo un pacto sucesorio con transmisión actual de bienes; a lo que cabe oponer que, es verdad que al regular los pactos sucesorios en Ibiza y Formentera el art. 77 de la Compilación balear se remite (en cuanto a los pactos de renuncia) a la regulación de la definición mallorquina, pero ello no puede fundamentar la exigibilidad de una supuesta condición de ibicenco, porque la remisión lo es sólo en «lo no convenido por las partes», y ello frente a la reiterada referencia a Mallorca del Centro Directivo, que parece haberse equivocado de isla.

Ya puestos, apuntar para Menorca que el art. 65 de la Compilación balear declara aplicable lo dispuesto en el Capítulo I para Mallorca, a excepción de los arts. 54 a 63, pero incluyendo lo relativo a pactos sucesorios, que antes de la reforma por Ley 7/2017 estaba también excluido.

Esperemos que la cuestión haya quedado resuelta definitivamente, sin necesidad de que, como tantas otras veces, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos llame al orden… sobre todo porque las indemnizaciones a los afectados las pagamos los demás de nuestro bolsillo.

3.- BENEFICIOS FISCALES SUCESORIOS ADICIONALES

Hemos dicho que una de las gracias de los pactos sucesorios es la procedencia de los beneficios estatales y, sobre todo, autonómicos, en favor de parientes del Impuesto sobre Sucesiones, fundamentalmente:

Desde el 1 de enero de 2020, los descendientes apartados/mejorados de 21 años o más (y, en su caso, el cónyuge apartado) gozan de una reducción en la base de 1.000.000 €uros (6-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011). Entre 2016 y 2019 tal reducción era de 400.000 €uros.
La reducción en la base de 25.000 €uros y un tipo del 1% en bases hasta 700.000 € ( 21 y 33-2 del Decreto-legislativo balear 1/2024).

Parecen también aplicables reducciones como la que, para la vivienda habitual, prevé el art. 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011. Así lo reconoce la Sentencia del TSJ Galicia de 27 de febrero de 2013.

Teniendo en cuenta que, según el art. 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011, “… Cuando por un mismo transmitente se produjese la transmisión de varias viviendas habituales en uno o en varios actos, por causa de muerte o por pactos sucesorios, únicamente se podrá practicar la reducción por una sola vivienda habitual…”. De manera que aplicada la reducción por vivienda habitual en un pacto de mejora, no podrá volverse a aplicar en un nuevo pacto sucesorio o en la sucesión final (Resolución ATRIGA V0002-18 sobre Sucesiones).

Es de advertir que la Resolución DGT de 5 de junio de 2020 (V1788-20, reiterada en las V1790-20 y V1792-20), en relación al pacto sucesorio balear de finiquito de legítima, análogo a la apartación gallega, reconoce que queda sujeto en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como adquisición «mortis causa», pero no admite la aplicación de las reducciones por empresa individual, negocio profesional o participaciones en entidades, ni la «mortis causa», ni la «inter vivos». Y ello por el pedestre argumento de que el art. 20-2-c LISD habla de persona fallecida.

4.- “PLUSVALÍA MUNICIPAL”

Según resulta del art. 104 del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, los pretendidos incrementos (en el sentido de la conocida STC de 11 de mayo de 2017 y su precedente vasco; así como su interpretación por la STS de 9 de julio de 2018) que se pongan de manifiesto con la transmisión operada en virtud de los pactos de mejora o apartación pueden estar sujetos al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (“plusvalía municipal”).

Dado su carácter gratuito (lo dijo la STS de 5 de noviembre de 2013, aunque me suscita dudas en relación a todo pacto de no suceder mediante contraprestación), sujeto pasivo sería el apartado/mejorado (art. 106).

Serían igualmente aplicables las eventuales bonificaciones que algunas ordenanzas municipales suelen prever en relación a la transmisión «mortis causa» de la vivienda habitual y/o en favor de parientes próximos.

Por ejemplo, en mis tiempos el art. 7-3 de la Ordenanza fiscal nº 5 de Ourense preveía una bonificación en la cuota del 60% para la transmisión «mortis causa» de la vivienda habitual del causante (durante los 2 años anteriores) en favor de descendientes, ascendientes o cónyuge (con mantenimiento durante 4 años). Sin embargo, en su día me informó el abogado Rubén RÚA PRIETO que no las estaban aplicando a la mejora, lo que motivó varios recursos contenciosos, aunque recientemente me ha comentado también que la sangre no llegó al río [sic].

Curiosamente la propia Dirección General de Tributos en un informe de abril de 2015, en relación a un análogo pacto sucesorio de presente balear, entiende que “… al constituir los citados negocios transmisiones “mortis causa”, en la liquidación del IIVTNU serán aplicables todos los beneficios fiscales regulados en la normativa del impuesto para aquel tipo de transmisiones… para el caso de que el ayuntamiento competente… la haya establecido mediante ordenanza fiscal…”.

CONCLUSIÓN

A veces es bueno espiar al vecino para ver lo que hace en lo que el abogado balear Alejandro DEL CAMPO llama eutanasia fiscal. Lo mismo es predicable, por ejemplo, de vascos y catalanes, salvo en aquellos casos en que los pactos sucesorios con transmisión de bienes de presente se conceptúen expresamente como donaciones. Y hasta del mismo Derecho Común, para los que se atrevan a recuperar viejas suertes, como la de los arts. 826 y 827 del Código Civil, a las que el oxígeno fiscal puede insuflar nueva vida.

Vicente Martorell, notario

11 de enero de 2021

Nota de la redacción:

Nos remite Francisco Javier Oñate Cuadros, notario de San Sebastián, copia de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 30 de diciembre de 2020 que revoca la Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019.

Este es su texto en Word

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DE VICENTE MARTORALL

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GALICIA Y BALEARES, TAN LEJOS TAN CERCA: ALGUNAS CUESTIONES SOBRE PACTOS SUCESORIOS

Paisaje de Allariz (Ourense). De Ana Isabel Rodríguez Parada.

Nación y nacionalidades

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NACIÓN Y NACIONALIDADES: QUINCE MINUTOS HISTRIÓNICOS.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

“Ateniense.- ¿Fue un dios, huéspedes, o fue un hombre el que asumió la responsabilidad de ordenar vuestras leyes?

Clinias el Cretense.- Un dios, huésped, un dios, para decirlo con toda justicia. Entre nosotros lo fue Zeus, y entre los lacedemonios, de donde procede nuestro amigo, creo que ellos afirman que fue Apolo. ¿No es así?

Megilo el Espartano.- Sí.” (1)

Resumen:

En estas líneas, en serio y en broma, se mantiene que Nación es lo que todos saben, incluso yo, y Nacionalidades es la Regionalidad o Vecindad Civil, no las Autonomías, sin olvidar la Nacionalidad.

ABSTRACT: In these lines, seriously and jokingly, it is maintained that Nation is what everyone knows, including me, and Nationalities is the Regionality or Civil Neighborhood, not the Autonomies, not forgetting the Nationality.

SUMARIO:

I.- Las fuentes de información.

II.- Material jurídico utilizado.

III.- Nación Española, Nacionalidades, Nacionalidad, Patria, Regionalidad o vecindad civil.

IV.- La conclusión.

V.- Un comentario.

Notas

Enlaces

I.-Las fuentes de información-

Las fuentes de información, también llamadas, en el ámbito universitario de investigación, “bibliografía”, han sufrido, como todo, una vertiginosa evolución que fosiliza el mismo termino debido a la tecnología y a la inmediatez de los hechos, incluidos los jurídicos, noticiados con su precipitado y obligado comentario en las llamadas tertulias, hoy tan de moda y seguidas.

Recuerdo a este respecto las tesis doctorales en las que el Tribunal calificador observaba, con especial atención, la “Bibliografía”, cuestión esta importante pero, sin duda, desorbitada, hecho este que obligaba a los doctorandos a elaborar una interminable lista de libros, trabajos y revistas sobre el tema objeto de la tesis, eso sí, distinguiendo entre “Bibliografía existente” y “Bibliografía consultada”; ¡vamos! que la honradez por encima de todo. La informática hoy completa e incluso sustituye este medio de información con evidente ventaja.

Sea ejemplo de lo dicho una tesis, sobre el Estructuralismo de Michel Foucault, que aunque calificada con sobresaliente cum laude, fue objeto de crítica por un miembro del tribunal, fundándose, tal vez con cierta razón y exceso de rigor, en que la doctoranda listara en la bibliografía la obra de Nietzsche “Así habló Zaratustra” publicada por la antigua editorial Círculo de Lectores (2); la critica iba dirigida a la editorial manejada, por su carácter popular, ajeno al rigor del mundo universitario.

La solapada critica que antecede se extiende también a los trabajos jurídicos cuyos autores, obligados por las circunstancias descritas, en algunos casos, como puede ser el mío, vierten opiniones, tal vez certeras pero poco fundamentadas y es que los medios así lo exigen. En definitiva, una ligera tardanza hace que el trabajo quede obsoleto.

Así las cosas a nadie extrañará que en estas letritas estén latentes los medios de comunicación social. Y es que esa excusa de los políticos “me acabo de enterar por la prensa”, en algunos casos, es verdad.

Y todo este circunloquio ¿para qué? Pues es el caso que, como siempre, esta mañana he escuchado una tertulia de radio, una vez más, sobre el tema que nos ocupa; he de confesar que no recuerdo haber leído o tal vez si, en medios jurídicos, algo sobre esta cuestión, tan manida ya, que hoy abordo, pero lo que es oír, ver y leer mucho por los medios de comunicación social, conociendo así los posicionamientos de los partidos políticos, las opiniones de los constitucionalistas y de la prensa especializada, esta última nada desdeñable y también, claro está, la de nosotros, el Pueblo.

Como esto es corto y se escribe bajo el signo de la inmediatez y, tal vez, de la osada ignorancia, me obliga a sincerarme como es el caso de la mencionada “Bibliografía consultada” y “Bibliografía existente”; quiero decir con ello que abordo el tema como el gitano de La casada infiel de Lorca, “sin bridas y sin estribos”, pero si con una peculiaridad, la visión de un civilista (¿?) en sede constitucional.

II.- Material jurídico utilizado.

Habrás de convenir conmigo que la Constitución española es una Ley y como tal, no obstante su rango, está sometida a la ley misma, en este caso, entre otros, al art. 3 del Código Civil Español que sanciona estos medios de interpretación normativa: 1. Gramatical. 2. Antecedentes históricos y legislativos. 3. La realidad social. 4. La equidad.

La analogía, prevista en el art.4, aunque próxima, es ajena a la hermenéutica ya que tal vez, bajo el velo de la aplicación de la norma, entre en el campo de la elaboración legislativa. (3)

De conformidad con lo que antecede se ha tenido en cuenta, por orden cronológico, el siguiente material:

1.- El Derecho Romano que distingue entre el Cives, los Peregrini y los Barbari, estado civil aquel, el de ciudadano romano, que legitimó a Pablo de Tarso, cuando iba a ser flagelado, para alegar en su defensa: “Ego sum cives romanus”.

2.- El Código Civil Español en su conjunto y singularmente los arts 4º 3., 13, 14 y 15 del mismo.

3.- La Constitución Española, en especial su preámbulo y los arts 2, 3 y 11.

Esta supernorma, aunque así sea, forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico y como tal parte ha de acomodarse, en su interpretación y aplicación, a ese conjunto normativo , porque sí y además porque ella misma lo reconoce. Insistiré después en ello.

4.- Unos buenos diccionarios porque la Constitución va dirigida al Pueblo Soberano, único interprete, en última instancia, que nos dice como entiende lo que lee.

5.- Y como mas reciente la sentencia del Tribunal Constitucional de “13-XI-2019 que analizó determinados preceptos de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y contratos….” en relación con el art. 149.1ª.8ª de la Constitución y el Estatuto de Cataluña. (5)

III.- Nación Española, Nacionalidades, Nacionalidad, Patria y Regionalidad o Vecindad Civil.

Hice referencia a una tertulia radiofónica (4) que tuvo lugar el 9-12-2019; uno de los tertulianos me parece recordar que comentó algo así: “Lo cierto es que el artículo segundo de la Constitución solo hace referencia a la Nación Española…”, un pequeño incidente me impidió seguir a la escucha y lo lamento muy de veras porque esa intervención suscitó mi curiosidad y es por ello por lo que me encuentro aquí.

El iter discursivo es este:

1.- Nación viene de nascere, nacer, es el lugar donde uno nace y mucho más, digamos que es “comunidad de personas que viven en un territorio regido todo él por el mismo gobierno y unidas por lazos étnicos” (6).

La comunidad lingüística tal vez no sea esencial (piénsese en la Confederación Helvética) y los lazos étnicos, hoy, tampoco, debido a los inevitables, aunque sí regulables, movimientos migratorios, sea por mejorar las condiciones de vida o, incluso, por sobrevivir al impulso de los no lejanos cambios climáticos.

Es esa comunidad organizada la que genera el Estado, identificando el art. 1 de la Constitución España con Estado y todo ello residenciado en el Pueblo Español depositario de la soberanía nacional.

Pero algo más de lo dicho porque en ello va implícito, por extensión y consecuencia, la nacionalidad misma, con su distinción entre originaria y derivativa y los sistemas para adquirirla, el ius soli y el ius sanguinis, de tal forma que son nacionales no solo quienes nacen en dicho territorio, aunque vivan fuera, sino también los que no habiendo nacido viven en él, cumpliendo determinados requisitos, o son descendiente directos de nacionales.

La idea que se acaba de exponer no es desde luego completa ni exhaustiva y se matiza como sigue.

2.- Nacionalidad es un estado civil de la persona inscribible en el Registro civil y que es la consecuencia obligada de pertenecer a una nación, adquiriendo así la ciudadanía de un determinado Estado, por los sistemas antes vistos, con los derechos y obligaciones que ello entraña; se es ciudadano de … o como antes se decía, súbdito de …

¿No te recuerda la ciudadanía la ciudad, al cives de la civitas romana?

Adviértase y no se olvide que, conforme al art. 149.2ª de la Constitución, el régimen jurídico de la Nacionalidad es competencia exclusiva y no delegable del Estado.

3.- Nacionalidades, desde luego, gramaticalmente, no es una nación porque el plural de esta es naciones pero ¿es una nacionalidad? ¿un estado civil sensu estricto? La respuesta es negativa porque, si no hay en la Constitución, como insistiremos después, mas nación que la española, difícilmente puede haber otras nacionalidades distintas, dentro del Estado, al faltar el presupuesto nación. Entonces ¿ante qué fenómeno lingüístico y jurídico nos encontramos?

Sigamos argumentando, a mayor abundamiento, el texto constitucional, insistimos, sin ánimo exhaustivo, en su preámbulo y en sus arts 2 y 11, solo se refieren a la Nación Española y a la Nacionalidad Española y el art. 12 y 14 a los españoles. Entonces la pregunta es inexcusable: ¿Acaso los catalanes, vascos, gallegos, baleares, etc no pertenecen a ninguna nación, no son sujetos de derecho, en el ámbito interno e internacional?

El principio inclusus unius exclusus alterius, nos lleva, por exclusión, a afirmar que no existe, constitucionalmente, más nacionalidad que la española, me guste o no me guste.

¡Nacionalidades! ¿Una palabra, un término sin contenido? Rotundamente No.

¿Acaso es termino sinónimo a Comunidades Autónomas? Pues no, fundado en que el art. 2 menciona a las nacionalidades y el 3.2 a las Comunidades Autónomas, son términos y conceptos contrapuestos o cuando menos distintos.

Y si introducimos el término “regiones” (a continuación de nacionalidades en el art. 1) la cosa se complica mas. Seguiré con esto después para darme un descanso.

4.- Patria, es concepto eminentemente emotivo o sentimental, es la bandera del art. 4 de la Constitución, lo mismo que el himno nacional. Adviértase que las emociones no son siempre controlables, de ahí que……

5.- Regionalidad o vecindad civil es también un estado civil de la persona y como tal inscribible en el Registro civil, estado civil que determina la vinculación con un territorio, municipio o, no siempre, comunidad autónoma en su totalidad, con sometimiento a los derechos civiles forales o especiales que rijan en dicho territorio.

Tienen la consideración de territorios forales Aragón, Baleares, Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco, y Valencia muy limitadamente, como puede decirse también de las ciudades como Jerez de los Caballeros o pueblos donde se aplica el fuero de Baylio, cuya competencia se extiende, en este último caso, exclusivamente al régimen económico matrimonial de comunidad universal.

Los sistemas para adquirir la regionalidad son los mismos que los que determinan la nacionalidad pero con sus matices, de conformidad con el art 14 Código Civil Español, de aplicación general ex arts 13 del mismo y 149.8ª de la Constitución.

La regionalidad es una nacionalidad en do menor, de carácter interno y casi sin trascendencia internacional salvo por la vía conflictual, operante solo en la legislación civil.

IV.- La conclusión.

Decía que la Constitución es una pieza, la mas importante de nuestro Ordenamiento Jurídico, que como tal ha de coordinarse con él, estando sometida en su aplicación e interpretación a la ley misma, en nuestro caso el Código Civil Español cuyo art 4º 3. sanciona que las disposiciones de este Código se aplicaran como supletorias en las materias regidas por otras leyes.

Las llamadas que la Constitución hace a otras leyes no son pocas.

Esto que antecede y lo expuesto hasta ahora permite afirmar que las nacionalidades constitucionales hacen referencia a la regionalidad o vecindad civil que son consecuencia de su presupuesto, los territorios forales, incluidos entre ellos aquellos en que rige en su plenitud el Código civil Español; se diferencian entre si en que la competencia legislativa, en la materia de su competencia civil, foral o especial, la tienen las Comunidades Autónomas en el primer caso y el Estado en el segundo.

Esta es la conclusión: Nacionalidades = Vecindades o regionalidades civiles. Aquí si se cohonestan los plurales, vista la diversidad foral imperante en distintos territorios del Estado.

No quiero finalizar sin hacer referencia a la sentencia del TC apuntada que al interpretar el art. 149. 1. 8ª de la Constitución, en cuanto atribuye a las Comunidades autónomas competencia legislativa sobre sus derechos civiles, allí donde existan, exceptúa, entre otras, que son competencia exclusiva del Estado, las bases de las obligaciones contractuales, considera que esta excepción, para su aplicación, exige una ley que determine cuales son esas bases, la ausencia de esta ley obliga al tribunal a formular unos principios que constituyen las bases de la contratación, considerando que la ley catalana no infringe dichas bases salvo en la resolución de la compraventa que introduce un procedimiento notarial que precisamente por su naturaleza procedimental es de la exclusiva competencia del Estado y por ello inconstitucional en ese punto concreto.

Esta sentencia no es del todo satisfactoria pues cuando la Constitución exige un desarrollo legislativo lo especifica, como es el caso del art. 32, entre otros muchos, para el matrimonio, al paso que el art 149 no exige tal desarrollo.

En pura dialéctica tiene razón el TC, pero yo me hago esta pregunta: ¿Era ese el espíritu constitucional?

Y es que la pregunta se extiende también a todo lo que aquí se ha dicho.

Esta objeción está fundada en el art. 3 del CcE que al ofrecer los medios interpretativos de las normas, modaliza su aplicación, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

V.- Un comentario.

La problemática que plantea la organización territorial del Estado y la más que necesaria reforma constitucional, pone en superficie la vulneración, no del Estado de Derecho sino del Derecho mismo del que se pretende hacer un engendro protagórico que como tal permite la falacia y la arbitrariedad propia de los sofistas, confundiendo, en todos los ámbitos y foros, el Derecho con los mítines políticos y la algarada.

Nuestra Constitución, vista la situación actual y la manipulación que se hace del Derecho, se ha transformado en una insula erroris, como diría el historiador romano Antonino.

¿Muere el Derecho? La pregunta no es baladí; tal vez los Ordenamientos Jurídicos sean insuficientes para mantenerlo vivo; a los problemas apuntados sobrevienen otros de candente e inquietante actualidad y de ámbito universal como, entre otros, la inteligencia artificial ¿Habrá que atribuir personalidad jurídica al algoritmo? ¿cómo determinar la responsabilidad por los daños causados por esa inteligencia artificial por hechos que no hubieran podido preverse o que previstos fueren inevitables? (7).

Cuando el Ateniense preguntaba a sus huéspedes si las leyes eran obra de los dioses o de los hombres y Clinias el lacedemonio y Megilo el espartano contestaron que de aquellos, de los dioses, nos unimos a su opinión porque hoy, tal como se interpretan y no se aplican, no hay quien las entienda, por eso, porque “son obra de los dioses”.

Antonio Ripoll Jaen

Salamanca 15 de diciembre de 2019.

NOTAS

Las leyes, Platón, edición de José Ramon Ramos Bolaños, pg 57, e Alkal SA, 1988.
La citada editorial existe todavía y pertenece al grupo Plantea y su contribución a la divulgación y fomento de la lectura, con la carga cultural que conlleva, es inestimable.
En mi trabajo”¿Jurisprudencia? Y ¿Por qué? ¿Para qué?” en notariosyregistradores se trata de soslayo esta cuestión.
En esta ocasión fue Onda Cero, programa “Más de Uno con Carlos Alsina y Juan Ramón Lucas” y el tertuliano Arcadi Espada; el posicionamiento de este periodista es bien conocido pero abstracción hecha del mismo, tan respetable como el de cualquier otro, hay que reconocer su inteligencia así como su buen y brillante argumentar.
Lo entrecomillado y en cursiva es testimonio de notariosyregistradores. Es interesante el comentario y resumen que se hace de esta sentencia.
Maria Moliner, Diccionario del Uso del Español, editorial Gredos SA, Madrid 1977.
Asistí el 12-12-2019 en la Academia Matritense del Notariado a una conferencia dictada por Pablo Garcia Mexia “Inteligencia artificial. Una mirada desde el Derecho” y la cito, aunque tal vez sea una digresión, yo no lo creo así, por su la máxima calidad y actualidad. A quienes no asistieron sugiero su acceso por vía telemática, vale la pena.

ENLACES:

RESUMEN STC CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA

DEL ESTADO LEGISLADOR Y DEL FRAUDE LEGISLATIVO

¿JURISPRUDENCIA? Y ¿POR QUE? ¿PARA QUE?

OTROS ARTÍCULOS DE ANTONIO RIPOLL JAEN

SECCIÓN DOCTRINA

SECCIÓN OPINIÓN

PORTADA DE LA WEB

Palacio Salinas de Salamanca. Por Tamorlan.

Pinceladas sobre Vecindad Civil

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DOS PINCELADAS SOBRE VECINDAD CIVIL

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

I.- Vecindad civil, matrimonio e incidencia de la entrada en vigor de la Constitución

II.- Vecindad civil. Adquisición por residencia. Cómputo del plazo. El periodo de residencia durante la minoría de edad.

Enlaces

I.- Vecindad civil, matrimonio e incidencia de la entrada en vigor de la Constitución

(Comentario a las Sentencias del TS sección 1ª, número de Resolución 412/2016 de 20 de junio de 2016- ponente Don Francisco Javier Orduña Moreno- y número de Resolución 588/2009 de 14 de septiembre de 2009- ponente Doña Encarna Roca Trías.)

El artículo 14.3.4 CC antes de la reforma operada en 1990 (y en idéntico sentido, el artículo 15 antes de la reforma de 1974) determinaba que la mujer casada seguía la condición del marido y tal previsión resultaba ajena a la voluntad de la mujer (vid sucesivos reformas artículos 15, 14 CC y 225 RRC (1).

Hechos STS de 14 de septiembre de 2009:

Don J. de vecindad civil catalana, comparece junto su esposa en el año 65 ante un Juzgado de paz de Navarra, declarando que residía en una localidad de Navarra desde hacía más de dos años y que deseaba adquirir la vecindad civil de Navarra; Don J reitera la declaración ante el señor Juez encargado del Registro Civil de Pamplona en el año 1968 (órgano competente) y causa inscripción marginal en la inscripción de nacimiento de ambos cónyuges ya que la mujer casada (artículo 15.3) seguía la condición del marido y la declaración del marido fue suficiente para causar nota marginal en la inscripción de nacimiento de la causante. El 20 de febrero de 1996 Doña M declara ante el encargado del Registro Civil su voluntad de conservar la vecindad civil de Navarra y fallece en 1998, en Barcelona, donde mantenía su residencia desde hacía más de diez años después de la entrada en vigor de la Constitución, 29 de diciembre de 1978. Su marido había fallecido con anterioridad el 20 de abril de 1986.

La cuestión central se centra en determinar la vecindad de Doña M en el momento de su fallecimiento (ley sucesoria) y la Sentencia llega a las siguientes conclusiones:

1ª.- Cuando su esposo, don J en el año 1968 adquirió la vecindad civil de Navarra, este cambio se extendió a su esposa doña M, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 del CC de 1889; esto es, Cuando Don J manifestó su voluntad de adquirir la vecindad civil de Navarra cuando llevaba mas de dos años residiendo allí, llevó consigo que también adquiriese la vecindad civil de Navarra su esposa, por seguir la condición de su marido.

2ª.- Don J, aunque se trasladase a residir a otro territorio (Cataluña) no necesitaba reiterar tal declaración (artículo 65 LRC); quien ha manifestado adquirir la vecindad civil no necesita reiterar la declaración, aunque luego resida en territorio de distinta vecindad durante más de diez años.

3º.- Considera que Doña M en el año 1968 adquirió automáticamente por disposición legal, “ex lege” la vecindad civil de Navarra de su marido, al margen de cuál fuera su voluntad, esto es, no adquirió la vecindad civil de Navarra por declaración expresa y de forma autónoma.

4ª.– El día 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigor de la Constitución, la mujer dejó de seguir la condición del marido ya que la entrada en vigor de la Constitución supuso dejar sin efecto la vinculación de la mujer casada a la vecindad civil de su esposo (disposición derogatoria 3 CE). El artículo 14.3. 4º CC (antes 15 III) es una norma preconstitucional que contiene una flagrante lesión del derecho a la igualdad de los cónyuges, por establecer un trato discriminatorio entre marido y mujer, dado que imponía a la mujer una vecindad, independientemente de su voluntad, de forma que los sucesivos cambios que experimentara la vecindad civil del marido le iban a afectar a ella, tanto si deseaba adquirirla como si no.

5ª.- Doña M, al entrar en vigor la Constitución tenia la vecindad civil de Navarra como consecuencia de tenerla su marido, residía en Cataluña y mantuvo la residencia en Cataluña durante un periodo de diez años después de la entrada en vigor de la Constitución; a partir de la entrada en vigor de la Constitución, rota la vinculación de la vecindad civil de la mujer a la de su marido, nada impedía que Doña M por sí misma, autónomamente, adquiriese la vecindad civil catalana por residencia de diez años, sin declaración en contra durante ese plazo (que no se produjo) por lo que concluye que desde diciembre de 1988 ostentó la vecindad civil catalana, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.3, 2º CC, entonces vigente y falleció bajo tal vecindad.

6ª.– Aunque su marido Don J cambiara voluntariamente de vecindad, la propagación a su esposa del cambio de vecindad se produjo automáticamente por lo que no se aplicaba el artículo 65.III LRC a la esposa, Doña M. El TS resuelve que se extiende a la mujer la vecindad civil del marido ope legis ya que la declaración expresa de adquisición es del marido, no de ella; ella la adquiere ex lege por seguir la condición de aquél.

7ª.- Las declaraciones de “adquisición” o “de conservación o no pérdida” de la vecindad civil deben hacerse ante el Encargado del Registro Civil, órgano competente.

8ª.- La disposición transitoria de la Ley 11/1990 permitía a la mujer casada recuperar la vecindad civil que ostentaba antes de contraer matrimonio siempre que lo solicitara de forma expresa y en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley.

Para el TS, la doctrina de la derogación sobrevenida del artículo 14.3.4 CC (antes 15 III CC) por aplicación de los principios contenidos en la Constitución es compatible con la Disposición Transitoria de la ley 11/1990 que se aplicará en aquellos casos en que la mujer no haya adquirido la vecindad civil de origen en el momento de entrar en vigor la Ley 11/1990 y señala que la citada disposición transitoria no es la única forma de recuperar la vecindad civil perdida por matrimonio, puesto que seguían funcionando los distintos sistemas del artículo 14 CC, es decir, la de residencia de dos años, con declaración favorable y la de diez años, sin declaración en contra, que a partir de la vigencia de la CE, permitieron a las mujeres casadas adquirir una vecindad civil distinta de la del marido, cerrando el ciclo de la disposición transitoria.

9º.- En cualquier caso, la derogación de la regla de sujeción de la esposa a la vecindad civil del marido contenida en el artículo 14.3.4 CC, “no produjo efectos retroactivos a las situaciones ya consolidadas con anterioridad a su entrada en vigor” (FD 6º de la citada Sentencia).

Concluye que la vecindad civil de la causante al tiempo de su fallecimiento era la catalana que ostentaba desde diciembre de 1988.

Hechos STS de 20 de junio de 2016:

Doña Lorenza, nacida en Córdoba, adquirió la vecindad civil de Navarra en 1944 por razón de su matrimonio con Don Luciano de vecindad civil de Navarra; posteriormente, se traslada con su esposo a Cataluña y en 1971 adquiere vecindad civil catalana por seguir la de su marido que la adquirió por residencia continuada de 10 años en Cataluña.

Realiza con su esposo una serie de testamentos de hermandad en los años 1975, 1976, 1980, 1990 y el último de fecha 5 de noviembre de 2001, revocatorio de los anteriores y por el que se abre su sucesión y en el que, entre otras disposiciones, se instituyen los cónyuges recíprocamente herederos. Fallece Doña Lorenza en Barcelona el 30 de octubre de 2002. Don Luciano otorga posteriormente escritura de inventario, disolución de la sociedad conyugal de conquistas y otros bienes en calidad de heredero único de la esposa.

Se discute Ley aplicable a su sucesión, y, por consiguiente, la vecindad civil de la causante al tiempo su fallecimiento.

Resolución del TS: La residencia continuada de diez años es un modo propio y diferenciado de adquirir “ope Legis” la vecindad civil «; en este supuesto, la vecindad civil catalana adquirida en el año 1971 no responde ni a la aplicación retroactiva de la norma constitucional, ni tampoco a la posible retroactividad de esta materia que se derive de la reforma del código civil de 1974 y las que posteriormente se llevaron a cabo, dado que dicha vecindad civil se adquirió con anterioridad a la entrada en vigor de dichas normas, esto es, en 1971.

A mi juicio, en este caso, opera el número 9º de las conclusiones extraídas de la STS de 2009, anteriormente analizada: la derogación de la regla de sujeción de la esposa a la vecindad civil del marido contenida en el artículo 14.3.4 CC, “no produjo efectos retroactivos a las situaciones ya consolidadas con anterioridad a su entrada en vigor” (FD 6º de la citada Sentencia 2009).

II.- Vecindad civil. Adquisición por residencia. Cómputo del plazo. El periodo de residencia durante la minoría de edad.

(Comentario STS número 704/2005, de 16 de diciembre de 2015, ponente Don Eduardo Baena Ruiz)

Hechos STS de 16 de diciembre de 2015

Don CD, nace en la provincia de Granada en 1950 y con doce años, verano de 1962, se traslada a Barcelona con su padre y ha trabajado y residido desde aquel momento en Cataluña; no consta si su padre residió ininterrumpidamente en Cataluña durante diez años, hasta 1972; Don CD pasó a ser mayor de edad en 1971, con veintiún años; en esta fecha, 1971, no llevaba diez años residiendo en Cataluña ni tampoco los llevaba su padre. El día 7 de mayo de 1977, don CD contrajo matrimonio sin hacer capitulaciones. Cuando contrajo matrimonio no llevaba diez años de residencia como mayor de edad (llevaba seis años y tres meses) pero si llevaba más de diez años de residencia real en Cataluña.

Cuando CD alcanzó la mayoría de edad a los 21 años, se encontraba vigente el artículo 15 CC, texto original publicado el 25/07/1889. Cuando contrajeron matrimonio regía el artículo 14 del CC, según modificación publicada el 9 de julio de 1974, en vigor a partir del 29 de julio de 1974. El artículo 225 RRC, texto original publicado el 25/01/1958, estaba en vigor tanto cuando CD alcanzó la mayoría de edad como cuando contrajo matrimonio ya que la modificación publicada el 25/01/1978 entró en vigor a partir del 26/01/1978.

Se plantea si el régimen económico matrimonial de los cónyuges es el régimen legal de la sociedad de gananciales o el régimen legal de separación de bienes de derecho catalán.

La cuestión se centra en esclarecer si el hijo menor no emancipado se aprovecha de su propia residencia y la añade a la siguiente, ya como mayor de edad y al propio tiempo, se trata de pronunciarse sobre la compatibilidad o no del 225.2 RRC en su redacción del año 78 con el artículo 15 CC (versión original vigente en el año 71, fecha mayoría de edad) o 14.3. 2º, versión del año 1974 (vigente en el año 77, fecha matrimonio).

Resolución de la cuestión planteada: Analizamos la opinión del tribunal de Apelación, (AP de Barcelona de 12 de febrero de 2014), las conclusiones del TS y el voto particular del magistrado Don Javier Orduña Moreno.

A) El Tribunal de apelación opta por computar el tiempo de la minoría de edad para completar los diez años de residencia, utilizando como argumento que la exclusión del tiempo en el que el sujeto no puede regir su persona opera para hacer las declaraciones registrales (literalidad del artículo 225 RRC primera versión; “En el plazo para las declaraciones de vecindad ante el Encargado, no se computa el tiempo en que el interesado no pueda, legalmente, regir su persona”) pero, a sensu contrario, es inaplicable en los casos, como el presente, en el que no hay declaración registral alguna y la adquisición de la vecindad civil opera “ipso iure”. Cuando CD cumple veintiún años no lleva diez años residiendo en Cataluña, y, por tanto, podría haber mantenido (“conservado o no perdido”) su vecindad civil común, haciendo la declaración registral, pero al no hacerla tenía vecindad civil catalana cuando se casó en 1977.

B) El Tribunal Supremo, sigue la doctrina de la anterior sentencia de 7 de junio de 2007 Rc. 993/2000 que afirma que el 225. 2 RRC no infringe el artículo 15 CC en su redacción originaria, sino que lo completa al fijar no ya la declaración sino el computo del plazo de residencia para la adquisición, en el sentido de no computar el tiempo en el que el interesado no podía regir su persona.

Sienta como puntos principales:

1º.- Parte de la regla básica de la irretroactividad de las leyes y que la adquisición de la vecindad civil por residencia de 10 años se produce ipso iure, automáticamente, por el transcurso del tiempo.

2º.- Sostiene que se puede hacer una interpretación del artículo 225.2 RRC, en su versión original, distinta de la que hace la Audiencia y es considerar que si se admite que el interesado puede manifestar su voluntad de no perder la vecindad civil que ostenta, sería razonable y exigible que durante dicho plazo tenga una determinada capacidad de decidir sobre lo que supone dicha declaración.

Como interpretación autorizada del artículo 15 CC hace mención al RD de 12 de junio de 1899 en el que se establecía como complemento del artículo 15 CC y para facilitar su inteligencia y aplicación, una regla para computar el plazo de diez años fijado en el párrafo quinto del artículo 15 CC disponiendo que empezará a contarse <para los menores de edad no emancipados legalmente, desde el día que cumplan la mayor edad>

Reconoce que esta regla aclaratoria no puede servir de fundamento a un recurso de casación ya que las disposiciones reglamentarias no pueden ser estimadas como leyes o doctrina legal, pero pueden considerarse como reglas de interpretación gubernativa de una ley sustantiva, dirigida a los jueces encargados del Registro Civil, sin vinculación en el ámbito judicial.

3º.– Establece que una cosa es que se adquiera la vecindad por la residencia continuada de 10 años «ipso iure», sin necesidad de que se patentice una voluntad expresa o tácita a tal fin, y otra que durante ese plazo no sea exigible que el interesado tenga una determinada capacidad, la de regir su persona legalmente, con el fin de que pueda emitir en cualquier momento una declaración eficaz de voluntad para impedir el cambio forzoso de vecindad por el simple transcurso del tiempo de residencia; concluye que la modificación del párrafo segundo del artículo 225 RRC , publicada el 25 de enero 1978 con entrada en vigor a partir del 26 de enero 1978, no vino a modificar sustancialmente la del texto original sino a clarificar las dudas surgidas, en sintonía con el Real Decreto de 12 junio 1899 como interpretación autorizada del artículo 15 CC y que no existe la falta de sintonía que la sentencia de apelación declara entre el Reglamento del Registro Civil, en su redacción original del artículo 225, y los artículos 15 (versión original) y 14 (versión del año 1974) ambos del Código Civil. Corolario de lo anterior es que «en el plazo de los diez años no se computa el tiempo que el interesado no pueda legalmente regir su persona».

4º.- A la cuestión de saber qué se entiende por «no poder regir su persona», entiende que es un tema íntimamente ligado con la «capacidad de decidir del menor», pone de relieve que en los últimos tiempos se ha asistido en los ordenamientos jurídicos a una progresiva apreciación de la autonomía de la voluntad de los menores.

En cuanto al significado de la expresión “no poder regir su persona” que utiliza el párrafo segundo del artículo 225 RRC tanto en su versión original de 1958 como en la modificación que entró en vigor a partir del 26/01/1978 relacionándolo con la dicción del artículo 317 CC: “regir su persona” equivale a “emancipación o mayoría de edad”.

5º.- Subraya que a partir del día 7 de noviembre de 1990, fecha de entrada en vigor de la Ley 11/1990 de 15 de octubre (BOE 18/10/1990) que modifica el artículo 14 (“En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal”) podría colegirse que en materia de vecindad civil el legislador ha acudido al criterio cronológico para conceder capacidad de decidir al menor y la ha fijado en 14 años.

No obstante, esta reforma legal no alcanza a la fecha en que contrajeron matrimonio los interesados y concluye que el matrimonio está sujeto al régimen legal de la sociedad de gananciales.

C) – Voto particular (Don Francisco Javier Orduña Moreno)

Mantiene que la residencia continuada de diez años es un modo propio y diferenciado de adquirir “ope Legis” la vecindad civil «.

Se plantea cuál es la interpretación integradora que posibilita la excepción de «la declaración en contra», que expresamente prevé la norma sustantiva, en aquellos supuestos en donde esta adquisición «ope legis» de vecindad civil se proyecta temporalmente sobre períodos en donde el interesado es menor de edad. A su juicio, la posibilidad de realizar «la declaración en contra» no excluye los períodos de minoría de edad del interesado en donde los representantes legales, en el presente caso, el padre, dado el régimen vigente en ese momento, pudo efectivamente llevarla a cabo durante el plazo legal previsto y no lo hizo, del mismo modo que la posibilidad «de declaración en contra» tampoco excluye que sea el propio interesado el que pueda realizarla, dentro del plazo previsto, por alcanzar la capacidad suficiente para prestarla. En nuestro caso, el interesado cuando alcanza la mayoría de edad a los 21 años, restándole sólo un año para el transcurso del plazo legal, tampoco efectúa declaración en contra de esta adquisición de vecindad civil que opera «ope legis».

Añade que la sentencia de la Audiencia diferencia correctamente ambos supuestos de adquisición de la vecindad civil; un primer supuesto (residencia de dos años y declaración de voluntad) en el que la adquisición de la vecindad civil no se produce «ope legis» sino primordialmente por la declaración de voluntad del interesado, a la que se acompaña un requisito de un mínimo de residencia (dos años). La exigencia del artículo 225 RRC, en su redacción originaria de 1958 que dispone en su párrafo segundo que: «en el plazo para las declaraciones de vecindad ante el Encargado, no se computa el tiempo en que el interesado no puede, legalmente regir su persona», es lógica para una forma de adquisición de la vecindad civil que, aunque acompañada de un requisito de mínima residencia, obtiene su fundamento nuclear de la propia declaración de voluntad del interesado. Ocurre también en aquellos supuestos en dónde es el propio interesado el que opta por una determinada vecindad civil, caso del número tercero del artículo 14 CC (opción del hijo que cumple 14 años por la vecindad civil del lugar de nacimiento, o bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres), del artículo 15 del CC, respecto al derecho de opción sobre vecindad civil que acompaña a la adquisición de la nacionalidad española por un extranjero, en donde se atiende a la capacidad del interesado; pero también, inclusive, al derecho de opción por la adquisición de la nacionalidad española, en donde dicha opción se permite que se realice por el propio interesado, acompañado del representante legal cuando sea mayor de 14 años, o por sí solo, si están emancipado o es mayor de 18 años ( art. 20. 2 Código Civil). Estos supuestos son bien distintos al aquí examinado en donde el fundamento de la adquisición se produce «ope legis», no sobre la base de una opción o declaración de voluntad, sino sobre el presupuesto objetivo del transcurso de la residencia continuada de la persona, sin declaración en contra.

Añade que no puede acogerse la pretendida compatibilidad que sustenta la sentencia entre lo dispuesto sustantivamente por el Código Civil (artículo 15, versión original y 14. 5. 2 redacción actual) y lo contemplado en el párrafo segundo del actual 225 RRC, tras su redacción de 25 enero 1978. básicamente porque al decretar, taxativamente, la irrelevancia del período de residencia real durante la minoría de edad del menor, se produce una injustificada interpretación restrictiva contraria a la esencia de la «ratio» de este modo de adquirir «ope legis» la vecindad civil que, precisamente, atiende a la residencia del interesado como presupuesto impulsor de dicha adquisición y desconoce, también injustificadamente, tanto el legítimo derecho de los representantes legales del menor a realizar, durante dicho plazo, la declaración en contra prevista por la norma, como el legítimo derecho del propio menor interesado a prestarla, si dentro del citado plazo alcanza la capacidad suficiente.

Concluye que el menor interesado adquirió correctamente la vecindad catalana por el transcurso de residencia real y continuada de 10 años, sin declaración en contra de su padre, ni del propio interesado al alcanzar la mayoría de edad a los 21 años, todo ello con anterioridad a la celebración de su matrimonio a la edad de 27 años.

Por tanto, sigue siendo éste un tema controvertido.

(1) Redacciones sucesivas artículos 15, 14 Código Civil y 225 Reglamento Registro Civil.

Artículo 15 (texto original publicado en la Gaceta, el 25 de julio de 1889, en vigor a partir del 16/08/1889)

“Los derechos y deberes de familia, los relativos al estado, condición y capacidad legal de las personas, y los de sucesión testada e intestada declarados en este Código, son aplicables:

1.º A las personas nacidas en provincias o territorios de derecho común, de padres sujetos al derecho foral, si éstos durante la menor edad de los hijos, o los mismos hijos dentro del año siguiente a su mayor edad o emancipación, declararen que es su voluntad someterse al Código Civil.

2.º A los hijos de padre, y, no existiendo éste o siendo desconocido, de madre, perteneciente a provincias o territorios de derecho común, aunque hubieren nacido en provincias o territorios donde subsista el derecho foral.

3.º A los que, procediendo de provincias o territorios forales, hubieran ganado vecindad en otros sujetos al derecho común.

Para los efectos de este artículo se ganará vecindad: Por la residencia de diez años en provincias o territorios de derecho común, a no ser que, antes de terminar este plazo, el interesado manifieste su voluntad en contrario; o por la residencia de dos años, siempre que el interesado manifieste ser ésta su voluntad. Una y otra manifestación deberán hacerse ante el Juez municipal, para la correspondiente inscripción en el Registro Civil.

En todo caso, la mujer seguirá la condición del marido, y los hijos no emancipados la de su padre y, a falta de éste, la de su madre.

Las disposiciones de este artículo son de recíproca aplicación a las provincias y territorios españoles de diferente legislación civil”.

Artículo 14. (Se modifica por Decreto 1836/1974 de 31 de mayo, publicada el 9 de julio de 1974, en vigor a partir del 29 de julio de 1974)

“1. La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil.

2. Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad; sin embargo, si la vecindad civil así adquirida no fuese la del lugar del nacimiento, podrán optar por ésta, ante el encargado del Registro Civil, dentro del año siguiente a la mayoría de edad o emancipación.

3. La vecindad civil se adquiere:

1.º Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.

2.º Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.

4. La mujer casada seguirá la condición del marido, y los hijos no emancipados, la de su padre, y, en defecto de éste, la de su madre.

5. En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar del nacimiento”.

Artículo 14. (Se modifica por el artículo 2 de la Ley 11/1990 de 15 de octubre, publicada el 18/10/1990, en vigor a partir del 7/11/1990)

“1. La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil.

2. Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad.

Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes.

3. Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, tendrá la del lugar del nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común.

Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción.

La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectarán a la vecindad civil de los hijos.

En todo caso el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal.

4. El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro.

5. La vecindad civil se adquiere:

1.° Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.

2.° Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo.

Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.

6. En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento.”

Artículo 225 Reglamento Registro Civil (texto original publicado el día 11/12/1958 en vigor a partir del 1/01/1959):

“El cambio de vecindad civil se produce «ipso iure» por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario.

En el plazo para las declaraciones de vecindad ante el Encargado, no se computa el tiempo en que el interesado no pueda, legalmente, regir su persona”.

Art. 225. (se modifica por el artículo 1 del RD 3455/1977 de 1 de diciembre, publicado el 25/01/1978, en vigor a partir del 26/01/1978).

“El cambio de vecindad civil se produce ‘‘ipso iure’’ por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario.

En el plazo de los diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona.

El extranjero que adquiera la nacionalidad española por naturalización u opción y desee también optar por la vecindad civil correspondiente al territorio de derecho especial o foral en que lleve al menos dos años de residencia, formulará esta segunda opción ante el Encargado del Registro Civil al mismo tiempo que las declaraciones previstas en el último párrafo del artículo 19 del Código Civil”.

Art. 225. (Se modifica por el artículo 1 del RD 1917/1986 de 29 de agosto, modificación publicada el 19/09/1986, corrección de errores BOE número 239 de 6 de octubre, en vigor a partir del 9/10/1986)

“El cambio de vecindad civil se produce «ipso iure» por la residencia habitual durante diez años seguidos, en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario.

En el plazo de los diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona.

El extranjero que adquiera la nacionalidad española por naturalización u opción y desee también optar por la vecindad civil correspondiente al territorio de derecho especial o foral en que lleve al menos dos años de residencia, formulará esta segunda opción ante el Encargado del Registro Civil al mismo tiempo que las declaraciones previstas en el segundo párrafo del artículo 20 del Código Civil”.

REDACCIÓN ACTUAL del art. 225 (se modifica por el artículo único del RD 628/1987, de 8 de mayo publicado el 15/05/1987, en vigor a partir del 15/05/1987)

“El cambio de vecindad civil se produce “ipso iure” por la residencia habitual durante diez años seguidos, en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario.

En el plazo de los diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona.

El extranjero que adquiera la nacionalidad española por naturaleza u opción y desee también optar por la vecindad civil correspondiente al territorio de Derecho especial o foral en que lleve al menos dos años de residencia, formulará esta segunda opción ante el Encargado del Registro Civil al mismo tiempo que las declaraciones previstas en el segundo párrafo del artículo 20 del Código Civil. Queda a salvo lo dispuesto, en su caso, por los Estatutos de Autonomía”.

Bibliografía de interés práctico:

Abarca Junco, Ana-Paloma y Vargas Gómez- Urrutia, Marina.- “Vecindad civil de la mujer casada: nuevas reflexiones en torno a la inconstitucionalidad del art.14.4 CC y la retroactividad de la Constitución española en relación a los modos de adquisición de su vecindad civil”. Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2011), Vol.3 Nº 2, pp 194-202.

Ginebra Molins, M. Esperança, “Principio de unidad familiar y cambio de vecindad civil por residencia”. Comentario a la STS, 1ª, 14.9.2009, www.indret.com, Barcelona, Julio de 2010.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santiago de Compostela.

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Paseos jurisprudenciales Junio de 2016

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Indice:

Tribunal Constitucional:
Anotación preventiva de demanda de amparo
Pensión de viudedad
Régimen económico matrimonial valenciano
Tribunal Supremo:
Límite de los intereses moratorios
Control de transparencia sólo para consumidores
Responsabilidad civil del notario
Repercusión del IBI
Paseos en el blog de Miguel:

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

#justitonotario www.justitonotario.es/

¿Qué que es un Paseo Jurisprudencial? Aquí lo tenéis.

Vamos a por el Paseo de mes.

Tribunal Constitucional:

Sentencias y Autos del TC:

Este mes tenemos 19 nuevos Autos del Tribunal Constitucional. Se trata de los Autos 97 a 115. De ellos solamente me parecen interesantes estos 2:

ATC 104 2016 Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6759-2015, planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en relación con el artículo 96 de la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

Anotación preventiva de demanda de amparo

ATC 110 2016 Ordena la cancelación de la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la demanda de amparo núm. 1196-2013.

Nos vamos a por las Sentencias.

Este mes tenemos 14 nuevas Sentencias del Tribunal Constitucional.

Se trata de las Sentencias 75 a 88. De las que selecciono 2.

Son estas:

Pensión de viudedad

STC 81/2016 Cuestión de inconstitucionalidad 7331-2015. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en relación con la letra c) de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2008. Principio de igualdad ante la ley: nulidad del precepto legal que supedita el disfrute del derecho a la pensión de viudedad que en él se establece a que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes (STC 41/2013). Voto particular.

Régimen económico matrimonial valenciano

STC 82/2016 Recurso de inconstitucionalidad 9888-2007. Interpuesto por el Presidente de Gobierno respecto de la Ley de las Cortes Valencianas 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano. Competencias en materia de Derecho civil: Ley autonómica dictada en materia no integrada en el acervo normativo o consuetudinario del Derecho civil histórico valenciano. Voto particular.

Hago una excepción al esquema habitual de los Paseos para recomendar el post sobre la STC 82/2016 escrito por José Carmelo Llopis, notario de Ayora, en el blog notaríAbierta.

Nos vamos al Cendoj.

Tribunal Supremo:

Tenemos este mes, 81 Sentencias NUEVAS del TS.

Se trata de las Sentencias 2.278 (marcas), 2.292 (contratos de suministro y financiación), 2.295 (seguros; conducción en estado de embriaguez), 2.296 (deposito necesario; hospedaje; se inadmite), 2.297 (responsabilidad civil médica), 2.298, 2.299, 2.300, 2.301, 2.302 (pensión compensatoria), 2.303, 2.304 (custodia compartida), 2.305 (derecho a la intimidad), 2.306 (desestimación del recurso de casación por falta de gravamen), 2.307 (honor y libertad de expresión), 2.308 (contrato de distribución en exclusiva) y 2.322 (custodia compartida), 2.361, 2.401, 2.405, 2.550, 2.564, 2.565 (aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles) , 2.566, 2.567, 2.568, 2.569, 2.570, 2.571, 2.572 (error judicial), 2.573, 2.574 (modificación de medidas y pensión compensatoria en divorcio), 2.575 (incumplimiento contractual del arquitecto) , 2.576, 2.577 (accidente de circulación causado por jabalí en la calzada), 2.578 (seguro voluntario de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor), 2.591 (derechos fundamentales),2.594 (propiedad intelectual), 2.595 (contrato de seguro), 2.596, 2.597, 2.598 (guardia y custodia compartida), 2.599, 2.600, 2.607, 2.610, 2.611 (contrato entre arquitecto y promotora), 2.615,2.617 (custodia compartida), 2.618, 2.621 (derechos fundamentales), 2.624 (recurso de apelación), 2.628, 2.629, 2.630 (demanda de revisión), 2.632 (aclaración de sentencia; límite y extralimitación: nulidad del auto; doctrina jurisprudencial aplicable), 2.633, 2.634 (aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), 2.635, 2.637, 2.638, 2.737 (procesal), 2.775 (concesión para el aprovechamiento del agua mineral-natural de un manantial), 2.781 (utilización del nombre y la fotografía del artista fallecido para publicitar una exposición de sus obras), 2.803 (derecho al honor y libertad expresión), 2.863 (seguro voluntario de responsabilidad civil automóviles), 2.864, 2.865, 2.870, 2.871, 2.872, 2.875,2.877 (guardia y custodia compartida), 2.883, 2.884, 2.885 (concesión demanial y contrato de almacenamiento y manipulación), 2.886, 2.889 (demanda de error judicial), 2.891 (marcas), 2.893 y 2.894.

De las 81, 43 me parecen interesantes y voy a descartar las demás, aunque os he indicado entre paréntesis de que van y las enlazo para los que os puedan interesar.

Estas son las 43 elegidas del Paseo de este mes:

2.298 Compraventa de viviendas en construcción. Plazo de entrega no esencial y, en todo caso, retraso que no frustra el fin propio del contrato. Compra de viviendas como inversión y comprador que nada comunicó al vendedor hasta casi el momento en que las viviendas estuvieron en disposición de ser entregadas. Relaciones contractuales, por razón de lazos familiares, durante las cuales el demandante llegó a comprar hasta un total de dieciocho viviendas a sociedades regidas por su concuñado sin, por lo general, fijar plazos de entrega por conveniencia de ambas partes. Asunción común del riesgo de bajada de los precios y de las dificultades del comprador para ceder a terceros su posición en el contrato.

2.299 Acción negatoria de servidumbre. El demandado no acredita el título. Doctrina jurisprudencial. Abuso de derecho. No se acredita. No justifica una servidumbre carente de título.

2.300 Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Nulidad de pleno derecho de los contratos que se concierten al margen de la Ley. Falta de fijación del objeto y de la duración en contratos de aprovechamiento distintos a la modalidad de arrendamiento prevista en el Artículo 1.6 de dicha Ley. Prohibición de anticipos: Incluye los entregados a un tercero ajeno al contrato.

2.301 Concurso de acreedores. Modificación de los textos definitivos. Propiamente, el art. 87.3 LC regula la condición de crédito contingente únicamente respecto de los créditos concursales, que son además los únicos que necesitan ser objeto de reconocimiento en la lista de acreedores y respecto de los que, bajo las condiciones previstas en el art. 97bis LC, podría pedirse la modificación de los textos definitivos. No cabe pedir la modificación de los textos definitivos para que se incluyan determinados créditos contra la masa, ni mucho menos interesar que se clasifiquen éstos como contingentes, por mucho que estén pendientes de liquidación. La vía de la modificación de la lista de acreedores no es un cauce adecuado para pedir la inclusión de créditos de forma extemporánea, una vez ha precluido el trámite ordinario de la comunicación de créditos, elaboración de la lista de acreedores y, en su caso, impugnación de la lista.

2.307 Contrato de cambio de obra por cesión de solar. Naturaleza y alcance del aval a primer requerimiento. Su autonomía respecto del cumplimiento del contrato y de la imposibilidad sobrevenida de la prestación. Doctrina jurisprudencial aplicable. Motivación y valoración errónea de la prueba. Indebido planteamiento de cuestiones de índole sustantiva.

2.361 Contrato de mandato. Directrices y reglas de interpretación: extralimitación del poder conferido e infracción del deber de fidelidad. Su proyección en la ratificación tácita del mandato.

Límite de los intereses moratorios

2.401 Condiciones generales en la contratación con consumidores. Préstamo hipotecario destinado para la adquisición de una vivienda habitual, ampliado para otros usos. Corresponde al profesional que contrata con el consumidor, en este tipo de contratos, acreditar que la cláusula fue negociada, para evitar la aplicación del régimen legal de protección de consumidores. Carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora de un préstamo hipotecario en el 19%. Conforme a la doctrina del TJUE, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Procede extender el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora pactados en préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de la abusividad lo fijamos en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado. La nulidad de cláusula abusiva no da lugar a una “reducción conservativa” del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

2.405 Contrato de obra. Régimen jurídico de aplicación. Daños. Casación en infracción procesal.

Control de transparencia sólo para consumidores

2.550 El control de transparencia no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor. La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ha resuelto desestimar el recurso de casación interpuesto por la parte demandante-apelada contra la sentencia dictada por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, con fecha 29 de mayo de 2014, en el recurso de apelación n.º 93/2014. La demandante, que había suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la finalidad de financiar la adquisición de un local para la instalación de una oficina de farmacia, formuló una demanda contra la entidad bancaria, en la que solicitó la nulidad de la cláusula de limitación del interés variable (cláusula suelo) incluida en el contrato. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y ordenó la eliminación de la cláusula litigiosa del contrato celebrado entre las partes. Interpuesto recurso de apelación por la entidad prestamista, la Audiencia Provincial lo estimó tras confirmar la calificación de la demandante como no consumidora y de la cláusula analizada como una condición general de la contratación. Consideró que la información ofrecida a la prestataria había sido suficiente, que no se trataba de una cláusula ilegible, ambigua e incomprensible, y que el denominado segundo control de transparencia únicamente era aplicable en contratos con consumidores. La cuestión jurídica que se plantea en el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia de apelación es si las condiciones generales incluidas en los contratos con adherentes no consumidores pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado. En la sentencia analizada, la sala recuerda que tiene declarado que el control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. También destaca que este control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Y que ha resaltado en varias sentencias que el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del 2 consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y concluye que, precisamente, esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Y no corresponde a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Establecidas las conclusiones precedentes, la Sala Primera analiza el caso sometido a enjuiciamiento teniendo en cuenta la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, y que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, principio general capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, al menos, las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Desde esta perspectiva, en el caso sometido a enjuiciamiento, al no haberse discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, y que la sentencia recurrida declara como hecho probado que hubo negociaciones entre las partes, que la prestataria fue informada de la cláusula suelo y que se le advirtió de su funcionamiento y consecuencias -base fáctica de la que se ha de partir al no haberse sostenido recurso de infracción procesal-, la Sala Primera concluye que no se puede afirmar que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista, ni que su comportamiento haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom.

2.564 Fiducia cum amico. Los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el art. 1306.1º CC respecto de la concurrencia de causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación asumida en el negocio fiduciario de restituir las participaciones y acciones. Se reitera la jurisprudencia según la cual no se puede pretender aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata.

2.566 Compraventa de participaciones sociales. Directrices y criterios de interpretación. Base del negocio y calificación del contrato. Doctrina jurisprudencial aplicable.

2.567 Compraventa de viviendas para uso residencial. Ley 57/1968 y d. adicional 1.ª LOE. La «aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa» (d. adicional 1.ª LOE) no significa que el régimen imperativo de la Ley 57/1968 se aplique también en favor del profesional que compre viviendas para revender (en el caso, un promotor inmobiliario inglés que invertía en la provincia de Granada).

2.569 Responsabilidad del administrador social por deudas sociales. No disolución de la sociedad cuando concurren pérdidas agravadas. Necesidad de utilizar criterios contables para fijar la situación patrimonial.

2.570 Derecho de sucesiones. Ley 11/1981, disposición transitoria octava. Aplicación retroactiva del principio constitucional de igualdad (artículo 14 CE) respecto de relaciones jurídicas sucesorias no agotadas en la dinámica sucesoria. Consecutivas vocaciones hereditarias: testamentaria y abintestato. Doctrina jurisprudencial aplicable.

2.571 Adquisición de bien inmueble en subasta judicial. Alcance de la subrogación respecto de las cargas o gravámenes anteriores del bien adjudicado. Artículo 1512 LEC, 1881 y antiguo 131 LH. Doctrina jurisprudencial aplicable. Enriquecimiento injustificado, tras el pago de la deuda, habiéndose descontado la carga del valor de tasación del bien adjudicado.

2.573 Discapacidad. Convención de Nueva York. Sistemas de protección. Curatela. Congruencia y motivación de la sentencia. Valoración de la prueba.

Responsabilidad civil del notario

2.576 Responsabilidad civil de notario: retraso en el envío al Registro de una escritura de hipoteca, que permitió la inscripción anterior de otra escritura de hipoteca previamente otorgada sobre la misma finca. Cuantía y prueba del daño. Doble contrato de constitución de hipoteca y falta de buena fe del primero que inscribe su hipoteca en el Registro. No cabe considerar daño indemnizable un resultado que el Derecho quiere que se produzca.

2.596 No procede la nulidad por error vicio de una cláusula de un contrato de préstamo que incorpora un derivado. La nulidad debía haberse pedido respecto de todo el contrato y no cabe apreciarla de oficio.

2.597 Error vicio en la contratación de un producto financiero complejo, una permuta financiera de tipos de interés. Incumplimiento de los deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV. El cliente no fue informado de los verdaderos costes y riesgos asociados al producto contratado. Se reitera la jurisprudencia sobre la incidencia del incumplimiento de estos deberes de información en el error vicio.

2.598 Préstamo de crédito abierto con garantía hipotecaria. Cláusula del vencimiento anticipado. Ejecución hipotecaria: principio de buena fe y abuso de derecho (artículos 7.1 y 1258 del Código Civil). Doctrina jurisprudencial aplicable. Motivación y error en la valoración de la prueba.

2.599 Validez de varios contratos de Swap. La inicial imprecisión respecto del coste de cancelación, en atención a su conexión con el carácter aleatorio del contrato, afectado por las fluctuaciones de los precios de estos productos financieros en el mercado, no afecta a la exigencia de determinación del objeto del contrato, ni supone dejar el cumplimiento del contrato a una sola de las partes. La jurisprudencia también ha admitido que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento, pueda consistir no sólo en la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también en la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico. Pero no puede equipararse sin más el incumplimiento de un deber legal de información con el dolo. El dolo se distingue del error en la conducta insidiosa del agente, en la maquinación o astucia, ya sea activa o pasiva, del que induce al otro contratar. Y es esta nota de malicia, que resalta la gravedad del dolo y que no debe confundirse con el ánimo de perjudicar, la que no se aprecia en este caso. La falta de liquidación del coste de la cancelación anticipada de los primeros contratos de swap (Clip Bankinter 06 3.3 de 2007) no constituye un acto propio que impida al banco aplicar la cláusula pactada en los contratos que sucedieron a aquellos (Clip Bankinter Actualizado 06 3.3 de 2007 y Clip Bankinter Almanzor de 2008) para el caso de cancelación anticipada.

2.600 Acción de repetición de promotora contra contratista. Acción de incumplimiento por retraso en la entrega. Cláusula penal. Modificaciones que no generan un aumento en el plazo de entrega de la obra.

2.607 Nulidad de contrato de permuta. Efecto ex artículo 1307 del Código civil. Devolución del valor de la cosa cuando «se perdió» y de los intereses legales desde la misma fecha.

2.610 Contrato de ejecución de obra, llave en mano y a precio cerrado. Obras fuera de proyecto que incrementan el gasto y fueron autorizadas por el promotor.

2.615 Contrato de cesión de derecho de superficie. Imposibilidad sobrevenida de la prestación (artículos 1182 y 1184 del Código Civil). Su diferenciación de la resolución y de la nulidad del contrato.

2.618 y 2.628 Concurso. Créditos contra la masa. Honorarios de la administración concursal. Pago a su vencimiento. Momento del vencimiento. Prelación respecto de otros créditos contra la masa. Devolución de retribuciones indebidamente percibidas por alteración del orden de prelación.

2.629 Responsabilidad por deudas. Administradores sociales. Cese en el cargo. Prescripción. Inscripción en el Registro Mercantil. Oponibilidad a tercero.

2.633 Comunidad hereditaria. Administración. Representación para el ejercicio de los derechos de socio de un paquete accionarial que pertenece a la comunidad. Doctrina jurisprudencial aplicable.

2.635 Concurso. Insuficiencia de masa activa. Prelación de créditos contra la masa. Crédito contra la masa por honorarios de la administración concursal. Honorarios imprescindibles para concluir la liquidación: determinación. Resto de honorarios.

2.637 Rescisión concursal de la constitución de la garantía, artículo 71.3.2.º LC. Doctrina jurisprudencial aplicable.

2.638 Calificación del concurso como culpable. Responsabilidad concursal de los administradores sociales.

2.864 Vecindad civil. La residencia continuada durante 10 años como modo de adquisición propio y diferenciado. Retraso desleal en el ejercicio de la acción. Doctrina jurisprudencial aplicable.

2.865 Acción directa del subcontratista de la obra (artículo 1597 del Código Civil) y dinámica concursal.

2.870 Terminación de un contrato por una sociedad mercantil estatal en ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral atribuida en el pliego de condiciones generales de contratación de aquélla. Doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1256 del CC. Autonomía privada y exigencias de la buena fe.

2.871 Extinción de una fundación por imposibilidad de realizar el fin fundacional. Doctrina jurisprudencial e interés casacional por pretendida existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

2.872 Arrendamiento urbano. Régimen transitorio. La jubilación en 2005 del arrendatario, persona física, en arrendamiento de local de negocio, produce la extinción de la relación arrendaticia, aunque anteriormente, en 1990 se haya declarado su invalidez.

2.875 Compraventa. Plaza de garaje anexa a un piso. Falta de autorización de la comunidad de propietarios para su segregación. Transmisión a tercero por contrato de renta vitalicia. Interpretación del contrato. Función del Tribunal de instancia, que se estima correcta. Actualización e intereses. No incluidos en cláusula contractual, ni pedidos en la instancia.

2.883 Cesión de solar por obra futura. Imposibilidad temporal de la prestación, cuyas consecuencias no pueden cargarse sobre la parte que transmite el solar, dado que pactaron que siempre recibiría la obra o la contraprestación económica pactada para el caso de no entrega de la obra en los términos pactados, plazos que fueron renovándose.

2.884 Contratos. Compatibilidad entre las acciones derivadas de la LOE y las contractuales.

Repercusión del IBI

2.886 Compraventa: IBI. Posibilidad de repercutirlo al comprador, por el tiempo que este sea el nuevo propietario en la anualidad de devengo. Necesidad de pacto para impedir la repercusión.

2.893 Resolución de contrato de compraventa. Pacto resolutorio expreso. Resolución instada por los compradores 21 meses después de cumplida la fecha de entrega, después de la licencia de primera ocupación y antes de conocer su expedición. La vendedora no llegó a instar el otorgamiento de escritura de compraventa.

Y 2.894 Bonos subordinados Banco Popular necesariamente convertibles acciones. Producto complejo. Reglas MiFID. Obligaciones de información de la entidad emisora. Error vicio del consentimiento.

Nos quedamos para la semana que viene en el ATC 115/2016, la STC 96/2016 y en la STS 2.894/2016.

El Paseo Jurisprudencial de este mes, tiene continuación en la Sección Doctrina Jurisprudencial, así que no tocan Chistes y Anécdotas como ocurrió por vacío absoluto aquí, aquí, aquí y aquí. En agosto ya veremos si hay Paseos o ya volveremos con ellos en septiembre. El cuerpo y la mente, piden descanso.

Hasta otra. Un abrazo. Miguel Prieto Escudero. Notario de Pinoso (Alicante)

Paseos en el blog de Miguel:

6 de junio de 2016

13 de junio de 2016

20 de junio de 2016

27 de junio de 2016

PORTADA DE LA SECCIÓN

PRESENTACIÓN DE LA SECCIÓN

Paseo en barca por la Albufera de Valencia. Por Víctor Gutiérrez Navarro.

Vecindad civil

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FICHERO – INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

VECINDAD CIVIL

VECINDAD CIVIL :ACREDITACION.REM.CATALUÑA (47 BCNR 104)

ACTAS DE NOTORIEDAD DE DECLARACION DE HEREDEROS.VECINDAD CIVIL (Lunes 4,30, nº 121 y repert 175, pag 86/BCNR 317, dic 94, pag 3278)

VECINDAD CIVIL DEL CAUSANTE.HERENCIA.NAVARRA.LEGITIMA (Lunes 4,30 nº 274/BCNR 59, abr 2000, pag 947).

HERENCIA:VECINDAD CIVIL A EFECTOS DE DETERMINAR LA LEY DE LA SUCESION CUANDO RESULTA DE LA SOLA DECLARACION DE HEREDERO (Sem Bol SERC nº 105 mzo-abr-2003, pag 23)

MUJER DE VECINDAD CATALANA, CASADA EN RÉGIMEN DE Dº COMÚN SEGÚN LA ESCRITURA, OTORGA ESCRITURA DE COMPRA ANTE UN NOTARIO EN TERRITORIO DE Dº COMÚN.¿DEBE ACREDITAR LA VECINDAD CATALANA? (Sem Hern Crespo, cuad nº 1, caso de VEC, en mzo 2004)

¿PARA INSCRIBIR LA FINCA ADQUIRIDA EN UNA ESCRITURA DE VENTA OTORGADA EN MADRID A FAVOR DE UN CÓNYUGE CON CARÁCTER PRIVATIVO POR SER SU VECINDAD LA CATALANA, BASTA SU MANIFESTACIÓN? (Sem Hern Crespo, cuad nº 8, caso 3 de SC, oct-dic 2005)

SUCESIONES: RENUNCIA EN ACTO DE CONCILIACIÓN. VECINDAD CIVIL.FORAL.PAIS VASCO.ESTADO CIVIL. (Sem Bilbao, 17/01/2006, caso 7)

RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y VECINDAD CIVIL. PAIS VASCO. (Seminario Bilbao, 20/12/2006, caso 5)

SE PREGUNTA POR LA NECESIDAD DE CONSTATACIÓN DE LA VECINDAD CIVIL EN LAS ESCRITURAS TRAS LAS SENTENCIAS DEL TS DE 20 DE MAYO Y 7 DE JULIO DE 2008 (Sem Hern Crespo, cuad nº 19, jul-sept 2008, caso de VEC/BCNR 153, pág 49, caso 5)

HERENCIA. VECINDAD CATALANA. DECLARACION DE HEREDEROS (Sem Hern Crespo, cuad nº 28, caso 2 de HER, oct-dic 2010/BCNR 179, pág 1520, caso 5)

ESCRITURA DE PARTICIÓN DE HERENCIA OTORGADA SÓLO POR EL CÓNYUGE DEL CAUSANTE Y POR UNA HIJA, ALEGANDO QUE EL FALLECIDO ES DE VECINDAD CIVIL COMÚN, PORQUE AUNQUE NACIDO EN NAVARRA, LLEVA VIVIENDO EN MADRID MÁS DE 40 AÑOS SIN HACER MANIFESTACIÓN EN CONTRARIO. PERO SE ACOMPAÑA EL TESTAMENTO DE HACE 3 AÑOS EN QUE EL CAUSANTE DECLARA EXPRESAMENTE QUE ES DE VECINDAD NAVARRA Y TESTA DE ACUERDO CON LA MISMA. LA ADJUDICACIÓN HEREDITARIA ES DE ACUERDO CON EL CÓDIGO CIVIL. ¿EXISTE ALGÚN INCONVENIENTE PARA LA INSCRIPCIÓN? (Sem Hern Crespo, cuad nº 28, caso 1 de HER, oct-dic 2010/BCNR 179, pág 1520, caso 4)

APUNTES PARA OPOSITORES DE LA LEY DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

JOSÉ ANTONIO RIERA ÁLVAREZ, NOTARIO DE ARUCAS

ENLACES:

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

FEBRERO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:

APUNTES PARA TEMAS.

1.- PODERES. INTERPRETACION: CRITERIOS.

2.- COMPLEJO INMOBILIARIO

TEMA DEL INFORME: NOTAS SOBRE DESHEREDACIÓN (Código Civil).

INFORME ESPECIAL.

LEY DEL NOTARIADO.

VECINDAD CIVIL. Modificación del artículo 15 CC.

NACIONALIDAD.

SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

VIVIENDA FAMILIAR.

ENLACES:

GALICIA Y BALEARES, TAN LEJOS TAN CERCA: ALGUNAS CUESTIONES SOBRE PACTOS SUCESORIOS

Vicente Martorell notario de Oviedo (antes de Ourense)

ESQUEMA:

1.- INTRODUCCIÓN

2.- POSIBILIDAD DE PACTOS SUCESORIOS TRANSFRONTERIZOS

2.1 Galicia

2.2 Baleares

3.- BENEFICIOS FISCALES SUCESORIOS ADICIONALES

4.- “PLUSVALÍA MUNICIPAL”

CONCLUSIÓN

Nota de la redacción:

ENLACES:

NACIÓN Y NACIONALIDADES: QUINCE MINUTOS HISTRIÓNICOS.

Antonio Ripoll Jaen

Notario

Resumen:

SUMARIO:

I.-Las fuentes de información-

II.- Material jurídico utilizado.

III.- Nación Española, Nacionalidades, Nacionalidad, Patria y Regionalidad o Vecindad Civil.

IV.- La conclusión.

V.- Un comentario.

NOTAS

ENLACES:

DOS PINCELADAS SOBRE VECINDAD CIVIL

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

I.- Vecindad civil, matrimonio e incidencia de la entrada en vigor de la Constitución

II.- Vecindad civil. Adquisición por residencia. Cómputo del plazo. El periodo de residencia durante la minoría de edad.

ENLACES:

MIGUEL PRIETO ESCUDERO,

NOTARIO DE PINOSO (ALICANTE)

Tribunal Constitucional:

Anotación preventiva de demanda de amparo

Pensión de viudedad

Régimen económico matrimonial valenciano

Tribunal Supremo:

Límite de los intereses moratorios

Control de transparencia sólo para consumidores

Responsabilidad civil del notario

Repercusión del IBI

Paseos en el blog de Miguel:

FICHERO – INDICE DE CASOS PRÁCTICOS DE JUAN CARLOS CASAS

CASOS PRÁCTICOS: Madrid y Bilbao. Internacional.

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: 2002 – 2016. Tratados internacionales. Futuras.