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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-22. La Faena de un Torero

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 22

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR (ir a la matriz de la sección, que incluye el Índice General de sentencias tratadas)

1. EJECUCIÓN ABUSIVA DE LA SEGUNDA HIPOTECA EN PERJUICIO DE LOS FIADORES

La Sentencia núm. 600/2020, de 12 de noviembre de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ECLI:ES:TS:2020:3638, confirma las sentencias de los órganos inferiores que habían declarado extinguida una fianza por causas imputables al acreedor afianzado.

La misma entidad bancaria tenía inscritas dos hipotecas sobre una finca, constituidas en garantía de créditos concedidos en distintos momentos. El crédito garantizado con la primera hipoteca estaba también afianzado por algunos socios de la mercantil deudora; el segundo, de mayor importe, que debería haber servido para liquidar el primero, carecía de garantías adicionales. Entre uno y otro había cambiado la propiedad de la sociedad.

Ambos créditos resultaron impagados. El banco ejecutó la segunda hipoteca y se adjudicó la finca por lo que se canceló no solo la hipoteca ejecutada sino también la primera por consolidación.

Consolidación como forma de extinción de los derechos reales.

A propósito de la extinción de esa primera hipoteca, aprovecha la sentencia, tras rechazar que pueda hablarse propiamente de confusión como hace el art. 190 del Reglamento Hipotecario, para precisar el concepto de consolidación como forma de extinción de los derechos reales. Dice el F.D. OCTAVO.3 que: ” La consolidación es una de las causas de extinción de los derechos reales limitados, aunque no existe en nuestro Derecho positivo un precepto que lo sancione con carácter general. Las normas que la contemplan son específicas para distintas clases de derechos reales. Así el art. 513.2 CC (LEG 1889, 27) dice que el usufructo se extingue por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en la misma persona, y el artículo 546.1 reitera lo mismo en sede de servidumbres: estas se extinguen por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. No existe una norma similar respecto de la hipoteca o de la prenda, pero es doctrina común entender que la reunión en una sola persona de las condiciones de acreedor hipotecario y dueño de la cosa hipotecada (o de acreedor pignoraticio y dueño de la cosa pignorada) provoca la extinción de estos derechos de garantía. La consolidación se origina al adquirir el propietario, por cualquier título, la titularidad del derecho real limitado o, inversamente, por adquirir el titular del derecho real la propiedad de la cosa gravada”.

Interés casacional del recurso: liberación de la fianza por abuso del derecho del acreedor.

Como quedaba crédito por pagar, el banco reclamó su pago posteriormente a los fiadores del primer préstamo en un juicio ejecutivo.

Los fiadores demandaron a su vez al banco por considerarse liberados de la fianza al no poder subrogarse en la posición de acreedor hipotecario que ocupaba el banco por culpa de éste. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial les dieron la razón.

Ante el recurso del banco el Tribunal Supremo centra el interés casacional del pleito en el F.D. CUARTO.3:” lo que se plantea es una cuestión jurídica y no fáctica, cual es la existencia o no de abuso del derecho en la actuación de la entidad recurrente y la procedencia o no de reconocer efecto liberatorio de la fianza a los hechos de ésta que dan lugar a aquella eventual actuación abusiva”.

Las razones que llevan a dar la razón a los fiadores son las siguientes:

La fianza es una obligación distinta de la garantizada:

Constituye un nuevo vínculo obligatorio, distinto, aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía”…” incluso en el supuesto de la denominada «fianza solidaria» no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta”. F.D. QUINTO 1 y 3.

Al fiador que paga le corresponde, además de la acción de reembolso, la de subrogación.

Respecto de ésta, dice el F.D. SEXTO.3 :”La subrogación atribuye al fiador subrogado el mismo derecho que tenía el acreedor pagado, con sus garantías, privilegios y preferencias. Se trata de un supuesto de novación subjetiva del crédito (art. 1203.3º CC). En virtud del art. 1839, mediante el pago surge la subrogación, que no es sino la mera sustitución de la persona del acreedor inicial por el fiador subrogado, que sustituye a aquel como su sucesor (succesio in locum creditoris), sin que, por tanto, a estos efectos, se pueda hablar del nacimiento de un derecho, como diversamente ocurre en el caso del derecho a ser indemnizado del art.1838 CC (sentencia de 13 de febrero de 1988 (RJ 1988, 1985) )añadiendo en el F.D. SEXTO.4 ”el fiador podrá ejercitar una acción directamente dirigida a obtener la prestación mediante un pronunciamiento de condena, o podrá ejercitar en beneficio propio las garantías existentes frente a terceros a favor del acreedor en el momento del pago, siendo esta, como señala la doctrina, una de las mayores ventajas de la subrogación frente a la acción de reembolso o regreso….”.

EL acreedor está obligado a preservar el derecho de subrogación del fiador bajo pena de perder la fianza.

F.D. SEXTO. “9.- Entre las causas específicas de extinción de la obligación del fiador, distintas de las generales del art. 1156 CC y distintas también de las propias de la obligación garantizada, interesa a los efectos de esta litis la prevista en el art. 1852 CC. Dispone este precepto que «los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo«(….) del que “se deriva la existencia de una carga que incumbe al acreedor de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos, es decir, con extensión a todas las garantías y privilegios del crédito (manteniendo la relación entre débito y responsabilidad como existía en el momento de constituir la fianza). Este es el deber cuyo cumplimiento se tutela mediante la norma contenida en el art. 1852 CC, que constituye una suerte de sanción por el incumplimiento de tal carga”.

Los requisitos para la liberación del fiador por incumplimiento de dicha obligación son, según la jurisprudencia:

(i) debe existir una relación de causalidad (relación de causa/efecto) o conexión directa entre la conducta del acreedor y la pérdida del derecho o garantía que impida la subrogación;

(ii) esta conducta no precisa estar connotada por una idea de ilicitud o culpabilidad, lo que se precisa es que tenga carácter voluntario y sea determinante del efecto impeditivo citado (ejemplo paradigmático sería que el fiador garantice una deuda previamente asegurada con hipoteca, y con posterioridad a su constitución el acreedor consiente la cancelación de la hipoteca antes del pago de la deuda, sin contraprestación);

(iii) el efecto liberatorio derivado de la pérdida de la posibilidad de subrogación queda enervado en caso de que respecto del hecho causante de esa pérdida haya mediado el consentimiento o intervención del fiador; éste debe ser ajeno al hecho causante;

y (iv) tampoco cabe estimar la extinción de la fianza si la pérdida de la garantía es consecuencia de una disposición legal (como en el caso de la extinción de la garantía por efecto de su activación o ejercicio en un procedimiento de ejecución para obtener con el precio del remate o su adjudicación el pago de la deuda, o por su purga como consecuencia de la ejecución de una hipoteca de mejor rango – art. 692.3 LEC –)” ( F.D. SÉPTIMO.7).

En el caso enjuiciado el banco incurrió en abuso de derecho.

En el caso concreto que ahora analizamos, la garantía prevista por el ordenamiento consiste en la imposición al acreedor de la carga, el deber jurídico, de actuar diligentemente en la conservación de las garantías y privilegios de su crédito para no malograr la futura subrogación, lo que comporta un correlativo derecho a favor del fiador, consistente en poder reclamar la liberación de su obligación fideiusoria en caso de contravención de aquel deber”(…)” la existencia de aquella situación de pendencia e interina, y el ámbito de poder que de la misma se desprende para el fiador, no permite admitir sin reservas, por no ser compatibles, el desenvolvimiento hasta sus últimas consecuencias de la extinción por consolidación de la hipoteca preferente, en garantía de la misma obligación afianzada, por la ejecución de una hipoteca posterior que concluye con una adjudicación de la finca al mismo acreedor, sin incurrir en el abuso de derecho proscrito por el art. 7.2 CC..( F.D. OCTAVO.7) lo que, dice el F.D. OCTAVO.8, aplicado a los hechos juzgados, permite declarar la extinción de la fianza al no poder subrogarse los fiadores en el ejercicio de la acción hipotecaria como consecuencia de la consolidación operada: “2.ª) Al margen de si el conjunto de tales actuaciones estaba o no predeterminado a ocasionar de forma voluntaria y consciente un perjuicio al fiador, lo que ahora no es preciso prejuzgar pues no resulta determinante a estos efectos, ya que la aplicación del art. 1852 CC no presupone necesariamente un juicio de ilicitud o antijuridicidad de la conducta del acreedor, sino una infracción a su deber de diligencia en la conservación de la garantía, lo cierto es que constituyen en su globalidad una conducta subsumible en el concepto de «hecho del acreedor«, imputable al mismo (no a caso fortuito), en el sentido en que lo emplea el art. 1852 CC.

Alguien ideó una fórmula aparentemente segura para quedarse con la finca hipotecada sin perder la garantía fideiusoria prestada por los anteriores socios de la deudora. La jugada salió mal porque al ejecutar la segunda hipoteca y adjudicarse la finca se impedía a los fiadores, contra los que iban a dirigirse después, subrogarse como acreedores hipotecarios. O eso, o quien tomó la decisión de dejar en el congelador la primera hipoteca no era consciente de los efectos de la consolidación. No sé qué es peor.

1 de febrero de 2021

 

2. TRANSPORTE Y CONCURSO. LA EXCEPCIÓN DE LA EXCEPCIÓN.

La Sentencia núm. 701/2020, de 29 de diciembre de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2020:4461, confirma la sentencia de la Audiencia dando vía libre a la reclamación de un transportista subcontratado frente al cargador, habiendo sido declarado en concurso el porteador intermedio.

Una sociedad mercantil contrató con otra la realización de una serie de portes, que pagó. La contratada, porteadora intermedia, a su vez subcontrató con otras empresas la ejecución de los portes que se ejecutaron, pero no les pagó y, después, fue declarada en concurso.

Los porteadores subcontratados se dirigieron contra el cargador principal haciendo uso del derecho que les reconoce la Disposición Adicional 6.ª de la Ley 9/2013″:

Disposición adicional sexta. Acción directa contra el cargador principal en los supuestos de intermediación.

En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa por la parte impagada, contra el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación, en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado, salvo en el supuesto previsto en el artículo 227.8 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre”.

La demandada se opuso alegando que había cumplido sus obligaciones con la contratista y que, al estar ésta inmersa en un procedimiento concursal, se trataba de deudas que habrían de ser objeto del tratamiento que procediera en el seno del mismo.

Los aspectos fundamentales de la sentencia del Tribunal Supremo, que justifican por qué no es aplicable el régimen concursal de paralización de acciones ex artículos 50.3º y 51 bis.2 de la Ley Concursal (hoy arts.136.1.3º y 139.2 de su Texto Refundido) son los siguientes:

La regla general es la paralización de acciones en beneficio del concurso.

El concurso supone una “alteración sustancial de las relaciones jurídicas preexistentes, dentro del marco de la norma concursal. La concurrencia, en un procedimiento de insolvencia, de intereses de distinta naturaleza, los de los acreedores, públicos y privados, trabajadores, accionistas, y los de orden público económico, obliga al legislador a modificar el régimen jurídico que tenían en su origen y desarrollo los créditos, acciones y derechos” (F.D. 3º.2).

Por ello, pese al art. 1597 Código Civil: “la acción del subcontratista contra el dueño de la obra cede a favor de la masa activa del concurso del contratista, en el supuesto de que no se haya hecho efectiva antes de la declaración del concurso”. (F.D. 3º.1)……… “Por los principios de universalidad de la masa pasiva y activa, (integración de la masa pasiva del artículo 49 LC y el de universalidad del artículo 76 LC), tanto el acreedor como su crédito (que pretendía hacerlo efectivo mediante el ejercicio del art. 1597 CC), quedan afectados por la declaración de concurso del deudor. El art. 49 LC establece que todos los acreedores del deudor quedarán de derecho integrados en la masa del concurso (masa pasiva). Son acreedores concursales, todos sin distinción alguna, salvo las excepciones que establecen las leyes y, una vez sean reconocidos sus créditos (acreedores concursales), serán debidamente clasificados como privilegiados, (con privilegio especial o con privilegio general), ordinarios y subordinados (arts. 90 , 91 y 92 LC). (F.D. 3º.2.b).

Sin embargo, la acción directa contra el cargador principal no se ve condicionada por el concurso del porteador intermedio.

La Disposición Adicional Sexta de la LOTT , según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, supone que “ la acción directa puede ejercitarla el transportista efectivo con independencia de que el reclamado (el cargador principal o un subcontratista intermedio) hubiera o no satisfecho el porte al operador de transporte a quien hubiera encargado su ejecución…. no supedita el ejercicio de la acción directa contra el cargador a que éste no haya abonado el porte al porteador contractual, de manera que esta acción directa del porteador efectivo existe con independencia del crédito del porteador frente a su cargador”.(F.D.4º.4)

“La Disposición Adicional Sexta Ley 9/2013 no contiene ninguna previsión que excepcione su aplicación en caso de concurso del porteador intermedio, pese a que cuando se promulgó ya estaban en vigor los arts. 50.3º y 51 bis.2 …… Y con posterioridad, el Texto Refundido de la Ley Concursal tampoco ha incluido la acción directa del transportista entre las vetadas para su ejercicio tras la declaración de concurso, sino que en los mencionados arts. 136.1.3º y 139.2 sigue haciendo mención exclusivamente a la del contrato de obra regulada en el art. 1597 CC (F.D. 5º.3).

F.D. 5º.5 .- “Una vez que no hay prohibición legal para el ejercicio de la acción directa del porteador efectivo frente al cargador principal, aunque el porteador intermedio haya sido declarado en concurso, deben distinguirse dos situaciones diferentes, en función de que, antes del concurso, el cargador haya abonado el precio del transporte al porteador intermedio (concursado) o que no lo haya hecho. Aunque en ambos casos procede el ejercicio de la acción directa que nos ocupa.

En el primer caso, no hay ningún crédito en la masa activa del concurso que pueda verse afectado, por lo que el ejercicio de la acción directa queda al margen del proceso concursal, ya que no afecta al interés del concurso. Por el contrario, precisamente porque el intermediario es insolvente y ha sido declarado en concurso, cobra más sentido el ejercicio de la acción directa frente al cargador principal. Sin perjuicio de que el éxito de la acción directa haga surgir un nuevo crédito de regreso del cargador frente al intermediario concursado, lo que es ajeno al litigio que nos ocupa.

En el segundo caso, el ejercicio de la acción directa por parte del porteador efectivo frente al cargador principal una vez declarado el concurso del porteador intermedio (o su continuación si se ejercitó con anterioridad), cuando no ha habido pago previo del cargador, tampoco afecta al concurso, puesto que el porteador efectivo opta por reclamar, no contra el concursado, con quien contrató directamente, sino contra el cargador principal, que cumple la función de garante ex lege de la deuda”.

Realmente hay que tener cuidado con quien contrata uno un transporte al que le sea de aplicación la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre porque si no se tiene la precaución de asegurarse de que la contraparte paga puntualmente a los subcontratistas (o, directamente, se le prohíbe subcontratar) puede verse en la lamentable tesitura de pagar dos veces por el mismo servicio con pocas esperanzas de recuperar lo pagado, como en el caso.

1 de febrero de 2021

 

3. PROCEDIMIENTO ORDINARIO SOBRE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE PRESTAMO HIPOTECARIO

La Sentencia núm. 39/2021, de 2 de febrero, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2021:233, estima el recurso de casación interpuesto por el banco al que se le había negado su petición principal en el pleito, que era la declaración vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por impago del deudor.

Las circunstancias son las de un préstamo hipotecario concedido en 2004 a un matrimonio sobre una vivienda propiedad de la esposa que es vivienda habitual de los deudores con destino a financiar sus actividades empresariales. La crisis económica arruinó el negocio que tenían y dejan de pagar las cuotas en 2013. El banco, tras diversas gestiones, les comunica en 2016 el vencimiento del préstamo sin perjuicio de admitir la regularización de la deuda en ciertas condiciones que no pueden cumplir los deudores por lo que presenta demanda de juicio ordinario para que se declare, como petición principal, vencido el préstamo por incumplimiento esencial de las obligaciones de los prestatarios (art. 1124 CCivil) y riesgo fundado de incumplimiento (art. 1129 CCivil). Pide también que, de estimarse dicha petición se ordene, a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV, Libro III de la LEC (arts. 681 y ss.): a) El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado de mi mandante en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. b) A los efectos de la subasta, servirá de tipo o avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca.

En primera instancia se atendió la petición subsidiaria de la demandante relativa al pago de cuotas vencidas antes de la interposición de la demanda, pero se rechaza la declaración judicial de vencimiento anticipado porque «no se puede declarar el vencimiento de una obligación previamente vencida extrajudicialmente”. La Audiencia Provincial confirmó la de instancia añadiendo que en el caso no cabía acudir al art. 1124 CCivil por no ser el préstamo contrato bilateral ni al art. 1129 CCivil por no concurrir las circunstancias previstas en el mismo.

El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia.

El Fundamento Jurídico Tercero contiene, entre otras, las siguientes declaraciones:

Aplicación del art. 1124 CCivil al préstamo

  1. i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

Criterio orientativo sobre el concepto de incumplimiento grave o esencial

…aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo.

Aplicación del art. 1129 CCivil

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ( cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal)….. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.

Procedencia de la declaración judicial de vencimiento anticipado

….ningún fundamento tiene la argumentación de la sentencia recurrida ….la declaración de vencimiento anticipado efectuada por la entidad acreedora con anterioridad a la presentación de la demanda no excluye su posterior petición en un proceso, pues lo que hace la demandante al solicitar el reembolso total adeudado del préstamo es solicitar la tutela judicial para el reconocimiento de una pretensión a la que tiene derecho y que no fue atendida voluntariamente por los deudores, a los que precisamente ofreció la regularización de su situación para evitar el vencimiento anticipado

La consecuencia de la estimación del recurso es que la Sala asume la instancia, y resuelve estimar parcialmente la demanda en el Fundamento Jurídico Cuarto que, entre otras declaraciones, contiene las siguientes:

Marco legal de la pretensión

no procede analizar en el presente caso la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo hipotecario, pues no estamos ante una pretensión de vencimiento anticipado al amparo de una cláusula contractual, sino ante la solicitud de vencimiento anticipado con fundamento en las causas previstas legalmente. Por lo demás, ha quedado probado que los demandados no son consumidores, pues el préstamo tenía por objeto dotar de fondos a la empresa que regentaban.

Pretensión a la que se accede

…procede la estimación del recurso de apelación y con él, la estimación de la pretensión principal de la demandante por la que solicitaba la declaración del vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario convenido

Pretensión que se rechaza

Excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.

Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.

Esta sentencia tiene la importancia de sentar una doctrina que acepta una vía de reclamación que muchas entidades bancarias habrán de seguir para cobrar créditos hipotecarios anteriores a la vigente legislación hipotecaria, en particular a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI) en la que también se apoya.

Descarta definitivamente los obstáculos que se han señalado en muchos foros como determinantes de la imposibilidad de que se ejecute por la vía del juicio ordinario el préstamo hipotecario que incluyera causas de vencimiento anticipado abusivas, concepto este que, como sabemos, incluye todos los casos en que el acreedor hizo uso de un derecho expresamente reconocido por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 693) al tiempo de firmarse las escrituras.

Descarta en particular uno de los argumentos esgrimidos ante el TJUE para demostrar que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado pudiera redundar en perjuicio del prestatario en cuanto quedaba todavía al acreedor la vía del juicio ordinario. Se decía que al ser el préstamo un contrato real que se perfecciona con la entrega del capital no cabía resolución por incumpliendo propio de obligaciones reciprocas. Esto, que rechazó la Sentencia del pleno de la misma Sala núm. 432/2018, de 11 julio queda ahora definitivamente sancionado.

24 de febrero de 2021

 

4. INSCRIPCIÓN DE LA FAENA DE UN TORERO

La Sentencia 82/2021, de 16 de febrero de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:497, aborda el novedoso tema de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual de la faena de un torero (aunque en la sentencia no se lo identifica, cuentan los medios que fue Miguel Angel Perera el que intentó registrar su faena a «Curioso» en la Feria de San Juan de Badajoz, el día 22 de junio de 2014).

La solicitud se presentó ante el Registro de la Propiedad Intelectual de Badajoz en 2014 y, al ser denegada, dio lugar a un juicio ordinario en el que, tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial confirmaron la denegación, con lo que llegó el asunto al Tribunal Supremo, que rechaza los recursos y confirma las sentencias anteriores.

Objeto, justificación y finalidad de la inscripción solicitada

En el recurso se define la faena como lo que sucede «desde que sale el toro al ruedo hasta que finaliza con su muerte, con el capote, la muleta y la estocada» y se caracteriza porque «cada lidia es irrepetible, necesariamente distinta de las anteriores faenas que pudiera haber hecho ese torero y de las que podría hacer en el futuro» y, en concreto, la que solicitó inscribir se describe así: «mano izquierda al natural cambiándose de mano por la espalda y da pase por la derecha. El toro sale suelto y el torero va hacia él dando pase por alto con la derecha«.

Se justifica porque «cualquier torero puede utilizar las suertes, los movimientos, los pases, la técnica torera que pueda estar al alcance de todo diestro e integran el acervo común general, pero la forma, la selección, el orden, la colocación, la expresión corporal, el ritmo, la cadencia, los toques, la voz, los terrenos, la distancia, los trajes, etc., que cada espada escoge para crear y ejecutar su faena en cada momento conforme a su personalidad e inspiración, es lo que dota de originalidad a la obra, según también la condición de cada toro».

Y lo que se persigue es permitir al diestro «el goce de los derechos de propiedad intelectual, en concepto de autor» toda vez que » la obra de los toreros fijada en soporte audiovisual reúne los requisitos que marca el art. 10 de la LPI«.

Características de la obra inscribible según la reciente sentencia del TJUE de 12 de septiembre de 2019 (C-683/17), caso Cofemel

Dice el Tribunal Supremo que, aplicando jurisprudencia comunitaria, la inscripción precisa la existencia de una obra original «para que un objeto pueda considerarse original, resulta al mismo tiempo necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas del mismo (véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de diciembre de 2011, Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, apartados 88, 89 y 94, y de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C-161/17, EU:C:2018:634, apartado 14)».

Y, además, debe materializarse en un «objeto identificable con suficiente precisión y objetividad«. por lo que no es bastante «una identificación basada esencialmente en las sensaciones, intrínsecamente subjetivas, de la persona que percibe el objeto en cuestión».

Causas del rechazo de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual

Sin negar la consideración de artista que tienen los toreros para los aficionados y de ser las faenas fuente de inspiración de poetas y pintores de fama universal de los que la sentencia cita algunos, la faena del torero, a juicio del tribunal, no reúne las características exigibles para gozar de la protección registral:

«La pretendida creación intelectual de cada lidia, atribuible al torero, participa de un argumento común: el torero se enfrenta a un toro bravo, a quien intenta dominar y finalmente matar, eso sí, con la pretensión de hacerlo de forma artística. Esta faena se desenvuelve en una secuencia de actos en cierto modo pautada, en cuanto que se desarrolla en tres tercios (varas, banderillas y muleta), además de la muerte del toro, y está previsto el contenido de cada uno de ellos, el lugar en que se ha de desarrollar y la función que ha de realizarse.

Por otra parte, en la lidia del toro destacan dos aspectos que escapan a la protección como obra de propiedad intelectual: la técnica y la habilidad del torero. Forma parte de su saber hacer proyectado en cada faena, el conocimiento que tiene de los toros y su capacidad de entender el que en ese caso le corresponde torear, que le permite adaptarse a su comportamiento (provocar una salida, encauzar el curso del animal, dirigirlo con un movimiento de brazo o de muñeca, etc), así como su colocación respecto del toro. También la habilidad desarrollada con el capote, la muleta y la espada, para realizar una concreta faena, que no dejan de ser destrezas.

  1. Partiendo de lo anterior, la creación intelectual atribuible al torero, a su talento creativo personal, estaría en la interpretación del toro que le ha correspondido en suerte, al realizar la faena, en la que además de la singularidad de ese toro, influiría mucho la inspiración y el estado anímico del torero. Esta creación habría de plasmarse en una expresión formal original, que en este caso podría llegar a ser la secuencia de movimientos, de los pases realizados por el torero, que para ser originales deberían responder a opciones libres y creativas, o a una combinación de opciones con un reflejo estético que proyecte su personalidad. Y, en cualquier caso, esta expresión formal original debería poder ser identificable con precisión y objetividad.

Es aquí donde, en aplicación de la doctrina del TJUE, expuesta primero en la sentencia de 13 de noviembre de 2018 (C-310/17), Levola Hengelo , y reiterada después en la sentencia de 12 de septiembre de 2019 (C-683/17), Cofemel, radica el principal escollo para que pueda reconocerse a la lidia del toro la consideración de obra objeto de propiedad intelectual. La pretendida creación intelectual (artística) debería quedar expresada de forma que pudiera identificarse con suficiente precisión y objetividad, aun cuando esta expresión no fuera necesariamente permanente ( STJUE de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C- 310/17 ). Ha de ser expresada de forma objetiva para que tanto quienes deban velar por la protección de los derechos de exclusiva inherentes al derecho de autor, como los particulares, puedan estar en condiciones de conocer con claridad y precisión el objeto protegido (SSTJUE 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, y 12 de septiembre de 2019, Cofemel).

En la lidia de un toro no es posible esa identificación, al no poder expresarse de forma objetiva aquello en qué consistiría la creación artística del torero al realizar una concreta faena, más allá del sentimiento que transmite a quienes la presencien, por la belleza de las formas generadas en ese contexto dramático. Por esta razón no cabe reconocerle la consideración de obra objeto de propiedad intelectual«.

Se puede pensar que los tribunales no deberían dedicar sus limitados recursos a resolver casos de este tipo. De todas formas, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo lleva muchos meses dedicada a resolver casi exclusivamente asuntos derivados de la crisis económica de 2008, con los bancos como protagonistas de la mayoría de los recursos por unas razones o por otras. Me aventuro a decir que al ponente, el Magistrado Ignacio Sancho Gargallo, que ha escrito las más importantes sentencias sobre la aplicación de la Ley Concursal de este siglo, puede que no le haya importado dedicar unas horas a ésta en la que, en definitiva, dice que no se puede encerrar en un folio registral la magia que crea el torero y siente el aficionado cuando cuaja una faena redonda, de esas que sale el público de la plaza dando muletazos al aire.

A lo largo de mi carrera de registrador he disfrutado de la amistad de compañeros muy entendidos en el arte de torear que se esforzaron en explicarme su particular vocabulario y sus reglas, aunque no consiguieron aficionarme a la fiesta. Dos de ellos no están ya entre nosotros: José María López Galiacho y Santiago Laborda Peñalver; al tercero, Juan La Cierva, afortunadamente, lo tengo en el despacho de al lado.

A ellos dedico este resumen.

4 de marzo de 2021

 

5. DAÑOS COLATERALES DEL AMIANTO

La Sentencia 141/2021, de 15 de marzo, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ECLI: ES:TS:2021:807, confirma en lo fundamental la sentencia de la Audiencia Provincial, declarando a una archiconocida empresa responsable civil de las enfermedades causadas por la actividad de uno de sus más importantes centros productivos en España.

Para situar la cuestión hay que señalar que los demandantes no son los trabajadores que prestaron sus servicios en la fábrica, cuyas reclamaciones se sustancian en la jurisdicción laboral, sino sus familiares, que resultaron contaminados por la ropa con la que volvían a casa (pasivos domésticos) y quienes vivían en las proximidades de la fábrica, respirando lo que arrojaban sus chimeneas (pasivos ambientales).

Se trata de una sentencia muy extensa que merece la pena leer porque representa un importante esfuerzo para explicar que sin perjuicio de la importancia social y económica de una empresa que ha contribuido de forma decisiva a lo largo de muchos años al desarrollo de toda una comarca, creando muchos puestos de trabajo y obteniendo importantes beneficios, ello no supone una patente de corso que obligue a quienes se ven afectados de forma importante en su salud por el mero hecho de convivir con una persona que trabaja en la fábrica o vive en sus inmediaciones, a sacrificarse sin derecho a ser compensados.

Se comprende que es fundamental en este caso el peso y la solvencia de los informes periciales que, respecto de cada uno de los demandantes, explican la enfermedad que han padecido o padecen, incluso la que están más expuestos a padecer en el futuro y la relación entre la actividad de la industria demandada y dichas enfermedades.

Hay aquí un detenido estudio de la jurisprudencia sobre la aplicación por el juez de la regla de la sana crítica a la hora de valorar el conjunto del material probatorio que las partes aportan al proceso y también de la carga de la prueba cuando, como es el caso, a un lado está una importante empresa y de otro cuarenta o cincuenta personas afectadas por unos graves trastornos para los que la explicación más plausible, teniendo en cuenta todos los factores, es que de no haber convivido con un trabajador o haber residido en la cercanía de las instalaciones no habría contraído una de las dos enfermedades directamente relacionadas con la exposición al amianto.

El Tribunal aplica la regla de la imputación objetiva exigiendo una doble causalidad: la física que permite concluir que “el resultado no se hubiera producido, de no concurrir el comportamiento enjuiciado” y la jurídica que es la que permite la “atribución de un hecho a una conducta humana”.

Causalidad física

Respecto de la primera, dice el F.D. TERCERO:

El método utilizado por la Audiencia es racional, circunscrito a cada uno de los demandantes, fundado en la causalidad tóxica general, individual y alternativa, sin que, por consiguiente, podamos efectuarle un reproche de arbitrariedad para considerar que la resolución dictada rompe con los exigidos cánones de la racionalidad.

Esta Sala ha declarado que se puede dar por acreditada la relación causal con base en la apreciación de perspectivas de verosimilitud o una mayor probabilidad cualificada ( sentencia 606/2000, de 19 de junio), grado de probabilidad cualificada suficiente ( sentencias de 5 de enero de 2007, en recurso 161/2000; 1242/2007, de 4 de diciembre) o alta probabilidad (sentencia 772/2008, de 21 de julio), o como dice la sentencia 944/2004, de 7 de octubre, aunque no haya certeza absoluta, difícilmente predicable de los juicios humanos con sus consustanciales limitaciones cognitivas, «la relación causal aparece como probable en un juicio de probabilidad cualificada, sin que se proporcione una hipótesis alternativa de similar intensidad». En definitiva, si queremos aspirar a la racionalidad dentro del marco de la incertidumbre debemos conformarnos con la probabilidad suficiente que satisfaga el estándar probatorio del proceso de que se trate”.

Causalidad jurídica

La sentencia aplica la doctrina jurisprudencial del riesgo, contenida en varias sentencias que transcribe, sentando en el Fundamento Jurídico Cuarto las siguientes pautas:

  1. En primer lugar, que el riesgo, por sí solo, no es título de imputación jurídica en el ámbito de nuestro derecho, sino que corresponde al legislador la atribución del régimen jurídico de la responsabilidad objetiva a una concreta y específica actividad.
  2. La doctrina del riesgo se encuentra, por otra parte, circunscrita a aquellas actividades anormalmente peligrosas, no es extrapolable a las ordinarias, usuales o habituales de la vida.

III. Para los supuestos de daños derivados de actividades especial o anormalmente peligrosas se eleva considerablemente el umbral del deber de diligencia exigible a quien la explota, controla o debe controlar, en proporción al eventual y potencial riesgo que genere para terceros ajenos a la misma.

  1. Se facilita la posición jurídica de la víctima, mediante una suerte de inversión de la carga de la prueba atribuida a quien gestiona o controla la actividad peligrosa, que responde además a una dinámica y coherente manifestación del principio de facilidad probatoria, toda vez que es la entidad demandada la que cuenta con los conocimientos y medios necesarios para demostrar los esfuerzos llevados a efecto para prevenir el daño representable, o justificar su condición de inevitable o de residual sin culpa.
  2. Por otra parte, el art. 1908.2 CC, igualmente invocado en la demanda, regula los daños causados por los humos excesivos que sean nocivos como un supuesto de responsabilidad propia y directa del propietario de matiz objetivo (sentencias 227/1993, de 15 de marzo; 281/1997, de 7 de abril; 31/2004, de 28 de enero y 589/2007, de 31 de mayo).

De la aplicación de dichos criterios al caso se deduce la responsabilidad de la demandada porque sabía que trabajaba con un mineral muy peligroso lo que le obligaba a probar que adoptó medidas eficientes para evitar perjudicar a personas como los convivientes con los trabajadores o los vecinos de las instalaciones que no estaban obligados a padecer enfermedades, lo que no ha conseguido : “En definitiva, no cabe concluir que la demandada obrara, con la diligencia exquisita que le era exigible, en la gestión de una actividad anormalmente peligrosa para la salud de las personas como la que explotaba en su fábrica. Tampoco que fueran objetivamente imprevisibles los daños susceptibles de ser causados a las personas, que habitaban o trabajaban en sus inmediaciones, con las emisiones de las fibras de amianto que liberaba. Máxime incluso cuando no observó la normativa vigente al respecto, ni demostró un particular cuidado en la prevención de un daño, que le era perfectamente representable. La imposición de prevenciones a seguir por parte de la Administración inspectora constituye un significado indicativo de la pasividad de la demandada”.

Transmisibilidad hereditaria de la acción de resarcimiento

La sentencia se ocupa también de una cuestión técnica, doctrinal y jurisprudencialmente discutida. La demandada se opuso a las reclamaciones de los herederos de personas fallecidas por los daños sufridos por sus causantes en vida a consecuencia de la actividad de la fábrica, entendiendo que esa acción tiene carácter personalísimo. La decisión, en el Fundamento de Derecho Séptimo, confirma la transmisibilidad:

El recurso plantea la problemática relativa a si la víctima de un daño de contenido personal, que muere sin haber ejercitado las correspondientes acciones judiciales reparatorias y siempre que éstas no hayan prescrito, transfiere a sus herederos el derecho a obtener el resarcimiento del daño experimentado al formar parte de su herencia conforme a los arts. 659 y 661 del CC. De contestar afirmativamente tal cuestión, si es compatible reclamar ex iure propio, por la muerte, y ex iure hereditatis, por el daño corporal sufrido por el causante en vida…. No se puede negar el carácter polémico de esta cuestión, que se ha movido entre los dos polos antagónicos de las posiciones favorables o contrarias a tal posibilidad, dadas las reticencias fundamentalmente existentes respecto a la transmisión del daño moral”………..Ahora bien, el derecho de los particulares a ser resarcidos económicamente por los daños y perjuicios sufridos, a consecuencia de una conducta jurídicamente imputable a otra persona ( art. 1902 CC), genera un derecho de crédito de contenido patrimonial, condicionado a la concurrencia de los presupuestos de los que surge la responsabilidad civil. Los bienes jurídicos sobre los que recae el daño cuando son la vida, la integridad física, los derechos de la personalidad, tienen carácter personalísimo y, como tales, no son transmisibles por herencia, pero cuestión distinta es el derecho a ser resarcido económicamente por mor de la lesión padecida, en tanto en cuanto goza de la naturaleza de un crédito de contenido patrimonial, que no se extingue por la muerte del causante ( art. 659 CC).

Por consiguiente, el daño corporal sufrido por el causante antes del fallecimiento, pericialmente determinado, puede ser reclamado por los herederos y es compatible con el daño experimentado por éstos como perjudicados por su fallecimiento”.

Es imposible transitar por ciudades y pueblos de España sin ver en tejados y paredes protegidos por esas planchas onduladas de fibrocemento, popularmente conocidas como uralita, que era entonces la denominación social de la demandada. Pese a su innegable eficacia aislante asistimos ahora al proceso inverso de retirada, dada su peligrosidad demostrada para la salud.

Para quienes, sin trabajar en la empresa, resultaron perjudicados por la utilización de dicho material, el Tribunal Supremo perfila con esta sentencia, que no es la primera, una vía de reclamación de indiscutible transcendencia y utilidad. Parece evidente que los abogados de los reclamantes, enfrentados a una importante empresa, han hecho un buen trabajo recogiendo y aportando abundante documentación e informes periciales detallados y completos que se han revelado imprescindibles para que los jueces, aplicando el criterio de la sana crítica a la hora de valorar el conjunto probatorio y la doctrina del riesgo hayan podido darles la razón.

26 de marzo de 2021

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-14. Por Álvaro Martín. Control de incorporación.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 14

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

CONTROL DE INCORPORACIÓN EN LICENCIA DE TAXI: LA PRIMERA SENTENCIA DE JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE COMO PONENTE

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 12/2020, de 15 de enero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:23 casa la sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado nula una cláusula suelo en préstamo hipotecario por no superar el control de incorporación y condenado a la entidad de crédito a devolver lo cobrado de más.

Se justifica la decisión porque la Audiencia había aplicado a la estipulación contractual recogida en la escritura los criterios propios del control de transparencia, más exigentes que los de incorporación, que sí se cumplían en el caso, lo que resultaba improcedente porque los prestatarios no tenían el concepto de consumidores en el sentido de la jurisprudencia europea y española, dado que el préstamo se había destinado íntegramente a la compra de una licencia de taxi.

En ese contexto, dice el T.S., no se puede aplicar el criterio del control de transparencia, que es algo más que el de incorporación de Condiciones Generales de Contratación:

F.D. TERCERO.

1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

3. (…)El primero de los filtros mencionados, el del art. 7 ,[de la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación] consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control (…)El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés variable», en un apartado propio titulado «Límites a la variación del tipo de interés». Así lo reconoce la propia sentencia recurrida al afirmar que «Es cierto que la redacción de la cláusula en sí misma es fácilmente comprensible». En ella se dice «Límites a la variación de tipos de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15% por ciento ni inferior al 3,00% por ciento». Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre un conjunto de cláusulas diversas, lo que dificultaría su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente (…)Como ha afirmado reiteradamente esta sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo”.

6.- En efecto, el ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores (…)Y es en el marco de este control de transparencia material en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual así como la oferta vinculante puesta a disposición del adherente, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere compensar dicha asimetría con una información y garantías precontractuales que permitan al consumidor acceder a una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo y la economía del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre, 353/2018, de 13 de junio, 209/2019, de 5 de abril y 433/2019, de 17 de julio).

7.- Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre, (…) El concepto de «consumidor» […] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada). «Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido […] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada).

Como anuncio en el título de este comentario, la sentencia que adjunto tiene, además del interés evidente de la materia sobre la que se pronuncia, el valor añadido de que, si los buscadores electrónicos no mienten, es la primera que ha escrito, como ponente, nuestro compañero Juan María Díaz Fraile.

Un orgullo para todos los registradores que haya sido elegido para formar parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como reconocimiento a una trayectoria impecable e impresionante. No se me ocurre mejor distinción.

5 de febrero de 2020

 

CALENDARIO DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE ACCIONES PERSONALES

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 29/2020, de 20 de enero, ECLI: ES:TS:2020:21, resuelve a favor del demandante una reclamación de indemnización por error judicial consistente en haber computado mal el Juzgado de Primera Instancia el plazo de prescripción por una defectuosa interpretación de la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Se trataba de una reclamación de cantidad por deuda de 2009 que se reclama en 2016. La sentencia considera que una vez reducido el plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan plazo especial a cinco años en vez de los quince que estableció el artículo 1964 del Código Civil en su redacción inicial, en virtud de la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, la reclamación está prescrita.

La sentencia del Tribunal Supremo, pese a la sorprendente oposición del Abogado del Estado declara la existencia del error:

F.D. TERCERO.

“1.– La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art.1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales.

Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

«Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil».

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

«La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo».

Y, en un muy didáctico apartado, el T.S. fija el calendario de prescripción de este tipo de acciones:

“3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC.”

Siendo la inevitable consecuencia que:

4.- En consecuencia, la acción ejercitada por Tinhera, nacida en 2009, no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido ya entonces los cinco años del plazo residual de la ley nueva.

Al no apreciarlo así la sentencia a la que se contrae este procedimiento, puesto que hace una aplicación lineal del nuevo plazo de prescripción, como si la acción hubiera nacido cuando ya estaba en vigor la nueva redacción del art. 1964.2 CC, cuando no era así, incurre en error judicial, en el sentido de realizar una aplicación del plazo de prescripción manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico”.

ADICIÓN de 7 de mayo. Obviamente cuando difundí este comentario por la intranet registral no podía adivinar las consecuencias que la declaración del estado de alarma (R.D. 463/2020) tiene sobre el cómputo de los plazos en curso.

 Dice la Disposición adicional cuarta titulada Suspensión de plazos de prescripción y caducidad.

Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

Por tanto, salvo disposición en contra, el cómputo de los plazos a que se refiere esta sentencia habrá de hacerse sumando a los de vencimiento ordinario el número de días naturales que esté vigente la suspensión. Al menos esa es la interpretación que me parece más acertada.

 

VENTA EN GARANTÍA: LA IMPORTANCIA DE LA PRUEBA

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 77/2020 de 4 de febrero; ECLI:ES:TS:2020:312 ; JUR\2020\50212 (Ponente, Juan María Diaz Fraile) rechaza anular una compraventa de vivienda por no haberse podido demostrar que mediara un pacto comisorio.

El demandante, persona relacionada con el negocio de la construcción, recibió en marzo de 2009 un préstamo hipotecario del demandado con garantía de la vivienda, a devolver en un pago único en septiembre del mismo año. Amplió después el capital del préstamo y el vencimiento hasta diciembre de 2009 y, finalmente, vendió en el mismo mes de diciembre de 2009 la finca al prestamista, que retuvo la parte del precio equivalente al capital pendiente para pago del préstamo.

La demanda sostiene que, en realidad, lo pactado fue una venta en garantía que hubiera permitido al vendedor recuperar la finca hasta agosto de 2010, (aunque esto no constaba en la escritura) y que el comprador incumplió el compromiso al vender a tercero (también demandado) en febrero de 2010.

No habiendo conseguido su propósito en primera instancia ni en apelación, el vendedor recurre en casación por entender infringido el art. 1275 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo sobre pacto comisorio a cuya exposición dedica la sentencia el F.D. SEGUNDO 2.1., incluyendo el estudio de formas indirectas de simulación contractual, transmisión en garantía, venta a carta de gracia y negocio fiduciario cum creditore así como otras tomadas de la doctrina de la DGRN puesto que “la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la «venta en garantía» sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio.

De ese fundamento se desprende que, de haber sucedido las cosas como cuenta el actor-recurrente, se habría declarado la nulidad por simulación de la primera compraventa.

Pero no se ha acreditado que fuera así:

F.D. SEGUNDO 2.2. “(…) Ni un extremo (existencia de pacto verbal de retro) ni el otro (ausencia de pago del precio que se dice recibido en la escritura) se han tenido por acreditados en la instancia. Y en cuanto al primero si no consta probada su existencia menos puede tenerse por comprobadas sus concretas determinaciones, como el plazo para el ejercicio de la facultad de recompra, que tampoco consta intentado.

Por lo demás, los demandantes no han recurrido contra la sentencia de la Audiencia Provincial a través del recurso extraordinario de infracción procesal, alegando error en la valoración de la amplia prueba practicada. E incluso en el caso de haberlo hecho, habría que recordar que, como hemos señalado reiteradamente (por todas, Sentencia 229/2019, de 11 de abril), para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1 . 4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.”

Cobra pues, especial relevancia la prueba practicada. En este sentido me parece encomiable que la sentencia haya incorporado en el F.D.PRIMERO 1.8. una extensa transcripción que copio literalmente al final[1] de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en la parte dedicada a analizar la prueba practicada, con lo que se hace justicia al meticuloso trabajo desarrollado por el juez y nos permite comprender por qué no se puede considerar acreditada una simulación contractual que las circunstancias concurrentes y la concatenación de escrituras en un breve espacio temporal hacía verosímil.

Respecto del tratamiento que merece la venta en garantía , creo apreciar en la sentencia un decidido refuerzo de la línea jurisprudencial claramente mayoritaria que, frente a la que considera que con ella “se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación” que concede al fiduciante “la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo” (Sentencia 413/2001, de 26 de abril) opta por negar al fiduciario ninguna ventaja.

Así se desprende, con toda claridad, del último párrafo del F.D. SEGUNDO.2.1.: haciéndose eco de doctrina de la DGRN : “En la «venta en garantía» «la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión dominical actual y definitiva sino una transmisión provisional y cautelar, en funciones de garantía, a consolidar en caso de incumplimiento de la obligación», propósito no amparado por el ordenamiento jurídico por contrario a la prohibición del pacto comisorio que imponen los reiterados arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil, y en consecuencia, conforme a la jurisprudencia ampliamente reseñada supra, determina la nulidad plena y radical del negocio que incurre en tal infracción”.

Personalmente no puedo estar más de acuerdo con esta decidida orientación jurisprudencial que impide a quien pretende engañar a todo el mundo obtener el más mínimo beneficio , como hace ahora diez años tuve ocasión de exponer en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (inserto enlace a REGISPRO en que aparece la parte final de la conferencia).

20 de febrero de 2020

Nota:

[1]8.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, en base, en síntesis, a los siguientes argumentos centrados fundamentalmente en el análisis de la prueba practicada, de los que colige que lo acordado entre las partes no fue un contrato de préstamo con pacto comisorio encubierto bajo un contrato simulado de compraventa.

a) En cuanto a las declaraciones del actor: (i) declaró que le comentó al notario y al oficial [de la notaría] que los compradores le daban un plazo de seis meses para ejercitar la retroventa, pero que no se recogió en la escritura pública porque confiaba y todos estaban de acuerdo; (ii) que el oficial le dijo que la escritura pública era algo simbólico porque se iba a llegar a un acuerdo; (iii) sin embargo, pese a que el actor intenta probar que la voluntad de las partes era otra distinta de la reflejada en el otorgamiento de la escritura pública de venta, no se propuso la testifical ni del notario ni del oficial, que, según se afirma, tenían conocimiento de un supuesto pacto de retroventa alcanzado verbalmente por las partes al margen de lo escriturado.

b) En cuanto a la testifical de D. Inocencio: (i) consta que el testigo es pareja sentimental de la hija de los actores; (ii) carece de utilidad para acreditar los hechos en los que se basa la demanda (en particular el pretendido pacto verbal de retroventa) pues manifestó no haber acompañado al Sr. Sabino a la Notaría con ocasión del otorgamiento de la escritura de compraventa que se pretende anular.

c) En cuanto a la testifical de Don Lucio: (i) afirma ser amigo de los actores desde hace mucho tiempo, así como que acompañó a D. Sabino en dos ocasiones a la notaría, una primera en la que se pactaba la renovación [novación] del préstamo anterior, y una segunda en la que firmaron la venta de la finca; (ii) en relación con esta última operación entiende el Juez de Primera Instancia que dicho testimonio no resultó clarificador en cuanto a lo verdaderamente pactado por las partes, no precisándose si lo que se acordó antes de la firma de la escritura fue un simple pacto de retroventa, válido al amparo de los arts. 1507 y siguientes del Código Civil, o si lo que se acordó supuestamente de manera verbal fue un nuevo préstamo encubierto garantizado con la venta de la finca en cuestión, con posibilidad de recuperarla por el prestatario, que si estaría prohibido al amparo del art. 1859 del Código Civil; (iii) en relación con la manifestación de que en el otorgamiento de la escritura pública de venta de 9 de diciembre de 2009 no se entregó cantidad alguna ni en efectivo ni mediante cheque al vendedor, pese a lo que se recoge en la escritura pública de compraventa, en la que la parte vendedora confiesa haber recibido en el día del otorgamiento 95.000 € del precio de la venta en efectivo metálico de la parte compradora, entiende el juez de instancia que este testimonio nada añade a lo debatido puesto que en la escritura tan solo se recoge que el vendedor reconocía haber recibido en metálico los 95.000 €. en ese mismo día, sin precisar que fuese en el acto del otorgamiento de la escritura.

d) Otros argumentos de la valoración probatoria del Juzgado de Primera Instancia: (i) por la parte actora se niega la recepción de esa cantidad de 95.000 €, si bien atendiendo al carácter de constructor de D. Sabino y atendiendo a lo declarado por el mismo en el acto del juicio (al exponer que había tenido una sociedad y que había llevado a cabo obras de cierta entidad como la construcción de carreteras y puentes), al que por el por tanto se le presuponen conocimientos en el sector inmobiliario, resulta difícil entender que firme una escritura pública de compraventa en la que manifestaba haber recibido una cantidad tan elevada por la venta del inmueble que constituye el domicilio habitual del matrimonio sin ser cierto y sin recogerse mención alguna de un posible pacto de «retrocompra», máximo constando que en las tres operaciones que llevó a cabo notarialmente siempre lo hizo acompañado de otras personas de su confianza, entre ellas un abogado, su yerno y su amigo el Sr. Lucio, careciendo de toda lógica que no hiciera ninguno de los presentes la más mínima referencia a la supuesta discrepancia entre el contenido de la escritura pública de compraventa que se firmaba y lo verdaderamente acordado por las partes; (ii) se aprecian notables contradicciones entre la declaración del testigo Sr. Lucio y la del actor, entre otros extremos en cuanto al plazo del supuesto pacto de retro; contradicciones que, a criterio del juzgador de instancia, restan fuerza probatoria a la declaración de los mismos; (iv) tampoco está fuera de toda duda que con anterioridad al vencimiento del pretendido plazo de seis meses se intentase la supuesta retroventa por el precio convenido; (v) en cuanto al precio pactado de la compraventa del inmueble (165.000 €) y la posterior venta del mismo inmueble a unos terceros (los codemandados Sres. Inocencio y Carmelo) por la cantidad de 200.000 €, consta en las actuaciones un informe de perito judicial en el que se expone que «ha aumentado el tiempo que los inmuebles permanecen en oferta, esto supone la existencia de mayor número de viviendas de estas características disponibles; […] por lo que se esperan dificultades para la venta debido a la situación actual en la que se encuentra el mercado inmobiliario». De donde se colige una posible disminución del precio de venta del inmueble; (vi) no ha resultado acreditado una previa relación o connivencia entre los codemandados (compradores en la primera y en la segunda compraventa respectivamente).

Con base en todo lo anterior, el Juzgado concluyó que no había quedado probado que la venta escriturada el 9 de diciembre de 2009 ocultase un préstamo con pacto comisorio contrario a la voluntad manifestada por las partes ante notario; no pudiendo declararse la nulidad de la primera venta y, en consecuencia, tampoco la de la posterior venta escriturada el día 8 de febrero de 2010 a favor de los Sres. Luis Pedro y Rafaela, quienes adquirieron válidamente la propiedad”.

 

VENCIMIENTO ANTICIPADO DE CONTRATO SUJETO A LA LEY DE VENTA A PLAZOS DE BIENES MUEBLES

La Sentencia núm. 106/2020 de 19 febrero del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; ECLI:ECLI:ES:TS:2020:501; JUR\2020\67150, impide al financiador de un vehículo con contrato sujeto a la Ley 28/98, de 13 de julio, reguladora de la Venta a Plazos de Bienes Muebles, recuperar anticipadamente el capital prestado.

La financiera incluyó en el contrato una cláusula que le permitía resolver el contrato “por falta de pago de cualquiera de las cuotas de reembolso del capital del crédito en las fechas estipuladas, así como por falta de pago de intereses y gastos accesorios, en las fechas correspondientes”. Como la compradora dejó de pagar cuatro cuotas mensuales presentó demanda de juicio ordinario reclamando el pago de dichas cuotas con intereses de demora al tipo pactado y, además, el capital pendiente de amortizar.

El JPI estimó la demanda respecto de las cuotas debidas y el capital pendiente, pero consideró abusiva la cláusula de intereses de demora y la comisión por impago, lo que fue ratificado por la Audiencia.

La compradora, que desde antes de iniciarse el juicio (en un monitorio previo) había opuesto el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, presentó recurso de casación con ese fundamento.

Este recurso es estimado, el Tribunal Supremo dice que, aunque la Ley reguladora del contrato faculta al vendedor/financiador para resolver el contrato por impago de dos plazos (art. 10.2) y en este caso se acumularon cuatro antes de presentar la demanda, la doctrina del TJUE no exige que en el caso concreto se haya aplicado la cláusula abusiva, basta que el profesional la haya incluido en el contrato para que sea declarada como tal con todas las consecuencias. Además, como, a diferencia de lo que respecto de los préstamos hipotecarios dijo la STS. 463/2019 de 11 de septiembre, en estos casos no se da la circunstancia de que no pueda subsistir el contrato si se priva al acreedor de la facultad de declarar el vencimiento anticipado, la consecuencia es que no es necesario integrar el contrato, que se mantiene sin la cláusula pactada y se limita el fallo a condenar al comprador al pago de lo que debía cuando se interpuso la demanda, aplicándose a los restantes plazos el interés ordinario pactado.

Así resulta de los siguientes fundamentos jurídicos, que transcribo en parte:

F.D. 3º.

  1. …….en los contratos de financiación de la compra de un bien mueble a plazos, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato….
  2. La Ley 28/1998, de 13 de julio, en su art. 10.2 , otorga la facultad de vencimiento anticipado al financiador cuando se hayan impagado al menos dos plazos. El art. 14 de dicha ley establece que «[s]e tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente Ley que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento». Por tal razón, las cláusulas que, como la inserta en el contrato en el que la demandante basa su acción, permiten al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad, son nulas y han de tenerse por no puestas….
  3. consideramos aplicable la doctrina establecida en la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 ……….la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
  4. ….en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva no compromete la subsistencia del contrato.
  5. En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.

F.D. 4º.

  1. ….la estimación de la demanda debe quedar reducida al importe de los plazos impagados cuando se presentó la demanda, comprensivos del capital e intereses ordinarios.
  2. el capital adeudado seguirá devengando, desde la fecha de presentación de la demanda, el interés remuneratorio pactado

Se trata de un sentencia de unificación de doctrina que, por tanto, crea jurisprudencia. No tiene votos particulares y ha sido precedida de una prolongada deliberación (se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019. Por providencias de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 2019, tras prolongarse la deliberación, se acordó señalar para Pleno, el 29 de enero de 2020, dice el Antecedente de Hecho 3º.4.)

Da la sensación de que algo no encaja, de que al razonamiento le falta coherencia interna.

El punto de partida tiene necesariamente que ser que el contrato de financiación está sometido en todo a la Ley 28/98, de 13 de julio. No se hace mención en ningún momento a que se hubiera formalizado en modelo oficial ni que se hubiera inscrito en el Registro de Bienes Muebles, tampoco se ejercitan acciones específicas de dicha ley, toda vez que el financiador empezó con un juicio monitorio al que el comprador opuso abusividad y siguió con el juicio ordinario que terminó en el Tribunal Supremo. No obstante los términos de la sentencia son inequívocos sobre el régimen jurídico del contrato.

Aspecto fundamental a tener en cuenta es que en este caso, a diferencia de otros prestamos carentes de regulación especial, existe una norma con rango de ley que permite al financiador reclamar los plazos impagados o dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando dejan de pagarse al menos dos plazos.

De aquí deriva, a mi juicio, que la cláusula del contrato, al no atenerse a lo previsto en la ley, puede ser expulsada del contrato por abusiva, como ha hecho el tribunal, pero la consecuencia no puede ser otra que la de “borrarla” del texto pactado. Ahora bien, en este caso, si el contrato no contiene ninguna previsión sobre vencimiento anticipado (porque no la tenía desde el principio o porque se ha anulado) la consecuencia no puede ser otra que la de aplicación estricta de la ley.

Es decir, ni el TJUE ni el Tribunal Supremo pueden dejar sin aplicar el artículo 10.2 de la Ley 28/98, de 13 de julio que, como disposición legal de un Estado miembro, está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. No se trata, como en el caso de los préstamos hipotecarios que incluían cláusulas de vencimiento anticipado por impago de cualquier plazo al amparo del antiguo art. 693 LEC, de plantearse si para evitar males mayores al consumidor cabe o no cabe la integración del contrato supliendo la parte declarada abusiva con la regulación que la legislación nacional autoriza a pactar ahora. Aquí no hay una norma que autoriza la inclusión en el contrato de una determinada regulación que debe ser consentida por ambas partes. Aquí al impago de dos plazos se anuda legalmente la consecuencia de que el financiador puede declarar el vencimiento anticipado. No necesita para ello ningún tipo de consentimiento del comprador.

Por eso creo que hubiera sido más acertado declarar abusiva la cláusula que permitía declarar el vencimiento anticipado por impago de un plazo y, a continuación, declarar que en consecuencia el contrato se rige en este punto directamente por el artículo 10.2 de la Ley 28/98, lo que implica que al haber esperado el actor hasta que quedaron impagados cuatro plazos antes de declarar la resolución, estaba en su derecho al reclamar todo el capital pendiente.

Al no haberlo declarado así se suscita la duda sobre la posición de las partes en el futuro. La sentencia nos dice que a los plazos pendientes se les aplica el interés ordinario pactado, lo que es lógica consecuencia del mantenimiento de la vigencia del contrato, una vez expulsada la cláusula declarada abusiva. Pero si el comprador vuelve a dejar impagados más de dos plazos, no alcanzo a comprender qué puede oponer el comprador a una nueva declaración de vencimiento anticipado fundada ahora directamente en la ley.

Bueno sí, puede invocar la facultad moderadora del artículo 11 de la misma ley, que dice: Los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago.

4 de marzo de 2020

 

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Monasterio de los Jerónimos de San Pedro de la Ñora

Monasterio de los Jerónimos de San Pedro de la Ñora en la pedanía de Guadalupe (Murcia). Por Gregorico.

Vencimiento Anticipado: procedimientos de Ejecución Hipotecaria en curso. STS 11 de septiembre de 2019

Vencimiento Anticipado: procedimientos de Ejecución Hipotecaria en curso. STS 11 de septiembre de 2019

EJECUCIONES HIPOTECARIAS PENDIENTES POR CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO NULAS: STS 11 DE SEPTIEMBRE DE 2019

 

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se pronunció por unanimidad, en sentencia de 11 de septiembre de 2019, sobre los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, tras la reciente sentencia de 26 de marzo de 2019 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y autos de 3 de julio de 2019 TJUE, en desarrollo de lo resuelto por el Tribunal europeo.

La Sala entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico unitario o complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

No puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato, porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

Esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC.

Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013.

Pero el TS considera preferible, en septiembre de 2019, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), pues en norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Valoración de si el vencimiento anticipado esta justificado:

Los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de:

  • la esencialidad de la obligación incumplida,
  • la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo
  • y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Sugiere como un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 LCCI, puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 permite la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad.

Procesos en curso:

El TS da las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso:

1ª.- No ha de haberse producido todavía la entrega de la posesión al adquirente.

2ª.- Préstamos vencidos antes del 15 de mayo de 2013. Si se los dío por vencidos antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

3ª.-.-Préstamos vencidos tras el 15 de mayo de 2013. Si se los dío por vencidos tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013 por aplicación de una cláusula contractual reputada nula:

  • si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos.
  • si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

4ª.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de criterios legales (los de la LCCI, que es una disposición imperativa, frente a la redacción anterior del art. 693.2 LEC).

Notas:  El artículo 24 LCCi -y el art. 129 bis LH– elevan el impago de una sola cuota previsto en la redacción inicial del artículo 693.2 LEC (redacción del año 2000), y los tres meses previstos en este mismo artículo 693.2 LEC (redacción de 2013) a 12 meses de incumplimiento durante la primera mitad de duración del préstamo y a 15 meses para la segunda mitad. De todos modos, ver el texto de los artículos para más precisiones.

La redacción actual del art. 693.2 LEC

  • remite al art. 24 LCCI y 129 bis LH para préstamos o créditos concluidos por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial
  • en los demás casos, podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo.

Una de las consecuencias prácticas es que sólo será posible desahuciar de la vivienda por impago del préstamo hipotecario, cuando el deudor deje de pagar un año al menos.

Resumen que hace el TS de la STJUE:

 La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el propio TS en el presente recurso, establece cinco premisas de las que parte ahora el TS epara dictar sentencia y que, resumidas, son las siguientes:

1ª.- La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

2ª.- Confirma la jurisprudencia del TS sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional. En concreto, cabe que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

3ª.- Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

4ª.- Para la decisión sobre la subsistencia del contrato sin la cláusula abusiva, ha de utilizarse un enfoque objetivo de interpretación. La posición de una de las partes en el contrato -en el presente caso el consumidor- no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato.

5ª.- Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, sería relevante la opción del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Añade el TS que, conforme al auto TJUE de 3 de julio -asunto C-486/16– “es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado».

 

ENLACES:

Vencimiento Anticipado: procedimientos de Ejecución Hipotecaria en curso. STS 11 de septiembre de 2019

Ría de Muros y Noia con el monte Louro (A Coruña). Por Cristina Bordallo.

Guía de cláusulas abusivas (renovada)

GUÍA PARA SABER SI UNA CLÁUSULA ES ABUSIVA SEGÚN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA (4ª entrega)

-oOo-

Sacada de las sentencias TJUE de 20 setiembre y 26 enero 2017 y 14 marzo 2013 y completada con la Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

íNDICE:

Empezamos comparando cláusulas

I. Doctrina general del TJUE sobre la Directiva

II. Criterios generales

  1. Comparación de la cláusula con el derecho nacional
  2. Comparación de la cláusula con la buena fe
  3. Lista de cláusulas abusivas
  4. Naturaleza y circunstancias
  5. Sistema jurídico
  6. Prácticas comerciales desleales

III. Cláusulas concretas

  1. Intereses ordinarios
  2. Vencimiento anticipado
  3. Intereses de demora
  4. Liquidación unilateral de la deuda
  5. Cláusula multidivisa

Enlaces

 

EMPEZAMOS COMPARANDO CLÁUSULAS

El Tribunal de Luxemburgo, ha dicho a los jueces y autoridades nacionales, que para apreciar el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente tienen que tener en cuenta unos criterios obligatorios fijados por el propio Tribunal, que resultan de la interpretación por el mismo del art. 3 Directiva 93/13/CEE,  artículo dónde se contiene la definición europea de cláusula abusiva.

Excepcionalmente, cuando el caso sometido al Tribunal reúna todos esos criterios, deja de ser necesario examinar las ventajas y desventajas de la cláusula en el Derecho nacional aplicable al contrato y todas las circunstancias de la celebración del mismo y puede el Tribunal de Justicia, apreciar directamente la abusividad de la cláusula, lo que hizo en la conocida sentencia Océano Grupo Editorial [STJUE 1 abril 2014, Freiburger Kommunalbauten, apartados 22 y 23].

Ahora, centrándonos en la regla general, vamos a ver esos criterios obligatorios de abusividad reunidos para, suponiendo nuestro conocimiento del Derecho nacional, saber con la mayor facilidad posible, cuándo una cláusula no negociada individualmente es abusiva.

Para esa tarea, debemos coger la cláusula no negociada individualmente sospechosa de ser abusiva y compararla, criterio a criterio, con la cláusula que hipotéticamente resultaría incorporada al contrato por la aplicación del criterio correspondiente, para saber si la cláusula que aparece en el contrato es conforme o no al mismo.

Esa cláusula hipotética, que tenemos que tener a la vista para comparar con la incorporada al contrato, no es otra que el resultado, conjetural, de escribir la cláusula al dictado de normas complementarias, o conforme a la situación justa y equitativa del mercado, o a falta de tales indicaciones, conforme a la buena fe plasmada en la actuación de un predisponente que “tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual”. Son los criterios de integración del art. 1258 CC tomados por orden inverso.

Lo vemos con un ejemplo. Nos ponemos en 2014. Una hipoteca de ese año garantiza un préstamo a devolver a plazos que tiene un interés de demora del 12%. Los criterios obligatorios que establece el TJUE para los intereses de demora son que se tiene que comparar el interés en cuestión con el que rige en defecto de pacto y con el interés legal. En España eso resulta del art. 1108 CC.

El interés legal en 2014 era el 4% y el de demora el 5%. Por su parte otras normas establecían también otros límites para el interés de demora: el art. 114 LH establecía un límite máximo de tres veces el interés legal del dinero. El art. 576 LEC establece como interés de demora dos puntos por encima del interés legal. Hay más criterios en otras normas como la LLMOC.

Comparando el interés de demora del 12%, contenido en la hipoteca, con los criterios indicados, vemos que a salvo el criterio del art. 114 LH, en el resto de casos el interés de demora estipulado es mucho mayor que el señalado por el precepto correspondiente.

Es una diferencia que perjudica a la persona consumidora deudora, pero con esa comparación nos ponemos en la pista para saber si la cláusula es abusiva o no. Entonces sólo nos quedará valorar, para saberlo, si ese perjuicio para la persona consumidora es importante, lo que no exige que la cláusula tenga un efecto económico significativo en relación con el valor de la transacción.

Lo decisivo, repito, es que el perjuicio importante sea resultado del desequilibrio por contravención de la buena fe, concretada en la cláusula hipotética deducida con la ayuda del criterio obligatorio sentado por el TJUE [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pgs. 35 y 37].

Recordemos, también, que según el art. 3.1 Directiva las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Junto a ese precepto tendremos a mano el Derecho nacional, en particular el art. 82.1 TRLGDCU: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Junto a él añadiremos, con el resto del ordenamiento, el art. 83.1 TRLGDCU: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, precepto destacable, que la STJUE de 26 enero 2016 ha rehabilitado al impedir la integración de la cláusula de vencimiento anticipado.

 

I.- DOCTRINA GENERAL DEL TJUE SOBRE LA DIRECTIVA.-

El sistema de protección de la Directiva se basa en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información [prrf. 44 STJUE 14 marzo 2013].

Por eso el art. 6.1 Directiva prescribe con carácter imperativo que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor con lo que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas [prrf. 45 STJUE 14 marzo 2013].

En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado que el juez nacional [extensivo a otras autoridades como notarios y registradores según resolución DGRN 1 octubre 2010 y Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 3] deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello [prrf. 46 STJUE 14 marzo 2013].

 

II.- CRITERIOS GENERALES

El art. 3.1 Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

1.- COMPARACIÓN DE LA CLÁUSULA CON EL DERECHO NACIONAL.

El concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante:

1.1.- Un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Este es el primer elemento de comparación. A falta del mismo, el desequilibrio se evaluará comparando la cláusula con las prácticas justas y equitativas del mercado [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 36].

1.2.- Un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

2.- COMPARACIÓN DE LA CLÁUSULA CON LA BUENA FE.

Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual [reiterado por STJUE 20 setiembre 2017, apartado 57].

Este criterio está muy relacionado con los anteriores, ya que el comportamiento acorde a la buena fe es el punto de referencia para juzgar si la cláusula es perjudicial para la persona consumidora, lo que se produce a través de la comparación de la cláusula enjuiciada, con la cláusula hipotética deducida de las normas complementarias o de la situación normal y justa del mercado. Pero a falta de una indicación concreta como las dos anteriores, tenemos ésta tercera más general. Precisamente, la cláusula hipotética acorde al criterio sentado por el TJUE es la concreción de lo que habría hecho, hipotéticamente, un predisponente que actuando de conformidad a la buena fe, respetara en el contrato los intereses legítimos de su contraparte [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 35].

3.- LISTA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS.

El art. 3.3 Directiva debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

4.- NATURALEZA Y CIRCUNSTANCIAS.

Conforme al art. 4.1 Directiva, el carácter abusivo de una cláusula se apreciará:

4.1.- Teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato.

4.2.- Considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

5.- SISTEMA JURÍDICO.

De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional [para garantizar o cerciorarse que el citado consumidor no esté vinculado por la mencionada cláusula de acuerdo a los principios de equivalencia y efectividad] [prrfs. 70 y 71 STJUE 14 marzo 2013].

6.- PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES.

“49 En efecto, si bien la comprobación del carácter desleal de una práctica comercial no permite determinar automáticamente por si sola el carácter abusivo de una cláusula contractual, sí constituye uno de los elementos en los que el juez competente puede basar su apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato, apreciación que, en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe tener en cuenta todas las circunstancias propias del caso concreto (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2012:144, apartados 43 y 44)” [STJUE 19 setiembre 2018, la falta de admisión de la dación en pago por no aplicar el CBP vinculante, considerada como práctica comercial desleal, no interrumpe la ejecución como si fuera una cláusula abusiva, aunque es uno de los elementos a tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de una cláusula de tasación. En el mismo sentido, STJUE 21 abril 2016 y 16 noviembre 2010, para TAE y 30 abril 2014 para cláusula de tasación para subasta].

Los elementos adicionales del Derecho español son los arts. 8.1 LCGC, 60, 61 y 82.1 TRLGDCU, el primero determina la nulidad por abusiva de la cláusula que, en perjuicio del adherente, vaya contra normas imperativas como los arts. 5.1 y 11 de la Directiva y el segundo y tercero conducen a la ineficacia de la cláusula contractual que diverja en perjuicio de la persona consumidora del Código de Buenas Prácticas del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Finalmente, el art. 82 incluye en la definición de cláusulas abusivas las prácticas no consentidas expresamente.

 

III.- CLÁUSULAS CONCRETAS

A) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES ORDINARIOS [STJUE 26 enero 2017]:

El órgano jurisdiccional remitente deberá, comparar:

El modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y [1] el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados; [2] y el tipo legal de interés, [3] así como con los tipos de interés aplicados en el mercado.

En el siguiente cuadro se verán mejor los términos de la comparación:

 

Tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados

Tipo de interés resultante del modo de cálculo del interés ordinario previsto por la cláusula enjuiciada

Tipo legal de interés

 

Tipo de interés de mercado

Otras circunstancias a tener en cuenta para la comparación son que la misma ha de referirse a la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal; en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula 3. [Prrf. 65 STJUE 26 enero 2017].

En España el Derecho nacional ha ampliado la valoración del carácter abusivo a cláusulas contractuales relativas a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación del precio o de la retribución, independientemente de si dichas cláusulas están redactadas en un lenguaje claro y comprensible [Guía sobre cláusulas abusivas de la Comisión Europea de 22 julio 2019, pg. 110].

EL ORDEN DEJA PASO A LA CLARIDAD: CONCLUSIÓN SUMAMENTE IMPORTANTE

Habida cuenta que la comparación se refiere, según el prrf. 64 de la sentencia, a la cláusula de intereses ordinarios, dicho cotejo no es otra cosa que la afirmación, primero, que la tal condición general está sujeta a la llamada cláusula general de buena fe prohibitiva de las cláusulas abusivas, y segundo, que si bien no existe un límite numérico máximo a los intereses ordinarios en el crédito al consumo, la comparación no es otra cosa que el control del contenido de la cláusula de intereses ordinarios, lo que implica que tales cláusulas, aunque sean claras, cuando establezcan en perjuicio de la persona consumidora, un tipo de interés alto, pueden ser declaradas abusivas.

CONCLUSIÓN SUMAMENTE IMPORTANTE.

Por la vía del Derecho europeo ingresa en Derecho español un límite legal a los intereses ordinarios en el crédito al consumo con vigor referido a la entrada en vigor de la Directiva 93/13/CEE.

Según dicho límite los intereses ordinarios son libres, pero no pueden superar un límite tal que, calculados de la forma generalmente aplicada en su entorno económico, comparados con el interés legal o de mercado, causen en detrimento de la persona consumidora, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

B) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO [STJUE 14 marzo 2013]:

  Aquí, además de los criterios generales, habrá que tener en cuenta si la facultad del acreedor:

1.- Depende del incumplimiento de una obligación esencial del contrato.

2.- Si esa facultad es para cuando el incumplimiento es suficientemente grave en relación a la duración y cuantía del préstamo.

3.- Si la facultad es una excepción respecto a las normas aplicables en la materia.

4.- Si el Derecho nacional da remedios al consumidor para hacer frente al vencimiento anticipado [prrf. 73 STJUE 14 marzo 2013].

C) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA [STJUE 14 marzo 2013]:

Según el Tribunal el juez nacional debe comprobar y verificar:

1.- Cuál es la regulación nacional en defecto de pacto.

2.- El tipo de interés de demora estipulado en relación con el interés legal.

3.- Que el pacto de intereses de demora es adecuado a los fines que persigue.

4.- Que no va más allá de esos fines para alcanzarlos [prrf. 74 STJUE 14 marzo 2013].

D) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LA DEUDA

  El Tribunal indica al juez nacional como criterios a tener en cuenta:

1.- Si la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes

2.- En su caso, en qué medida– la cláusula de que se trata supone una tal excepción.

3.- Si, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa [prrf. 75 STJUE 14 marzo 2013].

E) CRITERIOS SOBRE EL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA MULTIDIVISA O DE DENOMINACIÓN DEL PRÉSTAMO EN DIVISA EXTRANJERA [STJUE 20 setiembre 2017]

1.- Si la cláusula es oscura por falta de transparencia material, para el TS es abusiva. Nosotros consideramos que conforme a la jurisprudencia de Luxemburgo, no se incorpora al contrato.

2.- Si la cláusula es transparente está sujeta a control del contenido, aunque regule una prestación esencial del contrato que como tal lo caracteriza [apartado 3 del fallo de la STJUE 20 setiembre 2017].

Actualizada el 7 de agosto de 2019

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-10. Por Álvaro Martín. Vencimiento Anticipado…

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 10

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR 

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

PRESENTACIÓN POR EL AUTOR:

Con el título Crónica Breve de Tribunales me acojo a la hospitalidad de NYR que me ha ofrecido publicar las noticias que hace años vengo difundiendo a través del correo electrónico por la intranet del Colegio de Registradores, lo que voy a seguir haciendo.

Mi interés por la jurisprudencia viene de lejos y ha estado siempre presente en los estudios que he ido publicando a lo largo de los años, así por ejemplo el estudio sobre la inmatriculación de fincas que apareció en el Libro Homenaje al registrador Jesús Lopez Medel (1999); el comentario a las sentencias del Tribunal Supremo sobre la reforma del Reglamento Hipotecario que publicó el Boletín del Colegio 70 bis (abril de 2001); la monografía titulada “Ultima jurisprudencia sobre calificación registral del documento judicial”, que apareció en la colección dirigida por Antonio Pau, Cuadernos de Derecho Registral, en 2015; el estudio sobre la jurisprudencia en materia de blanqueo de capitales que me pidió Juan María Diaz Fraile y editó Aranzadi en 2016 y mi participación en los Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina civil y mercantil (Editorial Dykinson y B.O.E.) del que está a punto de aparecer el correspondiente a la transcendental   STS. 625/2017.

A diferencia de estas obras el sentido de la Crónica Breve de Tribunales es, esencialmente, dar noticia de la aparición de una sentencia que me ha llamado la atención por cualquier motivo y sea de la jurisdicción que sea. El protagonismo no corresponde al comentarista, prácticamente, no existe un comentario como tal, sino al juez o tribunal. Mi mayor y casi único interés en este caso es reflejar con fidelidad lo que me parece esencial de la cuestión resuelta. Al ir siempre acompañada la crónica del texto literal e íntegro de la resolución, queda siempre al criterio del lector si le interesa el asunto y el mayor o menor acierto de la sentencia de que se trate, según su propio sentido del derecho y la justicia.

 

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES DÉCIMA ENTREGA

EL CONTEXTO DE LA SENTENCIA TJUE SOBRE VENCIMIENTO ANTICIPADO

La Sentencia de 26 marzo de 2019 del TJUE se dicta como consecuencia de dos asuntos acumulados: el C-70/2017 y el C-179/2017 promovidos, el primero, por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo español y el segundo por un Juzgado de Primera Instancia.

Quiere esto decir que los respectivos procedimientos están suspendidos y que, lógicamente, una vez se aporte las sentencia, tanto el TS como el JPI tendrán que emitir su veredicto.

Creo que tiene interés conocer los antecedentes del asunto que se va a dilucidar en el Tribunal Supremo porque cuando dicte su sentencia se habrán agotado los recursos ordinarios mientras que a la que pronuncie el JPI aún le quedará mucho trecho procesal por recorrer.

Por eso acompaño la Sentencia de la AP de Pontevedra (Sección 1ª) núm. 175/2014 de 14 mayo de 2014 y el Auto de 8 de febrero de 2017 de la Sala de lo Civil, Sección 1ª del Tribunal Supremo (ECLI: ES:TS:2017:271ª) del que resulta que, en el transcurso de la deliberación, votación y fallo del recurso de casación, el Pleno de la Sala consideró procedente el planteamiento de una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que es lo que se concreta en los F.D. Sexto y Séptimo.

En el mismo auto del TS consta una extensa y muy interesante exposición del marco normativo sobre la cuestión tanto en el Derecho de la Unión Europea, con referencia a su incidencia en la legislación española según sentencias anteriores del TJ como de la legislación española aplicable al litigio principal.

Y termina con un fundamento en el que pone de relieve la importancia de la cuestión:

DÉCIMO .- Conveniencia de que la solicitud se tramite por el procedimiento acelerado. Solicitud de acumulación de otras peticiones. Conforme al art. 105 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , se considera necesario que la petición de decisión prejudicial se tramite de manera acelerada, puesto que son múltiples los consumidores afectados y está en juego el derecho a la vivienda y las garantías en la ejecución sobre la misma. En ello influye que, siendo planteada la cuestión por el Tribunal Supremo, que conforme al Derecho español (arts. 123 de la Constitución y 1.6 del Código Civil), crea jurisprudencia, mientras no haya una solución clara y una jurisprudencia estable, sin riesgo de ser declarada por el TJUE como incompatible con el Derecho de la Unión, no existe un criterio uniforme que puedan seguir el resto de tribunales nacionales, con la consiguiente inseguridad jurídica en un tema tan sensible como la vivienda familiar.

En una primera aproximación me parece que el propósito de resolver de una vez por todas el vidrioso asunto de las cláusulas de vencimiento anticipado no ha sido plenamente satisfecho por la sentencia TJ. Hay muchísimas ejecuciones suspendidas en los juzgados especializados (y en los que las tramitaban antes) hasta ver qué pasaba (eso los más prudentes, otros dictaron auto sobreseyendo la ejecución directamente).

Según mis noticias, en los medios judiciales se está discutiendo si el consumidor podrá optar entre la continuación de la ejecución con los beneficios derivados de la última legislación tuitiva o pedir la terminación y que el acreedor entable el juicio ordinario.

Como tiene necesariamente que haber un pronunciamiento del Tribunal Supremo, esperemos que sea suficientemente claro.

27 de marzo de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 432/2018, de 11 de julio, declara conforme a derecho que, sin necesidad de pacto expreso, el prestamista que no recibe los intereses/ capital en los plazos pactados pueda resolver anticipadamente el contrato y pedir la devolución íntegra al prestatario.

Esta decisión solventa la aparente dificultad de aplicar al préstamo, como contrato real del que solo nacen obligaciones para el deudor, la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código Civil:

F.D. 2. “es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato”.

Esta declaración va seguida de una referencia a la jurisprudencia del propio tribunal que, sin perjuicio de rechazar la aplicación al préstamo del art. 1124 C.Civil, no por ello ha negado la facultad resolutoria en caso de incumplimiento (F.D. 3) y se justifica así:

F.D. 2. “(…)La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente”.

(…) aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario”.

Esta doctrina legal tiene particular relevancia en estos momentos en que se está discutiendo sobre cómo deben aplicar los tribunales españoles la sentencia TJ de 26 de marzo de 2019 a los procedimientos en curso. La tiene porque les impone la obligación de resolver sobre si, como el propio Tribunal Supremo ha sostenido, para el consumidor puede ser más beneficioso aplicar, en vez de la condición abusiva expulsada, la normativa contenida en la L.E.C. sobre vencimiento anticipado en ejecución directa.

Uno de los argumentos utilizados en esta discusión es el de que en el juicio ordinario para obtener la devolución del préstamo, al que indefectiblemente se vería abocado el acreedor al haberse eliminado la cláusula de vencimiento anticipado pactada e inscrita, no podría resolverse el contrato por impago, al no ser aplicable el artículo 1124 del Código Civil al contrato de préstamo.

Así lo expuso y defendió el Juez de Primera Instancia que promovió la otra cuestión acumulada en la sentencia TJ:

Párrafo 35.

“(…)Además, un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la redacción del artículo 1124 del Código Civil pone de manifiesto, según el órgano jurisdiccional remitente, que, en el caso de préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda, es relativamente probable que la acción declarativa basada en el artículo 1124 del Código Civil sea desestimada porque este artículo no es aplicable a los contratos de préstamo”.

Como se ve, este argumento es ahora insostenible (y, a la vista del artículo 1129 del Código Civil, posiblemente también lo era en el contexto en que se invocó).

5 de abril de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

Termino de escribir con Alberto Cortez sonando en el Spotify. Cuántos recuerdos. Descanse en paz.

 

UNA HIPOTECA INMORTAL

Si hiciera falta un ejemplo vivo de que la realidad supera la ficción el B.O.E. del pasado 4 de abril, que publica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de marzo de 2019, es prueba irrefutable. Ni el más tortuoso inventor de casos prácticos para opositores hubiera imaginado la sucesión de lances que cuentan los folios de la finca registral número 20.832 del Registro de la Propiedad de Sarria.

En mi comentario aparecido en el Volumen 9º de los Comentarios a las Sentencias de Unificación de Doctrina que dirige el profesor Yzquierdo Tolsada, (Madrid, 2018, coedición del BOE, Ed. Dykinson y Colegio de Registradores representado por Juan María Díaz Fraile) hice una exposición más o menos completa de lo que, en relación con la misma hipoteca, había pasado hasta la muy importante sentencia de 21 de noviembre de 2017 (Sala Primera), que no era poco. Incluso me dio tiempo a incorporar, como nota al pie de la página 84, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de mayo de 2018, que es el antecedente inmediato de la de 7 de marzo de este año, advirtiendo al final de que posiblemente los bancos acreedores no se aquietaran.

 No lo hicieron, lo que pasa es que el derrotero que han tomado los acontecimientos no deja de sorprender.

Resumiendo muchísimo tenemos un concurso de acreedores que incluye en la masa activa a la finca 20.382 de Sarria y en la pasiva a un crédito importante garantizado con hipoteca constituida a favor de varios titulares. Se aprobó un plan de liquidación que no garantizaba el derecho de los acreedores hipotecarios a hacer efectivo el privilegio en los términos del art. 155.5 LC, por lo que el Tribunal Supremo hubo de dictar la celebérrima Sentencia de 23 de julio de 2013 que dijo que el plan de liquidación no puede desconocer el derecho de los acreedores hipotecarios a cobrar primero. Se vendió la finca y se ordenó cancelar la hipoteca, pero la registradora encontró omisiones esenciales en la documentación que presentó el comprador para extender el asiento, lo que dio lugar a una primera resolución (la de 18 de noviembre de 2013) que confirmó la calificación. Acudió el comprador al juicio verbal y el asunto llegó otra vez al Tribunal Supremo que dictó la STS. Sala Primera (Pleno) núm. 625/2017 de 21 de noviembre de 2017 en la que se aclaró que tanto antes como después de la reforma concursal de 2014-2015 había de respetarse el derecho del acreedor hipotecario no solo de cobrar antes sino también de tener en el proceso concursal de venta y cancelación la intervención prevista en el art. 155.4 L.C. que declaró inderogable por el plan, por lo que, en definitiva, confirmó que con la documentación presentada en el Registro la cancelación de la hipoteca no era viable.

A la vista de esta sentencia el comprador pidió al juzgado concursal un nuevo mandamiento que incorporara los particulares de las resoluciones judiciales que había exigido la Registradora. Así se hizo, expidiéndose el 20 de diciembre de 2017. El juzgado incluyó el siguiente párrafo: «se hace constar expresamente que los acreedores hipotecarios (Banesto SA, BBVA SA y Caja de Ahorros del Mediterráneo) han sido parte en el procedimiento de concurso 1288/11 y que tuvieron conocimiento del plan de liquidación de las medidas acordadas para la satisfacción de sus créditos, y les fueron notificadas a sus representantes procesales las resoluciones por las que se aprobó el plan de liquidación y se autorizó la transmisión de los bienes y derechos de Gentina SA a favor de Aldama Europea SA, dándoles incluso la oportunidad de poder mejorar o presentar tercero que mejorase la oferta, así como la resolución por la que se acordó la cancelación de cargas inscritas sobre la finca registral 20832, siendo actualmente firmes tales resoluciones».

La registradora se negó nuevamente a cancelar la, a estas alturas, celebérrima hipoteca extendiendo un nueva nota de calificación basada en la falta de firmeza del mandamiento, al constar presentado un documento por el acreedor hipotecario del que se desprendía esa falta de firmeza, lo que fue rechazado por la Resolución de 17 de mayo de 2018 que estimó el recurso considerando, a la vista de la inequívoca declaración de firmeza de la resolución cancelatoria que he copiado en el párrafo anterior, que «no puede la registradora cuestionar la valoración judicial de los hechos y ha de acceder a las cancelaciones ordenadas en el documento calificado».

 Indudablemente la doctrina es correcta pero (eppur si muove, cabría decir) la calificación también ha resultado serlo. Eso es lo que resulta de la Resolución de 7 de marzo de este año, cuyo punto de partida es que el Juzgado del Concurso volvió sobre su propia resolución cancelatoria y la dejó sin efecto por lo que la hipoteca sigue hoy en día subsistente y sin cancelar.

La resolución viene motivada porque el comprador ha solicitado del Registro, mediante instancia, que la vuelva a cancelar por haber acordado la A.P. de Lugo, en trámite de recurso de queja, que contra la resolución que ordenó revivir la hipoteca cabe apelación. La registradora se ha negado. Dice en la nueva nota de calificación, entre otras cosas : Se presenta auto de 17 de septiembre de 2018 del Juzgado de 1.ª instancia n.º 2 de Lugo, proced 1288/2011, que se manda directamente por conducto judicial al Registro de la Propiedad de Sarria-Becerreá, sentenciando [sic] la entidad recurrente, Aldama Europea SA, no puede verse liberada de la hipoteca por no haberse abonado a la fecha el precio de la transmisión a los acreedores hipotecarios, por lo que no puede cancelarse la carga hipotecaria; revocando el mandamiento judicial dictado por la misma jueza el 20/12/2017 y declarando que contra el mismo no cabe recurso alguno. la [sic] inscripción (en este caso cancelación de hipoteca) hecha en virtud de mandamiento judicial se rectificó (reviviendo la hipoteca) por otra providencia de la misma jueza dictada en el mismo procedimiento 1288/2011. En aplicación del art. 83 de la ley hipotecaria «las inscripciones o anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria».

La DGRN se enfrenta por tercera vez con la hipoteca. Esta vez confirma la calificación registral porque contra el asiento practicado no cabe recurso y porque el solo hecho de que la Audiencia discrepe de juzgado concursal al considerar que cabe apelación contra la resolución que revivió la hipoteca no tiene consecuencia registral alguna directa, aunque pueda tenerla la resolución que dicte en el futuro sobre el fondo.

En fin, qué se puede decir, si está todo sub iudice y es imprevisible anticipar el derrotero que tomará en el futuro.

Tal vez sugerir que, aprovechando en lo posible la redacción del Texto Refundido de la Ley Concursal, que está ahora en fase de audiencia pública, sería de gran interés que se desarrollara en profundidad el actual artículo 149.5 de la Ley Concursal para fijar con la precisión necesaria el contenido que tiene necesariamente que tener la resolución (auto del juez, según el artículo; decreto del letrado A.J. según muchos procesalistas) que ordena cancelar la hipoteca que garantiza el crédito concursal satisfecho. Sería mejor para todos que eso estuviera claramente establecido. Un equivalente del artículo 132 L.H. que empezara diciendo: «A los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos concursales sobre los bienes hipotecados, la calificación del registrador se extenderá a los extremos siguientes….» e incluyera una redacción adaptada a las especialidades del procedimiento concursal, que, como sabemos y con relación a las ejecuciones de la L.E.C., son muy importantes.

7 de abril de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

MADRID 1-CUENCA 1: SE ADMITEN APUESTAS SOBRE LA PLUSVALÍA MUNICIPAL

Haciendo un rápido resumen sobre la jurisprudencia aplicable a la plusvalía municipal, podría decirse que está la cosa en el aire.

Resumiendo mucho. Desde 2010 ha calado en la jurisprudencia contencioso-administrativa de Castilla-La Mancha y Valencia que la fórmula para calcular la base del IIVTNU (plusvalía municipal para entendernos) no es correcta porque grava virtuales incrementos de valor futuros en vez de pasados. Como tantas veces surgió el problema cuando un ingeniero manchego se puso a pensar sobre lo que el ayuntamiento le pedía y llegó a la conclusión de que no era matemáticamente defendible la fórmula que soportaba la exacción y un juzgado contencioso-administrativo de Cuenca le dio la razón.

Más o menos todo el mundo municipal estaba con la mosca detrás de la oreja sobre qué había de cierto en la tesis del ingeniero cuando se supo que, desde otro sitio, había entrado en el Tribunal Constitucional un recurso que podía significar el fin de la plusvalía tal y como se venía aplicando.

El T.C. dijo que si no hay incremento de valor desde que se adquiere el terreno urbano (sabemos que este Impuesto no grava edificios) hasta que se transmite, no se puede gravar. Bien. Pero esto, con significar un gran avance en términos de justicia tributaria, no solucionaba el problema del cálculo de la base cuando hay incremento.

El Tribunal Supremo mantuvo la vigencia de los artículos no declarados inconstitucionales aunque al algún JCA se sintió con fuerza para disentir, opinando que resulta inexcusable que el legislativo haga su trabajo. Lo que sucede es que, a diferencia de casos notorios en que la legislación europea en materia de derecho de consumo ha permitido que JPI españoles se dirijan al TJUE acusando al TS de desconocer la doctrina legal del TS, en materia fiscal la competencia sigue siendo indiscutidamente nacional.

Sobre esto hay dos muy recientes pronunciamientos. El T.C. ha admitido a trámite una Cuestión de Inconstitucionalidad planteada por un J.C.A. de Madrid al que no se salen las cuentas aplicando lo vigente de la Ley de Haciendas Locales al caso concreto porque, al contribuyente le cuesta más el Impuesto que los presuntos beneficios. Y el TS. en sentencia 419/2019, de 27 de marzo de 2019, le dice a todos los Tribunales Superiores y jueces C.A. que mientras no cambie la Ley (o sea declarada inconstitucional) el cálculo de la base imponible solo puede hacerse cómo la Ley dice, y no siguiendo los criterios del ingeniero manchego o cualesquiera otros, por muy razonables que parezcan.

O sea que, por ahora, ganan los de letras a los de ciencias.

Pero se admiten apuestas.

22 de abril de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

O TODOS MOROS O TODOS CRISTIANOS

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 149/2019, de 13 de marzo de 2019, estima un recurso de casación interpuesto por la DGRN contra una sentencia de la AP Baleares que, confirmando la del JPI, había revocado la Resolución de 23 de febrero de 2015.

El recurso se estima, y con ello la Resolución queda firme, por estimar la Sala que el notario carece de legitimación para promover el juicio verbal contra una Resolución DGRN que le sea desfavorable, salvo que concurran las circunstancias a que se refiere el FD. 4:

“F.D. 4. A la vista de cómo está regulado el párrafo cuarto del art. 328 LH, esta exigencia de que la resolución de la DGRN «afecte a un derecho o interés del que sean titulares», para justificar la legitimación para impugnarla judicialmente, resulta de aplicación tanto al registrador que calificó como al notario que autorizó la escritura. Hasta ahora no habíamos tenido oportunidad de pronunciarnos sobre cómo opera esta exigencia en el caso del notario que autoriza la escritura.

En principio, resulta de aplicación al notario la precisión que hacíamos respecto del registrador de que en la demanda se concrete qué derecho o interés afectado por la resolución justificaría la legitimación del notario para impugnarla judicialmente.

Como declaramos respecto del registrador, tampoco en el caso del notario este derecho o interés «se identifica con el que resulta de la defensa de la legalidad o disconformidad con la decisión del superior jerárquico respecto de actos o disposiciones cuya protección se le encomienda» (sentencia 195/2014, de 2 de abril).

Este interés o derecho afectado por la resolución no puede ser el prurito de tener la razón o de no ser desautorizado por la DGRN, ni el prestigio profesional del notario o del registrador.

Debe tratarse de un derecho o interés más objetivo, como sería «una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del registrador relacionada con la función calificadora registral si la nota de calificación hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la DGRN» ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ). Esta mención se refiere al registrador y no agota los supuestos que justificarían esta legitimación.

En el caso del notario no puede perderse de vista, como advierte el escrito de oposición del recurso, que su actuación se enmarca en una relación de prestación de servicios que, caso de no prestarse satisfactoriamente, por verse frustrada la inscripción de la escritura autorizada, estaría más expuesta a una eventual responsabilidad civil profesional de naturaleza contractual y, en menor medida, al reproche disciplinario.

Pero no basta una mera alegación o invocación genérica de esta posibilidad de que se le exigiera responsabilidad civil caso de confirmarse por la DGRN la denegación de la inscripción, pues esto equivaldría a admitir en todo caso la legitimación del notario, ya que difícilmente puede negarse que «en abstracto» el cliente pudiera llegar a reclamar algún perjuicio económico derivado de la imposibilidad de inscribir la escritura autorizada por el notario.

Si en el caso del registrador nos referíamos al «anuncio o amenaza de responsabilidad disciplinaria», para exigir algo más que una genérica posibilidad, también en el del notario este riesgo de responsabilidad civil debe ser actual y no meramente abstracto.

Sin perjuicio de que nos pueda parecer muy estricta esta exigencia legal para impugnar la resolución de la DGRN, no nos cabe duda de que esa es la voluntad de la ley. Por eso, mientras no se modifique la norma ( párrafo 4 del art. 328 LH ) y se amplíe la legitimación de los notarios y registradores para impugnar las resoluciones de la DGRN, debemos ajustarnos a esa exigencia legal.”

Dos acotaciones:

La primera es que, como la propia sentencia se preocupa de resaltar en el F.D. 2, no se debe confundir esta doctrina con la que reconoce legitimación al notario para acudir al juicio verbal directo contra la calificación del registrador, (es decir, sin previo paso por la DGRN) que fue reconocida en la STS. 644/2018, de 20 de noviembre.

La segunda, que esa “muy estricta exigencia legal” a que se refiere en tono de claro reproche el TS para reconocer la legitimación, es directa consecuencia de la reforma del artículo 328 de la Ley Hipotecaria por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre. Antes de esa reforma legal la Ley Hipotecaria concedía una legitimación incondicionada tanto al notario como al registrador para impugnar en juicio verbal la resolución de la DGRN que les fuera desfavorable. Tal vez en ese, como en otros aspectos, esa reforma no debería haber visto la luz. Que cada palo aguante su vela.

 

INTERESES DE DEMORA Y CONCURSO

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 227/2019, de 11 de abril de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:1222) contiene un conjunto de declaraciones del mayor interés para fijar doctrina sobre hasta donde alcanza el privilegio del acreedor hipotecario sobre el precio obtenido de la realización del bien hipotecado.

Aparte de la fijación del régimen temporal de aplicación del artículo 155.5 LC, lo más importante en el caso concreto es la declaración de que en ningún caso se pueden cobijar en la garantía hipotecaria los intereses moratorios devengados después de la declaración de concurso , lo que se incluye como matización de lo que dijeron en la sentencia 112/2019, de 20 de febrero. La matización es la siguiente:

F.D. SEGUNDO. 5 “La garantía hipotecaria cubre tanto los intereses remuneratorios, como los moratorios, dentro el límite previsto en el art. 114 LH. En el caso de los remuneratorios, son no sólo los devengados antes de la declaración de concurso, sino también los devengados después, en aplicación del art. 59 LC. Pero en el caso de los intereses moratorios, tan sólo serán los anteriores a la declaración de concurso, pues la previsión del art. 59 LC debe entenderse referida sólo a los remuneratorios” (…).

También tiene mucho interés la declaración de autonomía del art. 155.5 LC respecto de los preceptos sobre cuantificación de la garantía:

F.D. SEGUNDO. 2. “El art. 155.5 LC dispone que lo obtenido con la realización de un bien o derecho afecto a un privilegio especial, se destinará a satisfacer este crédito privilegiado especial hasta el importe de la «deuda originaria».

La «deuda originaria» se refiere a la que estaba cubierta por la garantía, lo que supone excluir expresamente la limitación de la deuda al valor de la garantía, conforme a lo previsto en los arts. 90.3 y 94.5 LC. La limitación del privilegio especial al valor de la garantía opera esencialmente en relación con el convenio. Respecto de la liquidación, hay que estar a lo previsto en la norma especial, en este caso el art. 155 LC. Si, como es el caso, el apartado 5 del art. 155 LC contiene una previsión sobre lo que tiene derecho a cobrar el acreedor con privilegio especial con respecto a lo obtenido con la realización del bien afecto a su privilegio, que es ajena al límite del valor de la garantía, pues se refiere a la «deuda originaria», carece de sentido integrar la disposición transitoria especialmente prevista para la norma que introduce la nueva redacción del art. 155 LC , con la que se refiere a la norma que regula la limitación del privilegio especial al valor de la garantía”.

Por último y precisamente por reproducción de la doctrina de la sentencia 112/2019, de 20 de febrero que había declarado el derecho del acreedor a que el privilegio se extienda a los intereses devengados después de la declaración de concurso con el límite de lo que en tal concepto se haya garantizado al constituirse el gravamen (ahora sabemos que solo a los remuneratorios y) el T.S. advierte de que el acreedor hipotecario tiene que comunicar el crédito si quiere beneficiarse del privilegio y la forma de hacerlo:

F.D. SEGUNDO. 4. Y, más adelante, advertíamos que el privilegio que le confiere al acreedor la garantía real, no le dispensa, en caso de concurso de acreedores de su deudor, del deber de comunicar su crédito, conforme a lo previsto en el art. 85.3 LC . Con la siguiente advertencia:

«Si (…), cuando se realizó la comunicación de créditos todavía no se había alcanzado el límite garantizado, debería haberse comunicado la cantidad devengada hasta esa fecha como crédito con privilegio especial y la parte todavía no devengada como crédito contingente sin cuantía propia (hasta que se cumpliera la contingencia) y con la calificación de privilegio especial».

Con independencia de esta novedosa inclusión de los intereses remuneratorios no devengados al tiempo de declaración como crédito contingente, desde el punto de vista de la calificación registral queda en pie el verdaderamente delicado problema de si se puede ordenar (art. 149.5 L.C.) la cancelación de una hipoteca sin satisfacer el crédito garantizado por no haber comunicado oportunamente el acreedor al administrador concursal su existencia y carácter privilegiado. Sabemos que la doctrina DGRN es contraria, pero es uno de esos casos que no me gustaría tener encima de la mesa si no ha habido un pronunciamiento específico en incidente concursal en el que el acreedor haya sido parte y el juez haya fallado que no tiene derecho a que se le reconozca el privilegio por su desidia.

29 de abril de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales-10. Por Álvaro Martín.

Castillo de Alhama de Murcia. Por Martinvl

La ejecución parcial del préstamo hipotecario.

La ejecución parcial del préstamo hipotecario.

LA EJECUCIÓN PARCIAL DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO [1]

JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA, NOTARIO DE BARCELONA

(SEGUNDA VERSIÓN, DE 22 DE JULIO DE 2019) [2]

 

La STJUE de 26 de marzo de 2019 ha resuelto dos cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles (el Tribunal Supremo y el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona) sobre cuál era el efecto de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota y las consecuencias de esta declaración, así como la posibilidad de que el Juez nacional pudiera integrar dicha cláusula de vencimiento anticipado con otra normativa nacional más favorable para el deudor.

Pues bien, el fallo de la sentencia establece que “Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”.

En definitiva, el Tribunal establece que la abusividad de la cláusula supone la nulidad de la misma (para usar lo términos tradicionales de los supuestos de ineficacia contractual) o que se tenga por no puesta dicha cláusula, eliminándola del contenido contractual, pero no se opone a la integración con la nueva normativa legal incluso posterior siempre que como consecuencia de la nulidad de la cláusula pueda derivarse la nulidad del contrato de préstamo mismo y que dicha anulación suponga para el consumidor prestatario consecuencias más perjudiciales que las que tal cláusula integrada podría suponer.

Esta sentencia va a tener consecuencias claras para las entidades financieras, y de hecho las está teniendo ya en forma de sobreseimiento del procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados; y es que difícilmente puede decirse que el contrato de préstamo va a tener que ser anulado por no poder subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado. El legislador español estableció (si bien al regular la ejecución directa sobre los bienes hipotecados) que podría reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y constasen en el asiento respectivo. Como señala DÍAZ FRAILE (pero esta posición es hoy unánime en la doctrina que ha ido surgiendo a raíz de la sentencia del TJUE, y así SÁNCHEZ GÁLVEZ, GUILARTE GUTIÉRREZ, FERNÁNDEZ SEIJO) la prueba de que el contrato de préstamo puede subsistir sin vencimiento anticipado es que dicho vencimiento puede pactarse o no y, por lo tanto, “por la vía de la interpretación a través del principio de reductio ad absurdum ha de descartarse la proposición que pretenda afirmar la inviabilidad o nulidad total del préstamo hipotecario por consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado”.

Pero este estudio no pretende realizar un análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sino estudiar un aspecto que se deriva de las consecuencias de la misma y que hasta ahora era un supuesto marginal.

La sentencia afecta también a la normativa española derivada de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (Ley 5/2019). Esta ley establece en su artículo 24 un nuevo régimen del vencimiento anticipado, y en su Disposición transitoria primera, relativa a los contratos preexistentes, establece en su apartado 4, que es el que ahora nos interesa, que “Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.

De esta disposición resulta que para los contratos cuyo vencimiento anticipado hubiera ya sido declarado antes de la entrada en vigor de la Ley, y ya se hubiera instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria, el régimen del art. 24 no será aplicable. Naturalmente, habrá de distinguirse entre los contratos anteriores a la Ley 1/2013 y los posteriores a la misma, ya que esta ley, dictada con la finalidad de proteger al deudor hipotecario, impuso que el pacto de vencimiento anticipado no pudiese establecerse más que por impago de tres cuotas. En realidad, sin embargo, esta solución dista de ser clara si atendemos a la doctrina del TJUE de que no cabe limitar la facultad del juez nacional de poder apreciar la abusividad incluso de estos vencimientos anticipados atendiendo a la gravedad del incumplimiento y otra serie de parámetros. De ahí el esfuerzo de DÍAZ FRAILE por incluir las cláusulas de vencimiento anticipado como una aplicación de las normas autorizatorias a las que sería aplicable el art. 1.3 de la Directiva 93/2013 para el que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de la Directiva, ya que se supone que las disposiciones de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores no contienen cláusulas abusivas. Sin embargo, a lo largo del texto plantearemos también el problema de la aplicación indiscriminada de la doctrina de la abusividad a estos contratos posteriores a la Ley 1/2013 para mostrar a dónde nos puede conducir dicha doctrina.

Son los contratos anteriores a dicha ley, en los que habitualmente se establecía la posibilidad de que el acreedor declarara el vencimiento anticipado ante el impago de una sola cuota, los afectados por las declaraciones de abusividad del pacto de vencimiento anticipado. El legislador de 2019 ha renunciado así a integrar el régimen de estos contratos cuyo vencimiento hubiera sido declarado con el nuevo régimen de vencimiento anticipado que diseña y los aboca al régimen que se deriva de la abusividad del pacto en caso de que se hubiera establecido para el caso de impago de una cuota, y ello aunque el vencimiento se hubiera declarado ante el impago de tres o más cuotas, es decir, y en principio, tener por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado.

En el breve lapso de tiempo transcurrido desde la publicación de la sentencia citada, la doctrina ha tratado de hacer un verdadero esfuerzo por permitir la integración de la cláusula de vencimiento anticipado nula por abusividad. Es cierto que la sentencia niega la posibilidad de integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula, pero (y aunque no se recoja en el fallo sino en los fundamentos jurídicos) se remite a la doctrina de que el contrato podría no subsistir si, considerando el mismo desde un enfoque objetivo, resultara que, conforme a una voluntad hipotética, ambos contratantes no hubieran concertado el negocio si la cláusula no hubiera existido, recogiendo doctrina sentada en STJUE de 15 de febrero de 2012. No se trata, por tanto, de un contrato nulo por falta de la cláusula sino de un contrato que no se hubiera celebrado en esos términos sin ella, porque la posibilidad del vencimiento anticipado afecta de modo sustancial a la posición de las partes, de modo que si ambas partes se hubieran planteado la imposibilidad de vencimiento anticipado, no hubieran llegado a contratar.

La consecuencia de eso es que (PANTALEÓN) “procederá integrar el contrato, sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición del Derecho nacional de carácter supletorio (aunque DÍAZ FRAILE, como ya he señalado, entiende que el art. 693 LEC es una norma “autorizatoria” y no propiamente de derecho supletorio), siempre que, de no hacerlo así, la permanencia en vigor del contrato provocaría a cualquiera de las partes consecuencias tan especialmente perjudiciales, un sacrificio o penalización tan desproporcional que no quepa concebir que, actuando ambas leal y honradamente, hubieran celebrado un contrato como el restante” (es decir, el que queda una vez suprimida la cláusula); el autor pretende que “la laguna del contrato generada por tener por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado abusiva fuese integrada por la norma del artículo 24 por entender que concreta la regla general sobre resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil”. En un sentido parecido GUILARTE GUTIÉRREZ considera que hay que olvidarse del principio de efectividad (que no permite la integración de la cláusula nula) y, archivando las actuaciones, reiniciar una nueva ejecución hipotecaria integrando la cláusula abusiva del vencimiento anticipado con la norma imperativa posterior del art. 24 LCCI y DÍAZ FRAILE señala que por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado queda afectado un elemento estructural esencial cuando se trata de un contrato a largo plazo y que la pregunta no es si el contrato puede subsistir, pues reconoce que sí, sino si “la supresión de la cláusula supone una modificación de la finalidad o de la naturaleza jurídica del contrato”. Parecida es la tesis de MARTÍN FABRA.

Ahora bien, para comprender la situación que se plantea respecto de los contratos de préstamo ya concertados antes de la entrada en vigor de la Ley, y con cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, habrá de atenderse a su situación procesal concreta.

Si se ha reclamado el crédito judicialmente (y ya hubiera sido suspendido o no) les será de aplicación íntegra la doctrina de la abusividad y las consecuencias que se derivan de la sentencia de 26 de marzo de 2019. Si el crédito no se ha reclamado judicialmente, habrá de atenderse a si se ha notificado el vencimiento anticipado al deudor o no, pues si se ha notificado el deudor dicho vencimiento anticipado y se pretendiera ahora acudir al régimen de la LCCI, el deudor podrá alegar la abusividad de la cláusula y la nulidad de la misma, para paralizar por este motivo el procedimiento de ejecución directa, por haber sido declarado el vencimiento anticipadamente y ello aunque la entidad financiera pretenda que procede la declaración de vencimiento anticipado por impago de las cantidades o de las cuotas a que hace referencia el art. 24 LCCI.

Como he señalado anteriormente, el problema es, por tanto, si estos contratos podrán ser integrados de alguna forma con la normativa posterior imperativa que resulta de la LCCI, y digo imperativa porque ahora el art. 24 LCCI dice que en los contratos sometidos a su régimen “el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente” los requisitos que detalla y el art. 693.2 LEC diferencia entre los contratos no sometidos a su régimen, en que “podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo” (nótese que ya no hay límite legal y parece reconocerse el juego del principio de autonomía de la voluntad), y los sometidos a la Ley 5/2019, en que se estará a lo dispuesto en su art. 24. No es ahora el momento de examinar y criticar esta aparente imperatividad del vencimiento anticipado y su adecuada reconducción al pacto.

En sentido contrario a esta posibilidad de integración con el nuevo texto legal de aquellos contratos afectados por un pacto abusivo se pronuncian autores como CABANAS TREJO o SÁNCHEZ GÁLVEZ. Y, a mi juicio, tienen razón. Y la causa de ello se encuentra en la propia Ley, ya que integrar la cláusula de vencimiento anticipado por una norma de derecho imperativa posterior podría ser posible, pero ello siempre que suponga aplicar una norma que sea de aplicación a ese supuesto. No se trata, por tanto, de que no quepa la integración, que es lo que se deriva de la doctrina estricta del TJUE (que PANTALEÓN entiende que se modifica sustancialmente con la sentencia de 2019), y aunque ello suponga alterar los principios derivados del control abusivo de las cláusulas contractuales, sino de que la propia norma establece paladinamente que no cabe integración alguna con ella, al negar que sea de aplicación a los contratos en que ya se hubiese declarado el vencimiento anticipado. El legislador español (al parecer esperando otra sentencia del TJUE que se inspirara en las alegaciones del Abogado General) ha cercenado toda posibilidad de aplicación integradora de su propia normativa, de forma que la cláusula ha de tenerse por no puesta y no cabe aplicación integradora alguna porque la propia norma opta por su no aplicación al supuesto de hecho.

La posibilidad de integración que propugnan abiertamente PANTALEÓN o GUILARTE obligará al Tribunal Supremo, para pretender seguirla, a hacer un verdadero encaje de bolillos, e interprétese adecuadamente el símil, que no pretende hacer referencia a las puñetas que adornan las mangas de la toga de los magistrados.

Ahora bien, como señala FERNÁNDEZ SEIJO, la nulidad de la cláusula no supone que el acreedor no pueda plantear la acción correspondiente para reclamar el vencimiento anticipado por pérdida por el deudor del derecho al plazo, y, en este caso, el art. 24 LCCI podría servir de canon interpretativo para la resolución contractual (DÍAZ FRAILE).

Estoy de acuerdo con esta idea del “canon interpretativo”, pero debemos tener cuidado con ella, ya que puede entenderse en un doble sentido; el sentido en el que el autor lo indica es que si se dejan de pagar las cuotas indicadas por este artículo podrá declararse el vencimiento anticipado; pero también puede interpretarse en el sentido de que la nueva ley establece que ya no se podrá pedir la declaración de vencimiento anticipado por impago más que cuando se hayan impagado esas cuotas y de ahí se podría tratar de aplicar esta idea a la causa de gravedad del incumplimiento que permitiría incluso la declaración de abusividad de los pactos establecidos en los contratos concertados a partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2013. La conclusión para estos contratos posteriores a esta ley (en que se acoge el sistema legal de vencimiento anticipado por impago de tres cuotas) es que si el vencimiento anticipado no ha sido declarado se aplica el art. 24 dado el contenido de la disposición transitoria, pero si se ha declarado el vencimiento anticipado, éste podría ser declarado abusivo (si se acoge una cierta doctrina del TJUE) por no superar este canon de interpretación de lo correcto para que se pueda entender que el vencimiento anticipado se apoya en un incumplimiento sustancial; y siguiendo con esta idea, nos encontraríamos, como antes, que no cabe integración del vencimiento anticipado amparado en cláusula legal y que el art. 24 habría de aplicarse por la vía de la resolución contractual.

Volviendo al problema que nos estaba ocupando, hay que destacar que la declaración de pérdida del deudor del derecho al plazo por darse el supuesto del art. 24 LCCI no puede solicitarse en el procedimiento de ejecución directa de los bienes hipotecados, ya que en este procedimiento la pretensión de cobro de la totalidad se debe basar en las cláusulas del contrato contenidas en el título ejecutivo (la escritura) y que hayan tenido acceso al Registro de la Propiedad. El automatismo del procedimiento, en el que las causas de excepción están tasadas, impide, a mi juicio, y siguiendo a FERNÁNDEZ SEIJO, que esta declaración de que concurre causa legítima para justificar la declaración de vencimiento anticipado se pueda hacer en el propio procedimiento; no cabe, por tanto, ante la nulidad declarada de la causa de vencimiento anticipado que sirvió de causa al despacho de ejecución tratar de declarar el vencimiento por esa causa objetiva de resolución que resulta del art. 24 LCCI al amparo del art. 1124 CC (una vez superada la posición que venía manteniendo el propio Tribunal Supremo español de que la resolución no cabe en los contratos de préstamo, como resulta de la STS de 11 de junio de 2018) dentro del propio procedimiento, ni siquiera abriendo una suerte de incidente en un procedimiento de ejecución con cauces procesales estrictos, porque eso implica la desnaturalización completa del procedimiento que se convertiría, así, en un proceso declarativo de procedencia del vencimiento anticipado por causa distinta de aquélla en virtud de la cual se despachó la ejecución. La declaración de vencimiento (y la correlativa pretensión de condena al pago de la totalidad de las cuotas ya impagadas y del capital todavía no vencido) habrá de hacerse exclusivamente por la vía del juicio declarativo; y declarado en él que concurre el vencimiento anticipado (y siempre que el Tribunal no entienda que procede conceder nuevo plazo, solución poco adecuada a un incumplimiento pertinaz como es el contemplado por el art. 24) la pretensión de cobro habrá de tramitarse por la vía de la ejecución de títulos judiciales.

Pero aún aquí podría surgir un obstáculo más. GUILARTE entiende que en este caso la pretensión de cobro acogida por la sentencia de condena no está protegida por la hipoteca.

A mi juicio, no tiene razón. La doctrina hipotecarista siempre ha señalado que el acreedor hipotecario gozaba de varios medios de hacer efectivo su crédito y la garantía hipotecaria que tenía: el declarativo, el ejecutivo ordinario, el procedimiento judicial sumario (hoy ejecución directa sobre los bienes hipotecados) y la venta extrajudicial (con independencia de que, en puridad, aquí no estemos ante el ejercicio de la acción hipotecaria). Y en todos estos casos que se tramitan por la vía judicial, el acreedor, al llegar a la fase de ejecución, puede pretender el cobro con el bien hipotecado, el cual habrá de ser embargado, advirtiendo al practicar la anotación preventiva del embargo que se está usando de la preferencia para el cobro que deriva de la hipoteca, a fin de evitar que los titulares de derechos o cargas posteriores a la hipoteca, pero anteriores a la anotación preventiva de embargo, puedan ser perjudicados al poder entender (por no haber sido adecuadamente advertidos) que el embargo posterior trae causa de un crédito respecto del cual el suyo es preferente.

Siguiendo con el esquema de la situación procesal de los contratos anteriores a la LCCI, y aquí hay que incluir tanto los anteriores como los posteriores a la ley 1/2013, por lo que hace a esos contratos respecto de los cuales no se ha declarado el vencimiento anticipado por impago de una cuota, se integran en principio con la normativa de la LCCI para que la entidad financiera pueda declarar el vencimiento anticipado en caso de que se den las circunstancias del art. 24. La ley vendría así, a través de las disposiciones transitorias, a purificar un vicio derivado de la abusividad de la cláusula permitiendo (en realidad, imponiendo) su integración con la nueva normativa legal, más favorable para el consumidor, al tiempo que permite a las entidades financieras la subsistencia de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien con las nuevas condiciones que se derivan de los art. 693 LEC y 24 LCCI. Y como quiera que el vencimiento anticipado se produciría por impago de las cuotas establecidas en la Ley, que integra así la cláusula de vencimiento anticipado que reconoce el derecho del acreedor a declararlo, si bien ahora en el nuevo supuesto, esta posibilidad podría ejercitarse por la vía de la ejecución directa.

Sin embargo, no faltan autores como CABANAS TREJO que ponen de manifiesto cómo esta pretensión legislativa (duramente criticada en la fase de elaboración de la ley) puede resultar ineficaz. Hay que tener en cuenta para ello que, según la disposición transitoria primera, para que se aplique el art. 24 es preciso que el contrato contenga el pacto de vencimiento anticipado. Por lo tanto, al consumidor puede seguir interesándole pedir que se declare la abusividad de la cláusula tal y como fue redactada en el contrato inicial, pues si es abusiva se consideraría que nunca ha existido y no ha producido efectos; ante esta inexistencia de la cláusula (tenerla por no puesta es exactamente eso), falta el presupuesto legal (que el contrato contenga cláusula de vencimiento anticipado) para la aplicación del art. 24. En el mismo sentido, y con los mismos argumentos, SÁNCHEZ GÁLVEZ señala que el art. 24 no podrá aplicarse a los contratos con consumidores con anterioridad prácticamente en ningún caso, pues, señala, es condición que el contrato tenga cláusula de vencimiento anticipado y hay que considerar que estas cláusulas no han existido de modo que no concurre el presupuesto de hecho al que se sujeta la aplicación retroactiva de la norma.

El tiempo dirá cuál es la dirección que toman nuestros Tribunales, pero si se inclinan por la segunda de las soluciones las entidades financieras se encontrarán con un serio problema, ya que las abocará necesariamente a la vía del declarativo del art. 1124 CC; y este procedimiento declarativo para ellas supone un claro perjuicio, sin que tampoco suponga un claro beneficio para el consumidor, porque vendrá obligado al pago de intereses de demora, carecerá de la facultad de enervar el procedimiento de ejecución y le supondrá la imposición de costas. Y todos estos extremos fueron tenidos en cuenta por el Auto del Tribunal Supremo que planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJUE indicada al principio de la exposición.

Pero si ésta es la solución que se da a los contratos ya concertados, hay que decir que, al mismo tiempo, la LCCI establece que el vencimiento anticipado no se podrá declarar hasta que el importe impagado suponga el 3% del capital del préstamo (en la primera mitad de su duración) o sean impagadas doce cuotas y eso supone un importante lapso de tiempo que puede afectar a los resultados de las entidades financieras si se ven obligadas a provisionar unos créditos que están vivos jurídicamente y de los que en el intervalo de tiempo indicado no pueden ni declarar el vencimiento anticipado unilateralmente al amparo del pacto ni pedir que se declare por la vía del art. 1124 CC.

Estas dos situaciones que he indicado pueden abocar a las entidades financieras a buscar otras soluciones a su problema; y una de estas soluciones, que es la que se va a examinar, creo que es mucho más perjudicial para el consumidor medio, que podrá decir eso de que tanto lo quieren y lo protegen que lo han matado. Y he de decir que las sentencias del Tribunal Supremo y la doctrina (PANTALEÓN, GUILARTE, DÍAZ FRAILE, FERNÁNDEZ SEIJO) ya contienen claras referencias a esta posibilidad que seguidamente se examina.

Y esta posibilidad es, después de este largo exordio, la ejecución del crédito hipotecario en caso de impago de una o varias cuotas y exclusivamente por estas cuotas impagadas.

Lo primero que he de señalar es que se ha asentado en parte de la doctrina y en alguna sentencia, aunque aislada, una idea errónea, aunque hay que reconocer que motivada en cierta medida por la redacción del art. 129 LH. Y es la idea de que la acción real hipotecaria es la que se ejercita cuando se acude al antiguo procedimiento judicial sumario, hoy ejecución directa sobre los bienes hipotecados.

Y esta idea es errónea, al menos, por dos razones.

La primera es histórica, porque este procedimiento se introduce en España en 1909 y lo cierto es que ya antes toda la legislación nos habla de una acción real en la hipoteca, de la acción hipotecaria, sometida a un plazo especial de prescripción, y que se ejercitaba fundamental, pero no exclusivamente, cuando se acudía al juicio ejecutivo.

La segunda razón es que la ejecución directa resulta de un pacto implícito (sin que falten tampoco autores que pretendan que este pacto es o puede ser abusivo por falta de transparencia), y es que para que quepa acudir a este procedimiento se requiere que se haya fijado un valor para subasta y un domicilio para la práctica de notificaciones. Y este pacto puede no darse o faltar alguno de los presupuestos para el ejercicio de la acción directa, como el domicilio para notificaciones; y si hago referencia expresa a la falta del domicilio es porque la LCCI exige en su art. 13 que los inmuebles aportados en garantía sean objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo; parece así que la fijación de un valor de tasación (más exactamente, la existencia de una tasación) habrá de ser un elemento obligatorio de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, al menos los sujetos a la Ley 5/2019. Pero creo que hay que fijarse en que la LCCI no exige la fijación de un valor de tasación, sino la existencia de una tasación, y la LEC requiere para que se pueda acudir a la ejecución directa no la existencia de un valor de tasación sino de un valor para subasta, o más exactamente, la determinación por pacto del precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado para que sirva de tipo en la subasta, y éste no podrá ser inferior al 75% del valor de tasación. Cabe perfectamente, por tanto, que existiendo tasación e incluso un valor de tasación las partes no pacten el tipo de subasta, con lo que no se podría acudir a la ejecución directa, aunque se plantearía entonces si ese valor de tasación podría hacer innecesaria una nueva tasación en el procedimiento de apremio.

Pero si cabe un contrato de hipoteca sin los requisitos para la ejecución directa, lo que no se puede decir es que la ejecución ordinaria del crédito no está cubierta con la garantía hipotecaria, es decir, que el acreedor no puede aprovecharse del rango de la hipoteca a la hora de fijar preferencias y prelaciones y que si el bien se ha transmitido a un tercer poseedor ha desaparecido (por faltar acción hipotecaria) la posibilidad de solicitar que el bien (ahora de un tercero) sea el utilizado para satisfacer el interés al cobro del acreedor, ya que la hipoteca sujeta siempre los bienes sobre los que se ha constituido, cualquiera que sea su poseedor.

Hasta hace poco era doctrina común que la pretensión de cobro de lo debido podía ejercitarse judicialmente por la vía declarativa, por la ejecución forzosa de títulos extrajudiciales y por la ejecución directa, aunque este procedimiento ha sido, sin duda, el usado preferentemente por los acreedores.

Pese a la opinión de algún autor aislado (como GARBERÍ) de que el art. 579 LEC debe interpretarse en el sentido de que veda acudir a la ejecución ordinaria cuando el crédito se encuentre garantizado con hipoteca, la mayoría de la doctrina sigue entendiendo que el procedimiento especial se da cuando la pretensión de cobro se dirige, y así se indica en la demanda ejecutiva, exclusivamente, contra los bienes hipotecados.

Y es que, en primer lugar, como ya he señalado, cabe una hipoteca sin el pacto sobre tasación y domicilio que permita acudir a la ejecución directa, y, por otro, el que la pretensión de cobro en ejecución ordinaria puede dirigirse siempre contra los bienes hipotecados es algo que contemplan expresamente los arts. 126 y 127 LH, no derogados por la LEC ni expresa ni tácitamente, ya que el art. 127 LH se modifica por la legislación concursal posterior a la Ley 1/2000. La ejecución directa es, por tanto, de una opción ejecutiva que se brinda al acreedor hipotecario, pero no hay en realidad ninguna obligación de acudir necesariamente al mismo ni siquiera cuando se dan los requisitos pactados precisos para ello.

El problema que se plantea, en realidad y hoy día, es la abusividad del procedimiento ordinario de ejecución (afectado él también, cuando se reclame la totalidad de la deuda por vencimiento anticipado, por la abusividad de la cláusula) cuando el acreedor tiene como alternativa la ejecución directa. Este problema se plantea a raíz de la Ley 41/2007, que introduce el derecho del deudor, en caso de hipoteca de la vivienda habitual, a enervar la ejecución pagando las cuotas debidas.

Y hay que señalar que este derecho a enervar sólo es aplicable cuando se haya declarado el vencimiento anticipado por impago de algunas cuotas (hoy en realidad que representen un porcentaje del principal o un número de cuotas en función del momento en que se declare). Y por lo tanto no es aplicable cuando el acreedor sólo reclame la parte ya vencida e impagada de capital e intereses y no la totalidad del crédito pendiente al tiempo de ese incumplimiento. Y esto es así, porque el art. 693.3 LEC que establece este derecho a enervar se establece “en el caso a que se refiere el apartado anterior”, y el art. 693.2 es precisamente el caso del vencimiento anticipado total.

Hay que explicar este derecho de enervación del deudor, para entenderlo en su completo significado. En el caso que contempla la ley, se ha declarado el vencimiento anticipado del préstamo; la consecuencia de ello es que el deudor debe no sólo las cuotas impagadas, sino todo el principal adeudado al tiempo del vencimiento anticipado, y, además, los intereses de demora. Este derecho a enervar significa que el deudor puede hacer revivir el contrato como si el vencimiento anticipado no se hubiera declarado, pagando las cuotas impagadas y las posteriores que hubieran vencido (calculadas en su caso teniendo en cuenta el interés variable pactado), con sus intereses de demora y las costas procesales. No tiene nada que ver, por tanto, con el derecho del deudor a paralizar el procedimiento pagando lo reclamado, ya que aquí, como hemos visto, lo que se reclama es la totalidad del préstamo por vencimiento anticipado del derecho al plazo.

Respecto a la reclamación por impago de algunas cuotas, y limitando la reclamación a las cuotas impagadas, el art. 693 LEC ha experimentado una interesante evolución, tomada de la redacción del art. 135 LH en su redacción de 1946. En su redacción original el art. 693.1 LEC establecía que lo dispuesto en este capítulo (el relativo a la ejecución directa) sería aplicable al caso en que dejase de “pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago debiera hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro”. La reforma de 2013 limitó la posibilidad de ejecución directa por impago parcial a que hubieran vencido al menos tres plazos mensuales y la de 2015 señala, innecesariamente, a mi juicio, que “así lo hará constar el Notario en la escritura y el Registrador en el asiento”.

Resulta claro, pues, que el acreedor puede realizar siempre una reclamación limitada a la parte del capital e intereses impagados (este es el supuesto de hecho del art. 127 LH), pero que sólo podrá hacerlo por la vía de la ejecución directa si esta posibilidad ha sido contemplada en la escritura por pacto expreso, supuesto poco frecuente, y que además ahora exige el impago de tres mensualidades o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses.

En caso de que no se haya pactado (y la ausencia de este pacto es hasta ahora lo normal) que la reclamación parcial podrá ejercitarse por la vía de la ejecución directa, o incluso aunque se haya pactado si lo que se reclama es solamente el pago de una cuota que haya resultado impagada, la reclamación parcial, por tanto, se ha de realizar conforme a las normas de la ejecución dineraria de títulos extrajudiciales, complementadas con la normativa de los artículos 126 y 127 LH. El art. 127 establece que “lo dispuesto en el artículo anterior será igualmente aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o de los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación”. Sin embargo se plantearán problemas respecto de la intervención del tercer poseedor, pues la Ley Hipotecaria señala que tendrá la consideración de parte, pero se entenderán con él las diligencias relativas al embargo y venta de los bienes. Así el art. 127 párrafo 6 establece que “cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes, debiendo el tercer poseedor otorgar la escritura de venta u otorgarse de oficio en su rebeldía”.

Por lo tanto, en los supuestos de los créditos concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI que no hayan sido ejercitados por la vía de la ejecución directa, no me cabe duda de que el acreedor podrá optar no por esta vía que exige el vencimiento anticipado con los nuevos parámetros de incumplimiento sustancial que se derivan del art. 24 LCCI, sino por la de la reclamación de las cuotas impagadas.

Pero en el caso de las ejecuciones directas ya iniciadas en las que al acreedor, ante los problemas derivados del declarativo para la resolución ex art. 1124 CC, FERNÁNDEZ SEIJO plantea un interesante problema que si bien plantea para otro caso, se puede aplicar a este supuesto, y es si cabría que el acreedor pudiera reclamar el cobro de lo indudablemente adeudado (las cuotas impagadas) dado el juego del art. 552 LEC, cuyo número 3 establece que “una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución”. Dejando a un lado las razones prácticas que hacen enormemente difícil que el juez detecte esta coincidencia, de forma que vendría a funcionar como una nueva causa de oposición, creo que tiene razón GUILARTE cuando entiende que no concurre identidad de causa de pedir que vedaría el acceso a una nueva ejecución de títulos judiciales, porque en estas ejecuciones directas se pretendía el cobro de la totalidad si bien basadas en un vencimiento anticipado amparado en una cláusula abusiva y ahora se pretende sólo el pago de lo adeudado.

Hay que insistir en que en estas demandas ejecutivas la pretensión del acreedor es clara: se pretende el cobro de lo realmente adeudado, las cuotas efectivamente impagadas; y esto es así porque el que la cláusula de vencimiento anticipado (para los préstamos y créditos anteriores a la LCCI y los anteriores a la exigencia de un incumplimiento de tres meses) sea nula por abusiva no supone que algunas cuotas no hayan sido pagadas y por lo tanto creo que no puede entenderse como abusivo que el acreedor pretenda cobrar lo que se le debe, sin acogerse a una cláusula inexistente por haber sido declarada su abusividad en el caso o patentemente abusiva. Una cosa es que el acreedor venga o pueda venir obligado a lo que se ha denominado “estoicidad financiera” no pudiendo pedir todo lo debido ante un incumplimiento que él califica de grave y otra cosa es que el acreedor no pueda reclamar exclusivamente lo que se le debe y al amparo del contrato, a menos que optemos ya (en un verdadero paroxismo) por calificar de abusivo que el acreedor pueda cobrar lo que sí le es debido.

Como se trata de una demanda ejecutiva nueva, ha de acompañarse el acta de determinación de saldo. Se puede plantear si sería admisible presentar la vieja acta que sirvió para el despacho de la ejecución de la totalidad de lo adeudado por vencimiento anticipado o pérdida del derecho al plazo. A mi juicio, y más allá de razones casi estéticas, no. Porque la vieja acta señala que la determinación del saldo deudor se hizo conforme a lo pactado en la escritura pública, y la cláusula que le sirvió de soporte sería nula por abusiva en los procedimientos de ejecución que están o han estado en curso. La entidad financiera habrá de hacer una nueva liquidación de saldo, donde se recojan solamente las cuotas efectivamente impagadas, que habrán de ser examinadas y controladas por el notario. Estas liquidaciones nuevas van a plantear en la práctica, de hacerse, muchos problemas. Uno de los más importantes, a mi juicio, es el resultante de que en el período de tiempo pasado desde que se declaró el vencimiento anticipado han ido pasando más cuotas y habría que ver si la contabilidad de la entidad financiera, una vez declarado el vencimiento anticipado, ha permitido ir haciendo constar como impagadas las cuotas ordinarias, y las nuevas cuotas que se hubieran derivado de la variación del tipo de interés pactado. Una solución práctica puede ser que la entidad financiera, ante la nulidad del vencimiento anticipado, efectúe una nueva revisión y determinación de todas las cuotas, conforme a lo pactado en la escritura, y proceda a su notificación al deudor, y ello como acto previo a la redacción del acta notarial de determinación del saldo.

En esta demanda ejecutiva hay que recordar que es aplicable, y esto es fundamental para la eficacia de este procedimiento, el art. 578 LEC, de forma que podrá solicitarse con la demanda ejecutiva la ampliación de la ejecución por los futuros vencimientos de plazos de la obligación derivada del contrato de préstamo; sin embargo, el propio art. 578 permite que esta ampliación se vaya solicitando a medida que se vaya produciendo el impago sucesivo de cuotas, y ello sin necesidad de retrotraer el procedimiento.

Dando por supuesta esta posibilidad de pedir la ampliación de la demanda ejecutiva por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, cabe plantear si el acreedor puede solicitar el vencimiento anticipado del préstamo por incumplimiento de las obligaciones de pago de las cuotas establecidas ahora por la ley. Parece que debe admitirse tal posibilidad desde el momento en que el art. 578.1 se refiere al supuesto de que venciera algún plazo o la obligación en su totalidad, pero también es cierto que puede entenderse que la norma parece referirse exclusivamente al vencimiento de la obligación en su totalidad por el transcurso del plazo pactado de modo objetivo y no al ejercicio de una facultad de dar por vencido anticipadamente la obligación en su totalidad por una causa que no consta en el título ejecutivo sino que resulta del juego del art. 1124, aunque siempre se podrá reargüir que tal posibilidad no está vedada por la ley y no hay razón alguna que lo impida. De todos modos, en los contratos ya vencidos y con cláusula de vencimiento abusiva creo que esta solución positiva a la declaración de vencimiento anticipado es de difícil aplicación por la razón señalada de insertar en un proceso de ejecución una verdadera cognición sobre el fondo de la pretensión del acreedor.

En esta pretensión ejecutiva, a diferencia de lo que ocurre con la ejecución directa, la competencia territorial no viene determinada por el lugar donde se encuentran los bienes y tampoco parecen aplicables las normas especiales sobre domicilio para notificaciones, que habrán de hacerse del modo ordinario.

En la ejecución ordinaria ha de practicarse el embargo sobre los bienes sobre los que debe versar la ejecución. En la nueva LEC ha desaparecido la disposición (art. 1447.1 LEC 1881) que ordenaba que, en primer lugar, se embargaran los bienes hipotecados, y esto planteado dos problemas, aunque hasta donde se me alcanza solamente uno ha tenido trascendencia práctica: el primer problema sería si hay que aplicar el orden de embargos que establece la ley, que coloca a los bienes inmuebles, aún el hipotecado, en una posición rezagada, y el segundo problema es si cuando se pretende que la ejecución se lleve a cabo sobre el bien hipotecado procede o no el embargo de dicho bien.

Comenzaré examinando ahora el segundo de los problemas indicados, que es la cuestión de la necesidad del embargo del bien hipotecado. Aunque en esta materia debo remitirme a lo que ya publiqué en esta página web sobre “la posición procesal del tercer poseedor de los bienes hipotecados”, creo que vale la pena realizar un resumen. La doctrina procesalista (CARRERAS, CACHÓN, MONTERO AROCA) y resoluciones judiciales como el auto de AP Madrid de 28 de abril de 1998 o el auto AP de Valladolid de 5 de noviembre de 2007 entienden que los efectos que produce el embargo ya se consiguen con la prenda o la hipoteca y que, por tanto, resulta innecesario embargar los bienes hipotecados o pignorados ya que una vez incoada la ejecución, esos bienes pueden ser sometidos a la actividad de apremio, sin necesidad de practicar sobre los mismos el embargo. Por el contrario, y en alguno de los argumentos coincido con GARCÍA GARCÍA, entiendo que siempre es preciso realizar el embargo del bien hipotecado, 1) porque la LH ha hablado y sigue hablando (art. 127 párrafo 6 LH) pese a la reforma, del embargo del bien hipotecado en el procedimiento ordinario de ejecución; 2) porque la solución contraria ignora todos los antecedentes históricos que se muestran en multitud de sentencias y resoluciones en que hay un embargo de los bienes hipotecados e ignora así mismo algunos de los argumentos que llevan al Gobierno a presentar en las Cortes el procedimiento judicial sumario: evitar los problemas que planteaba el embargo de los bienes hipotecados; 3) porque la doctrina procesal acoge, en el fondo la tesis procesalista de la hipoteca, ya se hable de embargo condicional anticipado o de embargo anticipado, pero lo más grave es que no se acierta a distinguir con claridad entre la función de la hipoteca y el embargo; la hipoteca “sujeta” los bienes al cumplimiento de una obligación; podemos admitir la utilización del término “afección”, pero en todo caso debemos ligar esta afección a la obligación garantizada; lo más que podríamos decir es que hay una “afección potencial” a un proceso, pero esta afección potencial debe ser realizada efectivamente, y eso sólo lo hace el embargo (o, en su caso, lo excluye la legislación cuando se manifiesta la voluntad de actuar directamente contra el bien); el embargo, por el contrario, es el acto procesal por el que se individualiza el bien que ha de ser objeto de ejecución, de modo que el bien se afecta al proceso y a las consecuencias del mismo, para llegar a la realización del bien y con su importe poder pagar al acreedor, pero el embargo jamás afecta el bien a una obligación, y en esto está concorde toda la doctrina al definir el embargo. Y es que la hipoteca no es un embargo anticipado, sino un derecho real de garantía; y el embargo es un acto procesal que sujeta el bien al proceso individualizando aquellos bienes del deudor sobre los que se pretende realizar la actividad ejecutiva. Es más, según doctrina absolutamente tradicional, no puede llevarse a cabo actividad ejecutiva alguna sobre un bien sin que el mismo haya sido embargado. El embargo del bien hipotecado convierte aquella “afección potencial” en una afección real. 4) Y es que estamos ya tan acostumbrados a que se acuda al procedimiento judicial sumario que parece que no se puede acudir al procedimiento ordinario; la Ley 1/2013 ha aumentado, sin embargo, esta posibilidad al exigir que el valor de tasación para subasta sea, al menos, el setenta y cinco por ciento del valor de tasación estimado por una sociedad de tasación. Cuando esta circunstancia no se dé, podrá inscribirse la escritura y la hipoteca existirá y habrá de acudirse necesariamente al procedimiento ordinario de ejecución, y en él, como hemos dicho ¿cómo se individualiza el bien objeto de agresión?, porque la LEC sigue diciendo que si el deudor no paga, se le embargarán bienes (y no excluye que los bienes estén hipotecados); y ahora ha desaparecido la obligación de proceder en primer lugar contra los bienes hipotecados; ¿por qué ha de seguirse la ejecución contra un bien si el mismo no ha sido objeto de “presa” judicial?; ¿cómo se valora si el bien no ha sido embargado?.

 Entrando ahora en el primero de los problemas, que es si en primer lugar ha de embargarse el bien hipotecado, como he señalado, la Ley Hipotecaria sigue insistiendo en el embargo del bien hipotecado y esta es la solución que ha de darse para no perjudicar a los demás acreedores del deudor, ya que si se embargan otros bienes quienes resultan perjudicados son los otros acreedores del deudor; y se les perjudica porque si se embargan otros bienes y con ellos cobra parte de la deuda el acreedor hipotecario, todavía podrá dirigirse contra el bien hipotecado y ahora con todas las ventajas procesales y sustantivas que proporciona el derecho de garantía. Hay, además, otra razón, que atiende a la existencia de un pacto implícito en el contrato (y quiero decir exactamente “contrato” y no derecho) de hipoteca, y es que pese a que no se contiene una norma como la de la vieja LEC de 1881, el art. 592.1 LEC establece que “si acreedor y deudor no hubieren pactado otra cosa, dentro o fuera de la ejecución, el Secretario judicial responsable de la ejecución embargará los bienes del ejecutado procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado” y podría entenderse que el contrato de hipoteca supone un pacto de que la agresión del acreedor ha de hacerse en primer lugar sobre los bienes hipotecados; este pacto interesa en realidad fundamentalmente al deudor, ya que si por un lado se encuentra con un bien que garantiza una obligación (lo que limita la negociabilidad del mismo y su capacidad de endeudamiento), por el otro ocurre que el resto de su patrimonio puede entenderse libre si el bien hipotecado es suficiente para cubrir la deuda, y para él aumenta la negociabilidad del resto de su patrimonio (entendida tanto como posibilidad de transmitir como libre como mantenimiento de su capacidad de endeudamiento) ya que hay una certeza de que de esa deuda responde en primer lugar el bien hipotecado. De tener, por tanto, conocimiento el Letrado de la Administración de Justicia de la existencia de un bien hipotecado en garantía de la obligación cuyo pago parcial se solicita debiera, a fin de evitar una injustificada ventaja al acreedor, proceder en primer lugar al embargo del bien hipotecado.

Si el bien hipotecado y ahora embargado tiene cargas posteriores a la hipoteca es preciso que conste en el mandamiento de embargo que se está ejercitando la acción hipotecaria (que el crédito que se ejecuta es el garantizado con hipoteca) a fin de que esos terceros, que son anteriores a la anotación preventiva de embargo, no puedan resultar perjudicados por creer que se está ejecutando un crédito ordinario frente al que ostentarían una preferencia registral y se pretenda, al llegar a la adjudicación la cancelación de esas cargas, posteriores a la hipoteca que garantiza el crédito pero anteriores a la anotación preventiva del embargo; éste fue el supuesto de hecho que dio lugar a las resoluciones de la DGRN de 10 de diciembre de 1997 y 26 de junio de 1999.

Por lo que hace al avalúo de los bienes, en principio se ha de hacer de la forma ordinaria. Ahora bien, si el préstamo contuviera pacto de vencimiento anticipado con fijación de precio para que sirva de tipo en la subasta, creo que habrá de atenderse al que las partes pactaron, ya que el art. 637 LEC excluye de la necesidad de avalúo el supuesto en que “ejecutante y ejecutado se hayan puesto de acuerdo sobre su valor, antes o durante la ejecución”. Cabe, por lo tanto, un pacto sobre el avalúo de los bienes anterior a la ejecución, y nada impide (y esta posición fue acogida en una ocasión por el Tribunal Supremo) que ese pacto se haya recogido en el mismo documento público que constituye el título ejecutivo. Se evitan así las dilaciones que se derivan de la necesidad de tasar los bienes, que siempre han constituido un problema para la efectividad de los procedimientos de ejecución. Y creo que no habría problema alguno en el pacto cuando respetara la regla del 75% del valor de tasación.

 El Letrado de la Administración de Justicia, y esto es peculiar de este procedimiento, ha de solicitar del acreedor ejecutante la determinación de la parte ya pagada del crédito, si es que no lo ha indicado ya en la demanda ejecutiva. Es cierto que el art. 657.1 se refiere a los titulares de créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución, y la razón de esto es permitir que al llegar a la determinación del valor por el que hayan de salir los bienes a subasta (art. 666 LEC) pueda deducir “el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas”; pero en el caso que estamos examinando hay que tener en cuenta que la parte no vencida del crédito subsiste, y lo hace garantizada con hipoteca.

El art. 657.2, no obstante, se refiere a un mandamiento ordenado por el Letrado de la Administración de Justicia “a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria” cuando hubiera conformidad entre acreedores de algunos de estos créditos anteriores y ejecutado acerca de la extinción del crédito garantizado con gravamen preferente; se trata, por tanto, de una excepción al principio contenido en el art. 82 LH de que para la cancelación de estas hipotecas anteriores se precisa consentimiento cancelatorio en documento público; el reconocimiento en sede judicial por persona con facultades suficientes de que el crédito está extinguido (junto con la indicación de los medios de pago) parece ser suficiente en este supuesto especial para que el Letrado de la Administración de Justicia libre el oportuno mandamiento cancelatorio. Sin embargo, la dicción de la Ley es mucho más amplia, ya que dice que “a la vista de lo que el ejecutado y los acreedores a que se refiere el apartado anterior declaren sobre la subsistencia y cuantía actual de los créditos, si hubiera conformidad sobre ello, el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución, a instancia del ejecutante, expedirá los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria. De existir disconformidad les convocará a una vista ante el Tribunal, que deberá celebrarse dentro de los tres días siguientes, resolviéndose mediante auto, no susceptible de recurso, en los cinco días siguientes”. Se plantea así en la Ley de Enjuiciamiento Civil si cabe la cancelación parcial de la hipoteca, frente al principio de indivisibilidad de la hipoteca, proclamado en los artículos 1860 CC y 122 LH.

El art. 657.3 plantea, a su vez, nuevos problemas, porque si el acreedor no contesta en diez días se entiende que la carga, a los solos efectos de la ejecución, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los términos fijados en el título preferente; es decir, que el plan de pagos del crédito antecedente se ha ido cumpliendo respecto del adjudicatario del bien, sin que pueda alegarse por ese acreedor con posterioridad una cuantía de lo adeudado diferente de la que resulta del plan de amortización; el estudio de estos problemas, como es lógico, excede de los objetivos de este pequeño estudio.

La ejecución por una cuota impagada plantea un especial problema en caso de que existan gravámenes o cargas posteriores a la hipoteca que garantiza el crédito que se ejecuta.

El art. 659.3 LEC establece que “cuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro, quedarán subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho. Se harán constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción o anotación del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y las de sus créditos o derechos respectivos, mediante la presentación en el Registro del acta notarial de entrega de las cantidades indicadas o del oportuno mandamiento expedido por el Letrado de la Administración de Justicia, en su caso”.

Es cierto que el artículo parece estar pensado para el supuesto de que se reclame la totalidad de lo debido y garantizado con hipoteca (o la cifra total por la que se hubiera tomado la anotación preventiva de embargo), pero no parece haber obstáculo alguno en que este criterio se pueda aplicar a la ejecución por impago de parte del crédito. Por lo tanto, en este supuesto estos terceros pueden subrogarse en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho, que habrá de ser el importe reclamado por principal, intereses y costas dentro del límite de responsabilidad que resulte del Registro de la Propiedad.

Y ahora hay que tener en cuenta el denominado principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado. Como sólo se está reclamando una parte del crédito, se producirá una peculiar situación registral de cotitularidad indirecta en el derecho real de hipoteca por cuanto la hipoteca ahora garantiza, en parte, un crédito diferente del que inicialmente garantizaba (aquél en el que se ha subrogado el tercero) y, en otra parte, sigue garantizando al crédito anterior (pese al empleo que he hecho del término “diferente”, en realidad se trata del mismo crédito, si bien en una parte el acreedor es el primitivo y en otra es el subrogado). Pero, además, hay otra peculiaridad. Lo normal es que la hipoteca garantice, además del capital, una cifra de intereses ordinarios y otra de intereses de demora; pues bien, los intereses garantizados suelen ser una parte proporcional del capital garantizado; sin embargo, al ejecutarse una o varias cuotas se pierde (también normalmente y sobre todo cuando son préstamos cuya vida no ha alcanzado la mitad de la prevista) la proporción entre el capital y los intereses, de forma que la parte de intereses ordinarios (e incluso de demora) en que se va a subrogar el tercero posterior va a ser superior a la que resultaría de la proporción ordinaria, sobre todo cuando, como he dicho, se tienen en cuenta los impagos de cuotas en las fases iniciales de duración del contrato.

Pero lo más importante de este supuesto es que el acreedor hipotecario que ha iniciado el procedimiento se encuentra con un cotitular del derecho real de hipoteca que disminuye enormemente el valor económico de la parte de hipoteca que garantiza el resto del préstamo que queda por pagar, ya que ese tercero se sitúa en su mismo rango registral (en realidad se trata de la misma hipoteca, como he dicho) y cuando quiera seguir ejecutando se encontrará con una hipoteca que subsiste y asume una función económica semejante a la de una hipoteca preferente.

Dejando a un lado este problema, que creo que supondrá una dificultad añadida a la eficacia práctica del procedimiento si se entiende que cabe en un supuesto como el que se analiza, podemos entrar ahora en la fase de la subasta.

Para ello hay que partir de ciertos datos. En junio de 2019 se firma una operación de préstamo hipotecario; el bien tiene un valor de tasación de 125.000 euros, y el valor para subasta se estableció en un 80%, es decir, 100.000 euros; el importe del préstamo es de 100.000 euros; el tipo de interés es del 3%, y es un interés fijo, y el plazo de amortización es de 30 años; la primera cuota se paga en julio. El importe de las cuotas es de 421,60 euros.

Nuestro desafortunado deudor paga durante dos años, pero deja de pagar las cuotas de julio, agosto y septiembre del año 2021; en total, deja de pagar 1264,80 euros y en este momento (septiembre) debe 95212,92 euros de principal. El acreedor usa del derecho a que se vayan acumulando las cuotas que venzan durante el procedimiento. Cuando se llega al momento del anuncio de subasta han transcurrido doce meses (el plazo lo establezco por mera comodidad); en este momento se adeudan, por lo tanto, doce cuotas más, que ascienden a 5059,20 euros; si a ello se le suman los 1264,80 euros, tenemos una deuda de 6324 euros. En realidad, esta cifra tampoco es real, porque hay que añadir a las cuotas impagadas inicialmente y a esas doce cuotas sus intereses de demora, que son del 5% (pero no sobre el importe de la cuota, sino sobre el principal impagado, que en la cuota de julio de 2021 era de 182,20 si no me falla el calculador de cuotas).

Cuando el Letrado de la Administración de Justicia realice el anuncio de la subasta, habrá de partir del avalúo (100.000 euros) y minorarlo con el importe de las cargas preferentes. Aunque en un momento anterior el acreedor le haya avisado de que, por ejemplo, el importe de lo pendiente en el momento de la presentación de la demanda eran los 95212,92 euros de principal a que hicimos referencia, se avisó también de que irían venciendo las cuotas sucesivas y habría ampliación de la ejecución por ellas; cogiendo el cuadro de amortización resultará que en este momento el principal pendiente es de 92979,52 euros. Si se resta esta cantidad de los 100.000 de valor que han dado para subasta, resulta una ridícula cifra de 7020,48 euros, que es el valor por el que ha de salir a subasta el bien, advirtiendo que queda una deuda preferente por importe de 92979,52 euros y de que cada mes que pase se habrán de abonar los 421,6 euros, por si ocurre que hay dinero sobrante con el que ir pagando estas cuotas impagadas.

Continúa estableciendo el art. 668.2 LEC que en el anuncio de la subasta “se señalará que las cargas, gravámenes y asientos anteriores al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el solo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquéllos si el remate se adjudicare a su favor”. Ya hemos hecho referencia a este supuesto, para comprender en él la carga hipotecaria en garantía de las cuotas pendientes de pago. Pero ahora interesa destacar que la LEC parece dar a entender que es obligatorio para el adjudicatario “subrogarse” en la responsabilidad hipotecaria; y es que esta presunta obligatoriedad es contradictoria con el art. 127.2 LH, que establece que “cuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aún quedaran por vencer otros plazos de la obligación, se practicará lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo ciento treinta y cinco. Si el comprador no quisiere la finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se depositará su importe con los intereses que le correspondan, para que sea pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes”. La referencia que contiene al art. 135 es al contenido en la redacción dada por la ley de 1946, que establecía que cabía el procedimiento judicial sumario para el caso de impago de alguna cuota si este pacto constaba inscrito (art. 135.1 LH 1946), y en el párrafo segundo establecía que “si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada, y aun quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha”; vale la pena notar la mayor precisión de la Ley Hipotecaria, que no habla de subrogación alguna, sino de subsistencia de la hipoteca.

Aquí es necesario realizar una breve excursión histórica para entender el sistema de minoración de cargas que sigue la LEC 2000.

En el sistema de la LEC 1881 se seguía el sistema de cancelación de las cargas hipotecarias preferentes, cuando se ejercitara la segunda hipoteca, consignándose el importe de los créditos hipotecarios preferentes (arts. 1516 y 1518 LEC 1881).

La LH de 1909 establece otro sistema para el procedimiento judicial sumario: el de subsistencia de las cargas anteriores. El art. 131 regla 8 establecía que en los anuncios de la subasta se expresaría que las cargas o gravámenes anteriores (y los preferentes) continuarían subsistentes, entendiendo que el rematante los acepta y queda “subrogado en la responsabilidad” de los mismos, sin destinarse a su extinción el precio del remate; en la regla 10, para el caso de que el acreedor pidiera la adjudicación de la finca en pago de su crédito, lo hacía aceptando la subsistencia de las cargas anteriores o preferentes, “subrogándose en la obligación” de satisfacerlas.

Esta situación dio lugar a dos interesantes polémicas.

La primera era si la LH había modificado con carácter general el sistema de la LEC. Esta modificación tiene lugar, de todos modos, por la ley de reforma de la LEC de 30 de abril de 1992, que deja sin contenido los arts. 1516 y 1517 y modifica el 1518.

La segunda giraba en torno a los términos utilizados por la LH, que en un párrafo hablaba de subrogarse en la responsabilidad y en otro de subrogación en la obligación de satisfacer las cargas.

Una primera tesis entendió que se trataba de un supuesto de subrogación en la obligación, de forma que el acreedor hipotecario anterior se encontraba, sin su consentimiento, con un nuevo deudor, por liberación del primitivo deudor.

Una segunda tesis entendió que no se trataba de un supuesto de subrogación liberatoria para el primitivo deudor, sino de un caso de obligación del adjudicatario de soportar la carga hipotecaria, de forma que, por un lado, si el adjudicatario liberaba la carga pagando la deuda no podía repetir contra el deudor, y, por otro, que si el deudor pagaba la deuda que era suya, pero cuya carga soportaba otro, podía repetir contra el adjudicatario. Esta tesis se acoge en los artículos 231 y 232 del Reglamento Hipotecario, los cuales llamaban al régimen del art. 118 LH: si el primitivo deudor pagaba la deuda, podrá repetir contra el rematante o adjudicatario, subrogándose él ahora en los derechos del acreedor hipotecario contra el rematante.

La LEC 2000 ha unificado el sistema y lo hace mediante la aplicación de las ideas de minoración de cargas, descuento y subrogación.

Como he señalado, el Letrado de la Administración de Justicia minora el valor de tasación con el importe actualizado de las cargas anteriores, es decir, descuenta del avalúo el importe de esas cargas. De ahí que cuando la convocatoria de la subasta diga que el rematante acepta quedar subrogado en la responsabilidad (artículos 668,669 y 670 LEC) de las cargas o gravámenes anteriores, eso supone que si después el adjudicatario abona el importe de la carga preferente no podrá subrogarse en el crédito contra el deudor a fin de reclamarle a éste su importe (STS 20 de junio de 1997). Lo contrario significaría que el deudor ve cómo sale a subasta por un importe inferior, que no se abona, y sigue debiendo, si bien ahora a quien se ha adjudicado la finca por un valor ínfimo.

No obstante hay que señalar una cierta incongruencia legal, y es que el art. 127 LH sigue refiriéndose, y sin duda lo hacía para la ejecución ordinaria del crédito hipotecario, a que si bien en principio subsiste la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviera satisfecha, se permite al adjudicatario cancelarla depositando su importe con los intereses que correspondan.

O este apartado está derogado tácitamente por la nueva legislación o se establece un sistema híbrido para este tipo de ejecuciones al permitir un depósito que ha de ser notificado al acreedor para que con él se cobre los plazos pendientes a su vencimiento. Y este sistema es, curiosamente, el más respetuoso con los intereses en juego: permite al deudor no tener que abonar el importe total de la deuda, al rematante cancelar esa carga (que funciona como carga anterior, al subsistir) y al acreedor seguir percibiendo las cuotas de capital e intereses, ya que la amortización anticipada puede suponer para él una pérdida financiera. Y hay que destacar que este artículo se dicta en un momento en que el reembolso anticipado no era un derecho para el deudor (de hecho, sólo lo es hoy para ciertos deudores) y no había límites a las comisiones de amortización anticipada.

Sin embargo, esta contradicción es más aparente que real: el adjudicatario puede pujar por un precio que tenga en cuenta la diferencia entre el valor que él confiere a la cosa y la carga subsistente por la parte del crédito no satisfecho o pujar por un mayor importe; pero siempre que se pueda pagar la suma adeudada y por la que se ha despachado ejecución (y las cuotas que vayan venciendo) y haya un sobrante superior al importe de la deuda que quede pendiente, el adjudicatario puede pedir al Letrado de la Administración de Justicia que libere la finca de toda responsabilidad por razón de esta hipoteca, depositando el importe del préstamo pendiente, para ir haciendo pago al acreedor. Esta redacción nos muestra perfectamente que la Ley Hipotecaria está pensando en un préstamo que se paga a plazo fijo, devengando entre tanto solamente intereses, y no en sistemas de amortización de capital e intereses basados en sistemas como el francés hoy usualmente mayoritario. Por lo tanto, si el préstamo garantizado con hipoteca se amortiza con este sistema u otro semejante (por ejemplo, pagos de capital sujetos a progresión geométrica e intereses devengados por años naturales, es decir, CRT/36500), se plantea un interesante problema acerca de qué es lo que debe depositarse. Si el adjudicatario opta por el sistema del depósito al que se hace referencia en el art. 127 LH la solución debiera ser calcular todas las cuotas pendientes en función del tipo de interés máximo (en el caso de interés variable) pactado en la escritura. La alternativa es pujar por la diferencia indicada (el avalúo minorado con la carga) y abonar él al acreedor el importe garantizado, dentro de los límites hipotecarios, pidiendo la cancelación de la hipoteca; pero, a diferencia de lo que indiqué, con error, en la primera versión de este trabajo, el rematante no se convierte en acreedor por este importe de nuestro sufrido deudor, en los mismos términos que lo era el acreedor que ha instado la ejecución. Insisto en que a diferencia de lo indicado en la versión anterior, en que aplicaba el mecanismo del pago con subrogación del art. 1210 CC, parece claro que el rematante no puede repetir contra el ejecutado. En la práctica, y en todo caso, la opción del depósito se torna hoy casi impracticable, si tenemos en cuenta que en un préstamo a 30 años al 3% el importe de los intereses que se deben abonar a lo largo de la vida del contrato es superior al 50% del importe del préstamo, aunque lógicamente habrá de atenderse a en qué momento se han dejado de pagar las cuotas.

Claro que el deudor de un préstamo como éste puede en cualquier momento paralizar la ejecución abonando el importe de lo adeudado, junto con los intereses de demora devengados por el principal incluido en las cuotas impagadas y, además, las costas del procedimiento, aunque no puedan superar el cinco por ciento si se trata de la vivienda habitual. Vale la pena hacer notar cómo esta posibilidad supone reconocer al deudor la posibilidad de excluir el procedimiento, con lo que se salvan algunos de los problemas planteados por la doctrina del TJUE sobre los procedimientos ejecutivos. No se trata del derecho de liberación o de enervar en caso de vivienda habitual a que se refiere el art. 693.3 LEC, sino del derecho de todo deudor a paralizar la ejecución abonando al acreedor lo reclamado con las costas procesales, derecho que estaba meridianamente claro en la LEC 1881. Y es que el derecho del acreedor a obtener el embargo y la enajenación de bienes del patrimonio del deudor es meramente instrumental: para conseguir su pretensión de cobro; si el deudor consigue financiación y puede pagar, debe alzarse el embargo y paralizarse la ejecución.

Sin embargo, esta posibilidad no deja de plantear problemas prácticos no resueltos por la Ley, que ni siquiera contempla este supuesto. Y es que partimos de que el acreedor ha pedido que la ejecución se amplíe automáticamente por las cuotas futuras en caso de que sean impagadas o no se hubiera realizado la consignación a que se refiere el art. 578.2 LEC y parece que no debe bastar con que el deudor pague lo ya debido en un momento determinado, sino que debe consignar el importe de las cuotas futuras para evitar que, pese al pago, pueda entender el acreedor que el despacho de ejecución ampara precisamente todas las cuotas futuras, con lo que, en realidad, se está obligando al deudor al pago total del préstamo. Esta solución, sin embargo, no parece razonable, ya que el deudor tiene derecho a pagar lo que se debe cuando paga y extinguir el procedimiento y no puede seguirse adelante con una ejecución que sería meramente preventiva, para el caso de que las cuotas futuras dejaran de pagarse. De aceptarse esta idea al acreedor no le quedará remedio (dado que la ley, como he dicho, no ha contemplado limitaciones a este derecho de extinguir el procedimiento) que tener que plantear una nueva demanda cuando se dé el supuesto del impago de las cuotas futuras.

Pero si el pago de lo debido y la extinción del procedimiento no es posible, y dejando a un lado los problemas que plantearía la interferencia del Derecho concursal, parece lógico pensar que ningún tercero va a pujar para dejar subsistente una hipoteca sobre el bien, por lo que los únicos que, en realidad, lo van a hacer son o el propio acreedor, o una entidad participada en mayor o menor medida por él, sobre todo si se puja por una cantidad superior al 70% del valor del bien, con la finalidad de evitar el derecho del deudor a presentar tercero que mejore la postura (para el caso de que esto interese).

En el caso de que sea una entidad dependiente de la entidad financiera que ha iniciado el procedimiento, con independencia de las vicisitudes relativas al pago de las cuotas futuras del crédito por el deudor (cosa harto improbable si ve cómo se le ejecuta por impago de algunas cuotas y no puede paralizar la ejecución abonando su importe), en la práctica va a ser frecuente que la entidad venda la finca y el comprador abone una parte al rematante y abone a la entidad acreedora todo o parte de la deuda, y ésta consienta la cancelación de la hipoteca a fin de que el compradora adquiera libre de cargas. El problema ahora es que el deudor no ha sido liberado por el hecho del remate, pero la carga se ha eliminado. Simplifiquemos el ejemplo. El bien valía 100, no se han abonado tres cuotas, queda un principal no impagado todavía 80, el rematante se adjudica el bien por 20, y después lo vende por 70 (20 que ingresa y 50 destinados a pagar a la entidad acreedora); la entidad financiera da por pagados 50 y, no obstante, cancela la hipoteca. La pregunta es si esta entidad puede reclamar del deudor los 30 que faltan (80-50=30) o si de este importe todavía se los adeuda el rematante que ha vendido; y en caso de que se entienda que el deudor debe pagar esos 30 si puede o no repetir contra el rematante que vendió.

Naturalmente siempre cabe como posibilidad que la entidad financiera de la que depende la adjudicataria cancele la hipoteca y no pretenda el cobro contra el deudor de las cuotas futuras a partir de la adjudicación (recordemos que la ejecución se amplía para cubrir éstas). Surge así otro problema, y es el de si el rematante al vender sufre o no una pérdida patrimonial.

En el caso de que sea la propia entidad financiera quien intervenga en la subasta, nos encontraríamos con que (siguiendo con el ejemplo dado más arriba) pujando por 4914,34 euros (el 70% del valor minorado por la carga subsistente por principal) se quedaría la propiedad del bien. Es cierto que en este caso la hipoteca se extingue por confusión de derechos, ya que el adjudicatario es el propio acreedor hipotecario, pero la deuda continúa subsistente y lo hace por la totalidad pendiente de pago (si bien sometida al calendario de pago pactado). Y, además, el deudor no va a gozar de los beneficios que se derivan del art. 579 LEC, ya que este artículo piensa exclusivamente en la ejecución directa sobre la vivienda habitual y, además, en que se solicite el pago total del préstamo, por lo que no parece de aplicación a un supuesto como el examinado de ejecución parcial del préstamo.

Pero a nuestro deudor de poco le va a servir esto ya que seguirá siendo deudor, aunque ahora sin garantía hipotecaria, de forma que se verá abocado a la vía concursal.

Recordemos que la LEC habla de subrogación en la responsabilidad pero no en la obligación. Parece, por tanto, que el deudor sigue debiendo, y sin posibilidad de aplicación de norma parecida a la del art. 231 RH (que en realidad está pensada para el caso de que sea un tercero, y no la entidad ejecutante, quien se adjudique el bien).

Ante este supuesto sólo caben, a mi entender, dos soluciones. O bien se entiende que el crédito se ha extinguido (y esto es contradictorio con la idea de subrogación en la responsabilidad, que mantiene la relación obligatoria inicial), de forma que no ha de abonar interés alguno, o bien se entiende que el deudor ha de seguir abonando las cuotas pactadas, y respondiendo con el resto de su patrimonio, si bien, en este caso, quedaría abierta la posibilidad de reclamar de la entidad financiera adjudicataria del bien hipotecado por enriquecimiento injusto; nótese que en este caso puede reclamar por la parte de capital pagado, ya que, en tanto que la relación obligatoria subsiste, debería abonar los intereses que de ese capital virtual se vayan devengando.

Creo que toca hacer unas últimas consideraciones. Insisto en que hay que dejar a un lado la interferencia del Derecho concursal. El procedimiento (más exactamente uno de los procedimientos) al que se pueden ver abocadas las entidades financieras de seguirse los derroteros a los que parece llevarnos la Ley 5/2019 es, en realidad, mucho más perjudicial para el deudor, que pierde el bien subsistiendo la deuda por un importe muchísimo mayor al que resulta del juego del sistema del vencimiento anticipado por la vía del art. 1124 CC, y sin otra solución que la vía del enriquecimiento injusto contra el acreedor adjudicatario o la de repetir contra el rematante.

La única esperanza de que no triunfe en la práctica este procedimiento al que hace referencia, si bien indirecta, tanto el Tribunal Supremo como la doctrina más reciente se encuentra o bien en la flexibilización para el juego de la pérdida del derecho al plazo por vía resolutoria o en que las entidades desistan de llevar a cabo el procedimiento examinado por la enorme carga reputacional que se deriva del mismo para ellas.

Es precisamente esta carga reputacional la que podría llevar a pensar que todo el procedimiento es abusivo. Con ello, en realidad, estamos exacerbando el tema de la abusividad y nos tendríamos que ir a la aplicación de la doctrina del abuso de derecho. Pero hay que insistir en que hay que reconocerle al acreedor el derecho a cobrarse las cantidades efectivamente adeudadas y este procedimiento se encuentra regulado en nuestra legislación hipotecaria ya desde sus primeros momentos y el deudor puede enervarlo pagando lo efectivamente adeudado. No hay, por tanto, nada que no se derive de las consecuencias naturales del contrato de préstamo, sin interferencia de cláusulas abusivas, a menos que se entienda que la transparencia material también afecta al cumplimiento ordinario de la ley. Y, salvo que retorzamos también el concepto de abuso del derecho, creo que si impedimos el vencimiento anticipado no podemos negar al acreedor el derecho a cobrar lo que se le debe efectivamente.

A los efectos pretendidos, que no son sino llamar la atención sobre un procedimiento hasta ahora no empleado de modo habitual, y que puede ser una solución para los problemas de cobro de lo debido, aunque con una carga reputacional importante, creo que basta con las notas contenidas en este trabajo.

JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA. Notario de Barcelona.

 


[1] En este estudio no se hace una referencia expresa a la bibliografía empleada. Sin embargo, toda la primera parte del trabajo, relativa al problema que ha planteado la sentencia del TJUE que encabeza el estudio, contiene referencias a los trabajos de CABANAS TREJO (“Aspectos contractuales y procesales de la nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario”, Aferre Editor, 2019), DÍAZ FRAILE (“La doctrina de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, sobre la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios”, publicada en esta página web), la interesante polémica generada por una entrada de PANTALEÓN en la página web El almacén del Derecho, con contestaciones de GUILARTE GUTIÉRREZ y FERNÁNDEZ SEIJO, con otra entrada posterior del último citado, a la que contestan los anteriores y MIQUEL y un trabajo de SÁNCHEZ GÁLVEZ sobre el régimen de transitoriedad de la LCCI en la página web regispro.es. Para la segunda parte del trabajo, que, en realidad, es la parte básica del mismo, no se hacen casi referencias bibliográficas, pues la finalidad es mostrar cómo se plantean los problemas generales de la ejecución forzosa dineraria en un caso particular.

(2) En la segunda versión hay variaciones en parte final del trabajo, a partir de «Continúa estableciendo el art. 668.2 LEC…».

 

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Vencimiento Anticipado y Suspensión de Procedimientos

VENCIMIENTO ANTICIPADO Y SUSPENSIÓN DE PROCEDIMIENTOS

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN, REGISTRADOR DE MURCIA Y MIEMBRO DE LA RALJM

 

 

En estos momentos hay en España muchos miles de procedimientos de ejecución hipotecaria guardados en el ordenador de los juzgados esperando una decisión sobre si continúan o se archivan.

No se discute que quien recibe un préstamo tarde o temprano tiene que devolverlo con sus intereses y en los plazos pactados. Eso es obvio. Se discute si se puede reclamar la devolución de todo el capital prestado de golpe por haber dejado de pagar alguna cuota el prestatario. Es lo que se llama vencimiento anticipado. El banco le presta a usted el dinero, usted se obliga a devolverlo con intereses en (por ejemplo) 240 cuotas mensuales. Si usted no paga alguna o algunas cuotas pierde el derecho de aplazamiento. Pasa lo mismo cuando se tiene una deuda aplazada con Hacienda, con la Seguridad Social o con su Ayuntamiento: si deja de pagar algún plazo le cobran la totalidad y si dio su casa en garantía, la puede perder.

En los últimos años el trasiego de los consumidores españoles a los juzgados y tribunales, incluido el Tribunal Supremo, el Constitucional y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha provocado un auténtico terremoto en todas las instituciones relacionadas con el mercado hipotecario. No solo se ha cambiado la jurisprudencia, también se han modificado leyes fundamentales en este campo como la Ley Hipotecaria y, la más importante a efectos de ejecución judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil. La última reforma aún no ha entrado en vigor, se trata de la Ley 5/2019, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario que lo hará el próximo 16 de junio. En esta Ley se limita la libertad de pactar el vencimiento anticipado exigiendo para los casos más sensibles desde un punto de vista social por recaer la hipoteca sobre viviendas, unos plazos mínimos (de 12 a 15 meses) que el acreedor deberá obligatoriamente respetar antes de iniciar la ejecución. Pero esta nueva ley no se aplica a los procesos abiertos antes.

El 26 de marzo de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia (asuntos acumulados C‑70/17 y C‑179/17) que se suponía iba a dar respuesta a la pregunta sobre qué hacer con esos procesos pendientes. Dos opciones: la del Tribunal Supremo (C‑70/17) que pregunta si el juez puede sustituir la cláusula pactada por la regulación de 2013 que impuso una espera obligatoria de tres meses antes de declarar el vencimiento anticipado de forma que podrían continuar aquellas ejecuciones en que dicho plazo fue respetado, debiendo juzgarse la abusividad en función del uso que se hizo en cada caso de la facultad. La segunda opción es la del Juzgado del asunto C‑179/17: lo importante es si la letra de la escritura permite exigir la devolución de la totalidad con independencia del número de cuotas impagadas. De ser así debe sobreseerse la ejecución sin tener en cuenta las que se debieran en el caso concreto.

El problema es que la sentencia está escrita con cierta ambigüedad ya que admite que, con ciertos requisitos en los que ahora no puedo detenerme, las ejecuciones continúen. El juez del asunto C‑179/17, interpreta que las condiciones exigidas para continuar son incumplibles por lo que, mediante un auto de 15 de mayo de 2019, ha archivado el procedimiento. El Tribunal Supremo por su parte va a celebrar próximamente una sesión del Pleno de la Sala Primera para dar cumplimiento a la sentencia del TJUE, por lo que nos falta su criterio, que va a ser decisivo porque lo que queda claro es que se reenvía al derecho nacional la solución.

En mi opinión se trata de un caso que revela la dificultad de armonizar las concepciones jurídicas de los países miembros de la UE. La aplicación de la Directiva 13/93 que protege con enorme eficacia a los consumidores de todo tipo de abusos, se va construyendo a partir de sentencias que perfilan, más o menos, un escenario en que una cláusula es o no anulada en la medida en que la introduce (a conciencia, de mala fe) la contraparte en todos sus contratos para privar a todos los que se ven de alguna manera obligados a firmarlos de derechos a los que no tendrían por qué haber renunciado. No se tiene en cuenta la preparación o conocimientos del deudor ni su capacidad para evaluar el alcance de lo que firma, basta que haya un profesional y un consumidor. Ni siquiera es necesario que la cláusula se haya llegado a utilizar, por eso no hay que analizar las circunstancias económicas, sociales, humanas en las que se ha declarado el vencimiento. Se le pide al juez un análisis abstracto, en frio, de lo pactado: si una condición es anulada por abusiva todas las que tengan la misma redacción también lo son y merecen el mismo trato.

Creo que a la hora de decidir sobre los complicados criterios que la sentencia del TJUE establece es indispensable, aunque no sea decisivo, tener en cuenta el contexto en que se ha venido pactando el vencimiento anticipado por incumplimiento de plazo en los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades especializadas.

Este contexto es esencialmente económico y hunde sus raíces en nuestra historia. Esta causa de vencimiento se introdujo, como indisolublemente unida a la hipoteca, en la Ley de creación del Banco Hipotecario de España que data de 1872. La función del nuevo banco era captar dinero de su clientela mediante la emisión de cédulas y prestarlo a los propietarios de entonces con garantía hipotecaria. Si el Banco no recibía a tiempo los pagos de muchos deudores, no podría pagar los intereses a quienes compraban las cédulas y quebraría por eso se le atribuyo directamente en la ley, sin necesidad de pacto, la facultad de acudir al juez en caso de impago para que declarara rescindido el préstamo y subastara la finca. Después, en 1909, se habilitó un procedimiento general de ejecución directa para los acreedores hipotecarios. Bancos, Cajas y otras instituciones públicas y privadas incluyeron sistemáticamente y sin excepción en las escrituras esta cláusula como garantía de supervivencia y, cuando surgió alguna duda jurisprudencial sobre su validez, ya a fines del siglo XX, el legislador (año 2000) introdujo en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil un artículo (693.2) que decía: “ Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro” .

Por eso carece de sentido, a mi juicio, equiparar el tratamiento material y procesal de una cláusula de vencimiento anticipado que reproduce sin desvirtuar la redacción de la ley vigente cuando se firmó con otras carentes de amparo alguno que han dado lugar a otros procesos similares ante el TJUE (demora, suelo, índices, gastos etc.). Este caso es diferente. Hasta que se ha declarado incompatible con la legislación comunitaria lo que nuestra ley autorizaba las entidades de crédito tenían total respaldo para incluir el vencimiento anticipado en su clausulado.

Por otro lado es evidente que una institución financiera, que toma dinero del público con obligación de devolverlo y pagar intereses periódicamente, no puede permitirse dar con ese dinero un préstamo a 15, 20 o 30 años si no puede exigir por su parte a todos sus clientes el pago puntual y, en su defecto, la venta de la finca para recuperar el capital. No es económicamente viable exigir a una entidad sea pública o privada que respecto del conjunto de los préstamos concedidos, pueda verse obligada a esperar a que pasen los años pactados o que ponga una demanda por cada plazo o que acuda para cobrar a un juicio ordinario que tarda mucho más que el ejecutivo directo.

Uno de los criterios que marca el TJUE es el de si puede existir el préstamo hipotecario sin la cláusula de vencimiento anticipado. Esto es discutible, pero sin esa facultad, a mi juicio, no lo es que, sin ella, no se puede prestar dinero a devolver en plazos tan largos como los usuales en estos casos.

1 de junio de 2019

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

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Vencimiento Anticipado en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario

SOBRE EL VENCIMIENTO ANTICIPADO EN LA NUEVA LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO Y SU RELACIÓN CON LA STJUE DE 26 DE MARZO DE 2019.

ANTONIO MUÑOZ NAVARRO, REGISTRADOR ASPIRANTE

 

Índice:

I. Introducción.

II. Sobre la trasposición de la Directiva 2014/17/UE en cuanto al vencimiento anticipado.

III. La nueva regulación del vencimiento anticipado.

   1.- El artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

   2.- Los artículos 24 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y 129 bis de la Ley hipotecaria.

IV. La Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.

V. Coordinación entre la LCCI y la STJUE

Enlaces

 

I. Introducción.

Tras una larga deriva parlamentaria, finalmente ha sido aprobada la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, LCCI) habiendo sido publicada en el B.O.E. el día 16 del mismo mes y estando prevista su entrada en vigor a los tres meses de su publicación, conforme a su Disposición Final decimosexta.

La misma, según su preámbulo, tiene por objeto: por una parte, la trasposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero; y por otra, introducir previsiones cuya finalidad es la de “potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y de las cláusulas que los componen, así como el justo equilibrio entre las partes.

Con el fin de cumplir con dicho objeto, la Ley se divide en cuatro Capítulos, los cuales, respectivamente, se refieren: a Disposiciones Generales (Capítulo I), Normas de protección del prestatario (Capítulo II), Régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes y prestamistas inmobiliarios (Capítulo III) y Régimen Sancionador de los intermediarios de crédito, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios (Capítulo IV).

Además, contiene doce Disposiciones Adicionales, cinco Transitorias, una derogatoria y dieciséis finales; amén de dos anexos: mientras que el primero incluye la Ficha Europea de Información Normalizada, el otro contiene el cálculo de la Tasa Anual Equivalente

Ahora bien, hay que tener en cuenta que la nueva Ley no es aplicable a todos los contratos de préstamo, sino a aquellos, según establece su artículo 2.1 “concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.

b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor”, estableciendo en su apartado 4 los contratos de préstamo que han de quedar excluidos del ámbito de aplicación de la ley.

 

II. Sobre la trasposición de la Directiva 2014/17/UE en cuanto al vencimiento anticipado.

Como hemos apuntado, la Ley tiene por objeto la trasposición de la Directiva 2014/17/UE, si bien hay que tener en cuenta que no lo realiza de una manera completa, sino parcialmente, como señala la Disposición Final decimocuarta de la Ley.

La Directiva no establece una regulación específica del vencimiento anticipado. Ni si quiera se refiere al mismo de una manera expresa. En su considerando 27 señala que “Dadas las importantes consecuencias que tiene la ejecución hipotecaria para los prestamistas y para los consumidores… conviene establecer las medidas necesarias para garantizar que los prestamistas se muestren razonablemente tolerantes y hagan todos los esfuerzos razonables para resolver la situación antes de iniciar un procedimiento de ejecución”.

Y, posteriormente, el artículo 28.1 se limita a establecer que “Los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución”, sin fijar unos parámetros o directrices a los cuales hubiese de atenerse el Estado a la hora de desarrollar la Directiva.

Partiendo de ello, tras la LCCI habrá que tener en cuenta en la regulación del vencimiento anticipado los siguientes preceptos:

 

III. La nueva regulación del vencimiento anticipado.

1.- El artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

El vencimiento anticipado se encuentra actualmente regulado, como es sabido, en el artículo 693.2 LEC. El mismo señala que “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo

Respecto del mismo, el Preámbulo de la LCCI establece que en la Sección 3ª del Capítulo II se aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado, “sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo[i]. Esto se reitera tanto en el artículo 24 LCCI como en el artículo 129 bis LH, que señalan que las reglas contenidas en los mismos no admitirán pacto en contrario.

Así pues, se sustituye un régimen en el cual había de constar expresamente la cláusula de vencimiento anticipado en la escritura de constitución de hipoteca para que pudiese ejercitarse el mismo, por un régimen imperativo en el cual se podrá solicitar el vencimiento siempre que se cumplan las condiciones que en adelante expondremos.

Pero este nuevo régimen imperativo no siempre será de aplicación al vencimiento anticipado. Dado que la LCCI tiene un ámbito de aplicación circunscrito a los contratos regulados en la misma, habrá que distinguir dos supuestos:

  • Los contratos en los que concurran los requisitos de la LCCI, a los cuales les será de aplicación el régimen imperativo, y
  • Los contratos en los cuales no concurran dichos requisitos, en cuyo caso será necesario que conste pactado en la escritura el vencimiento y se haga constar en el asiento respectivo.

Efectivamente, la nueva redacción del art. 693.2 LEC dispone: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria”.

Como podemos ver, el primer inciso mantiene la necesidad de que se haya pactado el vencimiento anticipado, pero la segunda parte del artículo establece la aplicación del régimen imperativo cuando se traten de préstamos o créditos concluidos por una persona física y que estén garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial. En este caso, les será de aplicación los artículos 24 LCCI y 129 bis LH.

2.- Los artículos 24 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y 129 bis de la Ley hipotecaria.

Estos dos artículos modifican sustancialmente el régimen aplicable en el caso de que concurran los requisitos de los mismos. En resumen, pese a las diferencias que puedan existir entre ambos (dado que el primer párrafo de cada uno de ellos no es coincidente con el otro, ni tampoco con el art. 2.1 de la Ley), los requisitos para que pueda producirse el vencimiento anticipado, que han de concurrir conjuntamente, son los siguientes:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo.”

Por tanto, y respecto de la anterior regulación del vencimiento en el artículo 693.2 LEC, se va a modificar:

  1. En primer lugar, la cuantía impagada del préstamo, pues va a pasar de 3 plazos mensuales o número de cuotas equivalente a tres meses, a:
    1. Si la mora se produce durante la primera mitad de la duración del préstamo, un 3% del capital concedido o doce plazos mensuales o un número de cuotas equivalente a doce meses
    2. Si la mora se produce durante la segunda mitad de la duración, un 7% del capital concedido o quince plazos mensuales o número de cuotas equivalente a quince meses.
  2. En segundo lugar, el requerimiento al deudor para que pague en el plazo de un mes, advirtiendo de que en caso contrario reclamará el total del préstamo.
  3. Por último y como hemos comentado antes, la innecesariedad de que conste la cláusula de vencimiento anticipado para poder ejercitar la acción hipotecaria cuando concurren los requisitos establecidos en la Ley.
  1. El régimen transitorio

La LCCI establece una normativa especial en cuanto al régimen transitorio del vencimiento anticipado.

Efectivamente, mientras la Disposición Transitoria primera, bajo la rúbrica “contratos preexistentes”, comienza estableciendo en su apartado 1 la regla general de que “Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor”, posteriormente en el primer inciso del apartado 4, señala “Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él.”

Así, la regla general de irretroactividad de la ley se invierte en el caso de las cláusulas de vencimiento anticipado, en cuyo caso será de aplicación la nueva regulación, siempre que el deudor no manifieste que la anterior regulación le es más beneficiosa.[ii]

Pero está retroactividad tiene a su vez otra salvedad, pues únicamente puede aplicarse a contratos cuyo vencimiento no se haya producido a la entrada en vigor de la Ley. En efecto, el segundo inciso del apartado 4 de la Disposición Transitoria primera establece “Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.”

La cuestión es de vital importancia, dado el gran número de procedimientos que se encontraban en suspenso en el momento de publicación de la misma.

Como pone de relieve el Consejo General del Poder Judicial, en el apartado 153 de su Informe sobre el Anteproyecto de Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario,

  • “Uno de los grandes problemas que tiene planteados actualmente la jurisdicción civil es el de cómo proceder ante la generalizada declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado…” (apartado 153.1º);
  • “Ello ha determinado que se adoptaran diversas posturas jurisdiccionales… que han culminado con el planteamiento de una cuestión prejudicial por la Sala 1ª del TS (Auto de Pleno de 8 de febrero de 2017, Asunto Prejudicial C-70-717) (ap. 153.2º)
  • “Con tales precedentes, la mayoría de las Audiencias…. han suspendido la tramitación de los procedimientos hipotecarios a la espera de un pronunciamiento del TJUE que se intuye lejano” (ap. 153.3º).

Así, por un lado, la Disposición Transitoria 1ª cierra la posibilidad de aplicar el nuevo régimen a estos procedimientos los cuales se encuentran en suspenso, aunque sin señalar cómo ha de procederse con tales procedimientos (como señalaba el apartado 167 del referido Informe); por otro, la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ha encontrado su respuesta mediante la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 26 de marzo de 2019.

 

IV. La Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.

Como hemos visto, el apartado 153.1 del Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de la LCCI hace referencia a los problemas derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado.

La abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado (en su redacción anterior a la reforma del art. 693 LEC por la Ley 1/2013, mediante la que se permitía instar el vencimiento ante el impago de una sola cuota) ya fue declara por el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, en la cual declaraba que “parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves” lo que es reiterado, en el caso de la STJUE analizada, en su apartado 51, cuando dice “resulta de las apreciaciones de los órganos jurisdiccionales remitentes que las cláusulas controvertidas en los litigios principales, pese a estar inspiradas en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales en los que se incluyeron, deben considerarse abusivas en la medida en que establecen que la entidad financiera puede declarar el vencimiento anticipado del contrato y exigir la devolución del préstamo en caso de que el deudor deje de pagar una mensualidad.

Partiendo de este contexto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019 viene a resolver las cuestiones prejudiciales en los asuntos acumulados C – 70/17 (formulada por el Tribunal Supremo en el anteriormente mencionado Auto de 8 de febrero de 2017) y C- 179/17 (planteada por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Barcelona).

Resumidamente, como señala el apartado 48 de la sentencia, “Mediante sus cuestiones prejudiciales en el asunto C‑70/17 y en el asunto C‑179/17, que procede analizar conjuntamente, los órganos jurisdiccionales remitentes solicitan que se dilucide, fundamentalmente, si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que,

  • Por una parte, cuando una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario sea declarada abusiva, esta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva y de que,
  • Por otra parte, de no ser así, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en aplicación de esta cláusula puede en cualquier caso seguir tramitándose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores.

Pues bien, la primera cuestión es resuelta por el TJUE en su apartado 55, cuando dice “la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia”, [el cual dice “si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 79)]”

En segundo lugar, sobre la posible aplicación supletoria de la norma de Derecho nacional, “el Tribunal de Justicia ya ha declarado que de la jurisprudencia citada en los apartados 53 y 54 de la presente sentencia no se desprende que, en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización” (apartado 56).

Posteriormente, señala en el apartado 58 que en el caso de un contrato de préstamo, la anulación “tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista”, estableciendo en el inciso final del apartado 60 que incumbe a los órganos jurisdiccionales comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo, si la supresión de esas cláusulas (las de vencimiento anticipado) tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir.

Finalmente, declara en el segundo incido del fallo que “los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que…no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.”.

 

V. Coordinación entre la LCCI y la STJUE

Partiendo de todo lo dispuesto anteriormente, hay que volver a la distinción que hacíamos en cuanto los contratos a los que se aplica imperativamente la nueva regulación del vencimiento anticipado, y aquellos a los que no es aplicable.

Una vez se produzca la entrada en vigor de la Ley, a los contratos suscritos con posterioridad a la misma, así como a los anteriores que cumplan los requisitos establecidos en la Disposición Transitoria primera, le será aplicable el régimen imperativo establecido en los artículos 24 LCCI y 129 bis LH (salvo que el deudor alegare que la previsión que contiene es más beneficiosa para él).

El problema se plantea respecto:

  1. De los préstamos o créditos que no estén incluidos en el segundo inciso del artículo 693.2 LEC, (concluidos por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial), pues en tal caso no le será aplicable la nueva regulación, sino que habrá que estar a lo pactado en la escritura de constitución y conste en el asiento respectivo, y
  2. Aquellos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, pues la aplicación del nuevo régimen queda excluido por el segundo inciso de la Disposición Transitoria primera.

En estos casos, habrá que tener en cuenta la doctrina establecida por el TJUE, sobre la aplicación supletoria de la nueva redacción de la disposición legal que inspiró la cláusula (ahora mismo, la redacción vigente del art. 693.2 LEC).

La cuestión es que una vez se produzca la entrada en vigor de la LCCI, la aplicación supletoria de la norma implicaría la de la nueva redacción del artículo 693.2 LEC, volviendo a la distinción entre:

  • Contratos incluidos dentro de su ámbito de aplicación, en cuyo caso no se tratará de la aplicación de una norma supletoria sino imperativa cuando concurran los requisitos legales, como hemos visto antes, (aunque, como apunta el profesor Guilarte Zapatero[iii], la integración mediante norma imperativa ulterior ha sido expresamente aceptada por la STJUE de 20 de septiembre de 2018 recaída en el asunto C-51/2017) y
  • Contratos no incluidos en el mismo, con la posible futura declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado (respecto de aquellos contratos no incluidos dentro del ámbito de aplicación de la misma), pues en principio no le sería de aplicación ni, por un lado, la nueva regulación, ni obviamente la cláusula cuya nulidad se ha declarado.

Por tanto, habrá que estar a lo que, una vez haya entrado en vigor la nueva redacción del art. 693.2 LEC, determinen los órganos jurisdiccionales a la hora de aplicar el mencionado precepto.


Notas:

[i] Esto concuerda con lo dispuesto en su artículo 3, que dispone “Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario”, estableciendo el párrafo segundo del mismo artículo el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos en la Ley.

[ii] Inciso este modificado por enmienda del Senado, puesto que antes disponía “salvo que la previsión que contenga resulte más favorable por el deudor”, lo que dejaba en el aire determinar cuándo era más favorable para el deudor.

[iii] Comentario al artículo “La sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia sobre cláusulas de vencimiento anticipado abusivas” escrito por el profesor Pantaleón en la página web www.almacendederecho.org

PUBLICADO EN LA BUHAIRA (revista del Decanato de Registradores de Andalucía Occidental)

 

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Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: Resumen de la Exposición de Motivos y de las Últimas Disposiciones

Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: Resumen de la Exposición de Motivos y de las Últimas Disposiciones

RESEÑA DE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

(y de sus últimas disposiciones)

 

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:

La regulación de préstamos y créditos hipotecarios española ha permitido, hasta la actualidad, que numerosas familias españolas puedan disfrutar de viviendas en propiedad, en un porcentaje superior al resto de los países europeos, lo cual es un importante instrumento de cohesión social.

La normativa europea y una economía dinámica exigen su regulación mediante un régimen jurídico seguro, ágil y eficaz que proteja las transacciones, genere crédito y facilite el acceso a la propiedad. El derecho a una vivienda digna, no sólo está reconocido en el artículo 47 de nuestra Carta Magna, sino también en el artículo 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea donde se recoge el derecho a un domicilio que ha de respetarse.

En dicha normativa europea es clave la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. que ahora, con retraso, se transpone. Trata de recuperar la confianza de los prestatarios, de potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y sus cláusulas, así como el justo equilibrio entre las partes.

Propugna una mayor responsabilidad en la concesión y contratación de préstamos. Reconoce la asimétrica posición que ocupan en la relación contractual el prestamista y el prestatario. Para salvarla, no considera suficiente el dar al cliente información y advertencias, sino que es preciso imponer a la parte que domina la relación un plus de responsabilidad en su comportamiento hacia el prestatario y los garantes.

El ámbito de actuación de la Directiva 2014/17/UE que se traspone se centra en un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de estos inmuebles.

Considera consumidores a las personas físicas que no actúan en el ámbito de su actividad profesional o empresarial. Determina un grado mínimo de protección, pero permite que los Estados miembros profundicen más en esa protección y admite también la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores.

De hecho, la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores en ámbitos como la normativa de transparencia en materia de créditos hipotecarios, con antecedentes en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que ahora se desarrollan, imponiendo obligaciones adicionales a prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados, regulando el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, y estableciendo el régimen sancionador para los incumplimientos.

La Ley va más allá de la Directiva que se transpone, en contratos que suelen ser de larga duración, reforzando las garantías, aclarando dudas interpretativas o estableciendo mecanismos de solución de conflictos con el fin de fortalecer la posición de los prestatarios en el proceso de contratación y evitar en última instancia la ejecución de la vivienda.

La Ley se estructura en cuatro Capítulos:

El Capítulo I recoge las disposiciones generales que alcanzan al objeto, ámbito de aplicación, carácter irrenunciable de los derechos que reconoce para los prestatarios y definiciones a efectos de la Ley.

La Ley se aplicará:

– a la concesión profesional de préstamos con garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles de uso residencial

– a la concesión profesional de préstamos para la adquisición de inmuebles de uso residencial

– a la intermediación profesional en alguna de las dos actividades anteriores.

El Capítulo II establece las normas de transparencia y de conducta orientadas a la concesión responsable de financiación que afecte a inmuebles. Se estructura en tres secciones:

La sección 1.ª incluye los principios de actuación básicos en la concesión de préstamos inmobiliarios, las características generales de la información precontractual, las obligaciones de transparencia, el cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) y la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN).

Para reforzar el equilibrio entre las partes, se atribuye al notario:

la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato,

– la función de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Como consecuencia de la actuación notarial, se constituirá prueba de que:

– El prestamista ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación

– El prestatario ejerce el derecho y el deber de conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.

Estas innovaciones en la fase precontractual no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria ya concedida.

La sección 2.ª recoge las normas de conducta que prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario y representantes designados deben cumplir en el proceso de elaboración, promoción, comercialización y contratación de préstamos inmobiliarios, tanto respecto de su organización interna, como respecto del cliente. Por ejemplo:

– El personal dedicado a estas tareas debe cumplir con determinados requisitos de capacitación

– Se prohíben, con carácter general, las ventas vinculadas, es decir, ventas de paquetes integrados por el préstamo y otros productos, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario también por separado. Con ello, se facilita la competencia.

– La política retributiva del personal de los prestamistas no debe de incentivar en demasía el volumen de préstamos contratados.

– Se limita la actividad de asesoramiento y se fijan reglas para la misma. Sólo podrá prestarse por los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, con excepciones.

– Se concede al consumidor el derecho a convertir el préstamo denominado en moneda extranjera a la moneda en la que perciba sus ingresos o el país donde resida. La cobertura del riesgo de cambio viene acompañada de la obligación de información periódica.

La sección 3.ª regula la forma, ejecución y resolución de los contratos. La E. de M. destaca estas novedades:

– El derecho del prestatario a reembolsar todo o parte del préstamo sin comisiones o compensaciones para el prestamista con excepciones. Únicamente tendrá que abonar la pérdida financiera de éste cuando el reembolso se produzca en los primeros años de vigencia del contrato (con distinto tratamiento si el tipo es variable o fijo).

– Se favorece la subrogación y la novación modificativa de préstamos cuando tengan por finalidad la modificación del tipo de interés variable a uno fijo.

– Hay una nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo que sólo podrá tener lugar cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en atención al préstamo contratado.

– Los intereses de demora se regulan de modo imperativo. Se sustituye el anterior régimen en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio fijo: el interés remuneratorio más tres puntos.

El Capítulo III se centra en el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios. Tiene cuatro secciones, en las que se regulan, entre otras materias, los requisitos de acceso a la actividad, el régimen de supervisión de los mismos y su inscripción en un registro público.

El Capítulo IV se dedica a la regulación del régimen sancionador. Las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina, que aplicarán el Banco de España o el órgano designado por cada Comunidad Autónoma, según los casos.

 

ÚLTIMAS DISPOSICIONES:

Hay doce disposiciones adicionales:

1ª.- Reclamación extrajudicial. Las quejas y reclamaciones serán resueltas por la entidad de resolución de litigios de consumo en el sector financiero, que es una autoridad independiente. No obstante, ver D. Tr. 5ª.

2ª.- Cooperación con otras autoridades supervisoras.

3ª. Educación financiera. 

4ª. Conservación de documentación precontractual. Plazo mínimo de 6 años.

5ª.- Desarrollo autonómico. La información precontractual que se ha de facilitar a los prestatarios debe ser homogénea igual que la documentación exigida.

6ª.- Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del préstamo.  Se les aplicará esta Ley.

7ª.- Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado. Si el empresario va a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación.

8ª.- Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario. El notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al correo electrónico que ha de constar en la escritura al prestatario copia simple. Los registradores enviarán nota simple literal de la inscripción practicada, de la nota de despacho y calificación, indicando las cláusulas no inscritas y los motivos.

9ª.- Honorarios notariales y registrales por cambio de tipo de interés variable a fijo. Se aplicará lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo.

10ª Régimen de valoración de bienes inmuebles. En seis meses el Gobierno modificará el régimen de homologación de los profesionales que puedan realizar tasaciones.

11ª.- Adhesión al “Código de Buenas Prácticas«. Las entidades adheridas a la anterior versión se entienden adheridas a la nueva versión, salvo denuncia en un mes.

12ª.- Información en materia de contratos de crédito al consumo. Posibilidad de consulta por el futuro acreedor del historial crediticio del cliente o deudor.

 

Son cinco las disposiciones transitorias:

1ª.- Contratos preexistentes.

Regla general: Esta Ley no se aplicará a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor.

Excepciones:

– Novaciones y subrogaciones posteriores.

– Derecho a reembolso anticipado en el supuesto previsto en el artículo 23.6.

– Nueva regulación del vencimiento anticipado, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene su contrato resulta más favorable para él.

Contraexcepción: No se aplicará la nueva regulación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido ya a la entrada en vigor de la ley.

2ª.- Reconocimiento de intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios preexistentes. Deberán solicitar su reconocimiento en el plazo de seis meses, previa evaluación de requisitos.

3ª.- Procesos de ejecución anteriores a la Ley 1/2013, de 14 de mayo. En ejecución de dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se concede un plazo de diez días para que el deudor pueda formular oposición sobre la base de la posible existencia de cláusulas abusivas cuando se den determinadas circunstancias.

4ª.- Ficha de Información Personalizada. Los prestamistas podrán seguir utilizando la FIPER sólo hasta el 21 de marzo de 2019.

5ª.- Régimen transitorio para la resolución de quejas y reclamaciones. Hasta que se cree la Autoridad Independiente prevista, resolverá el servicio de reclamaciones del Banco de España.

 

16 disposiciones finales modifican sendas leyes:

1ª.- Modificación de la Ley Hipotecaria. Dice la E. de M. que su finalidad es  “integrar en ella las mejoras en la protección de los prestatarios en materia de vencimiento anticipado y el interés de demora y otras de carácter técnico”. Ver cuadro comparativo de textos.

2ª.- Modificación del TR LITPyAJD. Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo sea la entidad prestamista.

3ª.- Modificación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Afecta a los requisitos de la subrogación (art.2)

4ª.- Modificación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Entre otras medidas, establece la obligación de remitir las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, al Registro de Condiciones Generales.

5ª.- Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es una reforma correlativa a la de la LCGC anterior. También remitirá el art. 693 a la nueva regulación del vencimiento anticipado por esta Ley con lo que se produce una descodificación.

6ª.- Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. Afecta al régimen disciplinario de los notarios, considerando infracción muy grave el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio y de levantar el acta previa del art. 15.

7ª.- Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Tiene la finalidad de dar acceso a la Central de Información de Riesgos del Banco de España a todas las entidades prestamistas de crédito inmobiliario.

8ª.- Modificación del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Se añade al artículo 83 que “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”. Se suprimió a última hora en el Senado una enmienda que afectaba a las actuaciones de notarios y registradores.

9ª.- Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo. La adaptación de esta ley (coloquialmente denominada de «chiringuitos financieros»), en cuanto a su ámbito de aplicación y cobros de comisiones, trata de evitar solapamientos normativos y clarifica el régimen jurídico aplicable a cada situación.

10ª.- Modificación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Convierte el código de buenas prácticas en un mecanismo permanente y obligatorio para todas las entidades adheridas que permita a los deudores más vulnerables en situación de impago acceder a las opciones de alivio de la deuda contenidas en el mismo.

11ª.- Modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Si la SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor con arreglo al artículo 517 LEC y la legislación notarial, bastará que acompañe a la demanda ejecutiva una copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta disposición y a los efectos del artículo 685 LEC, junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.

12ª.- Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. La reforma evita solapamientos regulatorios en materia de transparencia con la clientela bancaria, adaptándola a las especificidades del régimen sancionador establecidas por la presente Ley, en particular, en lo relativo a las competencias de las Comunidades Autónomas.

13ª.- Título competencial. Se alega la competencia estatal exclusiva sobre las bases de obligaciones contractuales, haciendo hincapié en el respeto de las competencias autonómicas en materia de consumo cuando se trate de créditos que recaen sobre vivienda habitual de la persona consumidora. Concretamente, se alega la competencia exclusiva en legislación mercantil, procesal, hipotecaria, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de la ordenación de crédito, banca y seguro, y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

14ª.- Incorporación de derecho de la Unión Europea. Se incorpora parcialmente al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

15ª.- Desarrollo reglamentario.  Para completar la transposición de la Directiva 2014/17/UE, se concede una habilitación normativa genérica a favor del Gobierno.

Aparte de ella, hay habilitaciones específicas citamos resumidas (algunas de una gran trascendencia práctica):

A) A favor del Gobierno:

a) La información precontractual y asistencia que debe facilitarse a los prestatarios o prestatarios potenciales, la información y contenido de los contratos y las comunicaciones posteriores para que reflejen los derechos y obligaciones de las partes, los riesgos y garanticen la transparencia de las condiciones y permitir al prestatario evaluar si se ajustan a sus necesidades y finanzas. A tal efecto, el Gobierno podrá, en particular, fijar las cláusulas que los contratos de préstamo habrán de tratar o prever de forma expresa.

b) La transparencia de las condiciones básicas de comercialización o contratación de préstamos y el modo de comunicarlas a prestatarios y autoridad competente. Se podrán establecer condiciones básicas de los préstamos de debido cumplimiento para los prestamistas.

c) Las especialidades de la contratación de préstamos de forma electrónica o por otras vías de comunicación a distancia y la información que debe figurar.

d) El establecimiento de un modelo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria y de medidas que favorezcan su utilización, que será voluntario para las partes.

e) La atención a los ingresos de los clientes en relación con los compromisos asumidos.

f) La adecuada e independiente valoración de las garantías inmobiliarias que aseguren los préstamos.

g) La obtención y documentación apropiada de datos relevantes del potencial prestatario, así como el acceso a bases de datos.

h) Las condiciones y efectos de la evaluación de la solvencia del potencial prestatario.

i) La adaptación y graduación de las medidas de aplicación de estas normas que dicte.

B) A favor de la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa:

a) El contenido específico de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE).

b) Los principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria de los préstamos, y las modalidades de control administrativo sobre la misma.

c) La consideración de diferentes escenarios de evolución de los tipos en los préstamos a interés variable y las posibilidades de cobertura frente a tales variaciones.

16ª.- Entrada en vigor.

Es muy sucinta, dando una vacatio legis de tres meses que concluye el 16 de junio de 2019.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que, conforme a la D. Tr. 4ª, sólo pudieron los prestamistas utilizar la Ficha de Información Personalizada (FIPER)  hasta el 21 de marzo de 2019.

Ver también determinados efectos retroactivos en la D. Tr. 1ª.

Termina la Ley con dos Anexos:

el I referente a la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN)

– y el II al Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE). (JFME)

 

ENLACES:

PORTADA DE LA WEB

Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: Resumen de la Exposición de Motivos y de las Últimas Disposiciones

Río Yamuna en Mathura (India). Por Juan Villalobos Cabrera.

Cláusula de Vencimiento anticipado: comentario a la STSJE 26 de marzo de 2019

LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019, SOBRE LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

(De Modestino a Bauman, o del “Derecho sólido” al “Derecho líquido”[1])

Juan María Díaz Fraile

Registrador de la Propiedad y Mercantil, Letrado adscrito de la DGRN, Catedrático de Derecho Civil (acreditado) y Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España

 

SUMARIO:

SUMARIO:

I. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL SOBRE LA CLAÚSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

1.- Los precedentes judiciales anteriores a 2015. La validez de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios.

2.- El impacto de la jurisprudencia del TJUE tras la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz).

3.- El cambio de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016.

4.- Consecuencias procesales de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado.

5.- El criterio del Tribunal Supremo sobre la exclusión del sobreseimiento de la ejecución judicial directa de la finca hipotecada.

6.- La polémica sobre la opción judicial entre la continuidad del procedimiento de ejecución hipotecaria o su sobreseimiento.

II. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES SOBRE LA CLAÚSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO PLANTEADAS POR EL TRIBUNAL SUPREMO Y POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE BARCELONA RESUELTAS POR LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019:

1.- Litigios principales y cuestiones prejudiciales:

   1.1. Asunto C-70/17.

   1.2. Asunto C-179/17.

2.- Sobre la admisibilidad de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona, y las singulares características del recurso prejudicial conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

3.- Una cuestión previa: ¿Es abusiva la cláusula de vencimiento anticipado “in casu”? Los criterios del TJUE y su aplicación por el Tribunal Supremo español.

4.- Las dudas que suscita la materia. El carácter de “norma autorizatoria” del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias:

   4.1. Carácter concurrente o alternativo de los requisitos de ponderación del TJUE.

   4.2. El criterio relativo a si la facultad de vencimiento anticipado constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia.

   4.3. La dispensa de control de abusividad de las cláusulas que reflejen disposiciones legales o imperativas ¿se aplica también en el caso de las normas autorizatorias?

   4.4. La doctrina del “control abstracto” de abusividad del TJUE y el nuevo artículo 28.1 de Directiva 2014/17/UE.

5.- Las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de abusividad de cláusulas incluidas en contratos con consumidores.

6.- La cuestión prejudicial relativa a la “blue pencil rule”.

7.- La cuestión prejudicial relativa a la continuidad o no del procedimiento de ejecución hipotecaria fundado en la clausula de vencimiento anticipado considerada abusiva:

   7.1. La jurisprudencia del TJUE sobre la subsistencia del contrato aquejado de una cláusula abusiva.

   7.2. “Reenvío de retorno” de la cuestión a los tribunales nacionales.

   7.3. Las cuestiones reenviadas a los tribunales españoles.

8.- La posible subsistencia del contrato de préstamo hipotecario sin la cláusula de vencimiento anticipado.

9.- La exposición del deudor a consecuencias perjudiciales por deterioro de su posición procesal (en caso de resolución del préstamo hipotecario por la vía del artículo 1124 del Código civil):

   9.1. Interpretación literal versus interpretación finalista de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.

   9.2. La pérdida de las ventajas procesales del deudor en caso de resolución del contrato de préstamo hipotecario en procedimiento declarativo y posterior ejecución de sentencia firme.

   9.3. La viabilidad jurídica del ejercicio de la acción resolutoria ex artículo 1124 del Código civil en el caso de los préstamos hipotecarios. Las objeciones del auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona: a) Ventajas del sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria: el aplazamiento temporal del lanzamiento; b) La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación del artículo 1124 del Código civil en los contratos de préstamos.

   9.4. La integración del contrato de préstamo por medio de la aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

10.- ¿Cuál es la solución final?

11.- Reflexión final.

BIBLIOGRAFÍA y NOTAS

ENLACES

 

I. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL SOBRE LA CLAÚSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

1. Los precedentes judiciales anteriores a 2015. La validez de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios.

Hay que comenzar recordando que en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 1.129 del Código civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor “pierde” el derecho a utilizar el plazo; y el artículo 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En base a tales disposiciones, la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo no ha negado, antes al contrario había venido afirmando de forma reiterada, la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio unilateral del prestamista en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil (vid. Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras[2]).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el artículo 1.255 del  Código civil, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos «cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo».

En la misma línea se había venido manifestando la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, incluso antes de la publicación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en que se introdujo el antes citado art. 693.2). En este sentido cabe citar como ejemplo paradigmático la Resolución de 2 de julio de 1999[3] en la que recuerda y reitera su doctrina sobre el carácter inscribible (lo que implica el reconocimiento de su validez jurídica[4]) de las cláusulas de vencimiento anticipado por falta de pago de cualquier cantidad adeudada de entre las garantizadas por la hipoteca, y la no admisibilidad de tales pactos por razón de comportamientos ajenos al incumplimiento de la misma obligación garantizada. Recuerda a este respecto el Centro Directivo que el plazo de las obligaciones se presume establecido en beneficio de ambas partes, deudor y acreedor, salvo que otra cosa resulte del tenor de lo estipulado, por lo que resulta plenamente adecuado a los artículos 1255 y 1124 del Código civil el pacto de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota de amortización de capital o de intereses.

Así lo entendió también el legislador de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que contempló expresamente estos convenios en el artículo 693, en los siguientes términos:

“1. Lo dispuesto en este capítulo [se refiere a “las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados”] será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro….

2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro”.

Una vez aprobado este texto legal parecía cerrarse el paso a cualquier discusión al reconocerse legalmente la admisibilidad del pacto de vencimiento anticipado (“en caso de falta de pago de alguno de los plazos”) y subordinarse su efectividad a su previa inscripción registral.

 

2. El impacto de la jurisprudencia del TJUE tras la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz).

Desde los años sesenta el Tribunal de Justicia había conseguido que el Derecho comunitario europeo se aplicase en los distintos Estados miembros como si fuese Derecho nacional a través de los célebres principios del reconocimiento del efecto directo (Sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend&Loos) y de primacía (Sentencia de 15 de julio de 1964, Flamingo Costa/ENEL). Pero el perfeccionamiento del Derecho europeo tenía que superar además, como señala Ordoñez Solís[5], una prueba adicional derivada del carácter descentralizado de la aplicación del Derecho de la Unión, y para ello arbitra e impone dos nuevos límites a las normas de Derecho procesal interno a través de los principios de efectividad y de equivalencia, de profusa aplicación en muchas de las sentencias recaídas en interpretación de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, lo que ha provocado una auténtica revolución en nuestras normas procesales, no sólo en el ámbito del procedimiento de ejecución hipotecaria, sino también en otros como los procedimientos arbitrales, los monitorios o los declarativos.

Particular importancia tuvo en este ámbito la famosa sentencia de 14 de marzo de 2013 (As. Aziz), y la respuesta a la misma que dio el legislador español a través de la Ley 1/2013, 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, respuesta que a su vez fue posteriormente cuestionada desde el punto de vista de su conformidad con la Directiva 93/13 en las sentencias y autos recaídos en los asuntos Unicaja Banco y Caixabank, Ibercaja Banco, BBVA, Sánchez Morcillo y Banco Primus, cuestionando ya la asimetría procesal que suponía impedir a los deudores ejecutados el acceso a la apelación en los incidentes de oposición por abusividad, ya el sistema de cómputo de los plazos para la interposición del recurso extraordinario de oposición respecto de los procedimientos en tramitación al aprobarse la ley, ya el sistema del recálculo de los intereses de demora para los contratos anteriores en ejecución, etc.

En la citada sentencia de 14 de marzo de 2013 se realiza un análisis del artículo 3.1 de la Directiva, conforme al cual “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. Ese concepto de “desequilibrio importante en detrimento del consumidor” en los derechos y obligaciones de las partes es un concepto jurídico indeterminado que sólo delimita de forma abstracta los elementos que permiten calificar como abusiva una cláusula contractual[6]. Y para tratar de precisar tal concepto, el Tribunal de Justicia en la citada sentencia[7], haciéndose eco de las apreciaciones de las conclusiones de la Abogado General Sra. Kokott, precisa que “para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas”.

Y en particular por lo que respecta a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en “los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado”, la citada sentencia[8] precisa que corresponde al juez nacional comprobar especialmente en dicho análisis de una eventual abusividad contractual “si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (As. Banco Primus)[9].

 

3. El cambio de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016.

Sobre la base de la reseñada jurisprudencia europea, y a fin de adaptarse a la misma, el Tribunal Supremo (Sala de lo civil) español cambia su anterior jurisprudencia y declara en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 que la cláusula de vencimiento anticipado por impago o incumplimiento de cualquier obligación del deudor inserta en un contrato de préstamo hipotecario “no supera tales estándares [los fijados por la jurisprudencia comunitaria], pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno [se refiere a los artículos 1129 Cc y 693.2 de la LEC], ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación” (aunque en este punto admite el Tribunal que con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual -art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-). Concluyen las citadas sentencias de nuestro Tribunal Supremo que resulta “evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves”.

Una vez declarada la nulidad de la cláusula, y acudiendo a la función nomofiláctica de la jurisprudencia, añade el Tribunal una aclaración importante a efectos de precisar la compatibilidad de la revisión judicial sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y la regulación que respecto de tales cláusulas establece en la actualidad, tras la reforma de la Ley 1/2013, el mencionado artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y así afirma en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 que: “dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando dice que «Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo»; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir «la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Por tanto, conforme a esta jurisprudencia, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, los tribunales deberán verificar un doble control: por un lado, el cumplimiento de las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y por otro, deberán valorar además si en el caso concreto el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, justificación que debe ponderarse “en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).”

 

4. Consecuencias procesales de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado.

A partir de la mencionada declaración de nulidad de la cláusula debatida, el Tribunal Supremo trata de fijar sus consecuencias, debiendo resolver la ardua cuestión sobre si dicha nulidad debe o no provocar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecado, en caso de haberse iniciado, o la imposibilidad de acudir a tal vía ejecutiva, en caso de plantearse la cuestión antes de su inicio. Es éste un punto crítico de la sentencia de 23 de diciembre de 2015[10] en la que se produce una importante discrepancia interna reflejada en un voto particular.

El Tribunal comienza su argumentación en esta materia afirmando que la tutela de los consumidores “aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad”. Criterio finalista de interpretación que ciertamente no debe perderse de vista, y a partir del cual la Sala invocando la admisibilidad y licitud de la cláusula de vencimiento anticipado (en los términos señalados), y el principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, llega a la conclusión de que resulta inadecuado obligar a las entidades prestamistas “ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real”.

Refuerza en este punto la Sala su argumentación acudiendo a la cita de las estadísticas oficiales, que revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; “lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas”.

Pero con ser importante lo anterior, no resulta suficiente para, una vez constatado el carácter abusivo de la cláusula, no extraer como consecuencia la inviabilidad de la vía ejecutiva directa para la realización forzosa del bien en base a las previsiones de la citada cláusula, pues la consecuencia que, con carácter general, se desprende de dicha abusividad es que la estipulación que incurre en tal vicio “no vinculará” al consumidor, según establece el artículo 6 de la Directiva 93/13. Pues bien, recuerda en este punto la Sala que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, “el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato”. Ahora bien, dicha posibilidad queda “limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización”. Se refiere con ello el Tribunal a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia contenida en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai[11], que admite dicha sustitución de la cláusula por una norma nacional bajo la triple condición de que el contrato no pueda subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva, que la norma de Derecho nacional sustitutoria tenga carácter supletorio, y que en caso de anulación total del contrato el consumidor quede expuesto a la citada penalización.

Y es en este punto en el que el Tribunal Supremo, invocando su condición de tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE[12]), establece el criterio de que tal penalización para el consumidor sería la consecuencia que se sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria “incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado”. Este criterio lo basa el Tribunal en la idea de que “no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor”.

Las razones que da el Tribunal para abonar esta conclusión son las siguientes:

1º. En primer lugar, la posibilidad prevista en el artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. Además, tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Incluso prevé el mismo precepto que el deudor podrá liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor.

Se trata de “un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario”.

2º. La legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, y entre ellas:

a) la prevista en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa;

b) la contenida en el artículo 682-2-1ª de la Ley procesal civil, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Estos beneficios del deudor hipotecario se perderían en caso de que, cerrada la vía de la ejecución directa contra los bienes hipotecados, el acreedor tuviese que acudir al juicio declarativo para obtener la resolución del contrato por incumplimiento.

De lo anterior colige el Tribunal que “no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor”, en comparación con la alternativa del sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecario.

 

5. El criterio del Tribunal Supremo sobre la exclusión del sobreseimiento de la ejecución judicial directa de la finca hipotecada.

Es sobre la base de esta previsión de la jurisprudencia del Tribunal europeo, contendida en la citada sentencia recaída en el asunto Kásler, que el Tribunal Supremo español en este transcendental tema ha adoptado una interpretación favorable al mantenimiento/sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado integrándola con el requisito del incumplimiento de las tres mensualidades a que se refiere el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras su reforma por la Ley 1/2013, de forma que resuelve en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 en sentido contrario al sobreseimiento de la ejecución, con continuidad por tanto del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, frente a la tesis mantenida por otros tribunales inferiores que abogaban por el sobreseimiento con reenvío al procedimiento declarativo ordinario fundado en el artículo 1.124 del Código civil a efectos de declarar previamente la resolución del préstamo hipotecario.

Resulta muy interesante la polémica suscitada entre los magistrados autores de la sentencia y el magistrado autor del voto particular contrario[16]. Así se afirma en la citada sentencia de 23 de diciembre de 2015 (al igual que la posterior de 18 de febrero de 2016) que:

“La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas”.

Las razones que parecen avalar esta tesis mayoritaria son varias, tanto desde el punto de vista del deudor, como desde el punto de vista del acreedor, a alguna de las cuales se refiere el propio Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017 por el que formaliza una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisamente sobre la conformidad con el Derecho comunitario (en particular con la Directiva 93/13) de su propia jurisprudencia en la materia[17].

1º. Desde el punto de vista del deudor:

  1. Con el eventual sobreseimiento y reenvío al procedimiento declarativo no sólo pierde el deudor las ventajas que para él representa el procedimiento de ejecución especial (liberación de la finca mediante el pago de las cantidades vencidas[18], tipo de subasta mínimo del 75% del valor de tasación, condonación parcial de la deuda remanente, etc), sino que además por la pérdida de valor (eficacia asegurativa) de la hipoteca como derecho real de garantía sufrirá un encarecimiento del crédito y una mayor dificultad de acceso al mismo, como acertadamente, a mi juicio, señala la sentencia. La afirmación (en vía de hipótesis) del voto disidente sobre la posibilidad de trasladar tales ventajas del procedimiento especial al marco del proceso declarativo suscita importantes dudas, pues una vez declarado el vencimiento (resolución) la deuda en la correspondiente sentencia su ejecución deberá discurrir necesariamente por los cauces del procedimiento de ejecución ordinaria (ejecución de sentencias y títulos judiciales), cuya regulación es de orden público, dado que el titulo ejecutivo ya no será la escritura inscrita, sino la sentencia de condena al pago. Así, por ejemplo, la finca deberá ser objeto de tasación pericial para fijar el tipo de la subasta sin posibilidad de aplicar el mínimo del 75% del fijado en la escritura de constitución, lo que en periodos de crisis económica y fuerte depreciación de los activos inmobiliarios (que por obvias razones coincide con los periodos de mayor aumento de los impagos y de las ejecuciones) puede traducirse en un serio perjuicio económico para el deudor al no garantizar límite alguno a dicha depreciación que se traslada íntegra al deudor;
  2. la apertura de un procedimiento declarativo para declarar vencido o resuelto el préstamo hipotecario por la vía del artículo 1.124 del Código civil (partiendo “in casu” de la realidad no controvertida del incumplimiento de un significativo número de cuotas periódicas) podría generar dos efectos perjudiciales adicionales para el deudor: una previsible condena en costas y un incremento de los intereses de demora procesales por el tiempo de duración del procedimiento;
  3. el deudor perderá, además, la posibilidad de acogerse a los programas previstos por los Códigos de Buenas prácticas (cfr. Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo), que incluyen la posibilidad de permanencia en la posesión de la finca a título de arrendatario, o la posibilidad de la exoneración del pasivo no satisfecho en caso de declaración de concurso;
  4. la alternativa de que la entidad de crédito espere hasta la consumación del completo plazo de amortización inicialmente previsto, antes de la reclamación judicial de la totalidad de lo adeudado, puede generar en el deudor una deuda por intereses de demora muy considerable.
  5. Las alternativas barajadas por el Tribunal Supremo para el caso de impago del préstamo hipotecario por parte del deudor como opciones del acreedor son dos: bien iniciar un juicio declarativo en el que pude pedir la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, con restitución recíproca de las prestaciones, o el cumplimiento forzoso del contrato, con exigencia de todas las cantidades pendientes de pago y sus correspondientes intereses (al amparo del art. 1124 Cc), o bien iniciar un proceso especial de ejecución hipotecaria, en el que pude perseguir y enajenar mediante subasta el bien hipotecado que sirve de garantía a la devolución del préstamo, si bien parece presuponer que esta segunda opción no es viable en caso de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, salvo que pueda mantenerse su jurisprudencia sobre la “integración” del contrato mediante la sustitución de la cláusula nula por una disposición del Derecho nacional como el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil[20], que permite reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago. Pero hay que tener en cuenta que incluso si no se admite dicha integración del contrato mediante la aplicación supletoria[21] del citado artículo 693, no por ello queda impedida la ejecución de la finca hipotecada por la vía del procedimiento especial de los artículos 681 y siguientes de la citada Ley procesal, si bien la cantidad vencida, líquida y exigible no será la correspondiente a la totalidad del préstamo correspondiente a las cuotas vencidas e impagadas y a las pendientes de vencer, sino exclusivamente a las primeras.

Esta posibilidad se desprende de los artículos 127 de la Ley Hipotecaria y apartado 1 del reiterado artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual el procedimiento especial de ejecución “será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses”. En tales casos se añade que “Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha”.

Aquí la diferencia sustancial con el caso de la ejecución por la totalidad del capital pendiente por vencimiento anticipado es que subsiste la hipoteca por la parte restante.

¿Cuál es el efecto de esto?.

Evidentemente la disminución de las pujas y la retracción de los postores, lo que redunda en perjuicio del deudor. Téngase en cuenta que en el improbable caso de que exista un postor en la subasta en tales condiciones, aunque éste se subrogue en la carga real de la hipoteca por el capital pendiente, esta subrogación no produce efecto liberatorio sobre el deudor ejecutado, conforme a la doctrina legal que se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1990 y 20 de junio de 1997. Por tanto, el deudor seguirá estando sujeto a la deuda no obstante haberse transmitido la finca hipotecada, de cuyo disfrute (y propiedad) queda sin embargo privado.

f) Finalmente, en relación con la cuestión sobre si se producen efectos de aumento de los intereses del crédito hipotecario en la situación actual de incertidumbre jurídica, hipótesis afirmada en las citadas sentencias del Tribunal Supremo y negada en el voto particular comentado, afirmando que están en mínimos históricos, hay que recordar que el tipo de interés que se aplica a estos contratos tiene dos partes: una es el índice oficial de referencia (generalmente el Euribor, que es el interés a que se prestan los bancos el dinero entre sí), y otra el diferencial que se añade. El primero depende de la política monetaria del Banco Central Europeo, que en la actualidad los ha bajado incluso por debajo del 0%. Este elemento se determina por tanto por razones económicas y monetarias globales, no vinculadas al mercado hipotecario. Por el contrario el diferencial es el elemento que depende específicamente del mercado hipotecario. Y en este elemento ha habido un importante incremento en términos porcentuales, pues se ha pasado de diferenciales inferiores al 1% a diferenciales del entorno al 2%, lo que supone más que duplicar (y en algunos casos más que triplicar) el coste de ese elemento. Baste para confirmar este extremo las advertencias de la Comisión europea en su Libro Blanco de 2007 sobre integración de los mercados hipotecarios advirtiendo de que la ineficacia de los procedimientos de ejecución hipotecaria encarece de actividad del prestamista y eleva los costes de refinanciación, encareciendo el crédito.

Por todo ello, no puede calificarse de irrazonable la conclusión del reiterado auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 relativa a que “el proceso especial de ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual no es más perjudicial para el consumidor que el juicio declarativo seguido de una ejecución ordinaria, porque en la regulación del proceso especial de ejecución hipotecaria se contemplan unas ventajas para el consumidor que no se prevén en la ejecución ordinaria de la sentencia firme dictada en el juicio declarativo”.

2º. Desde el punto de vista del acreedor:

  1. La alternativa de acudir al procedimiento declarativo o esperar al vencimiento final del plazo podría generar una onerosidad acaso excesiva e irrazonable, pudiendo incluso llegar a invocarse la jurisprudencia sobre la cláusula “rebus sic stantibus”[23], a la vista del cambio sobrevenido por consecuencia de la reciente interpretación del TJUE en la materia (sentencia de 14 de marzo de 2013), que no era previsible teniendo en cuenta que la disposición interpretada es nada menos que una Directiva de 1993, norma cuyo sentido se fija 20 años después. En este sentido se ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE por un Juzgado del 1ª Instancia de Fuenlabrada, mediante de auto de 8 de febrero de 2016.
  2. El principio del equilibrio real del contrato. El TJUE ha declarado reiteradamente (vid. por todos el auto de 17 de marzo de 2016) que el artículo 6 de la Directiva es una disposición imperativa que “pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas”. Esto implica que la supresión de la facultad de moderación de la cláusula penal o de integración de la laguna contractual acudiendo al derecho supletorio encuentra el límite derivado de este principio del equilibrio real del contrato, de forma que cuando la supresión de la cláusula produzca un desequilibrio manifiesto y una onerosidad irrazonable, debería caber la integración en la medida necesaria para salvar el principio sustantivo del equilibrio real del contrato.
  3. El principio de confianza legítima, principio acuñado por la propia jurisprudencia del TJUE (vid. sentencias de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 – Asunto Lemmerz-Werk –[27]), que ha de ser aplicado cuando se produzca la convicción en el sujeto beneficiado basado en signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes que induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de su actuación. Doctrina que cabría extrapolar teniendo en cuenta que las cláusulas ahora debatidas habían sido reiteradamente declaradas válidas por el Tribunal Supremo español (vid. sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, o 16 de diciembre de 2009, entre otras).
  4. El principio de seguridad jurídica de las actividades económicas. A este principio se refiere explícitamente y en relación con esta materia el TJUE en su Sentencia de 30 de mayo de 2013: “Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, el Tribunal de Justicia ha estimado que tanto el texto del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición[28]”.
  5. El principio de tutela judicial efectiva, que debe garantizar el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, “dentro de un plazo razonable” (cfr. artículo 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales). Contrástese este principio con el caso a que se refiere la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), en el que un procedimiento de ejecución concluido mediante adjudicación en subasta en marzo de 2011, dio lugar a tres incidentes sucesivos que paralizaron la entrega de la posesión del bien hasta abril de 2014, momento en el cual el deudor promueve un recurso extraordinario de oposición por el carácter abusivo de la cláusula de los intereses de demora, que dio lugar al planteamiento de dicha cuestión prejudicial que no fue resuelta hasta el 26 de enero de 2017.

Como señala el auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, pese a las ventajas que el proceso ejecutivo especial otorga al deudor, “los bancos siguen acudiendo masivamente a él antes que optar por el proceso declarativo, porque es más rápido y les libera de tener que provisionar el crédito fallido durante un largo tiempo”. Y añade que pese a ello “los perjuicios que para los bancos supone acudir al declarativo no se traducen en ventajas de un valor equivalente para el consumidor que es deudor en ese caso concreto, y además encarece el crédito, con perjuicio para los consumidores en general”.

Por todo ello, cabe concluir que la afirmación contenida en el Auto del TJUE de 17 de marzo de 2016 en el sentido de que “sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión [vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo] no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que … interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado”, es una afirmación que: a) no vincula a los jueces nacionales (pues se hace sin perjuicio de la comprobación del juez nacional, por tanto ésta debe prevalecer); b) carece de precedentes en la jurisprudencia del propio Tribunal (a diferencia del caso de los intereses de demora en que ese beneficio para el consumidor es incuestionable); c) se formula con carácter dubitativo (“no parece que …”), lo que es lógico pues el TJUE no tiene un conocimiento directo y completo del Derecho nacional[29]; y d) finalmente, esta afirmación ha sido suprimida de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, que antes al contrario afirma que el “deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión”, en los términos que después veremos.[30]

 

6. La polémica sobre la opción judicial entre la continuidad del procedimiento de ejecución hipotecaria o su sobreseimiento.

Esta decisión del Tribunal Supremo sobre la continuidad y no sobreseimiento del procedimiento especial de ejecución hipotecaria a pesar de la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, no compartida por otras instancias judiciales, provocó el planteamiento ante el TJUE de diversas cuestiones prejudiciales por parte de distintos juzgados españoles[31], cuestionando la compatibilidad de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 con la Directiva 93/13, de 5 de marzo de 1993, de protección de los consumidores frente a cláusulas abusivas, lo que a su vez dio lugar a que el propio Tribunal Supremo plantease su propia cuestión prejudicial sobre la misma materia mediante auto de 8 de febrero de 2017, lo que finalmente ha provocado que la mayoría de los Juzgados españoles hayan suspendido la tramitación de los procedimientos de ejecución hipotecarios hasta la resolución de la citada cuestión prejudicial (lo que se estima que afecta a miles de procedimientos[32]), generando así una situación inédita en España. Algunos autores hablan directamente de caos judicial para describir la situación que se ha generado como consecuencia de la enorme proliferación de procedimientos judiciales en esta materia y la dispersión de criterios aplicados para su resolución[33].

Es cierto que esta compleja y conflictiva situación ha sido objeto de atención específica por parte del legislador español en la reciente Ley 5/2019, de 19 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, no sólo en relación con los préstamos hipotecarios que se formalicen tras su entrada en vigor (vid. art. 24 y disposición final primera, que introduce un nuevo art. 129 bis en la Ley Hipotecaria en esta materia), sino también en relación con los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad a su entrada en vigor, al haber previsto en su citada disposición transitoria primera, apartado 4, que “Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas  de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él”. Sin embargo, queda fuera de dicho alcance retroactivo (impropio o de grado medio) [34] “los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”. Por tanto, estos últimos contratos y procedimientos de ejecución quedan plenamente afectados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del  TJUE ahora examinada.

La situación de desconcierto aumentó todavía más por cuanto poco tiempo después de formular el Tribunal Supremo su cuestión prejudicial en esta materia de los vencimientos anticipados, un tribunal de instancia[35] mediante auto de 30 de marzo de 2017, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, decidió plantear al Tribunal de Justicia nuevas cuestiones prejudiciales que en esencia vienen a cuestionar la interpretación que del marco normativo nacional español había hecho el propio Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, ofreciendo una descripción de nuestro ordenamiento jurídico en la materia divergente a la del Alto Tribunal, ocasionando así una situación insólita que pone de manifiesto alguna de las debilidades del sistema diseñado por el Tratado de Funcionamiento de la UE en cuanto al mecanismo de cooperación entre los tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia a través del recurso prejudicial, tema sobre el que después volveré.

 

II. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES SOBRE LA CLAÚSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO PLANTEADAS POR EL TRIBUNAL SUPREMO Y POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE BARCELONA RESUELTAS POR LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019

1. Litigios principales y cuestiones prejudiciales

1.1. Asunto C-70/17. Cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.

En un contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 30 de mayo de 2008 se incluía una cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por falta de pago respecto de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización[36], respecto de la cual el prestatario presentó demanda ante el juzgado de primera instancia competente en la que solicitaba su anulación por considerarla abusiva. El juzgado estimó la demanda y declaró la nulidad de la cláusula mediante sentencia que fue confirmada en grado de apelación por la Audiencia provincial de Pontevedra en su sentencia de 14 de mayo de 2014. Frente a dicha sentencia la entidad acreedora (Abanca Corporación Bancaria) recurrió en casación ante el Tribunal Supremo planteándose como cuestiones controvertidas si la citada cláusula contractual es abusiva y cual haya de ser el alcance de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad.

Durante la deliberación, votación y fallo del recurso de casación, el Tribunal Supremo consideró procedente el planteamiento de una petición de decisión prejudicial ante el TJUE, que formuló en los siguientes términos:

«1)         ¿Debe interpretarse el artículo 6.1 de la Directiva 93/13[…] en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad [de declarar el vencimiento anticipado del préstamo]?

2)           ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13[…], para ―una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria― poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?»

1.2. Asunto C-179/17. Cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona.

En un contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 22 de junio de 2005 se incluía una cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por falta de pago respecto de “uno, varios o todos los plazos” de amortización pactados [37]. Tras el impago de 36 cuotas por parte de los deudores la entidad acreedora (Bankia) presentó  ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona demanda de ejecución hipotecaria del bien sobre el que se constituyó la hipoteca en garantía del préstamo concedido. El citado juzgado alberga dudas en cuanto a la compatibilidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, antes reseñadas, con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, por lo que mediante auto de fecha 30 de marzo de 2017 decidió suspender el procedimiento de ejecución y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)         ¿Se opone a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 una doctrina jurisprudencial (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016) según la cual, a pesar de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y a pesar de tratarse de la cláusula que fundamenta la demanda ejecutiva, no debe archivarse la ejecución hipotecaria porque su continuación es más beneficiosa para el consumidor, dado que en una eventual ejecución de una sentencia dictada en un procedimiento declarativo basado en el artículo 1124 del Código Civil el consumidor no podría beneficiarse de los privilegios procesales propios de la ejecución hipotecaria, pero sin tener en cuenta dicha doctrina jurisprudencial que, según una jurisprudencia continuada y consolidada del propio Tribunal Supremo, este artículo 1124 del Código Civil (previsto para los contratos que generan obligaciones recíprocas) no es aplicable al contrato de préstamo, al ser un contrato real y unilateral que no se perfecciona hasta la entrega del dinero y que, por ello, solo genera obligaciones para el prestatario y no para el prestamista (acreedor), con lo que, de seguirse esta doctrina del mismo Tribunal Supremo en el proceso declarativo, el consumidor podría obtener un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión resolutoria e indemnizatoria y ya no podría sostenerse que la continuación de la ejecución hipotecaria le resulta más beneficiosa?

2)           Para el caso de admitirse la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo o en todos los casos de contratos de crédito, ¿se opone a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 una doctrina jurisprudencial como la indicada que no tiene en cuenta, para valorar si le resulta más beneficioso para el consumidor la continuación de la ejecución hipotecaria o más perjudicial la tramitación de un declarativo basado en el artículo 1124 del Código Civil, que en este procedimiento puede desestimarse la resolución del contrato y la petición indemnizatoria si el tribunal aplica la previsión del mismo artículo 1124 del Código Civil según la cual “el tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”, teniendo en cuenta que precisamente en el contexto de préstamos y créditos hipotecarios para adquirir viviendas con duraciones prolongadas (20 o 30 años) es relativamente probable que los tribunales apliquen esta causa de desestimación, especialmente cuando el incumplimiento efectivo de la obligación de pago no haya sido muy grave?

3)           Para el caso de aceptarse que es más beneficioso para el consumidor continuar la ejecución hipotecaria con los efectos del vencimiento anticipado, ¿se opone a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 una doctrina jurisprudencial como la indicada que aplica supletoriamente una norma legal (artículo 693.2 LEC a pesar de que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, y que otorga efectos a dicho artículo 693.2 LEC a pesar de que no se da su presupuesto fundamental: la existencia en el contrato de un convenio válido y eficaz de vencimiento anticipado, que precisamente ha sido declarado abusivo, nulo e ineficaz?»

Para comprender mejor el sentido de las cuestiones prejudiciales planteadas conviene señalar cuáles son las discrepancias del órgano judicial remitente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia. Por una parte, como resulta de los antecedentes de la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, cuestiona que el procedimiento de ejecución hipotecaria sea más ventajoso que la resolución judicial del contrato de préstamo hipotecario basada en el artículo 1124 del Código Civil y el inicio de un procedimiento de ejecución ordinaria. A este respecto, señala que en el procedimiento de ejecución ordinaria el consumidor podría, en la práctica, ganar tiempo y evitar momentáneamente que le lancen de su vivienda. Además, un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la redacción del artículo 1124 del Código Civil pone de manifiesto, según el órgano jurisdiccional remitente, que, en el caso de préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda, es relativamente probable que la acción declarativa basada en el artículo 1124 del Código Civil sea desestimada porque este artículo no es aplicable a los contratos de préstamo.

Por otra parte, según el juzgado remitente, la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario, en sustitución de la cláusula contractual declarada abusiva, resulta problemática por dos razones. En primer lugar, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia[38], el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional únicamente en “los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para este una penalización”, estimando que en este caso no se produce dicha nulidad total del contrato. En segundo lugar, el juzgado remitente señala que, suponiendo que pueda recurrirse en abstracto a la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la citada Ley[39], la existencia de un convenio entre las partes es un requisito fundamental impuesto por esta disposición para su aplicación, siendo así que aunque ciertamente existía tal convenio o estipulación en el contrato debatido, sin embargo precisamente dicho convenio ha sido declarado abusivo y nulo.

Estimando el órgano judicial remitente que todas estas cuestiones jurídicas pueden ser importantes en el contexto de la respuesta que deba darse a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C‑70/17, el juzgado remitente estimó oportuno presentar ante el Tribunal de Justicia una nueva petición de decisión prejudicial para que pueda, en su caso, acumularse a la petición presentada anteriormente en el asunto C‑70/17, acumulación que acordó el citado Tribunal.

  Antes de analizar la respuesta del Tribunal de Justicia sobre el fondo de las citadas cuestiones prejudiciales debemos abordar la cuestión relativa a la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial presentada por el citado Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nº 1.

 

2. Sobre la admisibilidad de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona, y las singulares características del recurso prejudicial conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Como hemos señalado “supra”, en el presente tema estamos ante una situación insólita en la que básicamente la cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona[40] tiene como motivo fundamental tratar de completar la descripción del marco jurídico del Derecho nacional español en la materia tratada (las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios y los efectos de su anulación por abusividad en caso de ejecución de la garantía por incumplimiento de la obligación garantizada), en términos tales que pueden ser considerados como una “enmienda” o rectificación de la descripción de dicho marco jurídico hecha por el propio Tribunal Supremo en el auto[41] de planteamiento de su cuestión prejudicial sobre la misma materia (As. C-70/17), en el sentido de que no sólo viene a cuestionar la compatibilidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, sino que, además, cuestiona algunas de las consideraciones jurídicas de Derecho interno que se contienen en las citadas sentencias, citando en apoyo de su discrepancia como fuente de autoridad precisa y paradójicamente la jurisprudencia anterior del mismo Tribunal Supremo. Luego volveré sobre el punto esencial de dicha discrepancia (relacionada con la aplicación del artículo 1124 del Código civil español, y la facultad de resolución del contrato que brinda a cada una de las partes contratantes en caso de incumplimiento por la otra parte, a los préstamos hipotecarios).

Esta situación suscita una inevitable reflexión sobre las particulares características que presenta el procedimiento prejudicial del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE. Según el Reglamento del procedimiento (art. 94), el juez nacional que plantea la cuestión debe informar sobre el texto de las disposiciones nacionales que puedan ser aplicables al asunto y, en su caso, la jurisprudencia nacional pertinente, y la relación entre las mismas y el litigio principal.

Esto significa que el TJUE no aplica a los Derechos nacionales la máxima “da mihi factum, dabo tibi ius”, que refleja la clásica distinción romana entre las “quaestio facti” y las “quaestio iuris”. De forma que tanto en los pronunciamientos sobre “interpretación conforme” como en los relativos a declaraciones de incompatibilidad entre normas o jurisprudencia nacional y el Derecho comunitario, aquellas están sometidas al principio dispositivo, como elementos fácticos. Se equiparan pues al tratamiento que, en el ámbito de los litigios nacionales, tiene el Derecho extranjero. Pero con una diferencia fundamental, porque en los procedimientos prejudiciales no se discute sobre la correcta o incorrecta aplicación al caso de una norma nacional o extranjera, sino que se enjuicia la propia norma aplicada y su compatibilidad o no con el Derecho comunitario. La ley nacional actúa respecto del Derecho comunitario con la misma subordinación con que actúa un reglamento interno respecto de una ley interna, conforme a los principios del reconocimiento del efecto directo (vid. Sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend&Loos) y de primacía (vid. Sentencia de 15 de julio de 1964, Flamingo Costa/ENEL).

De ahí la extraordinaria importancia de la correcta exposición y descripción de la legislación y jurisprudencia que definen el marco jurídico del Derecho nacional que ha de acompañar el órgano judicial remitente al TJUE junto con la petición de la decisión prejudicial.

En el caso que ahora analizamos al hecho insólito de que los dos órganos remitentes (Tribunal Supremo y Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona) describan no sólo de forma distinta, sino incluso contradictoria, algunos elementos de dicho marco jurídico nacional, se refiere el Abogado General Sr. M. Szpunar en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018 en términos que hieren el principio de jerarquía jurisdiccional. De hecho el Gobierno español, en sus observaciones escritas, rechazaba la admisibilidad de la cuestión prejudicial en el asunto C‑179/17 (la formulada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona), precisamente, entre otros motivos, porque el objeto del auto de remisión era el de completar/rectificar el marco jurídico expuesto por el Tribunal Supremo en el asunto C‑70/17 (el resultante del auto de 8 de febrero de 2017). A este respecto alega, en primer lugar, que el objeto de una cuestión prejudicial es la interpretación de normas del Derecho de la Unión, y que el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona cuestiona la valoración jurídica de las normas de Derecho nacional efectuada por el Tribunal Supremo, aun cuando éste es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, y está encargado de interpretar el Derecho nacional, de modo que, en virtud del artículo 123, apartado 1, de la Constitución española y del artículo 1, apartado 6, del Código Civil, su jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico español.

No lo entiende así el Abogado General Sr. M. Szpunar en sus conclusiones. A pesar de que comienza reconociendo que el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, en su auto de remisión (asunto C‑179/17), presentó una interpretación del marco jurídico nacional controvertido distinta de la adoptada por el Tribunal Supremo en su propio auto de remisión (asunto C‑70/17), y que el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que incumbe al tribunal remitente determinar la interpretación correcta del Derecho nacional en los asuntos de los que conoce, sin embargo, estima que “la circunstancia de que los dos órganos jurisdiccionales hayan proporcionado una interpretación diferente del marco jurídico nacional controvertido no impide al Tribunal de Justicia ofrecer una interpretación útil del Derecho de la Unión. Además, estas interpretaciones divergentes del Derecho nacional no pueden poner en cuestión las características esenciales del sistema de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecido por el artículo 267 TFUE, tal como se derivan de la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia”. A lo que añade a continuación que “esta cooperación se basa en la igualdad entre los tribunales de última instancia y los órganos jurisdiccionales de rango inferior. Así, con independencia de su interpretación del Derecho nacional, ante una divergencia en la interpretación del Derecho de la Unión, cada uno puede —o, en su caso, debe poder— plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia”[42]. Por ello, y considerando que todas las cuestiones planteadas guardan relación con la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13, estima que la cuestión elevada por el citado Juzgado de Barcelona es admisible y debe resolverse.

Ciertamente, elemento esencial del proceso de cooperación entre los órganos judiciales nacionales y el Tribunal de Justicia es la figura del recurso prejudicial. Se produce así una interacción, un “diálogo”[43], entre los tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia que configura una nueva situación de pluralismo judicial cuyas reglas de desenvolvimiento en ocasiones genera perplejidades y dudas (ahí está por ejemplo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el entrecruzamiento de pronunciamientos judiciales sobre el mismo procedentes ya de los Tribunales Constitucionales internos, ya del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, ya del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; o el hecho singular de que tribunales inferiores, como vemos, puedan acudir “per saltum” al TJUE para cuestionar la jurisprudencia de los tribunales superiores).

Estamos ante una manifestación más de la crisis del principio de jerarquía no ya normativa (a la que aludía Kelsen con su famosa imagen sobre la pirámide normativa) sino jurisdiccional. Se refiere a este fenómeno el profesor Armin Von Bogdandy, director del Instituto Max Planck de Derecho Internacional y de Derecho público comparado de la Universidad de Heidelberg en el libro “Un Tribunal para la Constitución”[44], al afirmar que los tribunales nacionales de los países europeos no viven ya en un universo normativo nacional, sino que son parte de un “pluriverso” donde se entrecruzan otros ordenamientos, y entre estos otros ordenamientos está el de la Unión Europea con su Tribunal de Luxemburgo.

En el presente caso, el Tribunal de Justicia en su sentencia de 26 de marzo de 2017 desestima la petición de inadmisión formulada por el Gobierno español, recordando su previa jurisprudencia sobre el objeto de las cuestiones prejudiciales, que ha de estar referida a la interpretación del Derecho de la Unión, y al carácter indeclinable de la jurisdicción del Tribunal de Justicia ante las cuestiones planteadas con tal objeto[45], de forma que está, en principio, obligado a pronunciarse, pudiendo abstenerse únicamente cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna ni con la realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan planteado, considerando que en el presente caso no concurre ninguna de dichas causas de excepción.

Por ello, el Tribunal admite ambas cuestiones prejudiciales, las acumula y procede a su análisis conjunto, considerando que fundamentalmente consisten en decidir si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, cuando una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario sea declarada abusiva, ésta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva; y por otra parte, de no ser así, si el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en aplicación de esta cláusula puede en cualquier caso seguir tramitándose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores[46].

 

3. Una cuestión previa: ¿Es abusiva la cláusula de vencimiento anticipado “in casu”?. Los criterios del TJUE y su aplicación por el Tribunal Supremo español.

Ya vimos anteriormente el tenor literal de las dos cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en los dos contratos de préstamo hipotecario analizados en los dos litigios principales. En ambos casos coincidían en atribuir al acreedor la facultad de resolver anticipadamente el contrato y dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda por falta de pago de “cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización” (en un caso) o de “uno, varios o todos” los vencimientos periódicos (en el otro).

En ambos casos los órganos judiciales remitentes (Tribunal Supremo y Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona) consideraban nulas por abusivas dichas cláusulas. Dicha apreciación la hacen en función de las competencias (de ejercicio obligado) que corresponden a los órganos judiciales nacionales conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Como recuerda este último, una vez más, en su sentencia de 26 de marzo de 2019, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido[47]. En ese contexto “incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva” (vid. las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, apartados 42 a 48, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, apartado 40).

Por tanto, la apreciación de la abusividad de una clausula contractual no negociada individualmente en un contrato con consumidores, y su eventual declaración de nulidad respectiva, corresponde a los tribunales nacionales que entiendan del litigio principal, apreciación que deberán realizar aplicando “in casu” los criterios que en interpretación del artículo 3.1 y 5 de la citada Directiva 93/13 ha establecido la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia. ¿Realmente se han aplicado en este caso correctamente los criterios de dicho Tribunal?. Para despejar esta cuestión han de recordarse brevemente dichos criterios.

En el recurso prejudicial que dio lugar a la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 se pedía que el Tribunal precisase los elementos constitutivos del concepto de “cláusula abusiva”, elementos que, conforme al artículo 3.1 de la Directiva 93/13, son dos: el de “desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes”; y el de contradicción con las exigencias de la “buena fe”.

Como ya señalamos “supra”, el Tribunal destaca en dicha sentencia que “para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas”.

Y en particular respecto de la concreta cláusula de vencimiento anticipado, el Tribunal precisa que para ponderar aquel desequilibrio el juez nacional debe tener en cuenta los siguientes extremos: 1º si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato; 2º si está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y cuantía del préstamo; 3º si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia; y 4º si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado[48].

El Tribunal Supremo español, como se dijo “supra”, en sus Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, en aplicación de tales criterios ha afirmado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de una sólo cuota de amortización del préstamo, al considerar que se asocia dicha facultad resolutoria o de vencimiento anticipado a un incumplimiento que, si bien se refiere a una obligación esencial (pago de las cuotas periódicas de amortización e intereses), no reviste suficiente gravedad al preverse en la cláusula para los casos de impago de una sola cuota periódica.

 

4. Las dudas que suscita la materia. El carácter de “norma autorizatoria” del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias.

4.1. Carácter concurrente o alternativo de los requisitos de ponderación del TJUE.

  Una de las primeras dudas que plantea este tema es la de si todas las circunstancias antes enumeradas (que ha de ponderar el juez nacional) deben entenderse en sentido concurrente o alternativo. Es decir, si faltando alguna de ellas ya no procede la calificación de abusiva de la cláusula. Más en concreto, surge la duda de si previendo el ordenamiento nacional remedios contra los efectos del vencimiento anticipado, como es la liberación de la finca conforme al apartado 3 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el cual puede el deudor conseguir el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria consignando exclusivamente la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida en la fecha de la demanda, puede seguir manteniéndose el carácter abusivo de la cláusula[50]. Es ésta una facultad que se reconoce al deudor en el marco del procedimiento especial de ejecución hipotecaria y no en el procedimiento de ejecución ordinaria, y constituye precisamente uno de los motivos por los que el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, y en el propio auto de planteamiento de la cuestión prejudicial de 8 de febrero de 2017, considera que, a pesar de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, puede resultar más favorable para el consumidor la opción de continuar la tramitación del procedimiento de ejecución hipotecaria que la de sobreseerlo.

Pero ahora citamos este artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde otra perspectiva distinta, no la de los efectos jurídicos derivados de la declaración de abusividad, sino desde la óptica de la propia apreciación o calificación de la abusividad o no abusividad de la cláusula, en el sentido de que si, conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013, uno de los criterios que debe ponderar el juez nacional para apreciar la abusividad de las clausulas de vencimiento anticipado es la circunstancia de “si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado”, y si dicho remedio (en forma de la liberación indicada) existe, quizás ello debería haber llevado a una conclusión distinta en cuanto a dicha apreciación.

Este criterio puede ser interpretado en un doble sentido: o bien considerando que no basta para excluir de la consideración de una cláusula de vencimiento anticipado como abusiva que la misma sólo vincule dicho vencimiento a un incumplimiento grave de una obligación esencial, sino que, además, el ordenamiento jurídico nacional debe prever medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a dicho vencimiento, o bien entender dicho criterio en el sentido de que si tales remedios existen, la cláusula no sería abusiva incluso aunque el incumplimiento que genere el efecto del vencimiento no sea grave (o no esté referido a una obligación esencial), puesto que dicho efecto puede ser evitado por el deudor acudiendo al remedio legalmente previsto. En cuanto a la primera opción interpretativa indicada lo cierto es que provoca la incongruencia de que la abusividad o no abusividad de la cláusula contractual no dependería autónomamente de su contenido (ni por tanto de la voluntad y conducta de los contratantes), sino que sería tributaria de un factor totalmente ajeno al poder de configuración contractual y a la voluntad de las partes, como es el contenido de la ley nacional. Aunque esto en sí mismo pueda resultar paradójico, sin embargo no resulta totalmente absurdo desde la lógica de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, pues recordemos que con carácter general, para cualquier tipo de cláusulas en contratos con consumidores, uno de los criterios fundamentales para valorar la abusividad o no de una estipulación es el de comparar el contenido de dicha estipulación en cuanto a los derechos y obligaciones que atribuye a las partes con la situación resultante de la aplicación supletoria de una norma dispositiva del Derecho nacional, y si de dicha comparación resulta que la situación del consumidor es mejor, peor o igual en uno y otro caso (cuando el resultado de la aplicación de la cláusula empeora la situación del consumidor respecto de la situación resultante de la aplicación de la norma supletoria,  desde esta perspectiva, la clausula sería abusiva).

Por tanto, también conforme a este criterio la abusividad de una clausula contractual no depende sólo de su contenido intrínseco, sino de su comparación con la norma supletoria. Aún así resulta forzado que una cláusula de vencimiento anticipado haya de ser calificada siempre y en todo caso como abusiva, con independencia de su contenido específico (es decir, incluso en caso de estar referida a incumplimientos graves de obligaciones esenciales), salvo que la legislación nacional prevea remedios eficaces a disposición del consumidores para evitar el vencimiento.

Todo ello debería quizás haber sido objeto de valoración por parte del Tribunal Supremo para seguir fielmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, pues la lectura que hace nuestro Alto Tribunal de la sentencia de 14 de marzo de 2013 es parcial en el sentido de que toma en consideración exclusivamente dos de los cuatro criterios que señala esta sentencia (la esencialidad de la obligación y la gravedad del incumplimiento).

Por ello, en mi opinión, el Tribunal Supremo quizás debería haber accedido a la petición que en este punto hizo la entidad acreedora Abanca al solicitar, en el litigio principal de que trae causa la cuestión C-70/17, la inclusión en la petición de decisión prejudicial (además de la relativa a la “blue pencil rule”) de la siguiente cuestión: «b) Debe interpretarse el apartado 3.1 de la Directiva 93/13 en el sentido de que exige que el tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, tenga en cuenta de forma conjunta los cuatro criterios de enjuiciamiento de este tipo de cláusulas de las Sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , y de 26 de enero de 2017, asunto C-421-14, de manera que: a) el criterio relativo a la gravedad del incumplimiento en atención a la cuantía y duración del préstamo deba también valorarse atendiendo a las reglas del Derecho nacional que regulan el vencimiento o resolución anticipada en caso de incumplimiento de una obligación contractual; y b) deba atenderse a la posibilidad que el ordenamiento nacional concede al consumidor adherente de la cláusula de dejar sin efecto el vencimiento anticipado por impago abonando las cuotas vencidas e impagadas; o por el contrario, basta con que el tribunal nacional considere que la cláusula no supera el criterio relativo a la gravedad del incumplimiento en atención a la cuantía y duración del préstamo para que deba decretarse la abusividad de la cláusula sin que resulte necesario ponderar los restantes criterios indicados en las Sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C.415-11, y de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 ?». 

4.2. El criterio relativo a si la facultad de vencimiento anticipado constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia.

  Como vimos más arriba éste es otro de los cuatro criterios que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, los jueces nacionales han de tomar en consideración para ponderar y decidir sobre la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado. Sin embargo, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 no se refieren a este extremo en su fundamentación respecto de las clausulas que analizaron en dichos pleitos.

El tema puede tener relevancia pues tales clausulas, como las examinadas en los dos litigios principales a que se refieren las cuestiones prejudiciales de los asuntos C-70/17 y C-179/17, no pueden estimarse como supuestos de carácter excepcional en el tráfico jurídico, pues no sólo se trata de una estipulación expresamente prevista en la norma (cfr. art. 693.2 LEC), sino que su uso en la práctica contractual está generalizadísimo. Y ello hasta el extremo de que, como afirma el propio auto de 8 de febrero de 2017 del Tribunal Supremo de planteamiento de la cuestión prejudicial, en su interesante fundamento jurídico octavo (sobre “contexto socioeconómico del préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda en España”), Los datos de la estadística judicial en España indican que entre los años 2009 y 2015, se iniciaron 587.995 procesos especiales de ejecución hipotecaria. No es aventurado afirmar que en prácticamente todos ellos, ante el incumplimiento del deudor, se hizo uso por el acreedor de la facultad de vencimiento anticipado”.

  Este aspecto de la cuestión es esencial y, en mi opinión, quizás podría existir aquí una laguna en las sentencias del Tribunal Supremo que han analizado este tema (sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016) al hacer aplicación de la jurisprudencia del TJUE. En los casos de los préstamos hipotecarios examinados en tales sentencias la redacción vigente del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartados 1 y 2, a la fecha de la firma del contrato era la originaria dada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Conforme a este apartado 2 (concordante con el 1) “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro”. En concordancia exacta con esta previsión legal, la mayor parte de los préstamos hipotecarios firmados en España durante la vigencia de dicha norma (hasta su reforma por Ley 1/2013) contienen una cláusula como la prevista en dicha disposición legal.

Todo lo cual supone que la cláusula de vencimiento anticipado aquí analizada no “constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia”.

4.3. La dispensa de control de abusividad de las cláusulas que reflejen disposiciones legales o imperativas ¿se aplica también en el caso de las normas autorizatorias?

Conforme al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”.

La jurisprudencia aquí analizada del Tribunal Supremo presupone, no obstante, que las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios con consumidores pueden ser objeto de control de abusividad, por lo que parece entender no aplicable el citado precepto de la Directiva como elemento de delimitación negativa del ámbito material del contrato sobre el que se puede proyectar el citado control de abusividad. Ciertamente que el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es una norma imperativa. Tampoco merece el citado artículo 693.2 el calificativo de norma dispositiva, pues no se aplica en caso de falta de pacto, sino única y exclusivamente cuando hay un convenio entre las partes en tal sentido, por lo que tampoco puede acogerse a la citada exención del artículo 1.2 de la Directiva, que el preámbulo de la misma extiende también, más allá de las normas imperativas, a las “normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo”, es decir a las normas dispositivas.

  Ahora bien, siendo correctas las premisas del razonamiento anterior (que implícitamente cabe advertir en las reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo), su conclusión no es, a mi juicio, acertada pues dichas premisas no son todas las que deben considerarse. En concreto, la dicotomía entre normas imperativas (en su doble versión de prohibitivas y prescriptivas) y normas dispositivas no agota todas las categorías en que pueden clasificarse las normas por razón de su eficacia. Junto a ellas hay que incluir las normas autorizatorias. Esta taxonomía normativa está recogida en el Diccionario Jurídico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación española[52], que en relación con la voz “norma jurídica” afirma que es “un enunciado lingüístico de carácter preceptivo que obliga al destinatario de la misma a comportarse de una determinada forma. Las prescripciones o mandatos pueden ser de muy distinta naturaleza (una prohibición, una obligación o un permiso)”.

Ya en el Derecho Romano Modestino[53][54] clasificaba las normas jurídicas en imperativas, prohibitivas, permisivas (o autorizatorias) y punitivas. Más tarde Francisco Suarez[55] recondujo las permisivas dentro de las imperativas pues “son sólo leyes en cuanto contienen dentro de ellas, ocultos, preceptos sin los que no podría entenderse el permiso”, por lo que siempre suponen un imperativo (previo y  posterior). Pone Suarez el ejemplo del privilegio del soldado de favorecerle la ignorancia de la ley, en el que más que permito de desconocer la ley, existe la obligación del juez de tener en cuenta esta excepción. Un razonamiento semejante hace el profesor De Castro[56] en cuanto a la distinción entre normas imperativas y dispositivas o supletorias, que dejan juego a la autonomía de la voluntad. Estas últimas, en cuanto otorgan una facultad, un poder o un derecho subjetivo son también imperativas en cuanto que a todos impone el deber de respeto de esa voluntad, poder o facultad.

  Para apreciar los elementos diferenciales de esta categoría de normas autorizatorias[57] respecto de las imperativas y las dispositivas, baste observar que en el caso de las normas imperativas no se admite el “pactum contra legem”, y se aplican en todo caso; en el caso de las dispositivas sí se admiten dichos pactos (en tanto no atenten contra otras normas imperativas, la moral ni el orden público[58]), y sólo en caso de que no exista pacto se aplican supletoriamente. En el caso de las normas autorizatorias tampoco se admite el “pactum contra legem”, pero sí el “pactum secundum legem”, pues es la ley la que define directamente tanto la tipología del supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, delegando en la autonomía de la voluntad de las partes la decisión sobre si se aplica o no a un contrato o negocio jurídico concreto dicho pacto (con sujeción a la definición del supuesto de hecho y a la consecuencia jurídica determinada por la norma). Y esto es exactamente lo que sucede en el caso de los pactos de vencimiento anticipado por “falta de pago de alguno de los plazos”[59] de los préstamos hipotecarios, pues el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es norma autorizatoria (como otras muchas: v.gr. artículo 1153 del Código civil sobre la facultad atribuida en el contrato al acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena; el artículo 1169 del mismo Código sobre la posibilidad de compeler al acreedor a recibir parcialmente la prestación; el 105 de la Ley Hipotecaria sobre el pacto de limitación de responsabilidad, etc).

  Observemos que el mismo preámbulo de la Directiva cuando explica el sentido del artículo 1.2 dice que “se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores no contienen cláusulas abusivas” (suposición muy lógica, pues en caso contrario sería el Estado autor de la norma y no el oferente o empresario el responsable del abuso[60]; la Directiva combate el abuso contractual, no un supuesto abuso normativo por parte de los Estados miembros), razonamiento del que colige el propio preámbulo citado que “por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias” (equiparando después a las disposiciones imperativas las dispositivas, como ya se ha señalado). Es más, como señala la reciente sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt)[61], “esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos”. Es decir, se excluye la aplicación del control de abusividad porque se presume que el legislador nacional no sólo no dicta disposiciones que reflejen o determinen cláusulas abusivas, sino que se presume exactamente lo contrario, esto es, que establece un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes.

  Pero es evidente que la razón que funda esta conclusión es igualmente aplicable a las normas autorizatorias (disposición legal que fija directamente el contenido de la correspondiente cláusula), pues la misma suposición de que las normas legales y reglamentarias de los Estados miembros no contienen cláusulas abusivas (ni las contienen ni las permiten) debe aplicarse al caso de las normas autorizatorias que prevén una determinada regulación contractual sometida al requisito de que las partes lo pacten. Serían algo así como una “norma de adhesión”: sólo se aplica cuando las partes lo pacten, pero sólo será válido el pacto cuando se ajuste al concreto contenido de la norma autorizatoria.

Si el pacto se adapta a la norma autorizatoria y las leyes nacionales “se supone”[62] que no contienen cláusulas abusivas (suposición apodíctica y difícilmente cuestionable, pues lo contrario implicaría atribuir al legislador incuria o iniquidad en la elaboración de la norma), la conclusión lógica sería la aplicabilidad analógica (por identidad de razón[63]) de la exención del artículo 1.2 de la Directiva también a tales pactos. Y quizás en ese sentido debería haberse interpretado la Sentencia Aziz cuando incluye entre los elementos que han de ponderarse en el juicio de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado el relativo a “si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia”, pues en este caso no sólo no constituye una excepción, sino que se trata de una estipulación tipificada y expresamente prevista y autorizada por una norma legal, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Otra cosa distinta es la valoración social o de política legislativa que en cada momento pueda hacerse del acierto o desacierto de la norma y de la posibilidad de su modificación legal, con aplicación en tal caso de los criterios propios de la eficacia temporal de las normas sustantivas, que en vía de principios excluyen el efecto retroactivo de la generación de situaciones de cláusulas “sobrevenidamente abusivas” por cambio ulterior de la norma (vigente a la fecha de la firma del contrato) a cuyo amparo se introdujo la cláusula, lo que puede atentar contra el principio de seguridad jurídica (cfr. arts. 9.3 de la Constitución española y 2.3 del Código civil).

  De hecho si se lee con atención el parágrafo 69 de la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, en el caso del Banco Primus, se puede apreciar esta misma tesis, si bien el Tribunal de Justicia comete el error de referirse, como término de comparación para ponderar la abusividad, no a la redacción del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente al tiempo de la contratación, sino a la vigente al tiempo de la ejecución, redacción que lógicamente los contratantes no pudieron tener en cuenta al celebrar el contrato, dando lugar a lo que podríamos denominar un supuesto muy discutible de “abusividad sobrevenida”. Esta lógica exigencia de ponderar la abusividad de las cláusulas contractuales en función de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes al tiempo de la celebración del contrato, y no en relación con las que puedan aprobarse y entrar en vigor en un momento posterior resulta también de la propia Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (As. Aziz) al declarar que conforme al artículo 4.1 del a Directiva 93/13, “el carácter abusivo de la clausulas contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurren en su celebración”[64]. De forma no incidental, sino como cuestión principal se aborda esta misma cuestión en la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (As. Andiriciuc y otros)[65] ratificando la jurisprudencia citada en los siguientes términos: A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando «en el momento de la celebración del mismo» todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C‑348/14, apartado 48 y jurisprudencia citada)”. Infiriendo como conclusión con valor de “ratio decidendi” que De ello se deduce, como el Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato”. En cuanto a esas circunstancias que puedan influir en el ejecución futura del contrato, cuya previsión razonable cabe exigir en el momento de la celebración del contrato al predisponente, parece difícil incluir las modificaciones futuras de la ley que define el marco jurídico en que se ha de desenvolver la ejecución de un contrato de larga duración como suelen ser los préstamos hipotecarios[66].

Por consiguiente, para apreciar el carácter abusivo de la clausula, el juez no debe situarse en el momento de la ejecución del contrato, sino en el momento de su celebración o firma.

Resulta interesante observar cómo la sentencia aquí comentada del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019 parece haber advertido dicho error, y pone especial cuidado en señalar, por un lado, como elemento normativo de referencia al objeto de realizar el enjuiciamiento de abusividad la redacción vigente del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la fecha de la celebración de los contratos objeto de los litigios principales (suscritos en 2005 y 2008 respectivamente).

Y, por otro lado, la misma sentencia pone un especial énfasis en destacar que las cláusulas de vencimiento anticipado enjuiciadas en los litigios principales están inspiradas en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de préstamo hipotecario” objeto de los litigios principales en los que se incluyeron (expresión – “inspiradas en el artículo …” – que repite en al menos cuatro ocasione distintas). De hecho la frase concreta en que se incluye dicha expresión es la siguiente: “En el presente asunto, resulta de las apreciaciones de los órganos jurisdiccionales remitentes que las cláusulas controvertidas en los litigios principales, pese a estar inspiradas en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales en los que se incluyeron, deben considerarse abusivas en la medida en que establecen que la entidad financiera puede declarar el vencimiento anticipado del contrato y exigir la devolución del préstamo en caso de que el deudor deje de pagar una mensualidad”.[67]

Obsérvese la expresión adversativa “a pesar de” que utiliza el Tribunal de Justicia, lo que denota que aprecia en dicha circunstancia de tratarse de un  estipulación “inspirada” en una norma legal del ordenamiento nacional un obstáculo para la valoración de tal estipulación como abusiva, apreciación que, no obstante, el Tribunal no censura directamente pues parte del reconocimiento de que la competencia para tal enjuiciamiento de abusividad es competencia de los tribunales nacionales. Aquí el Tribunal de Justicia parece trasladar un mensaje a los jueces nacionales sobre dicha particular circunstancia relativa a la cobertura, inspiración o amparo legal de la cláusula controvertida. Cuestión que ha de conectarse con la ya señalada sobre la posible inclusión en el ámbito del artículo 1.2 de la Directiva de las clausulas contractuales amparadas expresamente en normas autorizatorias.

4.4. La doctrina del “control abstracto” de abusividad del TJUE y el nuevo artículo 28.1 de Directiva 2014/17/UE.

Otra duda que plantea esta materia se refiere al alcance de la doctrina del TJUE sobre la interpretación de la abusividad de una cláusula en función de su redacción (control abstracto) y no en función de su efectiva aplicación práctica al caso concreto (vid. auto de 11 de junio de 2015 – BBVA – y sentencia de 26 de enero de 2017 – Banco Primus -), pues en todos los casos que han llegado al Tribunal de Luxemburgo la ejecución y la previa declaración de vencimiento anticipado tuvieron lugar no tras el impago de una sola cuota, sino después de constatar un incumplimiento de más de seis meses.

  Es posible que esta doctrina deba revisarse a la vista de la nueva Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en la que en relación con la ejecución hipotecaria se establece que “los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución” (cfr. artículo 28.1), lo que pone de manifiesto la transcendencia que en relación con la protección de los consumidores tiene no sólo la redacción de los contratos, sino también la forma en que se aplican en la práctica. Es evidente que no hay “tolerancia” donde no hay derecho a promover la ejecución. La tolerancia comienza cuando, habiendo nacido dicho derecho, no se ejerce en la práctica durante un cierto tiempo, fomentando, en su caso, medidas alternativas a la ejecución, incluyendo medidas de refinanciación o restructuración de la deuda (como de hecho ha sucedido en España en numerosos casos, según resulta de las estadísticas sobre el número de novaciones modificativas firmadas durante los años de la crisis)[70]

 

5. Las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de abusividad de cláusulas incluidas en contratos con consumidores.

Con independencia de las dudas que puedan existir en la materia, lo cierto es que el Tribunal Supremo, con mayor o menor acierto, ha mantenido en sus reiteradas sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 que las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarios por impago de alguna cuota periódica (mensual) de amortización e intereses es nula por abusiva, en aplicación de los criterios del Tribunal de Justicia de la UE.

A partir de esa declaración el debate planteado tanto dentro de la propia Sala entre el criterio mayoritario de sus miembros y el autor de los respectivos votos particulares[71], como entre la Sala primera del Tribunal Supremo y otros juzgados de instancia que han remitido a su vez cuestiones prejudiciales sobre esta materia (entre estos el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona), se ha centrado en precisar las consecuencias materiales y procesales derivadas de dicha nulidad a la vista de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia dictada en interpretación de los mismos. Conforme al apartado 1 del primero de dichos preceptos “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia[73] dicha norma comporta las siguientes consecuencias:

a) la no aplicación de la cláusula abusiva al consumidor (con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma –artículo 6.1 Directiva 93/13-);

b) la imposibilidad de moderación o integración judicial (sobre este punto la citada jurisprudencia obligó a cambiar el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española[74]); y

c) la inaplicación de la normativa nacional dispositiva en defecto de pacto (vid. sentencias del TJUE de 15 de junio de 2012, 21 de enero de 2015 y auto del TJUE de 11 de junio de 2015, entre otras), porque los efectos de la abusividad se imponen coactivamente al profesional como una sanción, con objeto de generar en el mismo un efecto disuasorio de la incorporación al contrato de condiciones generales abusivas; y

d) según la sentencia del TJUE de 21 enero 2015 (asunto Unicaja Banco), la imposibilidad de sustituir la cláusula abusiva por una norma legal imperativa posterior que evite el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pero que suprima también el “efecto sancionador” que para el empresario (banco) supone la supresión total de la cláusula abusiva (la norma legal imperativa sería por ello contraria al principio de efectividad de la Directiva). En congruencia con ello la referida sentencia del caso Unicaja declaró que la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 no podía impedir la declaración judicial de nulidad de la cláusula de intereses de demora, lo que arrastra las consecuencias indicadas.

Esta interpretación parece contradicha, al menos parcialmente, por la que resulta de la reciente sentencia de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt vs Emil Kiss y otro), que interpreta el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 en el sentido de que el ámbito de aplicación de la Directiva no comprende (y por tanto no pueden ser objeto de control de abusividad) cláusulas que reflejan disposiciones de Derecho nacional imperativas, insertas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamos con un consumidor y que tiene por objeto suplir una cláusula de tal contrato viciada de nulidad imponiendo un tipo de cambio fijado por el Banco Nacional para el cálculo del saldo vivo del préstamo (en un préstamo denominado en divisas extranjeras).

En el contexto de esta jurisprudencia, se plantean las cuestiones prejudiciales resueltas en la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17), que el propio Tribunal agrupa en dos y sintetiza del modo siguiente: “Mediante sus cuestiones prejudiciales en el asunto C‑70/17 y en el asunto C‑179/17, que procede analizar conjuntamente, los órganos jurisdiccionales remitentes solicitan que se dilucide, fundamentalmente, si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, cuando una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario sea declarada abusiva, esta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva y de que, por otra parte, de no ser así, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en aplicación de esta cláusula puede en cualquier caso seguir tramitándose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores” [76].

 

6. La cuestión prejudicial relativa a la “blue pencil rule”.

La primera de las cuestiones planteadas, por tanto, interroga al Tribunal sobre si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que cuando una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario sea declarada abusiva, ésta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva. Esta era la primera de las dos cuestiones formuladas por el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, concretándola en el sentido de si previendo la cláusula el vencimiento por impago de una sola cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, puede el juez nacional apreciar la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantener la validez del pacto por impago de un número plural (“varias”) de cuotas previsto también con carácter general en la cláusula.

Invoca a tal efecto el auto del Tribunal Supremo (fundamento jurídico sexto) la doctrina acuñada por el Tribunal Supremo Federal alemán[77] de la Teilbarkeit der klausel” o “blue pencil test”, afirmando que “la llamada blue pencil rule no tiene por qué oponerse al Derecho de la Unión, ya que no constituye un caso de integración del pacto nulo por ser abusivo, ni de reducción conservadora de su validez. La delimitación y expulsión del elemento abusivo, con mantenimiento del contenido válido de la cláusula, no supone una integración o sustitución judicial del contenido contractual, sino simplemente la concreción de qué elementos de un pacto son abusivos, y por tanto no pueden vincular al adherente consumidor, y qué otros pueden mantenerse por no ser abusivos y, en consecuencia, ser válidos, vinculantes y útiles para las partes, en el sentido del art. 6.1 de la Directiva (mayor beneficio para el consumidor particular y para los consumidores en general)”. Aclara el Tribunal Supremo que a su criterio “No se trata, por tanto, de un supuesto de integración de la cláusula, sino de ineficacia parcial, útil en caso de cláusulas nulas por abusivas, en las que, eliminando la parte que se considera abusiva, el contrato subsiste con el resto de la cláusula”. Es decir, tras la segregación o escisión de la parte “viciada” de la cláusula, el juicio de abusividad o transparencia material se aplicaría, conforme a este criterio, a la cláusula de la manera en que resulte redactada una vez “tachadas” o suprimidas las partes ineficaces.

Esta primera cuestión es resuelta de forma bastante expeditiva y sumaria por el Tribunal de Justicia, que tras recordar su asentada jurisprudencia[78] conforme a la cual, una vez declarada la nulidad de una clausula abusiva, el artículo 6.1 de la Directiva se opone a una norma de Derecho nacional que permita al juez nacional “integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula”, pues si el juez nacional tuviera dicha facultad “podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva”, pues contribuiría a “eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen”[79], hace aplicación plana y escueta[80] de la misma concluyendo que “En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia”.[81]

Por tanto, el Tribunal de Justicia desestima el planteamiento que hacía sobre este extremo el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017. No puede dejar de señalarse, en relación con la cuestión antes analizada sobre la exclusión del ámbito de la Directiva de las cláusulas que reflejen normas autorizatorias, lo chocante que resulta que el motivo último de esta interpretación del Tribunal de Luxemburgo se encuentre en la finalidad de disuadir de la incorporación al contrato de una cláusula expresamente prevista y autorizada por una ley nacional (art. 693.2 LEC), norma que en ningún momento se cuestiona en cuanto a su compatibilidad con el Derecho comunitario (paradójicamente sí la cláusula pactada a su amparo). Añádase a ello el razonamiento que apunta Guilarte Zapatero relativo a que “ningún sentido tiene persistir en el potencial efecto disuasorio derivado de la proscrita integración de la cláusula abusiva. Los prestamistas ya no van a poder tener “tentación” alguna de separarse de la regla imperativa: es la norma vulnerada y no el principio de efectividad la que expulsaría la cláusula del convenio” (refiriéndose a la nueva regulación de los vencimientos anticipados en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 19 de marzo, y en la nueva redacción del art. 693.2 LEC) que convierte en regulación imperativa [83].

 

7. La cuestión prejudicial relativa a la continuidad o no del procedimiento de ejecución hipotecaria fundado en la clausula de vencimiento anticipado considerada abusiva.

Sintetiza el Tribunal de Justicia esta cuestión del siguiente modo: ¿puede en cualquier caso el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en aplicación de esta cláusula seguir tramitándose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores?.

Cuestión que el Tribunal resuelve afirmando que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 “no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”, si bien remite a los propios órganos judiciales nacionales la determinación, dentro del marco del Derecho nacional, de la concurrencia o no de la doble condición señalada, esto es: 1º que el contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva; y 2º si la anulación del contrato en su conjunto expone al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. El Tribunal de Justicia evita de esta forma entrar en el debate sobre ambos aspectos subyacentes en las peticiones de decisión prejudicial elevadas por el Tribunal Supremo y por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, cuestiones que el Tribunal de Luxemburgo considera que tienen carácter doméstico o nacional.

7.1. La jurisprudencia del TJUE sobre la subsistencia del contrato aquejado de una cláusula abusiva.

Como se ha recordado anteriormente, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, dispone que Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.

Sobre esta precepto, el Tribunal de Justicia ya había afirmado[84] que no se opone a que “el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización” (cfr. sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai[85]). En esta jurisprudencia (condensada en esta precisa frase) estaba basada la tesis planteada por el Tribunal Supremo español sobre el no sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.

El Tribunal de Justicia justifica esta excepción a la regla general de la subsistencia o conservación del contrato en sus propios términos (a excepción de la clausula nula que simplemente se tiene por no puesta y no se aplica), básicamente por dos motivos: 

1º la finalidad del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 que pretende reemplazar el “equilibrio formal” que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un “equilibrio real” que pueda restablecer la igualdad entre estas[86]; y

2º la protección efectiva del consumidor, pues “si no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse”.

En el caso concreto de un contrato de préstamo, observa el Tribunal que tal anulación tendría el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución[87], en una cuantía que podría exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista.

Es decir, que el criterio finalista fundamental de la solución adoptada reside en que, en caso de que el contrato no pueda conservarse y haya de anularse en su totalidad por la supresión de la cláusula abusiva sin la cual no pueda subsistir, se eviten los perjuicios que de tal anulación pudieran derivarse para el consumidor por medio de la aplicación integrativa de una disposición legal[88] (en su redacción vigente al tiempo de la ejecución, aunque sea posterior a la fecha de celebración del contrato).

Sobre esta jurisprudencia “Kásler” la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 (“Abanca-Bankia”) añade una precisión relevante en cuanto a la interpretación del inciso del artículo 6.1 de la Directiva relativo a que “[el] contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas”, en particular sobre el criterio de apreciación de la posibilidad de subsistencia del contrato sin las cláusulas abusivas. En concreto, precisa la sentencia[89] que incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales comprobar “con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir”.

¿Qué significado hay que atribuir a esa referencia que hace la sentencia a “un enfoque objetivo”?.

La respuesta parece que hay que buscarla en la sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012 (asunto Pereničová y Perenič) a que se refiere el párrafo transcrito, en concreto a su apartado 32. En este apartado fijó el TJUE el siguiente criterio para determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas: “tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato”.

Para comprender mejor el alcance de esta afirmación hay que recordar que la cuestión prejudicial a la que se daba respuesta en dicho apartado era la de si en caso de que se detecten cláusulas contractuales abusivas en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ello permite considerar que el contrato “en su conjunto” no vincula al consumidor (y no sólo la cláusula viciada), si ello le resulta más favorable, lo cual, según se desprende de la citada sentencia, no resultaba conforme con el objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consistente en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas.

Por ello el Tribunal descarta el planteamiento del órgano judicial remitente sobre la anulación total del contrato, incluso si esto era lo más favorable para el consumidor, y en su lugar acoge la posición defendida por la Abogado general[90] en sus conclusiones[91], que a su vez estaban basadas en las siguientes premisas:

a) la regla general: “un contrato ha de subsistir a pesar de que exista una cláusula abusiva” (la “no vinculación” se limita a dicha cláusula);

b) la excepción a la regla general (única admitida): requiere que “el propio contrato objetivamente no pueda subsistir sin la cláusula abusiva”;

c) delimitación negativa de la excepción (se aplica por tanto la regla general): “cuando según una apreciación a posteriori,resulta que una de las partes no habría celebrado el acuerdo sin ella [la cláusula anulada];

d) fundamento de la citada delimitación negativa de la excepción: una actividad comercial sólo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica a los agentes económicos. Ésta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no sólo no fomentar dicha confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a celebrar acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales”.

e) supuesto controvertido subsumido en la excepción (imposibilidad de subsistencia del contrato): no hay posibilidad material objetivamente apreciable de aplicación subsiguiente del contrato “cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídicadel contrato ya no sean las mismas”.

El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición. La clave de la cuestión, por tanto, residiría en el dato de si la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado altera o no la “finalidad o la naturaleza jurídica del contrato”. Volveremos a ello más adelante.

7.2. “Reenvío de retorno” de la cuestión a los tribunales nacionales.

  Fijados esos criterios generales, el Tribunal de Justicia, como se ha dicho, huye de entrar en la polémica jurídica suscitada entre el Tribunal Supremo y el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona, y reenvía de vuelta la cuestión a los tribunales nacionales: “Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo[93], si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir”. E igualmente incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes examinar “si la anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales expondría a los consumidores en cuestión a consecuencias especialmente perjudiciales”.

Aún sin entrar en la controversia, el Tribunal de Justicia parece avalar la tesis del Tribunal Supremo al aludir a las consecuencias procesales en cuanto a los cauces o vías procesales a través de los cuales los bancos pueden reclamar judicialmente el pago de la totalidad del importe del préstamo pendiente de devolución por los consumidores: “Así, en caso de anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales, el cobro de los créditos de los bancos deberá tener lugar a través de un procedimiento de ejecución ordinaria, mientras que seguirá siendo aplicable el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de que esos contratos se mantengan sustituyendo la cláusula abusiva por la nueva redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, que permite declarar el vencimiento anticipado de tales contratos en caso de impago por parte del deudor de, al menos, tres mensualidades”.

A continuación el Tribunal de Justicia hace una síntesis de los razonamientos hechos por el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017 en cuanto a las diferencias entre ambos procedimientos (y las ventajas procesales que perdería el deudor en caso de que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria no pudiera seguirse): “estos dos procedimientos se distinguen, en particular, por la circunstancia de que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria de la vivienda habitual se caracteriza por la posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida, por la posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda y por la garantía de que el bien hipotecado no será vendido por un precio inferior al 75 % de su valor de tasación”.

La pérdida de estas ventajas (calificada por el TJUE como “deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados”) en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es considerada por el citado Tribunal como pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión, lo que “podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales”.

En todo caso, el Tribunal de Luxemburgo es consciente de que se mueve en un ámbito que le es ajeno, y que no es la instancia jurisdiccional idónea ni competente para resolver las discrepancias sobre el marco legislativo nacional reflejadas en los respectivos autos de interposición de las cuestiones prejudiciales de ambos órganos remitentes, y por ello evita dar una respuesta unívoca y concluyente[94], formulando una respuesta abierta y condicionada a la doble opción posible, haciendo previamente para justificar tal respuesta una afirmación ciertamente sorprendente: “dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto”.

La afirmación de que estos procedimientos (de ejecución hipotecaria y de ejecución ordinaria) “se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto”, no puede dejar de sorprender cuando previa y reiteradamente había venido sosteniendo que si bien, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, los procedimientos de ejecución hipotecaria (y los recursos contra las resoluciones que se pronuncien sobre la legitimidad de una cláusula contractual) forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, sin embargo “el Tribunal de Justicia ha declarado que las modalidades de que se trata deben responder al doble requisito de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)” (véanse, en este sentido, las sentencias Mostaza Claro[95]; Asturcom Telecomunicaciones, [96], Aziz[97], y Barclays Bank[98], y Sánchez Morcillo[99]), lo que ha provocado una verdadera revolución en este ámbito con diversas reformas legales dirigidas a adaptar la regulación procesal española a la jurisprudencia comunitaria[100], como es bien sabido[101].

En todo caso, consciente el Tribunal de que su respuesta sobre las cuestiones planteadas depende de premisas ajenas al ámbito de su conocimiento y decisión, completa la respuesta antes apuntada con el siguiente fundamento[102]: “Por el contrario,…, si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, apartado 71)”.

7.3. Las cuestiones reenviadas a los tribunales españoles.

Como consecuencia de esta contestación del Tribunal de Justicia, abierta y condicional, realmente no se ha logrado el objetivo perseguido por el Tribunal Supremo con su auto de planteamiento de la cuestión prejudicial de 8 de febrero de 2017, de fijar una jurisprudencia unívoca que de seguridad jurídica en esta materia. Este resultado de certidumbre y seguridad jurídica deberá ser obra del propio Tribunal Supremo, una vez que el Tribunal de Justicia ha entendido que esta polémica jurídica “se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional”.

Las cuestiones sobre las que, por tanto, se habrá de pronunciar ahora el Tribunal Supremo son básicamente las siguientes: 1º si la anulación por abusividad de las clausulas de vencimiento anticipado determina la anulación de todo el contrato del préstamo hipotecario, o si por el contrario es posible la subsistencia del resto del contrato en sus propios términos sin dicha cláusula; 2º si, en caso de responder al interrogante anterior en el sentido de que el contrato debe anularse en su totalidad, el consumidor queda expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales (lo que conduciría a la integración del contrato mediante una norma legal[104]); y 3º si, en caso de responder al primer interrogante en el sentido de que el contrato no se anula en su totalidad, cómo debe arbitrarse procesalmente la opción del consumidor entre la continuidad del procedimiento de ejecución hipotecaria y la de su sobreseimiento y reenvío al procedimiento declarativo para la previa declaración de resolución del préstamo (pues la solución del TJUE en caso de subsistencia del contrato es que los tribunales nacionales se abstengan de aplicar la clausula nula “salvo que el consumidor se oponga a ello”).

Aun cuando todo ello ha de ser ya objeto de nuevos pronunciamientos jurisdiccionales de nuestro Tribunal Supremo, y en tal sentido desbordan los límites del comentario de la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, haremos algunas reflexiones sobre estas cuestiones.

 

8. La posible subsistencia del contrato de préstamo hipotecario sin la cláusula de vencimiento anticipado.

Es cierto, como acertadamente pone de manifiesto el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, que el derecho de hipoteca no atribuye a su titular exclusivamente el derecho de promover la enajenación forzosa a través de un procedimiento especial, sino que le atribuye también (dentro del más genérico derecho de realización de valor) el derecho de preferencia sobre el bien hipotecado en los términos de los artículos 1923 y 1927 del Código civil y el derecho de ejecución separada en caso de concurso del deudor; además de las facultades de defensa y conservación, en la que se enmarca la acción de devastación cuando los bienes hipotecados disminuyan de valor[105], y la sujeción registral de la finca o su reipersecutoriedad aunque ésta pase a un tercer poseedor[106], así como las facultades de disposición del crédito hipotecario[107]. Por tanto, es evidente que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario. Pero sí provoca la restricción (que no anulación) de la facultad esencial del derecho de hipoteca que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe de lo adeudado.

  El procedimiento a través del que se produzca esta venta forzosa debe garantizar un doble objetivo: satisfacer la pretensión del acreedor y obtener un precio justo. Así se afirmaba ya en las recomendaciones del Libro Blanco de la Justicia del Consejo General del Poder Judicial de 1997, en el que se subrayaba el agotamiento del sistema tradicional de venta forzosa, pues entendía que “no sirve para lograr el doble efecto de dar satisfacción a la pretensión del demandante y no malbaratar los bienes del deudor”. Son muchas las cosas que se pueden hacer para conseguir este objetivo, y en gran parte ya se han realizado a través de sucesivas reformas[108]: desde la introducción de las subastas electrónicas, a la reducción del depósito que ha de consignarse para participar en la subasta, la financiación de las pujas mediante la hipoteca del derecho de remate, y un largo etcétera. Así resulta también del Libro Blanco de la Comisión Europea sobre la integración de los mercados hipotecarios primario y secundario en Europa de 2007, el cual ha alertado de que los Estados miembros deberían hacer más eficientes sus procedimientos de enajenación forzosa, por considerar que la ineficiencia de estos procedimientos es un factor que encarece la actividad de los prestamistas hipotecarios, aumentando en algunos casos la incertidumbre de los inversores sobre la calidad de la garantía y eleva los costes de refinanciación, anunciando que velará por que los procedimientos de ejecución de los Estados miembros tengan una duración y coste razonables[109].

  Esta evaluación es importante también porque la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, en el contexto del principio comunitario de la libre circulación de capitales, admite que los créditos de cobertura de los títulos hipotecarios estén garantizados por inmuebles situados en cualquier punto del territorio de la Unión Europea mediante garantías de naturaleza equivalente, entendiéndose que existe esta equivalencia cuando el procedimiento jurídico que respalda la garantía permite a la entidad de crédito liquidar el valor de la garantía por su propia cuenta en un plazo razonable ante una situación de impago, y la obtención de un precio justo[110]. El objetivo perseguido por estos procedimientos es el de lograr una suerte de alquimia jurídica consistente en la transformación de valores ilíquidos (la propiedad sobre los inmuebles) en valores líquidos (dinero) para satisfacer el crédito ejecutado, transformación que ha de realizarse de la forma más rápida, justa y eficiente posible. Por tanto, desde esta perspectiva, no parece suficiente para negar la desvirtuación de la esencia de la hipoteca admitir que el crédito hipotecario podrá ejecutarse a través de un procedimiento de ejecución ordinario, tras obtener en un procedimiento declarativo la declaración o reconocimiento del incumplimiento parcial pero suficientemente grave de la obligación de devolución del capital y pago de los intereses pactados.

Esto se entiende bien observando la evolución histórica de la hipoteca[111]. En un primer momento histórico se acude a la transmisión de la propiedad con fines de garantía («fiducia cum creditore»), generando con ello un peligro de abusos del acreedor que cuenta con facultades desproporcionadas.

Tales inconvenientes de potenciales abusos se corrigen mediante la prenda, de forma que la garantía se apoya en la entrega de la posesión ‑ no de la propiedad -.

Pero con la prenda se debilita la posición del acreedor. Se pretende, por ello, corregir o compensar este debilitamiento mediante la concesión al acreedor de medios de autosatisfacción del crédito a través de dos vías: el pacto comisorio, y el pacto «de vendendo». El primero encerraba, sin embargo, el peligro de un enriquecimiento injusto del acreedor, y por ello el Emperador Constantino lo prohibió. Por contra, el pacto que establecía el «ius vendendi» a favor del acreedor pignoraticio se hizo tan frecuente que la jurisprudencia romana (fines siglo II. d.C.) terminó por considerarlo como un elemento natural y consustancial de la prenda.

  Pero, a su vez, el desplazamiento posesorio planteaba serios inconvenientes para el deudor, el cual veía debilitada su posición económica por la pérdida de la posesión de la cosa pignorada, razón por lo que se introdujo la posibilidad de la prenda sin posesión («pignus conventum» o «hipoteca»), en la que la entrega de la posesión se aplaza hasta que la obligación se incumpla, a fin de proceder a su venta. La garantía quedaba reducida, pues, al derecho concedido por el pacto “de vendendo” y la esencia de la hipoteca fijada en el “ius vendendi” que el acreedor podía ejercitar, si bien debía devolver el “superfluum” o remanente del precio obtenido[112].

En esta evolución el último paso se produce por la sustitución de la posesión necesaria para la venta por la publicidad registral, que permite y posibilita la enajenación sin entrega de posesión, a través de los mecanismos registrales de publicidad y mediante el control estatal de aquella enajenación.

Así pues, la hipoteca aparece ya en el Código civil conformada sobre la base del “ius vendendi”, como claramente queda reflejado en el artículo 1.858 del Código civil, según el cual Es de esencia de los contratos de prenda e hipoteca que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor”. Como ha afirmado reiteradamente la Dirección General de los Registros y del Notariado, “la facultad del acreedor hipotecario para instar la enajenación forzosa del bien objeto de garantía forma parte del contenido estructural del derecho de hipoteca. La atribución del “ius vendendi” al acreedor no es un elemento añadido o circunstancial sino que integra el contenido esencial de su derecho” (vid. por todas la Resolución de fecha 13 de abril de 2012). Con ello el acreedor no necesita acudir a la ejecución forzosa sobre el patrimonio del deudor; le basta realizar la garantía, vendiendo la cosa.

Ahora bien, paralelamente, en la evolución de la hipoteca se manifiesta una tendencia clara a establecer cautelas y garantías en torno a la realización del bien hipotecado, con objeto de evitar abusos por parte del acreedor, y que, en suma, concluyen en la exigencia de someter la venta a control público, de forma que ha de realizarse con intervención del Estado. Pero de lo que se trata es de un control público de un proceso de enajenación, no de un procedimiento de ejecución judicial en sentido estricto, como lo demuestra que la enajenación puede llevarse a cabo a través de un procedimiento notarial[113]. Así lo ha venido destacado reiteradamente el Tribunal Constitucional español, afirmando que el procedimiento de ejecución directa de hipotecas se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y la paralela disminución de las posibilidades de contenerla mediante la formulación de excepciones, de forma que la presentación de la demanda, el requerimiento al deudor y la llamada de terceros poseedores o acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización (sentencia de 17 de enero de 1991). Esta sumariedad se explica porque la ejecución solo puede realizarse sobre la base de los extremos contenidos en el asiento registral, lo que inviste al derecho de presunción de legalidad.

En definitiva, el procedimiento especial de ejecución hipotecaria se ha venido caracterizando tradicionalmente como una vía de apremio o procedimiento de ejecución pura, sumario y sin contradicción entre partes, basado en los pronunciamientos del Registro, que permite ejercitar su función de extracción del valor en cambio de la finca en tanto no se pruebe en sede judicial la inexactitud del Registro; con causas de suspensión y oposición tasadas legalmente a los solos casos de falsedad del título, cancelación de la hipoteca, tercería de dominio y error en el saldo de la cuenta. Por ello resulta dudoso que el legislador español de la Ley 1/2013 acertase al introducir en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como causa de oposición la de la abusividad de las cláusulas de la hipoteca, pues esta consecuencia no se seguía necesariamente de la Sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 a la que pretendía dar cumplimiento, ni es la que necesariamente beneficia más al consumidor y al mercado hipotecario, frente a la alternativa que sugería la citada sentencia del Tribunal de Justicia de haber admitido no ya el efecto suspensivo de la ejecución vinculado a la demanda en el procedimiento declarativo seguido por cualquiera de las causas previstas en el artículo 698.1 de la Ley procesal civil (en su caso también por la posible abusividad de determinadas cláusulas del contrato), pero sí la conservación de la vigencia de la anotación preventiva de dicha demanda, incluso si se hubiese tomado con posterioridad al inicio del procedimiento ejecutivo[115], reformando en tal sentido el artículo 131 de la Ley Hipotecaria[116] [117](como sucede en otros países europeos como Alemania o Italia, en los que, sin embargo, se mantiene el carácter sumario del procedimiento de ejecución sin control de oficio de clausulas abusivas dentro del mismo por parte del juez, control que se defiere, en su caso, al juicio declarativo).

Perdida la posibilidad de acudir al procedimiento de ejecución directa o sumaria (en caso de aplazar esta posibilidad a la fecha del vencimiento del último plazo de amortización), la hipoteca perdería parte de su contenido esencial y, por tanto, difícilmente puede seguir siendo recognoscible institucionalmente como tal[119]. Como ha destacado el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 113/2011, de 19 de julio, con cita de otras anteriores como las números 41/1981, de 18 de diciembre, y 217/1993, de 30 de junio, “este tipo de procedimiento [la ejecución hipotecaria] se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y paralela disminución de las posibilidades de oponerse mediante la formulación de excepciones, ya que la presentación de la demanda, la integración del título y la llamada de terceros poseedores y acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización, y que el deudor, como los terceros poseedores y acreedores posteriores, más allá de detener la ejecución mediante el pago, para lo que la Ley establece que debe hacerse el oportuno requerimiento, apenas tienen posibilidades de oposición, pues al objeto de impedir la suspensión del procedimiento el art. 132 prevé (en la actualidad, artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), salvo en los cuatro supuestos taxativamente fijados, que las demás reclamaciones que puedan aquéllos formular se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda. Precisamente, por esta posibilidad, es decir, porque queda abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos, este Tribunal Constitucional ha afirmado que la limitación de controversia y demás peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art. 24.1 CE”.

Esta caracterización del procedimiento de ejecución hipotecaria (directamente vinculada a la eficacia de la hipoteca como garantía de la obligación asegurada) es uno de los elementos que permiten comprender la razón por la cual, como destaca el auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 de planteamiento de la cuestión prejudicial C-70/17, según los datos estadísticos del Banco de España, el tipo de interés medio aplicado a las operaciones de crédito al consumo en diciembre de 2015 fue del 9,1%, frente al 1,7% de las operaciones hipotecarias, pues dicho menor coste de los préstamos hipotecarios es correlativo al menor riesgo de impago de estos últimos (que para la vivienda habitual, según las estadísticas citadas en el mencionado auto, se situó a finales de 2015 en el 4,8%, muy por debajo del mismo riesgo para el conjunto del crédito bancario). Reducida la tasa de morosidad de los préstamos hipotecarios, gracias a la efectividad de la garantía, en los términos señalados, se reduce en paralelo los intereses remuneratorios pactados, que descienden al reducirse las pérdidas derivadas de los créditos fallidos, al permitir la garantía hipotecaria la satisfacción forzosa del crédito a través del proceso de ejecución hipotecaria especial.

Sin embargo, estos elementos estructurales del crédito hipotecarios pueden quedar alterados al haber perdido el citado procedimiento de ejecución hipotecaria su carácter sumario y de mero apremio, basado en el diferimiento de la discusión jurídica sobre las cuestiones de fondo sobre validez del título, vencimiento de la deuda, etc, a un procedimiento declarativo ulterior (cfr. art. 698 LEC).

En la actualidad, especialmente a la vista de la situación resultante del exponencial incremento de la litigiosidad en esta materia, la introducción de un incidente contradictorio en el trámite de despacho de la ejecución (cfr. art. 552 LEC), la adición de una causa de oposición por abusividad contractual, de doble instancia, con efectos suspensivos inmediatamente posterior al decreto de despacho de la ejecución (cfr. art. 695.4ª LEC), la exigencia de un control de oficio de la eventual abusividad de cualquiera de las clausulas del contrato sin preclusión de plazo, incluso más allá de la propia firmeza del decreto de adjudicación en la subasta de la finca hipotecada (sentencia TJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus), y la exigencia de que el citado control de oficio en el trámite del despacho de ejecución se traduzca en una resolución expresa de exclusión de abusividad que satisfaga las exigencias de motivación propia de una tutela judicial plena y contradictoria (cláusula por cláusula del contrato), y sin la cual no se entiende generado el efecto de cosa juzgada[120] (lo que permitiría reproducir la discusión en otra fase del mismo procedimiento ejecutivo o en otro posterior declarativo), conforme a la doctrina de la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019, cabe concluir en la racionalidad de las advertencias hechas por el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017[121] al señalar que “Esta interrelación entre la concesión masiva de créditos hipotecarios a las familias para la adquisición de vivienda y las garantías del prestamista, puede tener como efecto que la imposibilidad de recuperación de los créditos morosos por el proceso especial de ejecución hipotecaria implique una contracción del crédito a futuro, dificultando extraordinariamente el acceso a la vivienda en propiedad”. Previsión racional que se confronta con una realidad anterior distinta, puesta de manifiesto en el mismo auto y tomada de los datos estadísticos del Banco de España, conforme a la cual “la proporción de viviendas en propiedad en España era, a finales de 2015, del 77% del total; uno de los más altos de la Unión Europea, en comparación, por ejemplo, con Reino Unido (705), Francia (62%) o Alemania (53,2%)”.

  Lo que pone de manifiesto que la sobreprotección del consumidor, a partir de un determinado nivel, puede terminar resultando contraproducente para el mismo. O como señala el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, la tutela de los consumidores “aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad”.

Dicho todo lo cual, hay que constatar (prescindiendo de esta perspectiva más amplia sobre las consecuencias no sólo para el “consumidor particular”, sino también para el “consumidor en general”) haciendo por un momento abstracción de que la finalidad última de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE sobre la interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, y su prescripción sobre subsistencia del contrato “en los mismos términos” sin la cláusula abusiva, es evitar las “consecuencias especialmente perjudiciales” para el deudor (se desprendan estas de la anulación total del contrato o de su subsistencia sin la clausula viciada), que a la pregunta sobre si el contrato del préstamo hipotecario puede o no subsistir (sin sufrir una anulación total) sin la clausula de vencimiento anticipado, en el marco del Derecho español, ha de responderse afirmativamente, a pesar de que ello pueda ser simultáneamente más perjudicial para acreedor (en los términos antes examinados) y para el deudor. Como acertadamente afirmaba el Tribunal Supremo en el auto de 8 de febrero de 2017, Pese a las ventajas que el proceso ejecutivo especial otorga al deudor, los bancos siguen “acudiendo masivamente a él antes que optar por el proceso declarativo, porque es más rápido y les libera de tener que provisionar el crédito fallido durante un largo tiempo. Pero los perjuicios que para los bancos supone acudir al declarativo no se traducen en ventajas de un valor equivalente para el consumidor que es deudor en ese caso concreto, y además encarece el crédito, con perjuicio para los consumidores en general”[122].

  La prueba de que, a pesar de todo lo anterior, el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir, es que el pacto de vencimiento anticipado previsto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a su generalización en el tráfico jurídico a que ya hemos aludido, puede pactarse o no pactarse. Sería absurdo que tratándose de un pacto voluntario, amparado por una norma que lo autoriza pero no lo impone como necesario, pudiera plantearse que sin dicho pacto el contrato del préstamo hipotecario es nulo, lo que valdría tanto como decir que la ley incurriría en el absurdo jurídico de prever un elemento o requisito no esencial en el contrato (el pacto de vencimiento anticipado) que luego resulta ser esencial en el sentido de que su ausencia genera la anulación completa del contrato[123]. Por la vía de la interpretación a través del principio de “reductio ad absurdum”, ha de descartarse la proposición que pretenda afirmar la inviabilidad o nulidad total del préstamo hipotecario por consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado[124].

Es más, en rigor la ausencia de pacto sobre vencimiento anticipado por impago de cuotas no priva completamente al acreedor de la posibilidad de acudir a la enajenación forzosa del bien hipotecado por la vía del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, ejecución que puede activarse mediante demanda ejecutiva en caso de que vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo que sucede es que dicha opción de ejecución parcial exclusivamente por las cantidades vencidas (no por el resto del capital pendiente de vencimiento conforme al cuadro de amortización pactado) puede resultar enormemente oneroso para el deudor, pues en tales casos, y según prevé el mismo precepto, “Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha”. Lo que comporta las consecuencias negativas para el deudor ya indicadas más arriba, es decir, pérdida de la propiedad del bien y mantenimiento de la responsabilidad personal por la deuda en cuantía equivalente a la diferencia entre el valor alcanzado por el bien en la subasta y la suma de las cantidades adeudadas y las pendientes de pago.

Ahora bien, una cosa es que el contrato de préstamo hipotecario no quede anulado en su totalidad (ni el préstamo ni la hipoteca) como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y otra distinta que, aún siendo susceptible de conservación en la parte restante sin dicha cláusula, no haya de reconocerse que queda afectada, al menos en parte, un elemento estructural esencial cuando se trate, como es habitual en la práctica del tráfico jurídico, de un contrato a largo plazo (con promedios de duración superiores a los 25 años), al privar al acreedor de la posibilidad de desvincularse del contrato en caso de grave y duradero incumplimiento de la obligación de devolución del capital y pago de los intereses por parte del deudor. Como antes se dijo, no parece suficiente para negar la desvirtuación de la esencia de la hipoteca admitir que el crédito hipotecario pueda ejecutarse a través de un procedimiento de ejecución ordinario, tras obtener en un procedimiento declarativo la declaración o reconocimiento del incumplimiento parcial pero suficientemente grave de la obligación del prestatario.

En este sentido, conforme a la jurisprudencia del TJUE contenida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 (completada por la contenida en la sentencia de 15 de marzo de 2012[126] a que se remite), la pregunta no es si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir (por no anularse totalmente) tras la ablación de la cláusula de vencimiento anticipado, sino si dicha ablación comporta o no una modificación o alteración de “la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato”, de forma que esta finalidad y naturaleza jurídica ya no sean las mismas sin la cláusula de vencimiento anticipado. Recordemos, como señalamos “supra”, que conforme a la aludida sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012, puede considerarse que no hay posibilidad material objetivamente apreciable de aplicación subsiguiente del contrato “cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Lo que el Abogado general, a cuyas conclusiones se remite el Tribunal, ejemplifica del modo siguiente: “Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas”. No basta, por tanto, que quepa presumir que una de las partes contratantes (o las dos) no habrían prestado su consentimiento a la celebración del contrato sin la inclusión de las clausulas suprimidas, sino que dicha presunción debe estar basada en el hecho objetivo de que “la finalidad o naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas”.

¿Sucede así en los casos de supresión de la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios?.

Así parecería desprenderse, en caso de entenderse que resulta inviable el cauce del procedimiento de ejecución hipotecaria por la anulación de la cláusula de vencimiento anticipado (al requerir acudir previamente al juicio declarativo ex art. 1124 Cc), por la extrapolación de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en los casos de supresión de los pactos de ejecución por la vía del procedimiento especial de ejecución hipotecaria o por la vía de la venta extrajudicial, cuando se plantea la cuestión de la posible inscripción parcial de la hipoteca, con exclusión de dichos pactos, cuando los mismos no cumplen con las exigencias de fijación de domicilio y tasación de la finca del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En concreto, la reciente Resolución de 22 de febrero de 2019 (con cita de las anteriores de 18 de febrero y 12 y 30 de septiembre de 2014), destaca el carácter “esencial” de dichos pactos, de forma que si bien admite la posibilidad de la inscripción parcial en tales casos “ya que el acreedor puede acudir para la realización de la hipoteca al juicio ejecutivo ordinario que corresponda”, exige para ello una solicitud expresa de las partes: “para poder practicar la inscripción parcial de la hipoteca sin dichas cláusulas, se precisa solicitud expresa de las partes (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria) dado que se considera que las mismas constituyen un elemento delimitador del contenido esencial del derecho real de hipoteca, que viene constituido por la responsabilidad hipotecaria y por los procedimientos ejecutivos que le son propios”.

Y ello no sólo desde el punto de vista del acreedor, pues, como señala la citada Resolución, debe recordarse que la utilización de tales procedimientos especiales, aunque su uso sea potestativo por parte del acreedor, no le es indiferente a la parte prestataria ya que, tratándose de su vivienda habitual, en los mismos goza, si el importe del remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante (artículos 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129.2.h) de la Ley Hipotecaria), de unos derechos de quita y participación en las ganancias de la venta posterior de la finca (si se hubiera rematado o adjudicado al acreedor) que carece en el resto de los procedimientos y que le pudo llevar a consentir el pacto. Derechos de los que cuales carecería en el caso de inscripción parcial”.

Así lo considera también el prof. Pantaleón[127], que atribuye a la sentencia de la Gran Sala de 26 de marzo de 2019 un efecto de “mutación de la “excepción Kásler” por remisión a la Sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012 (hablando por ello ahora no de “doctrina Kásler” sino de “doctrina Kásler-Abanca”), destacando que de esta sentencia se desprende la idea de que “la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato. Añade a ello su opinión de que “la Gran Sala del TJUE ha llegado a convencerse de que, no solo no cabe descartar que los Jueces y Tribunales españoles vengan a concluir que el contrato no puede subsistir sin integración, sino que es incluso lo probable: de otro modo, la Gran Sala habría acogido sencillamente las Conclusiones del Abogado General. Yo también lo considero probable, pues me inclino decididamente a pensar que, en los contratos sintagmáticos (sic) de larga duración, es Derecho dispositivo fuerte (que requiere, para ser excluido, un pacto expreso) que cada parte tenga la facultad de no permanecer vinculada, cuando el incumplimiento de la otra haya hecho ya inexigible, conforme a la buena fe, el mantenimiento de la vinculación contractual”.

Recuérdese que, como señalamos “supra”, el principio de seguridad jurídica de las actividades económicas, como criterio que también se ha de tomar en cuenta en la apreciación sobre la subsistencia de los contratos aquejados de la presencia de cláusulas abusivas desde un enfoque objetivo, fue reiterado por el TJUE en su Sentencia de 30 de mayo de 2013: “Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, el Tribunal de Justicia ha estimado que tanto el texto del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición[128]”.

En este contexto no resulta inoportuna la pregunta que formula el prof. Guilarte sobre si puede subsistir el contrato de préstamo hipotecario o si aún subsistiendo respeta el principio del equilibrio contractual “un  contrato sin posibilidad de percibir intereses moratorios, sin facultad de resolución ante los impagos parciales –sean los que sean– y en el que, sin posibilidad de utilizar el juicio sumario del art. 693.II LEC”[129]. El mismo autor contesta a la pregunta con una negativa: “Creo que desde la perspectiva de la STJUE, que explícitamente se remite a la STJUE de 15 de marzo de 2012 y que se encierra en lo que el Prof. Pantaleón denomina doctrina Kásler-Abanca, el mutilado contrato no podría persistir”.

En esta línea Martín Fabra[130] cree que ha habido un cambio en la doctrina “Kásler” si bien de forma encubierta, afirmando que el Tribunal intenta aparentar artificiosamente que no está modificando su doctrina sobre la posibilidad de integración de cláusulas abusivas, pero evidentemente lo hace. Y creo que lo quiere aparentar para que esta sentencia no sirva como ejemplo de una modificación o derogación sobre su doctrina anterior sobre la no integración de una cláusula abusiva, porque en realidad la doctrina de la STJUE comentada ha sido emitida para resolver un caso muy particular del ordenamiento jurídico español. Considero, pues, que el TJUE está avalando la doctrina del TS, lo que, por cierto, ya ha hecho con anterioridad con la doctrina de la moderación de una cláusula de intereses de demora declarada abusiva (STJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17)”.

 

9. La exposición del deudor a consecuencias perjudiciales por deterioro de su posición procesal (en caso de resolución del préstamo hipotecario por la vía del artículo 1124 del Código civil).

9.1. Interpretación literal versus interpretación finalista de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.

Si se hace una interpretación literal y lineal de la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019 nos encontraríamos con que, según lo expuesto aisladamente en su apartado 63, si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible”[131].

Ciertamente la “traducción” o equivalencia por “nulidad” que se ha hecho en nuestro Derecho de la expresión “no vincularán al consumidor” con referencia a las cláusulas abusivas no es totalmente correcta (si entendemos la nulidad, como nulidad de pleno derecho o absoluta, automática e insubsanable), en la medida en que la ineficacia de la estipulación abusiva no deriva sólo de su abusividad, sino también de la conformidad del consumidor con dicha ineficacia, a la que puede renunciar o de la que puede desistir, como ha afirmado en diversas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y reitera de nuevo en la sentencia de 26 de marzo de 2019.

En este punto hay que distinguir una doble hipótesis según que la apreciación de la abusividad en sede de procedimientos de ejecución hipotecaria la realice el juzgado de oficio (ex art. 552 LEC, o en cualquier otro momento del procedimiento en que cuente con los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ex. sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus y sentencia del TC de 28 de febrero de 2019), o bien dicha apreciación y pronunciamiento de abusividad se produzca como consecuencia de un incidente de oposición promovido por el deudor ejecutado (ex. art. 695.4ª LEC). En el primer caso, parece obligado abrir un trámite de audiencia a fin de recabar la conformidad del deudor al sobreseimiento del procedimiento de ejecución.  En el segundo caso, dicho trámite es innecesario pues es el propio deudor ejecutado el que impugna la cláusula de vencimiento anticipado lo que presupone su voluntad activa en contra de la continuación del procedimiento, toda vez que conforme al artículo 695.3, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “de estimarse la causa 4.ª  [la relativa a la abusividad de la cláusula], se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución”.

Ahora bien, si en lugar de hacer una interpretación meramente literalista de la reiterada sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019, se aborda su exégesis desde una perspectiva finalista, se comprenderá que la prohibición de integración del contrato mediante la aplicación de una norma legal que sustituya la cláusula anulada no requiere en rigor de un doble requisito de obligado cumplimiento simultáneo (imposibilidad jurídica de subsistencia del contrato, por un lado, y exposición del consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, por otro), sino sólo este segundo requisito. De forma que existiendo dicha exposición a consecuencias especialmente perjudiciales la “precondición” de la imposibilidad jurídica de subsistencia del contrato decae.

Dicho de otro modo: la finalidad tuitiva de la Directiva respecto del consumidor y la adopción de un estándar elevado de protección del mismo, constituye un principio rector de la interpretación de la propia Directiva, de forma que la evitación al consumidor de consecuencias perjudiciales es el valor y la finalidad última que ha de satisfacerse[132]. Y para el logro de tal finalidad la solución legal inducida por la Directiva deberá ser la del mantenimiento del contrato, si tal subsistencia es posible jurídicamente (lo que dependerá de la naturaleza de la cláusula anulada, en función de que se trate o no de un elemento esencial del contrato [134]), mantenimiento o conservación del contrato que podrá tener lugar con o sin integración del mismo por aplicación de una norma legal que sustituya la cláusula anulada, en función de cuál de estas opciones resulte menos perjudicial o más favorable al consumidor.

Desde esta perspectiva, resultaría absurdo que se optase por la nulidad total del contrato, en caso de que la mejor opción para el consumidor fuese la de mantener el contrato e integrarlo con aplicación de la norma legal (supletoria). En el caso concreto de un préstamo personal (no garantizado con hipoteca), la preferencia por la segunda opción es clara (conservación del contrato con integración mediante la aplicación de una norma legal que permita colmar la laguna contractual creada por la nulidad de la clausula), pues, como destaca la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019, la “anulación total del contrato tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca”[135].  

Pero obsérvese que el mismo razonamiento (en cuanto al objetivo de la evitación de consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor) cabe hacer en la hipótesis de que siendo posible conservar el contrato, por ser viable jurídicamente su subsistencia, resulte más favorable al consumidor dicha conservación con integración del contrato mediante la aplicación de una norma legal (supletoria[136]) que la conservación sin la cláusula nula por abusividad y sin la integración mediante aplicación judicial de una norma legal (supletoria). Ciertamente este razonamiento puede resultar chocante por “contra intuitivo”, pues en principio, con carácter general, la aplicación de una norma supletoria daría lugar a una suerte de moderación o reducción conservadora de la cláusula abusiva, en contra de la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia contraria a dicha moderación judicial o reducción conservadora, como ya se ha indicado (como podría ser el caso de la sustitución de una clausula de intereses de demora por una norma legal supletoria que los fije en defecto de pacto[137] – en una porcentaje siempre superior a los intereses remuneratorios -), pues si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad “contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales”[138].

9.2. La pérdida de las ventajas procesales del deudor en caso de resolución del contrato de préstamo hipotecario en procedimiento declarativo y posterior ejecución de sentencia firme.

Pero siendo lo antes expuesto cierto en términos generales, no lo es en términos absolutos. En el caso concreto de la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 (y también en el auto de 8 de febrero de 2017 de planteamiento de la cuestión prejudicial C-70/17), el consumidor se puede ver expuesto a consecuencias perjudiciales en caso de sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria, pues su consecuencia sería dejar expedito al acreedor el camino del juicio declarativo para pedir la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, con restitución recíproca de las prestaciones, o el cumplimiento forzoso del contrato, con exigencia de todas las cantidades pendientes de pago y sus correspondientes intereses, conforme al artículo 1124 del Código civil. De forma que la sentencia firme dictada en el procedimiento declarativo en que se ejercitase tal acción podría ser objeto de ejecución, en la que se podrán embragar y subastar todos los bienes del deudor, incluyendo  su vivienda habitual.

Procedimiento de ejecución ordinario en el que el deudor pierde diversas ventajas procesales incorporadas a la legislación española desde la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ventajas que están previstas exclusivamente para el consumidor en el marco del proceso especial de ejecución hipotecaria, y que el auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 resume en las siguientes (para el caso de hipoteca sobre vivienda habitual)[139]: “-El deudor podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad debida hasta esa fecha. – Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor. -Se prevé una limitación del cálculo de las costas procesales en función únicamente de las cuotas del préstamo atrasadas, en caso de enervación de la acción ejecutiva hipotecaria. – El precio a efectos de subasta no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación”.

A la pérdida de estas ventajas procesales, hay que sumar los perjuicios que se derivaría de la previsible acumulación de condenas al pago de las costas procesales en la fase declarativa y en la ejecutiva, y un incremento de los intereses de demora procesales por el tiempo de duración del procedimiento. Incluso en el supuesto hipotético de que la entidad acreedora esperase al tiempo completo de amortización pactado y no instase la resolución del contrato, la deuda por intereses de demora del deudor sería extraordinariamente cuantiosa, dados los largos plazos de amortización de estos contratos” (vid. auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017)

Este planteamiento parte de la premisa, afirmada por el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, de que en el ordenamiento jurídico español se permite la posibilidad de que “un acreedor pueda reclamar la totalidad de lo debido, cuando el deudor haya incumplido lo pactado sobre el pago aplazado, en cuyo caso el acreedor puede instar la resolución del contrato, con restitución recíproca de las prestaciones (art. 1124 del Código Civil, ya citado)”. A su vez, añade el Alto tribunal, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre y cuando se haya pactado expresamente. Dice este último precepto: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo”.

Pues bien, en este concreto extremo es donde se produce la discrepancia sobre la interpretación sobre nuestro ordenamiento jurídico por parte del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona, que niega la posibilidad de que en un contrato de préstamo pueda el acreedor ejercitar la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código civil, pues este precepto se refiere a las obligaciones recíprocas, y el préstamo mutuo es un contrato unilateral y real, citando a tal efecto jurisprudencia del propio Tribunal Supremo.

9.3. La viabilidad jurídica del ejercicio de la acción resolutoria ex artículo 1124 del Código civil en el caso de los préstamos hipotecarios. Las objeciones del auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona.

En concreto, el citado Juzgado en su auto de 30 de marzo de 2017 objeta la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, contenida en las sentencias reiteradamente citadas, según la cual un órgano jurisdiccional que conoce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria y que aprecie que este procedimiento se basa en una cláusula abusiva que, en particular, permite el vencimiento anticipado del contrato de préstamo en caso de impago de una mensualidad, debe continuar dicho procedimiento en lugar de acordar el sobreseimiento de la ejecución en virtud del artículo 695, apartados 1 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, remplazando para ello tal cláusula por la regla establecida en el artículo 693, apartado 2, de la misma ley, en versión posterior a la firma del contrato de préstamo hipotecario mencionado (introducida por la Ley 1/2013), la cual permite el vencimiento anticipado del préstamo en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, por considerar el Tribunal Supremo que ello supone una alternativa preferible para el consumidor a la de la resolución del contrato de préstamo hipotecario conforme al artículo 1124 del Código civil, y la posterior ejecución de la sentencia firme que declare tal resolución, alternativa que sería la acogida por el banco acreedor en caso de sobreseimiento del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, conforme a lo ya señalado “supra”.

Ventajas del sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria: el aplazamiento temporal del lanzamiento.

El Juzgado de Barcelona objeta dicha jurisprudencia cuestionando tanto la concurrencia del doble requisito exigido por el Tribunal de Justicia examinado anteriormente (la imposibilidad de subsistencia del contrato – determinando su anulación total -, y la generación de efectos perjudiciales para el consumidor derivados de tal anulación), como de la viabilidad de la aplicación en estos casos del mecanismo de integración por aplicación de una norma legal supletoria.

En cuanto al requisito de la anulación del contrato en su totalidad, ya nos hemos referido anteriormente a este extremo. Que no existe un supuesto de nulidad total del contrato resulta igualmente del hecho de que el propio Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017 de planteamiento de la cuestión prejudicial no se refiere en ningún momento al ejercicio de una acción de nulidad del contrato, sino de resolución del mismo por causa de incumplimiento (con apoyo en el art. 1124 Cc y no en los arts. 1300 a 1303 Cc). Lo que sucede en el presente caso de un préstamo mutuo es que las consecuencias para el consumidor tanto de la nulidad total como de la resolución vienen a ser, en lo esencial, similares en cuanto al efecto sustancial de imponerle la obligación, inmediatamente exigible, del pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón le penalizaría a este más que al prestamista (según el razonamiento del TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019[143]). En efecto, según el párrafo segundo del artículo 1124 del Código civil “El perjudicado [en este caso el acreedor] podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarmiento de daños y abono de interés en ambos casos”.

No obstante ello, el Juzgado de Barcelona cuestiona que el procedimiento de ejecución hipotecaria sea más ventajoso que la resolución judicial por dos órdenes de motivos. El primero es de carácter práctico: entiende que exigiendo una previa sentencia declarativa de la resolución y una ejecución ordinaria posterior de esta última “el consumidor podría, en la práctica, ganar tiempo y evitar momentáneamente que le lancen de su vivienda”. Ciertamente es ésta una razón de orden práctico de peso que debe ser tomada en consideración. Ahora bien, dicho argumento ha de ponderarse con el conjunto de consecuencias que se derivarán de optar por la citada vía del sobreseimiento, y que cita el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, expuestas “supra” (notable incremento de los intereses de demora, incremento de las costas procesales, etc). A ello ha de añadirse que el auto del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona no tiene en cuenta que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, estableció la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios por ejecución hipotecaria de las familias en situación de riesgo de exclusión. Este plazo  de suspensión de dos años fue ampliado a cuatro, en virtud de una modificación introducida en la redacción originaria del artículo 1.1 de la Ley 1/2013 por el artículo 3 de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, y nuevamente ampliado por el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, que da nueva redacción al artículo 1 de la citada Ley 1/2013, conforme a cuya redacción vigente “Hasta transcurridos siete años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo”.

Durante ese plazo (siete años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013), el ejecutado situado en el umbral de exclusión[144] , conforme al párrafo segundo del mismo precepto, “podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código”.

Por tanto, este primer el argumento de orden práctico alegado en el auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona decae, pues obvia que conforme al régimen legal reseñado, durante el plazo de siete años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013 están suspendidos los lanzamientos o desalojos de vivienda por causa de ejecución hipotecaria en el caso de los deudores en situación de vulnerabilidad, en los términos señalados.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación del artículo 1124 del Código civil en los contratos de préstamos.

El segundo argumento empleado por el auto del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona en contra de los razonamientos del Tribunal Supremo sobre la conveniencia, para el consumidor, de no sobreseer el procedimiento de ejecución hipotecaria, es que un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la redacción del artículo 1124 del Código Civil pone de manifiesto, …, que, en el caso de préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda, es relativamente probable que la acción declarativa basada en el artículo 1124 del Código Civil sea desestimada porque este artículo no es aplicable a los contratos de préstamo. Incluso en caso de que se admitiera la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo, … no cabe descartar que no prospere la acción de resolución cuando el órgano jurisdiccional considere justificado conceder un plazo al deudor, tal como permite expresamente este artículo”.

Esta tesis (inaplicación del artículo 1124 del Código civil a los contratos de préstamos), sin embargo, no puede sostenerse actualmente pues las dudas que pudieran existir con arreglo a los precedentes de sentencias anteriores, han sido despejadas recientemente por el propio Tribunal Supremo en su reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil 432/2018, de 11 de julio, en que se zanjan tales dudas, fijando la siguiente doctrina legal favorable a la aplicación del citado precepto a los préstamos mutuos en que se haya pactado el pago de intereses a cargo del prestatario. Así aclara el Alto Tribunal que el “El artículo 1124 del Código civil refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. … En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada./Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible”.

Pero a continuación añade el Tribunal que “La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). … En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

…. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario”.

  Sentado lo anterior, decae el argumento del auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Barcelona de no ser aplicable el artículo 1124 del Código civil al préstamo en que se haya fijado la obligación del pago de intereses remuneratorios a cargo del prestatario, como sucede en el caso de los préstamos objeto de los litigios principales que dieron lugar a las cuestiones prejudiciales resueltas por la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2017.

  Subsidiariamente afirma el citado auto del Juzgado de Barcelona que, incluso si se admite la aplicación del artículo 1124 del Código civil a los contratos de préstamo, no puede descartarse que “no prospere la acción resolutoria cuando el órgano jurisdiccional considere justificado conceder un plazo al deudor, tal y como permite expresamente este artículo”.

Ciertamente el citado precepto señala en su párrafo tercero que “El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”. Ahora bien, esta posibilidad no excluye el hecho de que la regla general prevista en la norma es la de la resolución, y que la vía de excepción indicada exige alegar y probar que concurren las citadas “causas justificadas” que autoricen señalar un plazo adicional para el cumplimiento. En todo caso, admitiendo como plausible la interpretación conforme a la cual la resolución requiere que el incumplimiento sea grave en cuanto a la cuantía y duración del incumplimiento (gravedad que en caso de no concurrir podría justificar el señalamiento de un plazo adicional para el cumplimiento), en la actualidad parece difícil objetar que el artículo 24 de la reciente Ley 5/2019, de 19 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y la nueva redacción dada al artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aquella, no puedan constituir cánones interpretativos válidos a los efectos de orientar la aplicación del artículo 1124 del Código civil en cuanto al número de cuotas o mensualidades impagadas (o porcentajes del capital impagado), de forma que una vez acumulados dichos impagos la posibilidad de conceder nuevo plazo al deudor se reduce sensiblemente.

9.4. La integración del contrato de préstamo por medio de la aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como se ha dicho, el auto remisión de la cuestión prejudicial C-179/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona cuestiona también la posibilidad de aplicar el mecanismo subsanatorio de la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado por medio de la aplicación supletoria del artículo 693.2 de la Ley procesal civil, cuestionamiento que basa en el siguiente razonamiento: suponiendo que pueda recurrirse en abstracto a la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario, la existencia de un convenio entre las partes es un requisito fundamental impuesto por esta disposición para su aplicación. Estima que, en el asunto del que conoce, ciertamente existía tal convenio al tiempo de la firma del contrato de préstamo hipotecario, pero precisamente dicho convenio ha sido declarado abusivo y nulo”.

No le falta parte de razón al citado órgano judicial remitente en cuanto a este planteamiento, aun cuando pueda parecer paradójico el argumento. Si conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en las condiciones que ya hemos analizado, cabe subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional” (cfr. sentencia TJUE de 30 de abril de 2014, as. Kásler[147]), puede parecer contradictorio afirmar, como hace el auto del Juzgado de Barcelona, que no quepa la aplicación de la norma supletorio por la nulidad del convenio, pues es precisamente la nulidad por abusividad de la estipulación (en este caso la de vencimiento anticipado) la que permite acudir a la norma supletoria. Lo que sucede es que no hay en rigor contradicción pues, como ya se ha señalado más arriba, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es una norma dispositiva, y por tanto de aplicación supletoria, sino autorizatoria (inspiradora del pacto, en la terminología del TJUE[148]).

Este tema fue certeramente advertido por el Abogado General M. Szpunar en sus conclusiones del 13 de septiembre de 2018 al señalar  que “En lo que atañe a la aplicación del artículo 693, apartado 2, de la LEC, del auto de remisión del Tribunal Supremo no se desprende que esa disposición revista carácter supletorio. En efecto, la simple lectura de dicha disposición permite constatar que para su aplicación se requiere un pacto expreso entre las partes y, en consecuencia, la citada disposición no puede aplicarse sin dicho pacto. En cambio, el Tribunal Supremo alude a la posibilidad de aplicar esa disposición «supletoriamente» sin pronunciarse sobre su carácter supletorio. En todo caso, incumbe al juez nacional apreciar si tal disposición tiene o no carácter supletorio” [149]. Como señalamos más arriba, a diferencia de las normas imperativas que no admiten el “pactum contra legem”, y se aplican en todo caso; en el caso de las dispositivas sí se admiten dichos pactos (en tanto no atenten contra otras normas imperativas, la moral ni el orden público), y sólo en caso de que no exista pacto se aplican supletoriamente.

En el caso de las normas autorizatorias tampoco se admite el “pactum contra legem”, pero sí el “pactum secundum legem”, pues es la ley la que define directamente tanto la tipología del supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, delegando en la autonomía de la voluntad de las partes la decisión sobre si se aplica o no a un contrato o negocio jurídico concreto dicho pacto (con sujeción a la definición del supuesto de hecho y a la consecuencia jurídica determinada por la norma). Pero sin el pacto no se aplica subsidiariamente la norma autorizatoria, que no es de aplicación supletoria por no ser en rigor dispositiva.

La paradoja real surge, al trasladar el mecanismo de la subsanación de una clausula previamente declarada abusiva por medio de la aplicación supletoria de una norma autorizatoria, al observar que la aplicación de la norma podría dar como resultado exactamente el mismo que el resultante de la aplicación de la clausula supuestamente abusiva, pues el contenido material de la norma autorizatoria, si el pacto se atuvo a su contenido (como ocurre en el caso de los litigios principales), es el mismo. Lo que sucede en los casos a que se refieren estos litigios principales es que el contenido material de la citada norma autorizatoria (art. 693.2 LEC) ha cambiado por obra del legislador (ex Ley 1/2013, de 14 de mayo, mejorando parcialmente la posición del deudor al exigir como elemento del pacto tipificado que se autoriza que se hayan impagado al menos tres cuotas mensuales), que precipitadamente modificó la redacción de aquel precepto como si la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013 no se refiriese a una cláusula contractual sino a un precepto legal, lo que no era el caso. A diferencia de otros contenidos de la citada sentencia (por ejemplo el relativo a las referencias que en materia de medidas cautelares hace al art. 131 LH), en lo tocante al tema del vencimiento anticipado lo cuestionado no era la norma procesal sino la clausula contractual. Y por este hecho particular (reforma legal sobrevenida que mejora parcialmente la posición del deudor), en el presente caso la sustitución de la clausula por la norma autorizatoria, aplicada supletoriamente de forma contradictoria con su propia naturaleza (no dispositiva), no es el mismo.

En todo caso, a pesar de las indudables dificultades dogmáticas señaladas, el Tribunal de Justicia de la UE en su comentada sentencia de 26 de marzo de 2019 avala la posibilidad de extender el mecanismo de subsanación de las cláusulas nulas por abusivas mediante la aplicación de normas legales (aprobadas con posterioridad a la fecha de celebración del contrato), si bien evitando referirse a ellas como normas dispositivas o supletorias. Se trata de una interpretación teleológica que atiende al objetivo final que no es otro que la evitación al consumidor de efectos perjudiciales por la aplicación de una medida que tiene precisamente una finalidad  tuitiva y de protección del consumidor.

10. ¿Cuál es la solución final?

A la vista de todo ello, cabe plantearse cual haya de ser la solución final aplicable en supuestos como los analizados en los litigios principales a que se refieren las cuestiones prejudiciales C-70/17 y C-179/17 teniendo en cuenta que: 1º no cabe afirmar que la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado examinadas provoque necesariamente la nulidad total de los préstamos hipotecarios (si bien esto no excluye necesariamente que no pueda entenderse que “la finalidad y la naturaleza jurídica del contrato” queda alterada por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado en contratos de préstamo hipotecario a largo plazo)[150]; 2º el mantenimiento del contrato sin la clausula de vencimiento anticipado y sin integración del contrato por medio de la aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede generar al consumidor mayores perjuicios que la conservación del contrato integrado por la citada disposición (lo que puede depender de las particulares circunstancias de cada caso concreto[151]).

La respuesta literal del Tribunal de Justicia en la parte dispositiva de su sentencia de 26 de marzo de 2019 es que los artículos 6 y 7 de la Directiva no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”. Ahora bien, como la única hipótesis que contempla (que el contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir en caso de supresión de la clausula abusiva) no parece plausible en el presente caso con arreglo al Derecho español (a reserva de lo que luego se dirá), habría que acudir, más allá de la parte dispositiva de la sentencia, a sus fundamentos jurídicos, en concreto a su apartado 63, en el que para la hipótesis de que los órganos jurisdiccionales remitentes lleguen a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas, “deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria”.

Por tanto, de una lectura literal de la sentencia del Tribunal de Justicia resultaría, al menos en una primera apariencia, que la misma nuevamente aboca a una modificación en la regulación de la tramitación de los procedimientos de ejecución hipotecaria en España, de forma que una vez constatada por el órgano judicial ante el que se siga el procedimiento de ejecución el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado, tratándose de un supuesto excluido del ámbito de aplicación material y temporal de la nueva Ley 5/2019, de 19 de marzo, reguladora de los contratos de créditos inmobiliarios (vid. art. 2 y disposición transitoria primera, apartado 4), dicho órgano judicial antes de decidir sobre el sobreseimiento o continuidad del procedimiento de ejecución habrá de abrir un trámite de audiencia para recabar el criterio del deudor ejecutado sobre tal extremo. Incumbirá al deudor y al letrado que tenga asumida su defensa y asesoramiento ponderar el conjunto de las circunstancias del caso para valorar cual de las alternativas posibles (continuidad del procedimiento de ejecución por la vía del procedimiento hipotecario especial, o sobreseimiento con las consecuencias ya examinadas) resulta más favorable o menos perjudicial para el consumidor.

Así parece apuntarlo también el prof. Guilarte Zapatero[155], al plantear la necesidad de completar el régimen transitorio de la Ley 5/2019, de 19 de marzo, sobre contratos de crédito inmobiliario, contemplando la situación de las ejecuciones en curso y suspendidas a la fecha de su entrada en vigor, “a cuyos efectos pudiera ser oportuno dar un trámite alegatorio a las partes a la vista de lo cual el Tribunal pueda decidir el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por no adecuarse a la nueva regulación del vencimiento anticipado, caso de que así fuera. Y ello, sin perjuicio de su ulterior planteamiento conforme a las nuevas pautas legales…”.

Sin embargo, como hemos visto por extenso más arriba, no es ésta la única lectura posible de la sentencia. De forma que bien podría ocurrir que nuestro Tribunal Supremo entendiera que la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 sienta la doctrina de que el contrato de préstamo hipotecario, aún pudiendo subsistir conforme a nuestro Derecho interno, sin embargo, con arreglo a las pautas de la reformulada doctrina “Kásler-Abanca”[157], queda alterado en cuanto a su “finalidad y naturaleza jurídica”, de forma y en grado tal que, conforme a un enfoque objetivo, pueda suponerse que las partes, con arreglo a su voluntad común, real o hipotética, no habrían firmado el contrato sin la cláusula de vencimiento anticipado; o bien que dada la supresión de dicha cláusula el contenido residual del contrato, ajeno al vicio de abusividad, no refleje un equilibrio real de la posición contractual de las partes, generando un desequilibrio en términos tales que hagan excesivamente oneroso el contrato para el predisponente (y/o para el consumidor por el deterioro de su posición procesal), tema éste sobre el que pende ante el Tribunal de Justicia la contestación a otra cuestión prejudicial, en concreto la planteada por un Juzgado del 1ª Instancia de Fuenlabrada, mediante de auto de 8 de febrero de 2016[158], a cuya resolución, por tanto, acaso sea prudente esperar[159] antes de dar una respuesta definitiva al interrogante enunciado en el presente epígrafe.

 

11. Reflexión final.

En este complejo panorama parece aconsejable pararse a reflexionar sobre el tema de fondo (la situación del mercado del crédito hipotecario residencial y el derecho de acceso a una vivienda) desde una perspectiva más general. No debe olvidarse que desde que se aprobó la Ley del Mercado Hipotecario en 1981, la cual fue uno de los muchos frutos de los famosos Pactos de la Moncloa de 1977 al inicio de la transición política española, el enorme desarrollo del mercado hipotecario en España ha facilitado el acceso a la vivienda en propiedad a casi un 80% de las familias españolas, lo que es sin duda un efecto enormemente positivo. Y que como dice la propia Comisión europea en el Libro Blanco de integración de los mercados hipotecarios en Europa de 2007, los Estados miembros deben vigilar que sus procedimientos de ejecución sean ágiles y eficaces para garantizar el recobro de la deuda, pues lo contrario encarece la refinanciación de las entidades de crédito, encarecimiento que se repercute en la factura hipotecaria que pagan los deudores.

Hay que recordar que en España entre 2010 y 2018 el total del saldo vivo del crédito hipotecario se ha reducido en torno a un 20% descendiendo de unos 600.000 millones de euros a menos de 500.000 actuales[160] (y ello a pesar de los incrementos interanuales que desde hace ya varios años se viene experimentado en la nueva contratación, que no obstante no compensa los saldos amortizados). En el mismo periodo ha aumentado notablemente el diferencial que se añade a los índices de referencia en los tipos que se contratan a interés variable, estando en la actualidad de promedio próximo al 2%, lo que supone un incremento superior al 200% desde los años previos a la crisis (por mucho que en la actualidad no haya una percepción social de carestía de las hipotecas, que se debe al hecho extraordinario de que el Euribor, principal índice de referencia, está en tasas negativas (-0,11%[161]) por la política monetaria expansiva del Banco Central Europeo.

La regulación hipotecaria debe garantizar al tiempo la defensa de los consumidores frente a las cláusulas abusivas y el derecho del acreedor al cobro de lo debido. En definitiva se debe lograr un sistema equilibrado en el que no exista indefensión por parte del consumidor, ni tampoco una regulación que garantice el derecho de defensa de éste a costa de hacer insegura la garantía hipotecaria. Como afirma el Abogado general Nils Walh en sus recientes conclusiones de 21 de marzo de 2018 (asunto Bankia vs Marí Merino y otros) “toda la legislación de la Unión se caracteriza por la tensión existente entre los estímulos proporcionados a los consumidores, por un lado, y a los empresarios, por otro … Mientras que un elevado nivel de protección alienta a los consumidores, demasiada “burocracia” más bien disuade a las empresas”.

Y en la búsqueda de este difícil equilibrio es esencial que la jurisprudencia comunitaria y nacional pondere las consecuencias de sus decisiones y analice en profundidad la armonía del conjunto de intereses en juego. Evidentemente no es lo mismo anular una cláusula de sumisión a fuero en un contrato de compraventa a plazos de una enciclopedia (asunto del Grupo editorial Salvat, primera cuestión prejudicial española sobre la Directiva de 1993), que estimar nulas todas las cláusulas de vencimiento anticipado incorporadas en los contratos de préstamos hipotecarios (aún ajustadas a los términos de la ley vigente en el momento en que se contrataron). Si el objetivo final es la defensa y protección de los derechos e intereses de los consumidores, y la mayor uniformidad jurídica en el mercado interior como requisito para una más eficaz competencia entre los oferentes y empresarios (así resulta del preámbulo de la Directiva 93/13) es preciso no perder de vista la correlación que describe el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017 entre la eficacia de la garantía hipotecaria y el menor precio que para el consumidor tiene la financiación hipotecaria (préstamos garantizados con hipoteca) respecto a los préstamos personales, hasta el punto de que, según los datos estadísticos del Banco de España citados en dicho auto, el tipo de interés medio aplicado a las operaciones de crédito al consumo en diciembre de 2015 fue del 9,1%, frente al 1,7% de las operaciones hipotecarias. Es decir, la garantía hipotecaria reduce hasta cinco veces el coste de la financiación del consumidor. Y ello por no citar la ampliación de los plazos de amortización que se prolongan en los préstamos hipotecarios en relación con los personales en una proporción similar. Preservar estas ventajas para el consumidor, y al mismo tiempo preservar también un régimen de protección eficaz frente a las cláusulas abusivas es el reto. Si se consigue lo segundo sacrificando el primer objetivo probablemente el resultado final sería contraproducente.

Todo esto es extraordinariamente importante. Se dice, con razón, que una sociedad avanzada debe generar recursos con criterios de eficiencia y repartirlos con criterios de justicia. Pues bien, esto es precisamente lo que hace el crédito hipotecario que constituye un importante instrumento jurídico-financiero para distribuir intrageneracionalmente los recursos al permitir al deudor disponer anticipadamente de sus rentas futuras, a cargo de anticipos de rentas excedentes procedentes de depositantes o inversores en títulos hipotecarios, a cambio de la correspondiente remuneración en forma de intereses. Conseguir que esto siga siendo así, con un mercado fuerte y transparente, y con un régimen de protección al consumidor y de competencia entre los operadores del mercado igualmente fuerte es el objetivo que no debe nunca perderse de vista evitando posiciones e interpretaciones que puedan terminar teniendo resultados contrarios a los pretendidos.


NOTAS:

[1][1] Como verá el lector, hay en este artículo dos breves citas a Modestino y a Bauman. El subtítulo del artículo constituye un pequeño homenaje a ambos y una metáfora sobre el grado de incertidumbre y transitoriedad de las soluciones jurídicas que aqueja al Derecho actual.

[2] La única excepción a esta línea jurisprudencial fue la Sentencia de la Sala primera del Alto Tribunal de 27 de marzo de 1999, en base a una controvertida argumentación que, por la vía de la interpretación de los artículos 127 y 135 de la Ley Hipotecaria, llega a la conclusión de afirmar que tales pactos de vencimiento anticipado son verdaderas condiciones resolutorias y que constituyen estipulaciones contrarias a las leyes y, por tanto, nulas ex artículo 6 del Código civil. Esta sentencia recibió críticas doctrinales respecto a su afirmación indiscriminada de la nulidad de tales pactos, contraria a una abundante doctrina científica y jurisprudencia registral que limitaban dicha tacha de nulidad a algunos supuestos concretos de pactos de vencimiento anticipado tras su estudio casuístico (por atribuir facultades unilaterales de resolución del contrato al prestamista, por ir en contra de la libertad de circulación de los bienes inmuebles o de ciertas normas procesales imperativas, etc).

[3] Recaída en resolución de consulta formulada por la Asociación Hipotecaria Española formulada el 28 de junio de 1999.

[4] Ex arts. 18 y 38 de la Ley Hipotecaria.

[5] Vid. introducción del libro de Antonio Martínez Lafuente “Fuentes del ordenamiento jurídico europeo y recurso prejudicial”, Fundación Registral, 2016.

[6] véanse las sentencias de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02 (LA LEY 80404/2004), Rec. p. I-3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37).

[7] Apartado 68.

[8][8] Apartado 73.

[9] Vid. apartado 66.

[10] En el mismo sentido vid. sentencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016.

[11] Sentencia de 30 de abril de 2014 (C‑26/13).

[12] Conforme al cual El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”.

[16] El magistrado Javier Orduña Moreno.

[17] Por referirse a la conformidad con el Derecho comunitario de una sentencia previa, se ha utilizado en alguna ocasión la expresión de “cuestión postjudicial” para aludir a esta petición de decisión prejudicial.

[18] Vencidas conforme al cuadro de amortización del préstamo, no las no vencidas conforme a dicho cuadro.

[20] En su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

[21] En rigor, a pesar de que el Tribunal Supremo habla reiteradamente en este contexto de “disposición supletoria” el artículo 693.2 LEC no tiene dicho carácter, como con acierto, en mi opinión, sostiene en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018, el abogado general Sr. Szpunar.

[23] Vid. Vid las conclusiones de la Abogado General Sra. Verica Trstenjak de 30 de junio de 2009 en el Asunto C-101/08 y la jurisprudencia allí citada:  “71. Han sido reconocidos como principios generales del Derecho importantes principios del Estado de Derecho, como el de proporcionalidad, claridad jurídica (31) o el derecho a una tutela judicial efectiva. A esta categoría pertenecen también diversos principios generales de buena administración, como el principio de la protección de la confianza legítima, (33) el principio non bis in idem, (34) el derecho de defensa, (35) también en forma de oportunidad para manifestarse en medidas restrictivas, (36) el deber de motivación de actos jurídicos (37) o el principio de investigación de oficio. (38) Asimismo, entra en esa categoría el principio de «fuerza mayor». (39) Pero también se pueden encontrar principios que no son extraños al Derecho de los contratos, como el principio general del Derecho pacta sunt servanda, (40) o el principio rebus sic stantibus. (41)

[27] Principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán (Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (asunto Lemmerz-Werk), constituye un principio general del Derecho Comunitario.

[28] Apartado 47. Asunto C-397/11, Erika Jőrös. Vid. en el mismo sentido la sentencia de 15 de marzo de 2012, en el asunto C-453/10, Pereničová-Perenič.

[29] Vid. igualmente en sentido no concluyente la STJUE de 21 de enero de 2015. De hecho la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 abandona dicha afirmación y, como veremos, remite a la apreciación de los tribunales remitentes la determinación de cual es la vía procesal más favorable para el deudor.

[30] Vid. apartado 63.

[31] En concreto se trata de las cuestiones C-92/16, planteada en febrero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuenlabrada, y la C-167/16,  planteada en marzo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santander.

[32] Las cifras citadas van desde los 17.000 a los 80.000 procedimientos.

[33] Este es el caso de Senés Montilla, C., en su trabajo “La adaptación a la normativa europea del vencimiento anticipado” ) publicado en Adaptación del Derecho Procesal español a la normativa europea y a su interpretación por los tribunales, Jiménez Conde, Dir, Fuentes Soriano/González Cano, Coords., Tirant lo Blanch, Valencia, 2018).

[34] Retroactividad que cabe calificar en este caso de grado medio o impropia en la medida en que se prevé la aplicación de la nueva ley a situaciones jurídicas que aún no se han agotado en sus efectos, aunque se hubiesen iniciado con la vigencia de la ley ya derogada.

[35] El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona.

[36] La cláusula en concreto era del siguiente tenor literal:

«6 bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito.

La Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la [LEC]. […]»

[37] El tenor literal de la cláusula era el siguiente:

«No obstante el plazo estipulado de duración del presente contrato, la Caja acreedora podrá dar por vencido el préstamo, considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda en su totalidad [entre otros supuestos] por la falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula [relativa a la amortización]

[38] En particular su sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank (C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13.

[39] En su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario.

[40] Mediante su auto de 30 de marzo de 2017.

[41] Vid. auto de 8 de febrero de 2017.

[42] Vid. apartados 58 a 61 de las conclusiones.

[43] Según expresión que ha hecho fortuna.

[44] Fundación Registral, 2017.

[45] Vid. sentencias de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C‑62/14, EU:C:2015:400, apartado 25, y de 20 de diciembre de 2017, Global Starnet, C‑322/16, apartado 17.

[46] Vid. apartado 48.

[47] Vid, en particular, la sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C‑484/08, apartado 27 y jurisprudencia citada.

[48] Vid. en el mismo sentido la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421-14 (Banco Primus).

[50] Es más, en el Derecho español existe una posibilidad – inexistente en el Derecho comparado -, cual es la subrogación de otra entidad financiera en la posición del acreedor inicial sin necesidad de recabar el consentimiento de este último, en virtud de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogaciones y modificaciones de préstamos hipotecarios con la subsiguiente posibilidad de modificar o eliminar la cláusula abusiva del contrato mediante su novación parcial.

[52] Thomson Reuters, 2016.

[53] “Legis virtus haec est: imperare, vetere, permittere, punire”, D.1, 3, 7.

[54] Uno de los cinco jurisconsultos incluidos en la Ley de Citas de Teodosio II, junto con Papiniano, Gayo, Ulpiano y Paulo, “Jurado de difuntos” cuya opinión tenía reconocida una especial autoridad.

[55] “Tractatus de legibus”, I. 14.

[56] Vid. De Castro y Bravo, F. en “Derecho civil de España”, parte primera, Ed. Cívitas, 1984, pag. 55.

[57] Como subcategoría dentro de las normas imperativas en el sentido expresado por Suarez y De Castro.

[58] Cfr. art. 1255 del Código civil.

[59]Vid. art. 693.2 LEC en su redacción original de la Ley 1/2000, de 7 de enero, vigente hasta su reforma por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

[60] Esta idea resulta también reflejada claramente en varios de los considerandos de la Directiva: “Considerando que los dos programas comunitarios de política de protección e información de los consumidores (4) hicieron hincapié en la importancia de proteger a los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas; que esta protección deberían proporcionarla las disposiciones legales y reglamentarias armonizadas a nivel comunitario o adoptadas directamente a ese nivel;Considerando que con arreglo al principio establecido en ambos programas en el título «Protección de los intereses económicos de los consumidores », los adquirientes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, en especial conta los contratos de adhesión y la exclusión abusiva de derechos esenciales en los contratos”.

[61] Vid. apartado 53.

[62] Esta misma idea resulta de forma inequívoca de las versiones inglesa y francesa del preámbulo de la Directiva 93/13. Así en la versión inglesa leemos: “Whereas the statutory or regulatory provisions of the Member States which directly or indirectly determine the terms of consumer contracts are presumed not to contain unfair terms; whereas, therefore, it does not appear to be necessary to subject the terms which reflect mandatory statutory or regulatory provisions and the principles or provisions of international conventions to which the Member States or the Community are party; whereas in that respect the wording ‘mandatory statutory or regulatory provisions’ in Article 1 (2) also covers rules which, according to the law, shall apply between the contracting parties provided that no other arrangements have been established”. Igualmente en la versión francesa la idea se expresa con la misma claridad: Considérant que les dispositions législatives ou réglementaires des États membres qui fixent, directement ou indirectement, les clauses de contrats avec les consommateurs sont censées ne pas contenir de clauses abusives; que, par conséquent, il ne s’avère pas nécessaire de soumettre aux dispositions de la présente directive les clauses qui reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives ainsi que des principes ou des dispositions de conventions internationales dont les États membres ou la Communauté sont partis; que, à cet égard, l’expression « dispositions législatives ou réglementaires impératives » figurant à l’article 1er paragraphe 2 couvre également les règles qui, selon la loi, s’appliquent entre les parties contractantes lorsqu’aucun autre arrangement n’a été convenu”.

[63] Vid. art. 4.1 del Código civil.

[64] Apartado 71. Vid en el mismo sentido las sentencias antes Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42.

[65] Apartados 53 y 54.

[66] Vid. en el mismo sentido más recientemente la sentencia del TJUE (Sala segunda) de 20 de septiembre de 2018 (asunto C-51/17 – OTP Bank Nyrt contra Emil Kiss y otro, apartado 27)

[67] Vid. apartado 51.

[70] Según datos de la Asociación Hipotecaria Española en 2010 se formalizaron 371.691 novaciones, 279.556 en 2011, 267.733 en 2012, 217.349 en 2013, 172.959 en 2014, y 143.237 en 2015.

[71] El magistrado Francisco Javier Orduña Moreno.

[73] Reseñada en la propia sentencia de 26 de marzo de 2019 (asuntos Abanca y Bankia).

[74] La redacción original del apartado segundo de este artículo establecía una facultad de moderación judicial en los siguientes términos: 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva./A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario”. Tras la reforma introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dicha facultad de moderación judicial se suprimió, quedando redactada dicha norma en los siguientes términos: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

[76] Vid. apartado 48.

[77] Vid. entre otras, en la Sentencia de 10 de octubre de 2013 (BGH III ZR 325/12 – NJW 2014, 141), del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH).

 [78] Apartados 53 y 54.

[79] Vid. sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai).

[80] A diferencia del planteamiento analítico y detallado que hacía el Abogado general M. Szpunar en sus conclusiones de 13 de septiembre sobre esta cuestión.

[81] A la misma conclusión llegaba en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018 el Abogado general Sr. M. Szpunar.

[83] Vid. comentario en la entrada https://almacendederecho.org/la-sentencia-de-la-gran-sala-del-tribunal-de-justicia-sobre-clausulas-de-vencimiento-anticipado-abusivas/.

[84] Vid. apartados 56 a 59.

[85] C‑26/13, , apartados 80, 83 y 84.

[86] Y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C‑26/13, apartados 81 y 82 y jurisprudencia citada).

[87] Vid. art. 1303 Cc: 

[88] Que el Tribunal de Justicia evita calificar de “supletoria”.

[89] Apartado 60.

[90] Sra. Verina Trstenjak (vid. conclusiones presentadas el  29 de noviembre de 2011).

[91] Vid. conclusiones 65 a 68.

[93] Vid. la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, apartado 32.

[94] Esto ha dado lugar a que se hable en algún caso de cierto confusionismo en el texto de la sentencia. 

[95]  Apartado 24.

[96] Apartado 38.

[97] Apartado 50.

[98] Apartado 37.

[99] Apartado 31.

[100] Por citar sólo las dos más relevantes mencionaremos la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; o la reciente Ley 5/2019, de 19 de marzo, de Contratos de crédito inmobiliario.

[101] No sólo en relación con los procedimientos de ejecución hipotecaria, sino también respecto del procedimiento monitorio y del procedimiento declarativo.

[102] Apartado 63.

[104] El art. 693.3 LEC, en principio en su redacción vigente al tiempo de la ejecución.

[105] Cfr. art. 117 de la Ley Hipotecaria.

[106] Cfr. arts. 126 de la Ley Hipotecaria y 1876 del Código civil.

[107] Cfr. art. 1878 del Código civil.

[108] Por citar sólo algunas de las normas de reforma citaremos las siguientes: Ley 41/2007, de 7 de diciembre; Ley 13/2009, de 3 de noviembre; Ley 1/2013, de 14 de mayo; Ley 19/2015, de 13 de julio; Ley 5/2019, de 15 de marzo. 

[109] Sobre la correlación entre regulación y precio del crédito vid, v.gr. “El Banco de España tiene claro que la nueva ley de crédito inmobiliario, que entrará en vigor el próximo 16 de junio, va a encarecer sustancialmente las hipotecas. Así lo ha manifestado esta mañana Fernando Tejada, director del departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del organismo supervisor durante su intervención en la Jornada sobre la Ley de Crédito Inmobiliario organizada por la Asociación Hipotecaria Española”

[110] Vid. nueva redacción que da al artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

[111] Vid. “Ejecución judicial sobre bienes hipotecados”, de Díaz Fraile, J.M., Centro de Estudios Registrales, 2000, págs.. 44 y siguientes.

[112] Vid. Presente y futuro de la hipoteca como instrumento de fomento del crédito en el contexto del derecho comunitario: (un proceso de reformas inacabado)”, de Díaz Fraile, J.M. en Anuario de derecho civil, Vol. 69, Nº 2, 2016, págs. 501-523.

[113] Cfr. art. 129 de la Ley Hipotecaria.

[115] Y de la expedición de la certificación de dominio y cargas prevista en el artículo 688 LEC.

[116] Así resulta de los apartados 56 a 59 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013.

[117] Vid. Díaz Fraile, J.M., “El control de las cláusulas abusivas de las hipotecas en la calificación registral y en el procedimiento de ejecución tras la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 14 de marzo de 2014”, en La Ley Unión Europea, nº 5, 2013, pags. 5-21.

[119] Cosa muy distinta es intentar paliar al máximo de lo posible las consecuencias adversas de la ejecución para el deudor de buena fe, objetivo al que se ha aplicado el legislador español durante los últimos años. De hecho esta materia desde hace unos años está en permanente estado de reforma, hasta el punto de que constituye un perfecto ejemplo del fenómeno de “legislación motorizada” de que hablaba el profesor García de Enterría en su libro “Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas”. Se trata de una manifestación más de los fenómenos sociales modernos marcados por lo temporal e inestable, como refleja el sociólogo Zygmunt Bauman en su obra “Modernidad líquida”.

[120] Vid. apartado 54 de la citada sentencia del Banco Primus.

[121] Fundamento jurídico octavo.

[122] Vid. fundamento jurídico quinto.

[123] Cfr. art. 1261 del Código civil.

[124] La constatación “empírica” de que la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no provoca la nulidad total del préstamo hipotecario resulta de la observación de la práctica forense, en la que los acreedores que han visto anulada la cláusula de vencimiento anticipado de un crédito hipotecario y sobreseído el procedimiento de ejecución hipotecaria, en numerosas ocasiones han demandado y obtenido la resolución o el vencimiento anticipado del préstamo en un proceso declarativo, lo que presupone necesariamente que el contrato que sirve de título a dicha demanda existe, es eficaz y genera obligaciones exigibles.

[126] Asunto C-453/10, Pereničová-Perenič.

[127]Ver en Almacén de Derecho.

[128] Apartado 47. Asunto C-397/11, Erika Jőrös. Vid. en el mismo sentido la sentencia de 15 de marzo de 2012, en el asunto C-453/10, Pereničová-Perenič.

[129] Ibidem nota 122.

[130] Martín Fabra, J.M., en “STJUE de 26 de marzo de 2019 sobrf vencimiento anticipado del crédito hipotecario”, en http://centrodeestudiosdeconsumo.com

[131] En este sentido, vid. también la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, apartado 71.

[132] Junto con la estimulación de la competencia y la evitación de distorsiones en la misma en el ámbito del mercado interior de los Estados miembros, como se refleja igualmente en el preámbulo de la Directiva.

[134] En el caso de la sentencia de 30 de abril de 2014,Kásler y KáslernéRábai, C‑26/13, se optó por la subsistencia del contrato, permitiendo al juez nacional subsanar la nulidad de la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, pues sin dicha cláusula (relativa al tipo de cambio de la divisa en un préstamo denominado en una divisa extranjera pero entregado en la moneda nacional y que ha de ser devuelto por el consumidor exclusivamente en la moneda nacional), el contrato no puede subsistir pues resulta imposible liquidar la deuda sin que pueda determinarse el citado tipo de cambio de la divisa..

[135] Vid. también, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C‑26/13, apartados 83 y 84.

[136] Ya veremos que, en rigor, el artículo 693.2 LEC no es norma dispositiva, ni de aplicación automática supletoria.

[137] Cfr. art. 1108 del Código civil.

[138]  Vid. sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10.

[139]  Vid. arts. 693 . 3 , 579.22 y 682.23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

[143] Razonamiento que, a su vez, toma de la sentencia de 30 de abril de 2014,Kásler y Káslerné Rábai, apartados 83 y 84).

[144] Vid. art. 1.2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

[147] Apartado 85.

[148] Cfr. Sentencia de 26 de marzo de 2019 (asuntos Abanca y Bankia) que se refiere reiteradamente al pacto de vencimiento anticipado como un pacto “inspirado” en el art. 693.2 LEC.

[149] Apartado 121.

[150] En el sentido expresado por el TJUE en la sentencia de 15 de marzo de 2012 (C-453/10).

[151] Un ejercicio analítico de distintos casos particulares, con ejemplos concretos, realiza el Abogado general M. Szpunar, en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018.

[155] Vid. comentario en esta entrada de Almacén de Derecho.

[157] En la denominación del prof. Pantaleón.

[158] En concreto la petición de decisión prejudicial se formula en el citado auto de 8 de febrero de 2016 en los siguientes términos: “1) ¿Debe interpretarse el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 en el sentido de que un contrato no puede subsistir sin la cláusula abusiva cuando el contrato remanente fuera irrazonablemente oneroso para el profesional?. 2)  Para el caso de imposibilidad de subsistencia de un contrato irrazonablemente oneroso para el profesional, ¿estaría facultado el juez nacional para salvar el contrato, en protección del consumidor, bien aplicando una disposición de Derecho supletorio o bien habría de integrar el contrato con una regla mínimamente tolerable para el profesional?”.

[159] Igualmente quedan pendientes de resolver las cuestione prejudiciales C-167/16 -Jdo. 1ª Inst. n.º 2 de Santander- y C-486/16 – Jdo. 1ª Instancia 6 de Alicante.

[160] Según datos de la Asociación Hipotecaria Española al cierre del ejercicio 2018 esta cifra había descendido a 478.946 millones de euros.

[161] Dato de abril de 2019.

 

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Estudio práctico de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

Estudio práctico de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

ESTUDIO PRÁCTICO DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Antonio A. Longo Martínez. Notario de Barcelona

 

I. INTRODUCCIÓN

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN:

   A) ÁMBITO TEMPORAL

   B) REQUISITOS SUBJETIVOS

      1. PRESTAMISTA

      2. CLIENTES

   C) ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN

      1. SUPUESTOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS

          1.1 POR EL TIPO DE NEGOCIO JURÍDICO: PRÉSTAMOS O CRÉDITOS

          1.2 POR LA GARANTÍA Y POR LA FINALIDAD

          1.3 SUPUESTOS EXPRESAMENTE EXCLUIDOS

      2. TRANSMISIÓN CON SUBROGACIÓN

      3. NOVACIÓN MODIFICATIVA

      4. SUBROGACIÓN DE ACREEDOR

   D) ÁMBITO PERSONAL-ESPACIAL

III. NORMAS DE PROTECCIÓN AL PRESTATARIO

   A) INSCRIPCIÓN DE FORMULARIOS EN EL REGISTRO DE C.G.C.

   B) TASACIÓN DE LOS INMUEBLES

   C) CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL

      1. OBLIGACIONES DEL PRESTAMISTA

      2. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO

      3. OBLIGACIONES DEL NOTARIO: EL ACTA NOTARIAL

          3.1. FINALIDAD Y CONTENIDO

          3.2. EFICACIA Y VALOR PROBATORIO. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO

          3.3. COMPATIBILIDAD CON EL CÓDIGO DE CONSUMO DE CATALUÑA

IV. LÍMITES LEGALES A DETERMINADAS CONDICIONES FINANCIERAS

   A) COMISIÓN DE APERTURA

   B) COMISIONES POR REEMBOLSO ANTICIPADO

   C) CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

   D) INTERESES DE DEMORA

V. CONTROL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

ENLACES

 

INTRODUCCIÓN:

La Ley 5/2019, de fecha 15 de marzo, reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), con entrada en vigor el 16 de junio de 2019, transpone parcialmente la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014. Su objeto, es, según su art. 1, “establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes” de los préstamos a que la misma se refiere. Su contenido se estructura en cuatro Capítulos, el primero de los cuales se dedica a las Disposiciones Generales, y los siguientes a cada uno de los tres aspectos diferenciados que el Preámbulo anuncia, al decir que: “En primer lugar, contiene normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados, completando y mejorando el actual marco existente de la referida Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. En segundo lugar, regula el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, y en tercer lugar, establece el régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones contenidas en la misma”.

La Ley se complementa con el Real Decreto 309/2019, de 26 de abril (RDCCI), publicado en el BOE de 29 de abril de 2019, y cuya Disposición Transitoria Primera establece a su vez que “el desarrollo reglamentario de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, se entenderá realizado por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en cuanto esta no sea contraria a dicha ley y este real decreto”. Al efecto, el mismo día el BOE publica la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril (OMCCI), por la que se modifican la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, y la citada Orden EHA/2899/2011, cuyo ámbito de aplicación queda ahora determinado en forma equivalente a la de la LCCI.

RDCCI y OMCCI completan la transposición de la Directiva 2014/17/UE.

El art. 1 del RDCCI señala (las letras en negrita son mías) que el mismo “establece los requisitos exigibles para (a) la prestación de servicios de asesoramiento y (b) para el registro de los prestamistas inmobiliarios; (c) las obligaciones de información del prestamista inmobiliario al prestatario y (d) la utilización de medios telemáticos en la remisión de documentación por el prestamista, el intermediario de crédito inmobiliario o representante designado al notario. Asimismo, determina (e) las características exigibles al seguro de responsabilidad civil profesional o aval bancario de los intermediarios de crédito, y sus condiciones”.

Por su parte, el Preámbulo de la OMCCI nos dice que la misma “establece (a) los criterios para la determinación del ejemplo representativo en relación con la información básica que debe figurar en la publicidad de los préstamos inmobiliarios, (b) los requisitos mínimos de conocimientos y competencia exigibles al personal al servicio del prestamista, intermediario de crédito o representante designado y (c) los plazos y términos en que debe facilitarse información al prestatario en el caso de que se trate de un préstamo concedido en moneda extranjera. Asimismo, aunque no sea materia de transposición de la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014, (d) se desarrolla el contenido concreto de la ficha de advertencias estandarizadas, en desarrollo de la habilitación contenida en la letra a) del apartado 2 de la disposición final decimoquinta”.

El conjunto de la regulación supone un reforzamiento, en el ámbito que se define, de los tres controles propios de la contratación con condiciones generales: el control de incorporación o inclusión (también llamado “de transparencia formal”), que se extiende a todas dichas condiciones; el control cualificado o “de transparencia material”, propio en principio de la contratación con consumidores y de aquellas cláusulas que definan el objeto principal del contrato, y el control de abusividad o de contenido del resto de cláusulas, esto es las que no definen dicho objeto principal.

Sin perjuicio de algunas referencias puntuales al resto de materias, este estudio, orientado a comentar algunas de las cuestiones que en la aplicación de la nueva regulación pueden plantear mayores dudas, sobre todo en un primer momento, atiende principalmente a los dos primeros Capítulos de la Ley, y a las normas que en relación con el contenido de los mismos se incluyen en sus doce Disposiciones Adicionales, cinco Transitorias y dieciséis Finales, así como en el Real Decreto y Orden Ministerial citados.

 

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN:

A)  ÁMBITO TEMPORAL:

Conforme al número 1 de su Disposición Transitoria Primera, como regla general la LCCI “no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor”. Sin embargo, en los números siguientes se establecen determinadas excepciones, entre las que destacamos ya la contenida en el número 2, relativa a “aquellos contratos celebrados con anterioridad, si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor”.

Por otra parte, la Disposición Final 3ª de la OMCCI determina, según veremos, una progresiva implantación de la documentación a entregar por el prestamista al cliente, lo que afectará también inicialmente al control que de dicha entrega debe efectuar el notario conforme a lo previsto en el art. 15 LCCI.

B) ÁMBITO SUBJETIVO:

Según el artículo 2.1: “1. Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física (…). Existen en primer lugar, por tanto, unos requisitos específicos en relación a los sujetos intervinientes en el contrato, como prestamista y cliente, para que el mismo quede sujeto a las prescripciones contenidas en la Ley.

1. PRESTAMISTA:

Tiene que tratarse de personas físicas o jurídicas que realicen la actividad de concesión de préstamos de manera profesional, definición propia del “prestamista inmobiliario” que se reitera en el número 2) del art. 4, pero que se ve muy ampliada en el último párrafo del art. 2.1, según el cual “se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora. Se nos ocurren al respecto una serie de cuestiones a la hora de interpretar esta norma:

a) En primer lugar, hay que atender al hecho de que al hablar en ese párrafo final del art. 2.1 de los “préstamos hipotecarios” podría entenderse excluido el segundo de los grupos de préstamos al que como vamos a ver se aplica la LCCI, el de la letra b) del art. 2.1, referido a los préstamos inmobiliarios sin garantía hipotecaria. De ser así, cuando un préstamo de los incluidos en este segundo grupo se conceda de forma ocasional, aunque sea “con una finalidad exclusivamente inversora”, no se debería considerar concedido “de manera profesional” y por tanto no cabría entenderlo sujeto a las previsiones de la LCCI.

b) Por otra parte, debe tenerse en cuenta que los supuestos de hecho que caen dentro del ámbito de aplicación de la LCCI –que a diferencia de lo que disponía la Orden de 28 de octubre de 2011, no se aplica exclusivamente a las entidades de crédito- podrían coincidir con los que han venido siendo objeto de regulación en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, cuyo art. 1.1 se refería “a la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, de manera profesional, realicen cualquiera de las actividades que consistan en: a) La concesión de préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación…”. Para evitar ese “solapamiento normativo” -en términos del Preámbulo de la LCCI- la Disposición Final Novena de la misma modifica dicho artículo, que pasa a hablar de “la concesión de préstamos o créditos hipotecarios, distintos a los previstos en el artículo 2.1.a) y b) de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación…”.

En consecuencia, la Ley 2/2009 resultará ahora aplicable únicamente a los préstamos hipotecarios en los que no se de ninguna de las condiciones subjetivas ni objetivas de la Ley; esto es, a aquéllos que, concedidos de manera profesional por personas físicas o personas jurídicas distintas de una entidad de crédito, reúnan alguna de las siguientes características:

  • que el prestatario sea una persona jurídica, y no existan personas físicas como fiadores o garantes; o bien
  • que la hipoteca recaiga sobre inmueble no residencial (a expensas de lo que se comentará sobre la cuestión relativa a la naturaleza del inmueble), y el préstamo no tenga la “finalidad inmobiliaria” del art. 2.1.b) de la ley.

 Los prestamistas profesionales que no sean una entidad de crédito, un establecimiento financiero de crédito o una sucursal en España de una entidad de crédito deberán haberse inscrito en el registro previsto en el art. 42.1 LCCI, previo cumplir los requisitos que se establecen en el art. 5 del RDCCI. La ley señala que ”el reconocimiento y el registro de los prestamistas inmobiliarios que operen o vayan a operar exclusivamente dentro del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma corresponderá a la autoridad competente designada en cada Comunidad Autónoma, en el marco del Capítulo I de la Ley 2/2009, de 31 de marzo”, regulando la Disposición Adicional Segunda del RDCCI la cooperación del Banco de España con dichas autoridades.

c) En todo caso, parece necesario detenerse en la caracterización que la Ley hace para considerar que la actividad se desarrolla con carácter profesional, pues, de faltar alguno de los elementos de dicha caracterización el préstamo no quedaría sujeto a la misma, y hay que entender que tampoco a la ley 2/2009. En este sentido, recordemos que para la aplicabilidad de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, la DGRN había venido entendiendo suficiente que el prestamista hubiera concedido “simplemente dos préstamos” (Ress. de 11/07/2016, 02/09/2016, 26/07/2017); ahora, al hablar la LCCI de la concesión de préstamosaun de forma ocasional, cabe preguntarse si ya el primer préstamo que reúna los elementos que comentamos queda sujeto a la misma, y si la respuesta positiva –de ser la correcta- cabe trasladarla también a los préstamos que siguen sujetos a la Ley 2/2009.

Asimismo, hay que tener en cuenta que la norma presupone una intervención “en el mercado de servicios financieros, por lo que habría que determinar si una operación ocasional de préstamo entre dos sujetos que no se han sometido a criterios de oferta y demanda para determinar el precio del servicio se puede realmente entender como efectuada en ese “mercado”[i].

Y también se habría de decidir cuándo puede entenderse que el préstamo ocasional NO entra en el ámbito de aplicación de la Ley, por no tener una finalidad exclusivamente inversora. Si seguimos a la RAE cuando define el verbo “invertir” como “emplear, gastar, colocar un caudal”, todo préstamo constituye una inversión. Por tanto, la búsqueda del supuesto excluido por la norma debería hacerse probablemente por una de estas dos vías: asimilando la “finalidad inversora” a la búsqueda de un beneficio, o centrándonos en el hecho de que esa finalidad sea, como señala aquélla, “exclusiva”.

  1. Desde el primer punto de vista, no tendría finalidad inversora el préstamo sin interés (por otra parte, excluido en todo caso del ámbito de aplicación de la Ley según el art. 2.4). Pero, ¿qué ocurre con aquéllos en que el interés puede considerarse meramente compensatorio de la no disponibilidad del capital por el prestamista durante el plazo pactado, sin pretensión de obtener un beneficio real? De admitir que tampoco los mismos tienen dicha finalidad inversora, ¿qué interés puede considerarse simplemente compensatorio? ¿El referenciado a un índice oficial? ¿A cuál: IPC, interés legal del dinero…?
  2. Y si atendemos a que la sujeción a lo previsto en la LCCI se predica en relación a los préstamos ocasionales de finalidad exclusivamente inversora, quizá quepa excluir aquéllos en que con los mismos se busca ayudar al familiar o amigo prestatario, sin perjuicio de no renunciar a obtener una determinada rentabilidad. Supuesto, también, de difícil comprobación.

[i] Señala Ricardo CABANAS en El Notario del Siglo XXI, número 84 que “la profesionalidad está referida a la propia actividad de concesión del crédito, no porque se conceda crédito con ocasión de una actividad profesional diferente, matiz que conviene no descuidar”.

2. CLIENTES:

Ha de tratarse de personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes (art.1 y art. 2.1). La intervención de una persona física, en cualquiera de dichas posiciones contractuales, determina la concurrencia de este requisito subjetivo de aplicabilidad de la ley. El Preámbulo anticipa lo que aparentemente habría de ser una regla general –que luego resulta no ser tal- según la cual no es preciso que se trate de un consumidor, es decir, persona que actúe fuera del ámbito de su actividad empresarial o profesional. Así, recuerda que si bien la normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores, también incluye la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores, y añade que “la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores. Esta ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva sigue la línea tradicional de nuestro ordenamiento jurídico de ampliar el ámbito de protección a colectivos como los trabajadores autónomos. Así se configura el ámbito de aplicación de la vigente normativa de transparencia en materia de créditos hipotecarios que se regula en el Capítulo II del Título III de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios”.

Esta declaración no es plenamente coincidente con los efectos de la doctrina jurisprudencial establecida en sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS, nº 367/2016, de 3 de junio de 2016, reiterada, entre otras, en las sentencias nº 41/2017, de 20 de enero de 2017, y 8/2018, de 10 de enero de 2018; doctrina según la cual no procede el control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

En cualquier caso, y como decíamos, esa extensión de la Ley a los no consumidores a que se refiere el Preámbulo no alcanza luego en el texto legal a todos los tipos de préstamos, como vamos a ver a continuación.

 

C) ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN:

1. SUPUESTOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS:

1.1 SUPUESTOS INCLUIDOS POR EL TIPO DE NEGOCIO JURÍDICO: PRÉSTAMOS O CRÉDITOS

El art. 2.3 señala expresamente que las referencias que se realizan a los préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos. Pero el art. 4.3 contiene una definición del contrato de préstamo de mayor amplitud: “el contrato mediante el cual un prestamista concede o se compromete a conceder un préstamo a un prestatario incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, en forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar. Esta extensión alcanzaría por tanto a otras operaciones, más allá del préstamo o crédito, a las que habrá que prestar atención, como puede ser el leasing inmobiliario.

De otra parte, dicha extensión objetiva, unida a la subjetiva que en relación al “prestamista inmobiliario” se incluye en el art. 2.1, incluyendo al que interviene “en el mercado de servicios financieros aún de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora, puede llevar a plantearse la eventual inclusión en el ámbito de aplicación de la ley de operaciones como una compraventa con precio aplazado y devengo de intereses, incluso garantizada con condición resolutoria. Entendemos, no obstante, que el supuesto no encaja en dicho ámbito, pues en todo caso faltaría ese requisito de que la finalidad de la operación para el vendedor sea exclusivamente inversora, al estar directamente ligada y subordinada a la venta del inmueble.

1.2 SUPUESTOS INCLUIDOS POR LA GARANTÍA Y POR LA FINALIDAD

Por lo demás, para que al préstamo –con la amplitud vista- le sea aplicable la nueva ley debe estar incluido al menos en uno de los dos grupos que se detallan en las letras a) y b) del art. 2.1, las características principales de los cuales se relacionan, respectivamente, con la existencia de garantía real, y con el destino “inmobiliario” de la financiación concedida:

  1. préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.
  2. préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

Hay que decir que, no obstante, determinar la aplicabilidad o no de la regulación al concreto supuesto de hecho resulta más complicado de lo debido. En primer lugar, porque frente a esta inicial tipificación general, la ley contiene después disposiciones específicas que parecen no referirse a ambos grupos, sino a uno u otro. De hecho, y como señalábamos más arriba, ya en el mismo artículo 2.1 se aprecia un tratamiento aparentemente distinto, cuando, al considerar determinadas operaciones ‘ocasionales’ como préstamos concedidos en ejercicio de una actividad “profesional”, se refiere a los hipotecarios, lo que podría llevar a entender no incluido el préstamo ocasional del segundo grupo. Tampoco parece, como veremos, que la comprobación por el notario de los requisitos de transparencia material y autorización del acta regulada en el art. 15 se prevea con carácter general, sino únicamente con relación a los préstamos con garantía hipotecaria del primer grupo. En otros casos, la disposición particular modifica alguna de las características definidoras del grupo de préstamos al que en principio parece referirse. Así, en el art. 24, sobre vencimiento anticipado, la naturaleza residencial del inmueble, característica según el art. 2.1 solo de los préstamos con garantía hipotecaria, se incorpora también a los préstamos “de finalidad inmobiliaria”, respecto de los que, en cambio, desaparece el requisito relativo a la condición de consumidor que la norma general de dicho artículo exige para este tipo de préstamos.

En principio, con arreglo a esa tipificación inicial, para que un préstamo encaje entre los definidos en el primero de los grupos (art. 2.1.a), resulta irrelevante la finalidad del mismo y la condición de consumidor, o no, del cliente; en el segundo (art. 2.1.b), por el contrario, lo irrelevante es la existencia o no de garantía hipotecaria, pero debiendo el cliente ser un consumidor. Que en ese primer grupo el legislador únicamente incluya a los préstamos con garantía hipotecaria de inmueble “residencial” explica alguna norma que podría llegar a confundir, como la contenida en el art. 22.1 de la LCCI, según la cual “los contratos de préstamo regulados en esta Ley se formalizarán en papel o en otro soporte duradero. En caso de que estén garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, deberán formalizase en escritura pública, pudiendo adoptar el formato electrónico conforme a la legislación notarial”. El legislador menciona el préstamo hipotecario sobre inmueble de uso residencial porque es el único que contempla por razón de la garantía, sin que, obviamente, ello excluya la necesidad de formalización en escritura de cualquier otro préstamo con garantía hipotecaria, tanto si por tener la finalidad inmobiliaria a que se refiere el art. 2.1b) cae dentro del ámbito de aplicación de la ley, como si no.

 La distinción entre los dos grupos de préstamos que recoge el art. 2.1 LCI es similar a la que se contenía en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, cuyo art. 19 hablaba de préstamos con hipoteca sobre vivienda y aquellos “cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir”. La diferencia es que la Orden situaba la distinción dentro del Capítulo II del Título III, que regula las “Normas relativas a los créditos y préstamos hipotecarios”, de modo que en uno y otro caso se trata de préstamos con garantía hipotecaria, resultándoles a ambos aplicables las disposiciones contenidas en dicho Capítulo.

Por el contrario, cualquier préstamo de consumo no garantizado con hipoteca, incluidos los que tenían esa “finalidad inmobiliaria”, quedaba fuera del ámbito de aplicación de dichas disposiciones y aparentemente sujeto, dada la remisión contenida en el art. 33 de la Orden, a lo previsto en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. Pero solo aparentemente, porque el art. 3 de dicha ley, siguiendo lo previsto en la Directiva 2008/48/CE (art. 2.2.b), excluye de su ámbito de aplicación precisamente a esos “contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir”, lo cual provocaba que los mismos, si no estaban garantizados con hipoteca, no se beneficiaran de las normas de protección de una normativa ni de la otra; sin olvidar que, aunque hubieren quedado sujetos a la Ley 16/2011, el artículo 5.5 de la misma prevé, en relación a los contratos de crédito al consumo cuyo importe total sea superior a 75.000 euros, una aplicación parcial que excluye, por ejemplo, el derecho de desistimiento que reconoce su art. 28.

Ahora, y en sintonía con el contenido de la LCCI, la OMCCI rectifica (Art. Segundo, números Cuatro y Cinco) el ámbito de aplicación de las normas contenidas en el Capítulo II del Título III de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, para hacerlo coincidir con el determinado en el art. 2 LCI. Consecuencia de todo ello es que a partir de la entrada en vigor de la ley, y siempre que el cliente sea un consumidor, el préstamo que, sea cual sea su importe y aún sin garantía hipotecaria, tenga esa “finalidad inmobiliaria” (adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir), quedará sujeto a las disposiciones de la misma, si bien ya hemos adelantado la duda, sobre la que volveremos, acerca de si les resulta aplicable el control notarial de transparencia que regula el art. 15.

Por lo demás, se plantean con relación a ese segundo grupo de préstamos de “finalidad inmobiliaria” del art. 2.1 b) varias cuestiones:

a) La primera, antes comentada, es que, según hemos visto, para que a los mismos les sea aplicable la normativa que estudiamos es necesario que el prestatario, el fiador o el garante sea un consumidor, requisito que no se exige para los préstamos hipotecarios. Cabe mencionar, en relación a los supuestos dudosos, que según el Considerando 12 de la Directiva “en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor”. En un sentido diferente, recordar que la DGRN, en Resolución de 31 de octubre de 2017, entendió no aplicable la normativa de protección a consumidores y usuarios si la persona física que garantiza una deuda de una sociedad, asumida por esta en el ámbito de su actividad empresarial, actúa por razón de los vínculos funcionales que mantiene con la sociedad, como ser socio, administrador o apoderado de la misma.

b) Respecto a qué debe entenderse por “conservar derechos de propiedad” inmobiliaria como finalidad del préstamo, parece que la interpretación literal es la correcta: no se trata de la conservación material del inmueble, sino de los derechos sobre el mismo (aunque quizá la propiedad pueda no ser el único). Así, vemos que el Considerando 15 de la Directiva[i], se refiere a “los contratos de REFINANCIACIÓN u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas”. En este caso, por tanto, el prestatario habrá de ser propietario del inmueble, y se diría que de lo que se trata es de evitar, a través del crédito, la pérdida de los derechos sobre el mismo, más que financiar la ejecución de obras de conservación material, y sin perjuicio, como dice Ricardo CABANAS[ii], de que la rehabilitación integral pueda equipararse a la construcción del edificio.

En este mismo sentido, dicho Considerando se refiere a la aplicación de la Directiva también a los créditos “de renovación”, pero siempre que estén garantizados, porque ello les sitúa en el primer grupo, el de los “préstamos con garantía hipotecaria residencial”. De otro modo, tales créditos quedarían fuera del ámbito de la Directiva, como expresamente señala después el Considerando 18, que desvincula así el concreto concepto de “renovación” de la idea de “conservación de derechos de propiedad”[iii].

c) Por otra parte, debe resolverse de qué tipo ha de ser el inmueble cuya propiedad se quiere adquirir o conservar. Así como en relación a los préstamos que incorporen la garantía real la norma es clara al referirse a inmuebles “de uso residencial”, no existe esta concreción cuando se refiere a préstamos “cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles”, que, en principio, podrían por tanto ser también no residenciales. Y esta extensión del ámbito objetivo de aplicación encontraría apoyo en la propia Directiva, que en su Considerando 13 nos dice que “si bien la presente Directiva regula los contratos de crédito que están relacionados de manera exclusiva o predominante con bienes inmuebles de uso residencial, ello no impide que los Estados miembros hagan extensivas a otros bienes inmuebles las medidas adoptadas de conformidad con la presente Directiva para proteger a los consumidores en relación con los contratos de crédito, ni que regulen de otro modo dichos contratos”.

Sin embargo, mientras que la extensión subjetiva de la aplicabilidad de la Ley a los no consumidores, concretada en el texto legal a los préstamos del art. 2.1.b), es anunciada y argumentada por el legislador en el Preámbulo, no ocurre lo mismo en cuanto a esta posible extensión objetiva a los inmuebles no residenciales que parece darse en el caso de los préstamos del art. 2.1.b). Por el contrario, el Preámbulo alude constantemente a las referencias que en la Directiva se hacen al destino residencial del inmueble[iv]; como también sorprende que, frente a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 al determinar con carácter general el objeto y ámbito de aplicación de la ley -distinguiendo con claridad entre los dos tipos de préstamos ya mencionados, y exigiendo solo en cuanto al primero de ellos la naturaleza residencial del inmueble- el art. 24, al regular, de modo imperativo, el vencimiento anticipado, se refiera como veremos a ese uso residencial tanto para uno como para otro grupo de préstamos.

En la Resolución de 16 de mayo de 2019, dictada en respuesta a una consulta del Consejo General del Notariado (que no hacía referencia a esta cuestión concreta), la Dirección General de los Registros y del Notariado parece asumir esta limitación del ámbito de aplicación de la ley a los inmuebles residenciales, al señalar que la misma (punto 2) “supone importantes novedades en la concertación de préstamos destinados a la financiación de inmuebles de carácter residencial”, aunque más tarde, al hablar del acta notarial que regula el art. 15, nos dice (punto 5) que la misma será “la piedra de toque sobre la que ha de girar la concertación de préstamos hipotecarios sobre bienes inmuebles en España”.

Si la extensión del ámbito objetivo de aplicación de la ley supone un beneficio para el cliente, por el incremento de protección que conlleva, parece que -sin perjuicio de que solo en los casos de inmueble residencial resulten aplicables normas concretas como la del art. 24 en relación al vencimiento anticipado- a la espera de una interpretación más contundente habría que entender incluidos entre los supuestos de este segundo grupo todos los préstamos que tengan la finalidad reseñada en el art. 2.1.b), con independencia de la naturaleza del inmueble.

[i] El Considerando 15 de la Directiva señala: “El objetivo de la presente Directiva consiste en garantizar que todos los consumidores que concluyan los contratos de crédito para bienes inmuebles disfruten de un elevado grado de protección. Procede, por tanto, que se aplique

  • a los créditos GARANTIZADOS mediante bienes inmuebles, con independencia de la finalidad del crédito,
  • a los contratos de refinanciación u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a CONSERVAR derechos sobre bienes inmuebles o fincas,
  • y a los créditos utilizados para ADQUIRIR bienes inmuebles en algunos Estados miembros, incluidos los que no requieren el reembolso del capital, o, salvo si los Estados miembros han establecido un marco alternativo adecuado, a los que tienen como finalidad proporcionar financiación temporal en el lapso de tiempo comprendido entre la venta de un bien inmueble y la compra de otro,
  • así como a los créditos garantizados destinados a la RENOVACIÓN de bienes inmuebles para uso residencial”.

[ii] Ricardo CABANAS, “La nueva Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario”. Diario La Ley, Nº 9379, Sección Doctrina, 18 de Marzo de 2019, Editorial Wolters Kluwer

[iii] En el Considerando 18 de la Directiva, el legislador europeo hace notar que existe un grupo de consumidores a los que ni esta Directiva ni la 2008/48/CE, de contratos de crédito al consumo, brinda la protección buscada, y son aquellos que suscriben “contratos de crédito no garantizados que tengan por finalidad la renovación de un bien inmueble de uso residencial y que entrañen un crédito cuyo importe total exceda de 75000 EUR. Por ello advierte que tales créditos ”deben entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/48/CE con el fin de asegurar un nivel de protección equivalente a aquellos consumidores, y para evitar un vacío de regulación entre dicha Directiva y la presente Directiva. La Directiva 2008/48/CE debe por tanto modificarse en consecuencia”. Es obvio que la no inclusión de tales créditos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, deriva de que no se entiende incluidos en ninguno de los dos grupos mencionados: ni están garantizados, ni tienen como finalidad “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir”, lo que evidencia que la “renovación” no encaja entre tales supuestos.

[iv] Señala el Preámbulo: “La Directiva 2014/17/UE establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial. En la Unión Europea, cuyo derecho goza del principio de primacía frente al derecho nacional, la vivienda está reconocida como un derecho fundamental, tal como reconoce expresamente el apartado 65 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13, donde con toda contundencia se manifiesta que «En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13». La normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial…”.

1.3 SUPUESTOS EXPRESAMENTE EXCLUIDOS

Se recogen en el art. 2.4, que se refiere a seis supuestos, de los que los cinco primeros presentan condiciones específicas que hacen que la inversión, en términos de búsqueda de beneficio económico, no exista o no constituya la finalidad exclusiva del prestamista, lo que justificaría la no aplicabilidad de la ley, aun cuando en principio tales supuestos encajaren en alguno de los tipos antes vistos:

  1. concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general,
  2. concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo,
  3. concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes,
  4. resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación,
  5. relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o

Plantea dudas, sin embargo, el caso de esta última letra e). Si el aplazamiento de pago es efectivamente, a los efectos de la ley, una forma de préstamo (art. 4.3), pero el art. 2.4 ya excluye en su letra b) la aplicabilidad de la misma a los contratos de préstamo “concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo”, hay que preguntarse por la razón de esa expresa referencia añadida al supuesto del préstamo “relativo al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente”; sentido que habrá que buscar en ese último requisito negativo, que de concurrir actuaría como contraexcepción, reconduciendo a la aplicabilidad de la ley al supuesto de hecho: “siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial”.

Tal requisito o característica (la garantía hipotecaria sobre inmueble residencial) podría teóricamente referirse a la actual operación de aplazamiento de pago –insistimos, una forma de préstamo ex art. 4.3- o a la deuda existente. En el primer caso, el supuesto no excepcionado de la aplicabilidad de la ley sería el del préstamo garantizado por una hipoteca sobre bien inmueble de uso residencial, relativo al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente. Sin embargo, el sometimiento a la ley de este supuesto contradiría la excepción previamente recogida en la letra b) del mismo artículo 2.4, relativo, en general, a los préstamos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos. Por contra, si la garantía de hipoteca sobre inmueble residencial debe entenderse en referencia a la deuda existente, el supuesto no excepcionado sería el del préstamo relativo al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente derivada de un préstamo hipotecario sobre inmueble residencial; lo cual resultaría coherente con la aplicabilidad de la ley a los supuestos de novación de tales préstamos, aplicación que procederá incluso si la novación consiste en un aplazamiento de pago sin gastos.

Si esta es la interpretación correcta, habrá que entender en cambio no aplicable el régimen de la LCCI cuando la deuda existente tiene cualquier otro origen, aunque su aplazamiento de pago se garantice ahora con hipoteca de inmueble residencial, siempre que el mismo se estipule sin gastos. Lo cual, por otra parte, significaría, caso de que dicha deuda tenga origen en un préstamo de “finalidad inmobiliaria” de los de la letra b) del art. 2.1, que, pese a la regla general, que veremos, de aplicación de la ley a las novaciones sin distinción entre los dos tipos de préstamos a que se refiere dicho artículo, este caso concreto de novación no quedaría sujeto a esta regulación.

El último supuesto del art. 2.4 es el que hace referencia a la hipoteca inversa:

f) hipoteca inversa en que el prestamista:

  1. desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y
  2. no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo.

La regulación de la hipoteca inversa pasa ahora a estar incluida en un nuevo Capítulo II bis introducido en el Título III de la Orden EHA/2899/2011 por el Artículo Segundo, número Catorce de la OMCCI. El Preámbulo de esta justifica dicha medida en la necesidad de “eliminar todo atisbo de inseguridad jurídica sobre el mantenimiento del régimen actual de protección de este producto” que pudiera derivarse del hecho de que una parte del régimen de dicha figura, contenido en la citada Orden EHA/2899/2011, estaba basado en remisiones a disposiciones de la misma que regulaban los préstamos hipotecarios y que ahora han perdido vigencia con la aprobación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que no se aplica a las hipotecas inversas.

  1. TRANSMISIÓN CON SUBROGACIÓN

La Disposición Adicional Sexta señala que “Las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo”. Y ello, como veíamos al principio, se producirá, con arreglo a la Disposición Transitoria Primera, número 2, incluso en relación a “aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor”.

Por lo que se refiere al supuesto de subrogación pasiva o de deudor, que aquí comentamos, y aunque, como vemos, la Disposición Transitoria no establece distinción entre tipos de préstamo, habrá que entender preferente la norma que se contiene en la Disp. Ad. Sexta y que, al referirse a la “transmisión del bien hipotecado”, remite al primero de los grupos mencionados anteriormente, “préstamos con garantía hipotecaria residencial”, que constituye en realidad el que con más probabilidad puede presentar dicho pacto. Es cierto que la D.A. 6ª no exige el destino residencial del inmueble, pero no tendría sentido circunscribir la aplicación de la ley con carácter general a los préstamos hipotecarios sobre inmueble residencial, y extenderla a cualquier otro tipo de inmuebles si la posición contractual deudora se asume por subrogación en un préstamo anterior. En todo caso, queda excluido el caso –mucho menos habitual- de transmisión con subrogación del comprador en un préstamo de los del “segundo grupo”, esto es, aquél que, sin estar garantizado hipotecariamente, tuvo en su momento como objeto adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles.

Estaríamos por tanto, cuando la transmisión es por título de compraventa, ante el supuesto del primer párrafo del art. 118 de la Ley Hipotecaria, según el cual “en caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito”. Pero la aplicabilidad de la ley en tal caso -que incluiría la previa comparecencia del comprador ante el notario a fin del otorgamiento del acta que regula el artículo 15- exige que con anterioridad a la compraventa el acreedor haya mostrado su intención de aceptar la subrogación, pues de otro modo no puede exigirse al mismo el cumplimiento de las obligaciones de información y entrega de documentación que integran su “deber de transparencia”. De hecho, la entrega de la Ficha Europea de Información Personalizada (FEIN) prevista ahora en la LCCI, una vez adquiera la condición de oferta vinculante, debe entenderse como un auténtico consentimiento anticipado a esa subrogación, que además haría innecesaria, a mi entender, la comparecencia del acreedor hipotecario en la escritura de transmisión, salvo, claro está, que exista además una novación de condiciones que quiera recogerse en dicha misma escritura.

En principio, lo anterior no quiere decir que no sea posible que las partes convengan una subrogación en la deuda hipotecaria sin contar –o antes de contar- con el consentimiento del prestamista (y aun sin su conocimiento), pues, con independencia del riesgo que pueda implicar[i], la asunción de la deuda pendiente por el comprador es siempre un acuerdo posible entre las partes sobre la forma de pago, total o parcial, del precio. Esta posibilidad, sin embargo, hay que entenderla ahora sujeta, tratándose de transmisiones empresariales, a lo previsto en la Disposición Adicional Séptima de la LCCI, según la cual “el empresario que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria”. No tratándose de transmisiones empresariales, hay que entender que sí cabe la transmisión con pacto de subrogación sin necesidad de esa comunicación previa, pacto al que, a falta del necesario consentimiento del acreedor, no sería aplicable la ley, como tampoco lo será cuando el comprador retiene el importe correspondiente al saldo pendiente de la obligación garantizada, sin subrogación en esta y a los exclusivos efectos del posterior pago al acreedor, por cuenta del vendedor y a fin de cancelar la hipoteca[ii].

Por lo demás, la transmisión con subrogación se puede producir, obviamente, en virtud de negocios distintos de la compraventa, que habrá que entender sujetos a la regulación si reúnen los requisitos necesarios. No se reunirán dichos requisitos, por ejemplo, en el caso de aportación de finca hipotecada a una sociedad, pero sí en el de donación de la misma. Habrá casos en que la cuestión plantee más dudas, como por ejemplo la disolución de condominio, que, aparentemente, no debería verse sometida a los requerimientos de la LCCI si el adjudicatario ya era deudor del préstamo.

  1. NOVACIÓN MODIFICATIVA

La Disp. Ad. 6ª y la Disp. Trans. 1ª, 2 se refieren también, junto con la subrogación, a la novación modificativa, si bien en este caso no existe referencia alguna que concrete la aplicabilidad de la ley a los supuestos de préstamo con garantía hipotecaria, por lo que podría entenderse que se extiende también a los del segundo grupo, es decir, a la novación modificativa de préstamos o créditos que tuvieron como objeto adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles (con las dificultades que detectar dicha circunstancia puede llegar a presentar), aunque no exista garantía hipotecaria, e incluso de aquéllos que se hubieren otorgado antes de la entrada en vigor de la ley.

Al supuesto específico de novación que suponga un cambio de interés variable a fijo se refiere, de una parte, el art. 23.6, limitando la compensación por amortización anticipada (amortización que no se entiende bien por qué se asocia a tal supuesto de novación); de otra, la Disposición Adicional Novena, que señala que para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura correspondiente se aplicará lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, lo que podría significar la aplicación del arancel correspondiente a los «Documentos sin cuantía» previsto en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre[iii]. Curiosamente, aunque la Disposición Adicional Novena se titula “Honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa de préstamos hipotecarios por cambio de tipo de interés variable a fijo”, la norma no contiene a continuación disposición alguna relativa a los honorarios registrales.

  1. SUBROGACIÓN DE ACREEDOR

La subrogación de acreedor, en tanto que supondrá también –en principio- una novación objetiva, quedará incluida entre los supuestos a que se refiere la Disposición Adicional Sexta, y ello tanto si el préstamo inicial es anterior o posterior a la entrada en vigor de la misma. Sin olvidar que, en cualquier caso, y por tanto aunque no hubiera esa novación de condiciones, para el nuevo acreedor la operación constituye una concesión de préstamo que, de reunir las características de los indicados en el art. 2.1, está sujeta a la LCCI.

De modo expreso, la ley se refiere a la subrogación acreedora con relación a tres cuestiones:

  • en primer lugar, para modificar (Disposición Final Tercera) el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, relativo al procedimiento de subrogación, destacando entre los cambios operados la sustitución del derecho de la entidad primitiva a enervar la subrogación por la posibilidad de “ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo, en los términos que estime convenientes”; lo que significa que el deudor no va a estar obligado a mantener su préstamo en dicha entidad, aunque esta le iguale las condiciones que le ofrece otra.
  • de otra parte, para regular la compensación a favor del prestamista subrogado por los gastos que soportó con ocasión de la concesión del préstamo. Así, señala el número 1 del art. 14 (ubicación que no parece muy adecuada, al referirse dicho artículo a las “normas de transparencia en la comercialización de préstamos hipotecarios”) que “si durante el periodo de duración del préstamo se produjesen una o varias subrogaciones de acuerdo con la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, el prestamista subrogado deberá ser reintegrado por el prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo al subrogado conforme a los apartados anteriores”, señalando a continuación el modo de calcular el importe de dicha compensación.
  • por último, para “bonificar” la subrogación que suponga un cambio de interés variable a fijo, de la misma forma comentada antes para la novación: limitando la comisión de amortización anticipada a la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el máximo del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, y solo si dicha subrogación tiene lugar durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo ( 23.6); y determinando en la ya citada Disp. Ad. Novena los honorarios notariales por remisión a la ley 2/94, de 30 de marzo.

[i] Podemos recordar el derecho de desistimiento del comprador que no obtenga la financiación pretendida que regula el nuevo artículo 621-49 del Código Civil de Cataluña.

[ii] Por las mismas razones, no se aplicará la ley a los supuestos del segundo párrafo del citado art. 118 LH: “si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiese retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado”.

[iii] Recordemos que el Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, dispone en su Disposición Adicional Segunda que “para determinar los honorarios notariales de las escrituras de novación, subrogación o cancelación de préstamos y créditos hipotecarios se aplicará, por todos los conceptos, el número 2.2.f. del arancel de los notarios, tomando como base el capital inscrito o garantizado, reducido en todo caso al 70 por ciento y con un mínimo de 90 euros. No obstante lo anterior, se aplicará el número 7 del arancel a partir del folio quincuagésimo primero inclusive”. La Instrucción de la DGRN de 31 de mayo de 2012 entendió que dicha norma se aplica a todas las escrituras de novación, subrogación o cancelación de hipoteca, pese a que con la misma no se modificaba expresamente el art. 8 de la Ley 2/1994, que sigue señalando la aplicabilidad del arancel correspondiente a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989. La remisión ahora a la Ley 2/1994 plantea la cuestión de si en los supuestos de subrogación o novación con cambio de interés variable va a volver a ser de aplicación dicho número 1 del Arancel.

 

III. NORMAS DE PROTECCIÓN AL PRESTATARIO: EL ACTA NOTARIAL PREVIA AL OTORGAMIENTO DEL CONTRATO

Las normas de protección al prestatario vienen establecidas en el Capítulo II de la Ley, del que nos interesa ante todo la Sección 1ª, Disposiciones Generales, que comprende los arts. 5 a 15 e incluye disposiciones directamente relacionadas con el control de incorporación o de transparencia formal y con el control cualificado o de transparencia material. Sin embargo, ya antes, en el art. 3, se contiene una norma básica a la hora de aplicar aquéllas, relativa al “Carácter irrenunciable” de las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo, las cuales “tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario”. En consecuencia, se añade, “serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor”.

La parte más importante de la regulación contenida en la citada Sección 1ª es, desde el punto de vista notarial, la destinada a las obligaciones relacionadas con el principio de transparencia material (arts. 10 y 14) y el control de las mismas (art. 15). Por lo demás, se regula el modo de cumplir con una serie de principios genéricos referentes a la actuación en la actividad de concesión de préstamos inmobiliarios (arts. 5 y 9), a su publicidad (art. 6) y a la evaluación de la solvencia del potencial prestatario (arts. 11y 12), incluyéndose asimismo normas sobre la TAE (art. 8), inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (art. 7), y tasación de la finca (art. 13).

 Las disposiciones de la Ley han sido complementadas y/o desarrolladas en el RDCCI y en la OMCCI. Así, el primero incluye, en sus artículos 6 a 10, normas relativas a la información que debe facilitarse al prestatario durante la vigencia del préstamo, o a los sucesores del prestatario, fiador o garante al fallecimiento de su respectivo causante, mientras que los artículos 11 y 12 se refieren a los medios telemáticos para la remisión de documentación por el prestamista al notario, regulando, respectivamente, los principios y requisitos técnicos (art. 11) y el procedimiento de remisión (art. 12). Por su parte, en la OMCCI se modifica (Artículo Primero) la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, y en el Artículo Segundo la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en los aspectos señalados al principio de este estudio y que, en su mayor parte, se comentan a lo largo del mismo.

Antes de centrarnos en las obligaciones de transparencia material, comentaremos lo dispuesto en los artículos 7 y 13 de la Ley, antes citados.

A) INSCRIPCIÓN DE FORMULARIOS EN EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Las obligaciones del contratante predisponente que han de ser objeto del control de transparencia formal tienden a garantizar la posibilidad de conocimiento (no el efectivo conocimiento) por el adherente de las condiciones generales y cláusulas predispuestas, las cuales, además de cumplir los requisitos de perceptibilidad, comprensibilidad y concreción en su redacción[i], deben ser entregadas o resultar accesibles por dicho adherente. Al respecto, el art. 7, titulado “Obligaciones de transparencia en relación con los contratos”, impone ahora a los prestamistas la obligación, en relación a “las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación”, de inscribir las mismas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación previsto en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril –más correctamente, depositarlas, como resulta luego del art. 11.2 LCGC, modificado por la Disp. Final Cuarta de la LCCI- así como la de tenerlas disponibles en su página web, y, si no disponen de ella, en sus establecimientos abiertos al público. Esta obligación se reitera en el art. 14.6, según el cual “las empresas prestamistas deberán tener a disposición de las personas prestatarias los formularios de las condiciones generales de la contratación que utilicen, conforme a lo establecido en el artículo 7”. La amplitud de los términos utilizados (“préstamo inmobiliario”) llevaría a entender, dado que todo préstamo puede tener la finalidad inmobiliaria a que se refiere el art. 2.1.b, que dicha obligación se extendería a las condiciones generales de cualquier tipo de préstamo o “forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar”. Sin embargo, cuando como complemento de dichas normas la Disposición Final Cuarta modifica la Ley de CGC lo hace introduciendo en su art. 11.2 un párrafo conforme al cual “los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro antes de empezar su comercialización”. De nuevo, por tanto, la referencia aquí al ámbito hipotecario puede plantear dudas en relación al alcance de la obligación en relación a esos préstamos del art. 2.1.b, y entender que, a pesar de que el art. 7 hable de “préstamos inmobiliarios”, la obligación de depósito que en el mismo se establece solo alcanza, como resultaría del nuevo texto del art. 11.2 LCGC, a los garantizados con hipoteca.

En cualquier caso, la obligación que se impone puede llevar a una simplificación de las minutas utilizadas en estos contratos, que podría llegar a ser aún mayor si el legislador utiliza la previsión de desarrollo reglamentario contenida en la Disposición Final Decimoquinta, que en su letra d) se refiere al “establecimiento de un modelo de contrato de préstamo con garantía hipotecaria y de medidas que favorezcan su utilización, que será voluntaria para las partes”.

 [i] “El control de transparencia de condiciones generales y cláusulas predispuestas en la contratación bancaria” Luis María MIRANDA SERRANO, InDret 2/2018, Abril 2018.

B) TASACIÓN DE LOS INMUEBLES

El art. 13, relativo a la “tasación de los bienes inmuebles”, prevé que esta sea efectuada “por una sociedad de tasación, servicio de tasación de una entidad de crédito regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y/o profesional homologado conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo y a la disposición adicional décima de esta Ley, independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario”. La mencionada Disposición Adicional Décima anuncia que “el Gobierno aprobará en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta norma el régimen de homologación de aquellos profesionales que puedan realizar tasaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de esta Ley”.

En todo caso, la novedad más relevante de la LCCI en relación a la tasación de la finca es la modificación que la Disposición Final Primera, número 3, introduce en el art. 129 de la Ley Hipotecaria, tras la cual este señala ahora, en relación al procedimiento o venta extrajudicial, que «el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario». Como señala Emma Rojo en las páginas de “notariosyregistradores.com”, dado que no existe una modificación paralela en relación al procedimiento de ejecución directa, y que por lo tanto el art. 682.2 LEC sigue exigiendo que el valor de tasación para subasta no sea inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación, el pacto de utilización de ambos procedimientos exigirá ahora que el valor de tasación para el de ejecución judicial directa tampoco sea inferior al de la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley de regulación del mercado hipotecario.

C) CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL

Como decíamos, resultan de especial interés las previsiones contenidas en los artículos 10, 14 y 15, titulados, respectivamente, “Información precontractual de los préstamos inmobiliarios” (art. 10), “Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios” (art. 14) y “Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material” (art. 15). A través de las mismas el legislador introduce en la normativa aplicable a estos contratos el deber de transparencia a que se refiere la jurisprudencia (STS de 8 de septiembre de 2014) y regula ese control de transparencia material, desarrollado también por la jurisprudencia europea y española en base al art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Dicho control se extiende únicamente, en principio, a las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato y de la equivalencia entre precio y prestación; cláusulas que, por aplicación de dicho artículo 4.2, no quedan sometidas al control de abusividad[i].

Podemos decir que, con arreglo a los citados artículos, la Ley impone una serie de obligaciones a la entidad financiera (art. 14.1), al prestatario (art. 15.1), y al propio notario (art. 15.2), y que del cumplimiento de todas dichas obligaciones deberá quedar constancia en un acta notarial previa al otorgamiento de la escritura de préstamo o crédito (aunque en principio solo si se trata de los “préstamos con garantía hipotecaria residencial” a que se refiere la letra a) del art. 2.1).

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la mayoría de las obligaciones del prestamista en esta etapa precontractual se imponen también a otras figuras que pueden intervenir en la misma, como son los intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes designados[ii]. Dicha imposición lo es en unos casos con carácter cumulativo, a cumplir por todos ellos, pero en otros con carácter alternativo, por lo que, teóricamente, la obligación podría ser cumplida por uno u otro; y esto último es precisamente lo que parece ocurrir en relación a la documentación a entregar al prestatario según el art. 14: “El prestamista, intermediario de crédito O su representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, la siguiente documentación: (…)”. Ello pese a que, según previamente establece el art. 10.1, el primero de esos documentos, la FEIN, habrá de haber sido entregado, por “el prestamista Y, SI HA LUGAR, el intermediario de crédito o su representante designado”.

[i] Nos dice MIRANDA SERRANO (vid. nota superior), que para el TJUE la necesidad, según el art. 4.2 de la Directiva, de que una cláusula se redacte “de manera clara y comprensible”, para quedar excluida de ese control de abusividad, se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que se expongan de manera transparente las consecuencias económicas a cargo del cliente.

[ii] El art. 4.5 LCCI define al «Intermediario de crédito inmobiliario» como “toda persona física o jurídica que, no actuando como prestamista, ni fedatario público, desarrolla una actividad comercial o profesional, a cambio de una remuneración, pecuniaria o de cualquier otra forma de beneficio económico acordado, consistente en poner en contacto, directa o indirectamente, a una persona física con un prestamista y en realizar además alguna de las siguientes funciones con respecto a los contratos de préstamo a que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b):

  1. presentar u ofrecer a los prestatarios dichos contratos de préstamo;
  2. asistir a los prestatarios realizando los trámites previos u otra gestión precontractual respecto de dichos contratos de préstamo;
  3. celebrar los contratos de préstamo con un prestatario en nombre del prestamista.

A su vez, el art. 4.7 señala que es «Intermediario de crédito vinculado» “todo intermediario de crédito que actúe en nombre y bajo la responsabilidad plena e incondicional de:

  1. un solo prestamista;
  2. un solo grupo; o
  3. un número de prestamistas o grupos que no representa a la mayoría del mercado”.

 Y el art. 4.8 define al «Representante designado» como “toda persona física o jurídica que realiza las actividades propias de un intermediario de crédito inmobiliario en nombre y por cuenta de un único intermediario, bajo la responsabilidad plena e incondicional de éste”.

Podemos preguntarnos si en la gestoría y en los apoderados de la misma que representan al prestamista en el otorgamiento de la escritura se dan los requisitos que definen alguna de estas figuras. Así lo ha planteado el Consejo General del Notariado en consulta a la Dirección General de los Registros y del Notariado, que en la Resolución de 16 de mayo de 2019 da una respuesta positiva, pero partiendo de que el gestor no es un intermediario de crédito inmobiliario, y encuadrando la figura dentro del “personal” a que se refiere el art. 4.10 como “toda persona física que al servicio de un prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o un representante designado intervenga directamente en las actividades reguladas por esta Ley o mantenga contactos con los prestatarios en el transcurso de las actividades reguladas por ella, así como toda persona física que dirija o supervise directamente a tales personas”.

1. OBLIGACIONES DEL PRESTAMISTA

El art. 14. 1 se refiere a la puesta a disposición del prestatario de determinada documentación[i], obligación que debe estudiarse desde el punto de vista del plazo y modo de cumplimiento, y del contenido de la aquélla.

1.1 En cuanto al PLAZO para la entrega, señala el art. 14.1 que la documentación deberá entregarse con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato.

1.2 En relación con el MODO de realizar esa entrega, no se determina en la regulación de forma expresa si debe tratarse de una entrega física o puede ser telemática, pero es importante lo dispuesto en el último párrafo de dicho art. 14.1, según el cual “esta documentación, junto a la manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido, deberá remitirse también al notario elegido por el prestatario a los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente. La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente, que deberán cumplir las siguientes exigencias mínimas: el sistema deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario”. Se exige por tanto la firma de dichos documentos por el prestatario, y, dado que no se dice otra cosa, habrá que entender que se trata de una firma manuscrita, que este habrá de estampar en un ejemplar de cada uno de aquéllos; ejemplar que, junto con un documento específico en el que el prestatario confirme que le ha sido efectuada esa entrega y explicado el contenido de la documentación, se incorporará, digitalizada, a la aplicación legalmente prevista.

 El RDCCI regula en sus artículos 11 y 12 los principios, requisitos técnicos y el procedimiento de remisión al notario, regulación de la que destacamos ahora, y por lo que a continuación se dirá, los siguientes puntos:

  • en primer lugar, que, al igual que la entrega al prestatario, la remisión al notario podrá ser hecha, a través de los medios telemáticos previstos, por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado (art. 12.1);
  • en segundo lugar, que “corresponderá a la Dirección General de los Registros y del Notariado la inspección de las plataformas empleadas por el prestamista, intermediario de crédito o representante designado y los notarios, en particular a los efectos del cumplimiento por las mismas de los requisitos establecidos” (art. 11.3).

El Proyecto de ley preveía que la remisión se efectuaría mediante la interconexión de las plataformas de la entidad financiera y del Consejo General del Notariado. La redacción definitiva de la Ley no recoge esa previsión y ha suscitado las dudas de si, pese a hablar de “remisión”, lo que se regula es una habilitación al Notario para el acceso a la aplicación en la que se haya efectuado esa incorporación, y de si dicha aplicación puede ser la propia del prestamista, intermediario de crédito o representante designado. Estas dudas son resueltas por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de fecha 16 de mayo de 2019, en respuesta a una consulta formulada por el Consejo General del Notariado, señalando (punto 14) que la remisión implica que la información “se desplaza desde la plataforma o aplicación informática que esté utilizando el Banco, intermediario financiero o representante del mismo a la plataforma o aplicación que esté utilizando el notario. Queda, pues, desde ese momento, bajo el control propio y exclusivo del notario, puesto que se ha consumado la remisión, sin que el Banco pueda ya tener acceso a los documentos electrónicos o información que ha remitido, por ejemplo para alterarlos. En consecuencia, esos documentos e información habrán debido quedar alojados bien en una plataforma notarial distinta de la del Banco, o bien en el ordenador del notario, pero en todo caso desligándose conceptual y físicamente en términos absolutos de la plataforma de la entidad financiera”. Hay otro argumento de peso para que la DGRN resuelva de esta manera, y es que uno de los requisitos del sistema previsto legalmente es que debe permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron los documentos firmados por el prestatario (art. 14.1 LCCI y 11.1 RDCCI), y, como señala la Resolución, esa comprobación fehaciente “solo es posible (y solo será tal) cuando la incorporación a la aplicación queda bajo la fe pública notarial”.

Sobre la posibilidad de que el prestamista decida efectuar la remisión –y actuaciones a que la misma dará lugar- por medio de una plataforma de gestión en lugar de una propia, señala la Resolución (punto 22) que deberá aquél haber conferido un poder suficiente, la acreditación del cual podría hacerse en la práctica normal mediante remisión de una copia autorizada electrónica de la escritura de poder por el mismo sistema empleado para el resto de la documentación e información.

1.3 En cuanto al CONTENIDO del acta, la documentación a que se refiere el art. 14.1 y cuya entrega al prestatario el notario deberá comprobar, dejando constancia de ello, es la siguiente:

a) La Ficha Europea de Información Personalizada (FEIN) regulada en el 10 de la Ley, que la viene a definir como el documento por medio del cual la entidad financiera ofrece al prestatario la información personalizada que necesite para comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de préstamo”. Y añade que su entrega deberá hacerse sin demora injustificada una vez que el prestatario haya dado la información necesaria sobre sus necesidades, situación financiera y preferencias, y con suficiente antelación, que nunca será inferior a diez días naturales, respecto del momento en que el prestatario quede vinculado por cualquier contrato u oferta de préstamo”.

De acuerdo con ello, en ese primer momento la FEIN cumpliría una función de información y ofrecimiento, pero sin vincular a la entidad, ni por supuesto al prestatario. Pero no existe en esta fase intervención notarial que deba confirmar su entrega ni el cumplimiento de un plazo. Esa intervención aparece en el momento en que la FEIN haya adquirido, como señala el art. 14.1, “la consideración de Oferta Vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez días. De lo cual parece deducirse:

  1. Por un lado, que para que se produzca esa conversión de la FEIN en Oferta Vinculante es preciso que exista un “pacto” entre las partes en relación al plazo que se dan para la firma del contrato. La existencia de tal pacto se entendería probada por la suscripción del documento por ambas partes, que deberá haberse realizado con la antelación señalada en la norma respecto de la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura. Pero no parece necesario que dicho documento incluya una expresa referencia a la vinculación de la entidad, puesto que, existiendo ese pacto, tal vinculación viene impuesta legalmente (“tendrá” la consideración de oferta vinculante, dice la norma).
  2. Por otro lado, que ese plazo pactado hasta la firma del contrato no puede ser inferior, pero sí superior, a los diez días.

Como vemos -y aunque es probable que la entrega de la FEIN coincida en la práctica con la suscripción de la misma por el prestatario, y por tanto con su conversión en Oferta Vinculante[ii]– teóricamente existen dos plazos, el de entrega de la FEIN y el de vinculación para la entidad. Uno y otro tienen como momento final de cómputo el día de otorgamiento de la escritura, pero, no teniendo por qué coincidir en su duración -puesto que tanto para uno como para otro el plazo señalado en la ley se prevé como “mínimo”[iii]– podrían tener un diferente momento inicial, si la FEIN se ha entregado con una antelación de más de diez días, pero no se ha firmado por el prestatario (ni por tanto “pactado” en la misma el plazo para el otorgamiento de la escritura) hasta un momento posterior.

Ambos plazos son de días naturales, conforme al art. 5.2 CC, aunque ello solo se especifique en relación al del art. 10.

El contenido de la FEIN viene recogido en el Anexo I de la Ley. En este punto, la Disposición Transitoria Cuarta arrastra una previsión que el retraso en la aprobación y publicación de la Ley ha dejado sin contenido práctico y según la cual hasta el 21 de marzo de 2019 los prestamistas podrían seguir utilizando la Ficha de Información Personalizada (FIPER) prevista en el artículo 22 y el anexo II de la Orden EHA/2899/2011, así como la Ficha de Información Precontractual prevista en el artículo 21 y en el Anexo I de dicha Orden[iv]. Sin embargo, debe tenerse ahora en cuenta la norma que se contiene en la Disposición Final Tercera de la OMCCI, con arreglo a la cual hasta el día 16 de junio de 2019 subsiste la obligación de facilitar la ficha de información personalizada (FIPER) que todavía sigue regulando el art. 23 de la OM EHA/2899/2011, artículo que a partir de esa fecha quedará sin contenido, según determina el Artículo Segundo, número Ocho, de la OMCCI.

b) El segundo documento a entregar al prestatario, según el art. 14.1, es la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) cuyo contenido normalizado recoge el Anexo II de la Orden de 2011, modificado a tal fin por la OMCCI. También aquí existe, no obstante, en la citada Disposición Final Tercera de la OMCCI una norma especial de derecho transitorio que prevé su entrada en vigor a los tres meses de la publicación en el BOE, esto es, el 29 de julio de 2019, hasta cuya fecha habrá que entender no exigible la FiAE.

Con arreglo al citado art. 14.1, la FiAE deberá hacer referencia, en su caso, a los siguientes puntos:

1. los índices oficiales de referencia

Hay que tener en cuenta que la utilización de dichos índices oficiales NO ES obligatoria, lo que reconocen expresamente los arts. 14.5 (al decir que los mismos podrán ser aplicados por los prestamistas “sin perjuicio de la libertad contractual”) y 21.2 (que regula los requisitos que ha de tener el índice de referencia).

2. los límites mínimos en el tipo de interés aplicable (“cláusula suelo”). Se trata, claramente, de un error, puesto que el art. 21 incluye un número 3 según el cual “en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés”. Así lo confirma el Anexo II de la Orden de 2011 al no incluir este punto dentro del contenido normalizado de la FiAE.

El citado artículo 21 de la Ley, en su número 4, zanja también la posibilidad de una interpretación desnaturalizadora del contrato de préstamo, al confirmar que “El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo”.

3. la regulación del vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago, y los gastos derivados de ello (estipulación que tiene ahora nuevos límites, a los que nos referiremos).

4. la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo.

En relación a dichos gastos, la ley incluye en el número 14.1.e) una distribución imperativa de los correspondientes a cada una de las partes, según la cual el prestatario asumirá los gastos de tasación, mientras que el prestamista asumirá los de (i) gestoría, (ii) los aranceles notariales de la escritura matriz y (iii) los de inscripción, así como (iv) el impuesto de AJD, dada la remisión que se hace a la normativa tributaria aplicable. Los aranceles notariales relativos a las copias de la escritura los satisfará quien las solicite, aunque según la Disposición Adicional Octava “el notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella”, a cuyo efecto deberá constar en la escritura una dirección de correo electrónico del prestatario.

Con relación al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la Disposición final segunda de la LCCI modifica el Texto Refundido de la Ley 1/1993, de 24 de septiembre, para confirmar la inaplicabilidad en beneficio del prestamista de los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por dicha u otras leyes, al declarar que los mismos «no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa».

5. Finalmente, la FiAE deberá hacer referencia, en su caso, a que se trata de un préstamo en moneda extranjera.

La ley dedica el art. 20 a regular dichos préstamos, que previamente el art. 4.27 define como aquéllos la moneda de los cuales no sea:

  • la del Estado miembro en que resida el prestatario; o
  • aquella en la que el prestatario, en el momento de la formalización del contrato, tenga los activos o reciba los ingresos con los que reembolsar el préstamo

Es decir, que un préstamo en euros puede ser a estos efectos considerado como “préstamo en moneda extranjera” si se concede a un ciudadano no residente en la Zona Euro (un ciudadano residente en Gran Bretaña, por ejemplo) y que no vaya a reembolsar el préstamo con activos que tenga o con ingresos que reciba en euros.

Y la particularidad de estos préstamos –que deberá constar en la FEIN y en el contrato según el art. 20.5- radica en el derecho del prestatario a convertirlo a una de esas monedas (art. 20.1), si bien el prestatario que NO sea consumidor podrá, en lugar de ese derecho, pactar con la entidad un sistema de limitación del riesgo de fluctuación del tipo de cambio (art. 20.2). Obviamente, esta última regla no debe limitar la posibilidad del prestatario consumidor de pactar dicho sistema, sin perjuicio de que siga teniendo la opción de conversión a que se refiere el número 1. De hecho, el art. 20.5 dice que si el contrato no contiene (luego podría contener) disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el prestatario a una fluctuación del tipo de cambio inferior al 20 por ciento, la FEIN deberá incluir un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 por ciento.

 Los números 3 y 4 del artículo 20 regulan la obligación de información periódica a suministrar durante la vigencia del préstamo cuando es en moneda extranjera, obligación que desarrolla el art. 31 de la Orden de 28 de octubre de 2011, en la redacción que le da la OMCCI.

c) Además de la FEIN y la FiAE, en caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, el art. 14.1 c) exige la entrega de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés, información que el artículo 26.2 de la Orden de 28 de octubre de 2011, en la redacción dada por la OMCCI, señala que deberá tener en cuenta los índices máximos, medios y mínimos que el índice de referencia haya experimentado durante los últimos veinte años (antes quince).

Asimismo, dicho artículo de la OMCCI amplía ahora esta obligación de información a la relativa a las posibilidades de cobertura frente a las variaciones del interés, “y todo ello teniendo además en cuenta el uso o no de índices oficiales de referencia”.

d) Se deberá entregar también una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.

Señala Ricardo CABANAS en ‘El Notario del Siglo XXI’, nº 84, que “cualquier discrepancia entre las condiciones ofertadas en la FEIN y el texto del contrato, impide cerrar el acta con resultado positivo, y consiguientemente el otorgamiento de la escritura de préstamo. No hay posibilidad alguna de que el interesado se conforme y acepte el otorgamiento con esa ausencia o discrepancia. Será necesario dar marcha atrás y empezar de nuevo el proceso”.

e) Se habrá de facilitar “Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario”, con arreglo al desglose al que antes hacíamos referencia, siendo lo lógico que no se exija para ello un documento independiente a la propia FIAE, en la que, como veíamos, ya deberá constar la distribución de los gastos asociados al préstamo.

f) cuando el prestamista requiera una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, de daños, o cualquier otro previsto en la normativa del mercado hipotecario, deberán ser objeto de entrega las condiciones de las garantías.

 Hay que tener en cuenta que, frente a la prohibición general de “prácticas de venta vinculada de préstamos” que se establece en el art. 17.1, el número 3 de dicho artículo excepciona el caso de los seguros en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, el de daños respecto del inmueble hipotecado y el resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, si bien el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de aquellos proveedores que ofrezcan condiciones y prestaciones equivalentes[v].

g) por último, se refiere este art. 14.1 a la advertencia de la obligación de recibir asesoramiento del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura de préstamo; advertencia que, pese a la dicción literal de la norma, puede estar incluida en alguno de los documentos indicados, pareciendo la FEIN el más idóneo.

[i] Se trata ya de información personalizada, sin perjuicio de la que con carácter general debe incluirse en la publicidad de los préstamos que pueda ofertar el prestamista. En este punto, la OMCCI mantiene la FIPRE contenida en el Anexo I de la Orden de 28 de octubre de 2011, si bien modifica su contenido.

[ii] Lo cual, como señala la magistrada Marta Amelia López Vozmedianto en “El Notario del Siglo XXI”, número 84, limita las posibilidades del prestatario de estudiar, comparar, conocer y decidir las implicaciones del préstamo que contrata.

[iii] Cuando el art. 14.1 se refiere a la antelación general con la que la entidad debe entregar la documentación (incluida la FEIN), señala que la misma debe ser de diez días naturales “como mínimo”, y cuando a continuación dice que el plazo pactado hasta la firma del contrato -que determinará el periodo de vinculación para la entidad- deberá de ser de diez días, también añade “como mínimo”. Lo cual quiere decir que tanto uno como otro pueden ser mayores.

[iv] La cuestión fue interpretada por el Consejo General del Notariado en su Circular urgente de 18 de marzo de 2019, indicando que “la aparente antinomia existente entre la Disposición Transitoria cuarta y Disposición Final decimosexta de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, debe en aras de la seguridad del tráfico jurídico, y a los efectos de evitar la imposibilidad de autorizar escrituras de préstamo con garantía real hipotecaria ser resuelta en el sentido indicado en esta Circular”, según la cual “es de aplicación a los contratos de préstamo con garantía real hipotecaria autorizados en el período 22 de marzo a 14 de junio de 2019 la normativa comprendida en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y, en especial, las Fichas de Información Precontractual y Personalizada previstas en sus arts. 21 y 22 y Anexos I a IV”.

[v] El art. 4.25 define como «prácticas de venta vinculada» “toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado. Frente a las «prácticas de venta combinada», que el art. 17.6 permite y que el art. 4.26 define como “toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, en particular otro préstamo sin garantía hipotecaria, cuando el contrato de préstamo se ofrezca también al prestatario por separado. Otra excepción a la prohibición del art. 17.1 se incluye en el número 4 de dicho artículo en relación a ciertos productos financieros que sirvan de soporte operativo o de garantía a las operaciones de un préstamo. En desarrollo de este artículo, la Orden de 28 de octubre de 2011 incluye ahora un nuevo artículo 32 sexties, introducido por la OMCCI, que señala que “el prestamista podrá vincular el préstamo a la apertura o el mantenimiento de una cuenta de pago o de ahorro, por parte del prestatario, su cónyuge, pareja de hecho, o un pariente por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado de parentesco, siempre que dicha cuenta tenga como única finalidad acumular capital para

  • efectuar reembolsos del préstamo,
  • pagar intereses del mismo o
  • agrupar recursos para obtener el préstamo u
  • ofrecer una seguridad adicional para el prestamista en caso de impago”.

2. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO

La obligación impuesta por la ley al prestatario es, por tanto, la de comparecer ante el Notario, de cara a resolver las cuestiones que le plantee la operación y recibir el asesoramiento e información pertinentes. El Preámbulo de la Ley señala, efectivamente, que el conocimiento de las consecuencias de aquello a lo que se obliga es un derecho, pero también un deber del prestatario, y como tal configura el art. 15.1 tal comparecencia: “durante el plazo previsto en el artículo 14.1, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados”.

Sin embargo, y como adelantábamos más arriba, no parece que esa obligación, y con ella la relativa al otorgamiento del acta notarial, alcance a todos los préstamos mencionados en el art. 2 al determinar el ámbito de aplicación de la ley. Es cierto que conforme al art. 22.2 “en la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará su elevación a escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3”. Pero cuando la ley regula dicha acta lo hace con una serie de referencias que parecen hacer exigible la misma solo en los préstamos con garantía hipotecaria residencial del art. 2.1.a). Así, la letra g) del art. 14.1, al imponer al prestamista la necesidad de advertir al prestatario de su obligación de recibir ese asesoramiento notarial personalizado se refiere al supuesto en el que “esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, al igual que el art. 15.7 habla de la inserción de una reseña identificativa del acta “en la escritura pública de préstamo”, escritura que no es necesaria si se trata de un préstamo personal; de otra parte, el art. 15.2, al referirse al contenido de ese acta, habla de “un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario”. Finalmente, la norma contenida en la Disposición Final Sexta de la Ley, que modifica el régimen sancionador de los notarios (norma que por su naturaleza obliga a una interpretación restrictiva del supuesto de hecho a que se refiere), considera infracción muy grave “el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la Ley”. La conclusión sería que dicha acta no procederá en aquellos préstamos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley por razón de su finalidad de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, salvo que, además, estén garantizados con hipoteca, y la misma recaiga sobre inmueble residencial.

Esta conclusión parece confirmarse en la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019, antes citada, en la cual, después de referirse al régimen de protección previsto en la Directiva, nos dice que “4. La Ley 5/2019 amplía este ámbito[i] en algunos casos, especialmente en relación a la concertación de préstamos hipotecarios sobre elementos residenciales, siendo esencial el cumplimiento del principio de transparencia material, para cuya comprobación la ley ha querido contar de forma específica con la función notarial, como eje principal. 5. En efecto en relación con los préstamos garantizados con hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, el artículo 15 de la ley establece en su párrafo 1º que…”.

Ahora bien, esta interpretación conduciría a un empeoramiento respecto de la protección legalmente brindada en la situación anterior en el caso de los préstamos “con finalidad inmobiliaria” y garantía hipotecaria de inmueble no residencial, puesto que dichos préstamos estaban incluidos entre aquéllos a los que se refería anteriormente el art. 19 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, y por tanto les resultaba aplicable el control de transparencia notarial previsto en el art. 30 de la misma. Esta circunstancia, unida al hecho de que en la propia Resolución se incluya, junto a las menciones de los puntos transcritos, la referencia ya vista al acta notarial como “la piedra de toque sobre la que ha de girar la concertación de préstamos hipotecarios sobre bienes inmuebles en España” parecen hacer necesaria una interpretación más clarificadora sobre el ámbito de aplicación de los artículos 14 y 15 LCCI.

En cualquier caso, parece lógico, a la vista de lo anterior, que se haga constar en todo contrato de préstamo o crédito personal cuál es su destino, a fin de confirmar qué tipo de protección se brinda al cliente, si la diseñada en la LCCI o en la Ley 16/2011.

La comparecencia ante el notario (que el art. 15.4 extiende “a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo”), deberá tener lugar dentro de los diez días naturales anteriores al momento de la firma del contrato (art. 14.1), exigiendo más adelante el número 3 del art. 15 que sea como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo”. En la Comisión de Economía del Congreso se introdujo en este punto una mención a la posibilidad de comparecencia por quien represente al prestatario a estos efectos”. A mi juicio, hay que entender que los “efectos” a los que se refiere la ley no son específicamente los de otorgamiento del acta, sino los del contrato de préstamo. No parece razonable que al otorgamiento del acta, que tiene como objeto recibir el asesoramiento complementario para que el prestatario pueda confirmar las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, comparezca un representante del mismo, si no es dicho representante quien luego ha de otorgar la escritura. En este sentido, creo que es oportuno recordar lo que la Dirección General de los Registros y del Notariado sentó en Resolución de 22 de enero de 2015 acerca de la expresión manuscrita regulada en el hoy derogado art. 6 de la Ley 1/2013: “dirigiéndose la exigencia de la manifestación a aseverar la comprensión del contenido y consecuencias de la cláusula por parte del prestatario y siendo esta capacidad de tipo personal, diferente para cada individuo y dependiente de distintos factores que afectan asimismo a cada persona, sólo podrá ser cada interesado quien declare sobre su propio grado de comprensión. Añadiendo después que “es cierto, como dice el recurrente, que tampoco se puede configurar a priori como un acto personalísimo, por lo que podría admitirse la posibilidad de que el poder contuviera un mandato expreso al respecto autorizando la contratación de una hipoteca aun cuando contuviera el tipo de cláusulas a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1/2013, cuyo alcance, no obstante, debería admitir conocer y comprender el poderdante para que de este modo no se eluda indirectamente el requisito legal de la manifestación manuscrita”.

Con arreglo a esta doctrina, por tanto, el apoderado que la Dirección General admitía es más bien un nuntius que da a conocer la manifestación de voluntad o de comprensión de su principal en base a la información “cuyo alcance, no obstante, debería admitir conocer y comprender el poderdante”. Aplicar esta doctrina al sistema que ahora se diseña haría inviable el apoderamiento, si tenemos en cuenta que para poder presumir esa comprensión se requiere el asesoramiento notarial que constituye también el objeto del acta (aunque también podría seguir aplicándose parcialmente, si entendiéramos que es necesario confirmar que el poderdante conoce la documentación que contiene la información precontractual, la ha recibido dentro del plazo legalmente previsto, y ha manifestado comprenderla; algo para lo que bastaría haber incorporado al poder un ejemplar del documento que conteniendo dicha manifestación debe haber firmado y entregado al prestamista conforme al art. 14.1 LCCI).

En cualquier caso, el legislador, acertadamente, admite la representación (hay que entender que se refiere a la voluntaria), de modo que existiendo la misma será el apoderado quien reciba ese asesoramiento. Pero eso implica que será en la persona del apoderado en quien cabrá presumir el adecuado conocimiento y comprensión de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato; consecuentemente, solo si es dicho apoderado el que -en nombre y representación del prestatario- presta posteriormente el consentimiento negocial en la escritura de préstamo podrá mantenerse que ese consentimiento ha sido prestado previo control, en relación a dicho prestatario, del cumplimiento de los requisitos de transparencia material que se prevén legalmente.

Lo anterior no excluye la posibilidad de una revocación del poder y comparecencia personal del prestatario en el otorgamiento de la escritura, pero a mi modo de ver ello exigiría que se reiteraran con el mismo las diligencias del acta que en su caso se hubieren practicado con el apoderado.

Dado que la finalidad de esta comparecencia es que “el notario pueda extender el acta”, como señala el art. 15.3, se deduciría que si no hay tal comparecencia no podrá extenderse el acta, lo cual en principio aparenta ser bastante lógico. Sin embargo, más tarde el número 5 nos dice que “si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia”, lo que también habrá de hacerse “si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1”. Por lo tanto, hay que concluir que siempre que el notario haya recibido la documentación del art. 14.1 –en la forma que señala el último párrafo de dicha norma- este deberá autorizar un acta relativa a la operación en cuestión, aunque sea de mera incomparecencia del prestatario, o, de no resultar completa dicha documentación, de constancia del incumplimiento de las obligaciones de entrega de la misma por el prestamista. Y así lo confirma el RDCCI, según luego veremos.

Por lo demás, hay que recordar lo dispuesto en el art. 3 de la Ley, al principio comentado, que determina el carácter imperativo de la regulación y la nulidad de la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor. Con anterioridad a la publicación de la Ley, la posibilidad de reconocer eficacia a un contrato de préstamo en el que no se hubiere cumplido con las obligaciones de información precontractual en los términos previstos legalmente fue reconocida -con matices, pero incluso con cita de jurisprudencia del TJUE- en la Resolución de la DGRN de 19 mayo 2017 (BOE 9-6-17), y, respecto del plazo de antelación en la entrega de dicha información, también la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Generatitat de Catalunya, en Resolución de 12 julio 2017 (DOGC 24-7-17), admitió la renuncia al mismo si el consumidor reconocía expresamente haber dispuesto de tiempo suficiente para el análisis y estudio de las condiciones económicas y financieras ofrecidas. Estas posibilidades deben descartarse ahora.

[i] Entendemos que por “ámbito” la resolución se refiere a ese régimen de protección, pues el ámbito objetivo de aplicación, por lo que se refiere a los préstamos garantizados con hipoteca, es el mismo en la Ley que en la Directiva.

3. OBLIGACIONES DEL NOTARIO: EL ACTA NOTARIAL

El art. 15.2 desarrolla las obligaciones del notario con relación al control de transparencia material, obligaciones de cuyo cumplimiento deberá dejar constancia en esa nueva acta que se regula. El art. 11.1.b) del RDCCI confirma que será el mismo notario autorizante del acta el que luego autorice la escritura de préstamo hipotecario (sin perjuicio de eventuales supuestos de sustitución), lo cual, además de ser lo lógico desde todos los puntos de vista -incluso arancelarios, dado que según el art. 15.8 “el acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno”[i]– ya era deducible del art 14.1 de la Ley, al señalar que el notario extraerá del sistema implementado al efecto la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura.

Antes de entrar en el examen de la regulación legal referente a dicha acta, resulta conveniente, de una parte, tener en cuenta, aunque sea esquemáticamente, algunos rasgos definidores del control de transparencia material según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y, de otra, acudir al Preámbulo de la Ley para interpretar la intención del legislador al introducir esta acta en el proceso de contratación del préstamo.

El Tribunal Supremo ha declarado que el control de transparencia material “tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica” (STS de 9 de mayo de 2013) y salvaguardar “la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia” (STS de 23 de diciembre de 2015). Dicho control “se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponerte de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada” (STS de 8 de septiembre de 2014) y requiere “que la información suministrada permita al consumidor tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar (su obligación de pago) en la economía del contrato” (STS de 25 de marzo de 2015).

En línea con esta jurisprudencia, en el Preámbulo de la ley se habla del “objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material. Se nos indica en primer lugar, de este modo, cómo se cumplen para el legislador las obligaciones relacionadas con ese principio de transparencia material: mediante la puesta a disposición del prestatario de la información necesaria para que pueda comprender la carga económica y jurídica del préstamo. Para conseguir dicho objetivo, sigue diciendo el Preámbulo, la detallada regulación de la fase precontractual “se complementa atribuyendo al notario la función de ASESORAR IMPARCIALMENTE al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de COMPROBAR que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario”. Se detallan ya aquí los dos aspectos de la labor notarial: el notario comprueba que concurren los requisitos de entrega de información precontractual que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, y asesora y aclara las dudas del prestatario para ayudarle a comprender la carga económica y jurídica del contrato. Y se concluye: “De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes —prestamista y prestatario— de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga”.

Nada de lo anunciado en el Preámbulo supone en sí mismo novedad alguna en relación a la función desempeñada por el notario con anterioridad a la entrada en vigor de la ley. La verdadera novedad radica en la constancia que habrá de dejarse en un acta previa a la autorización de la escritura, lo cual deberá facilitar, y en cierto modo obligar, al prestatario a esa necesaria reflexión, suficientemente fundada, sobre el alcance de las obligaciones a asumir. Y esto que nos adelanta el Preámbulo es lo que, efectivamente –aunque con discutible acierto- recoge el texto legal, a la hora de examinar el cual vamos a comentar los siguientes aspectos de esta nueva acta notarial:

3.1 FINALIDAD Y CONTENIDO

El art. 15.2 regula esas dos obligaciones del notario, comprobación de los requisitos de información precontractual y asesoramiento, aunque lo hace con referencias un tanto desordenadas, que solo en el RDCCI encuentran mejor acomodo. Sistematizando dicha regulación, puede entenderse que su cumplimiento implica:

a) Verificar “la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1”. En último término, comprobar que el prestamista ha cumplido las obligaciones que se le imponen en dicho artículo, esto es:

  • que ha entregado al prestatario toda la documentación a que dicho artículo se refiere, con el contenido previsto para cada documento;
  • que dicha entrega se ha hecho con una antelación no inferior a los diez días naturales previos al del otorgamiento de la escritura;
  • y que ha remitido al notario (mediante su incorporación a la aplicación informática), junto con un ejemplar de dicha documentación, la “manifestación” firmada por el prestatario a la que se refiere el art. 14.1 en su último párrafo, “en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido”.

b) Informar y asesorar al prestatario, exigiendo en este punto la norma:

  • que se proporcione por el notario una información individualizada –nunca genérica- sobre cada una de las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FIAE ( 15.2. c, primera parte);
  • que se haga constar ( 15.2. b) “las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario”.

3.1.1 VERIFICACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN

El acta, por tanto, presenta dos partes claramente diferenciadas en cuanto a su objeto, y, en principio, también en cuanto al orden en que deben practicarse las diligencias correspondientes. Así, el art. 15.2 indica que el notario, en caso de que quede acreditado su cumplimiento (verificación), hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario (…)”; de modo que esa verificación parece anterior incluso a la autorización misma del acta. Y también el RDCCI seguiría esta línea, si atendemos a lo dispuesto en el art. 12.1 (letras d, e, y f), que regula una comprobación de la información remitida que, de resultar negativa, requiere de una comunicación al remitente para su subsanación, producida la cual es cuando se autorizará el acta.

Pero la comprobación, según el RDCCI , se extiende (art. 12.1,c) no solo a “la validez y corrección de la información comunicada” sino también a “el número de documento de identidad del prestatario”, señalando previamente (art. 12.1,b) que el mismo “comparecerá, personalmente o debidamente representado, de conformidad con el artículo 15.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, exhibiendo ante el notario de su elección un documento de identidad expedido a tal fin por autoridad competente”. Se introduce aquí, por tanto, una comparecencia que no es –o puede no ser- la que ordinariamente se produciría para la autorización del acta, puesto que según el art. 12,d), si el notario “constatara la concurrencia de errores o carencias en materia de identificación o información no habrá tal autorización, sino que procederá a esa comunicación al prestamista para su subsanación, añadiendo la norma que no se iniciará “el plazo de diez naturales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, hasta que la incidencia quede subsanada”.

 Es cierto que la letra f) del mismo artículo prevé la autorización del acta –previa la señalada comprobación o validación y el preceptivo asesoramiento- “en el día y hora en que haya concertado la cita con el prestatario, sea en el mismo momento en que se haya extraído la información o sea para una fecha posterior”. De ahí se deduce la posibilidad de efectuar en un solo acto la extracción de la documentación remitida, su comprobación y validación y el asesoramiento al cliente. Pero –con independencia de si se considera o no conveniente esa concentración de actuaciones- eso no quita que en caso de apreciar, una vez extraída la información, la existencia de esos “errores o carencias en materia de identificación o información” no se pueda autorizar el acta, debiendo por tanto el cliente comparecer de nuevo posteriormente… y una tercera vez cuando haya que otorgar la escritura.

Por eso cabe preguntarse por el sentido de esa comparecencia inicial, que la antes citada Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019 vincula al derecho de elección de notario, constatando, sin embargo (puntos 10 y 37), que dicha elección puede ser efectuada acudiendo a la notaría, o bien comunicándose con el notario por cualquier otro medio seguro que elija, fuera del ámbito de influencia de la entidad financiera, por ejemplo, por medios telemáticos “sometidos al control notarial, ya que a través de ella se da inicio a lo que será una actuación notarial”[ii]. En consecuencia, la validación del documento de identidad del prestatario se puede producir “(15) cuando se persona en la notaría que elija, o bien cuando realice la comunicación con la misma en el contexto digital señalado”.

Solventada la cuestión de la identificación, queda claro, por lo que a la verificación de la documentación se refiere, que es el cliente quien confirma su entrega por el prestamista, en el plazo legalmente previsto. El notario solo puede comprobar la incorporación de dicha documentación a la aplicación, y que entre la misma se incluye la citada “manifestación firmada” del prestatario en la que reconoce dicha entrega. A partir de ahí, es de esperar que, no solo la entrega en sí, sino también la incorporación a la aplicación informática, tenga una fecha que respete la antelación legalmente prevista, puesto que en el sistema que se regula es esto lo único que va a quedar acreditado fehacientemente[iii], a expensas de una confirmación expresa por el cliente en el acta.

En relación con el plazo de entrega, el art. 14.1 LCCI habla de “una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato”, pero dado que el acta no se autoriza en ese momento, sino necesariamente antes, entiendo que la antelación que al tiempo del otorgamiento del acta habrá de cumplirse, y a la que hará referencia la misma, es respecto del día previsto para la firma del contrato. Ello hay que ponerlo además en relación con las consecuencias que la norma prevé para el caso de que la “verificación” por el notario sea negativa, en cuyo caso se debe proceder igual que si el prestatario no comparece: “el notario expresará en el acta esta circunstancia” (art. 15.5), señalando la norma a continuación que “en este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo”. Como decíamos, la verificación notarial es siempre anterior a la autorización de la escritura, y de hecho el prestatario puede comparecer a otorgar el acta en cuanto reciba la documentación y esta haya quedado incorporada a la plataforma. Por ello, parece lógico entender que sí debe poder autorizarse la escritura cuando ya se haya cumplido el plazo previsto en la norma, aunque en el momento de otorgarse el acta no hayan transcurrido todavía los diez días naturales desde la entrega.

3.1.2 INFORMACIÓN Y ASESORAMIENTO

De ser positiva la verificación, el notario lo hará constar así (art. 15.2. a), y deberá facilitar al prestatario esa información individualizada sobre cada una de las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FIAE, haciendo constar asimismo (art. 15.2. b) “las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado”.

Es cierto que el art. 15.2 concluye señalando en su letra c) que “igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada. Y esa es una referencia que induce a confusión, pero que hay que interpretar atendiendo a cuál ha sido la evolución de la norma en su tramitación legislativa. Así, vemos cómo en el Proyecto de ley el art. 13.2.b -15.2.b en el texto definitivo- al referirse a “las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario”, añadía: “A este respecto deberán recogerse las pruebas realizadas por el prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial de las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo”; pero esta parte de la norma ha desaparecido en la redacción definitiva, y con ella el sentido de la referencia a un “test” que no parece que sea ahora el instrumento adecuado para la finalidad con que se le relaciona de ”concretar la documentación entregada y la información suministrada”, únicas cuestiones que por tanto habrán de ser objeto del mismo.

No existe en consecuencia sometimiento del prestatario a ningún tipo de “examen” por parte del notario, cuyas obligaciones al respecto son, como siempre ha hecho, informar y resolver dudas, pero sin haber de poner al prestatario en situación de tener que demostrar que ha comprendido, realmente, la carga jurídica y económica del contrato. Probablemente, el discurrir del legislador, en un contexto social de extrema sensibilidad sobre esta materia, y vistas las consecuencias que a todos los niveles ha tenido la desmesurada judicialización de la misma, haya evolucionado desde la intención inicial de eliminar cualquier posibilidad de reclamación basada en la falta de comprensión por el prestatario del alcance real de sus obligaciones, a una posición, mucho más razonable y ajustada a los rasgos definidores del control de transparencia material, centrada en garantizar que dicho consumidor ha dispuesto de todos los elementos necesarios para conocer ese alcance. A mi juicio, de lo que se trata es de que el conjunto de información y explicaciones recibidas permitan a ese “consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” del que habla sistemáticamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (vg, STJCE 20-09-2017, sobre hipotecas multidivisas) y al que también se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vg, STS 22-11-2017, sobre IRPH) formarse una opinión fundada sobre las consecuencias del contrato[iv].

Atendiendo al tenor literal de la norma, cabría incluso preguntarse si cuando la misma se refiere a “las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario” ese asesoramiento aparece vinculado a que el prestatario plantee efectivamente tales cuestiones. No creo que sea así. Sin perjuicio de que de existir las mismas el notario haya de dar unas explicaciones particulares para intentar resolverlas, en todo caso habrá de facilitar, como veíamos, una “información individualizada –nunca genérica- sobre cada una de las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FIAE”, lo que supondrá una participación activa por su parte a fin de posibilitar el entendimiento por el prestatario, adelantándose a dar respuesta a la mayor parte de las cuestiones que normalmente podrían llegar a plantearse.

3.1.3 APERTURA, DESARROLLO Y CIERRE DEL ACTA

Como se decía más arriba, del art. 15.5 LCCI se desprende que habrá que autorizar el acta incluso en caso de que el cliente no comparezca a recibir el asesoramiento o de que no resulte positiva la verificación demandada. Teniendo en cuenta lo cual, y también la necesidad, en caso de una inicial verificación negativa, de una comunicación al prestamista para su subsanación, parece razonable pensar en un acta que se inicie una vez el notario se descargue la documentación, y que refleje a partir de ahí por diligencia las actuaciones correspondientes, de comprobación, de comunicación de incidencias y subsanación en su caso, y de comparecencia y asesoramiento finalmente; y eso es lo que efectivamente indica la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019, que alude a las actas “de control o verificación” a que se refiere el art. 198.3 del Reglamento Notarial, e indica que el notario iniciará el acta, y abrirá número de protocolo, en la fecha correspondiente a la primera actuación.

A partir de ahí, y en relación a las comunicaciones previstas, señala la Resolución (punto 11, reiterado en puntos 25, 26 y 27) que las mismas constituyen un traslado o testimonio del contenido de la diligencia extendida en el acta que se firma electrónicamente por el notario, y deben obligatoriamente realizarse de conformidad con la legislación notarial y la técnica de sus traslados (copia o testimonio, aun electrónicos) por el canal previsto, cumpliendo lo previsto a tal efecto en la ley 24/2001 de 27 de diciembre (artículo 17bis de la Ley del Notariado). Y a la consulta de si cabe sustituir a voluntad del notario la remisión circunstanciada en extracto prevista tanto en la LCCI como en el RDCCI por una copia simple electrónica, indica (29) que “la contestación debe ser claramente positiva”.

Con relación al cierre del acta, puede plantear dudas cuándo puede o debe practicarse el mismo si se da alguno de los supuestos del citado art. 15.5 LCCI: falta de comparecencia o de verificación. En caso de no comparecencia del cliente, entiendo que procederá dicho cierre una vez cumplido el plazo que el mismo tenía para ello, y que vence el día anterior al previsto para el otorgamiento de la escritura. Tratándose de la verificación, sin embargo, la cuestión es menos clara. El art. 12,d) del RDCCI señala, como veíamos, que de existir errores o carencias en la identificación o información, se comunicará así al prestamista para su subsanación, no iniciándose hasta que esta se produzca el plazo de diez días naturales a que se refiere el artículo 14 de la Ley; pero no se marca un plazo transcurrido el cual ya no quepa la subsanación y deba por tanto cerrarse el acta reflejando esa verificación negativa. Entiendo que si en un plazo prudencial no se ha confirmado la subsanación, el notario debe poder cerrar el acta, sin perjuicio de haber de iniciar una nueva de producirse dicha subsanación posteriormente.

Autorizada el acta, el art. 12.1 f) RDCCI señala que el notario notificará “a través de medios telemáticos seguros al prestamista, intermediario de crédito o representante designado el resultado positivo o negativo” de la misma, procediéndose entonces, en el primer caso, a concertar la cita para el otorgamiento de la escritura de préstamo. Si por el contrario se tratara “de un acta de contenido negativo, el notario comunicará de forma extractada sus circunstancias y reiterará al prestamista, intermediario de crédito o representante designado su derecho a obtener copia simple electrónica de la misma”. El acta tendrá contenido negativo de no haber sido posible la verificación y/o el asesoramiento. Lo primero puede producirse, según hemos visto, porque no pueda confirmarse la entrega de toda la documentación precisa con la antelación necesaria, y también si existe algún problema con la identificación del cliente; cualquiera de dichas circunstancias impedirá además el asesoramiento. La ley, por otra parte, se refiere al supuesto de falta de comparecencia, que, aunque en ocasiones cabrá englobar en el de problemas con la identificación -si el cliente no comparece, no se le habrá podido identificar, y por tanto no habrá sido posible ese aspecto de la verificación- también puede ser un supuesto específico, si se han completado ambos aspectos de la verificación –con una comparecencia inicial a efectos meramente identificativos y de elección de notario, o con una elección no presencial, en ambos casos todavía sin autorización del acta- y el día previsto para dicha autorización el cliente no comparece. Cualquiera de estas hipótesis suponen, como decíamos, que el acta tendrá un contenido negativo. En principio, no caben otros si efectivamente ha habido esa verificación –documental y de identificación- y se ha facilitado al cliente por el notario la información y asesoramiento exigibles. No procede, como venimos comentando, una calificación por el notario del grado de comprensión por el cliente; ahora bien, ¿qué ocurre si este manifiesta no haber comprendido la información suministrada? Tampoco parece que podamos hablar de un “resultado positivo”. Se plantearía entonces el problema de calificación del acta, sobre todo a efectos del otorgamiento posterior de la escritura, si llegado el momento dicho cliente hace constar que, ahora sí, entiende esa información. Ciertamente, es entonces, a la hora de prestar el consentimiento negocial, cuando debe confirmar la comprensión, a la que efectivamente puede haber llegado con posterioridad a la autorización del acta, pero creo que debería quedar suficientemente aclarado ese proceso de comprensión.

Por lo demás, el derecho a obtención de copia simple electrónica del acta a que se refiere este art. 12.1 f) RDCCI viene además expresamente reconocido, a ambas partes, en el número 3 del mismo art. 12, según el cual “si el prestamista o el prestatario solicitara la remisión de copia electrónica simple o autorizada del acta a que se refieren los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, o de la escritura, el notario deberá realizar obligatoriamente dicha remisión cumpliendo los requisitos y procedimientos previstos en la normativa específica. *Mientras la posibilidad de remisión de una copia electrónica simple no plantea dudas, habrá que esperar a esa “normativa específica” para atender a los requisitos y procedimiento de remisión de la copia electrónica autorizada. Recordemos, en cualquier caso, que con relación a la escritura la Disposición Adicional Octava de la ley, ya comentada, señala que el notario entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella.

3.2 EFICACIA Y VALOR PROBATORIO. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO

3.2.1 EN RELACIÓN A LA VERIFICACIÓN

Respecto de la primera parte del acta, relativa a la verificación de la entrega de documentación por la entidad financiera, el Preámbulo señala que mediante el acta “se constituirá prueba en beneficio de ambas partes –prestamista y prestatario- de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación …”. Pero lo que el texto legal, contenido en el número 6 del art. 15, dice es que “Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material”.

No se refiere por tanto a la entrega de la documentación por el prestamista, cuestión sobre la que, según hemos visto, el acta dejará constancia en cuanto a lo que el prestatario haya manifestado y el notario haya podido comprobar al acceder a la plataforma informática correspondiente, sin que la norma del art. 15.6, al hablar de su valor probatorio, añada nada.

3.2.2 EN RELACIÓN AL ASESORAMIENTO

Por lo que se refiere al asesoramiento e información al prestatario, la literalidad del transcrito art. 15.6 podría hacer entender que el acta hará prueba, mediante la manifestación del notario, de que el prestatario comprende el contenido de los documentos, como si la misma incluyera esa suerte de dictamen pericial a que el proyecto parecía referirse al incluir las citadas “pruebas de entendimiento”, pero que no es lo que finalmente se regula. De otra parte, en el proyecto de ley, el art. 13.2 incluía una letra d) según la cual en el acta debía hacerse constar “la manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación”. El texto legal ha trasladado dicha manifestación firmada (no dice que haya de ser manuscrita, como se mencionaba en el proyecto) a la fase precontractual en la que no existe todavía intervención notarial (art. 14.1 in fine), y ha suprimido como objeto de la misma la referencia a la comprensión y aceptación de los riesgos jurídicos y económicos de la operación. Pero de ahí no puede derivarse otra pretensión que la de posponer tal manifestación, tal como recoge el art. 15.6, al momento en que por parte del notario le haya sido facilitado el asesoramiento previsto con carácter general, y el que el prestatario necesite de modo particular, sin que ello altere la autoría de dicha manifestación, que hay que seguir entendiendo que corresponderá al prestatario.

 En todo caso, la real comprensión es algo subjetivo, que cabrá presumir, con relación a ese consumidor medio, del hecho objetivo de haberse cumplido con los requerimientos propios de los principios de transparencia formal y material, estos últimos objeto del acta que se regula. Y si bien es cierto que ese cumplimiento no puede por sí mismo acreditar la comprensión real[v], también lo es que la falta de cumplimiento impedirá presumir la misma.

3.2.3 LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO

Todo ello obliga a analizar el sentido de la norma que se contiene en el art. 15.7, según la cual “En la escritura pública de préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo”.

Como decíamos más arriba, hay que entender que será el mismo notario que autoriza el acta el que después autorizará la escritura. Ello, sin embargo, no excluye que en determinados supuestos, como los de sustitución, no exista esa coincidencia. Y, en todo caso, es al notario que autoriza la escritura al que se dirige la norma del art. 15.7; norma que podría suscitar dudas, pues esa afirmación, “bajo su responsabilidad”, de que “el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previstos” no puede hacerse sino, tal como también se señala, “de acuerdo con el acta”, lo que en definitiva traslada la cuestión a lo que conste en esta. Por ello, entiendo que, con independencia de las obligaciones existentes en orden a la autorización del acta previa, cuyo alcance acabamos de comentar, la responsabilidad a que se refiere este número 7 es, esencialmente, la que se deriva de la necesidad, en todo caso, de confirmar el previo otorgamiento de dicha acta, tal como resulta más adelante del art. 22.2 al señalar que “En la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará su elevación a escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3”, añadiendo a continuación, en sintonía con dicha regla, que “los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7”, lo cual de otra parte confirma la no necesidad de aportación del acta al Registro.

Sí es posible, no obstante, y como decíamos más arriba, que al tiempo del otorgamiento del acta no se haya cumplido todavía con el plazo de antelación legalmente previsto en orden a la entrega de la documentación. En este caso, deberá el notario autorizante de la escritura confirmar, por sí mismo, que en el momento de dicho otorgamiento sí se ha cumplido ya ese plazo.

3.3 COMPATIBILIDAD CON LA NORMATIVA CONTENIDA EN EL CÓDIGO DE CONSUMO

Debe tenerse en cuenta que los supuestos de hecho regulados en la LCCI coincidirían con los que regula el Código de Consumo de Cataluña si se trata de préstamos CON GARANTÍA hipotecaria sobre VIVIENDA en los que el cliente (deudor, hipotecante o garante) sea una PERSONA FÍSICA CONSUMIDORA. Faltando alguna de dichas premisas no se produce ese conflicto o duplicidad de regulaciones; así:

a) Atendiendo al ámbito SUBJETIVO:

  1. En caso de PERSONA FÍSICA NO CONSUMIDORA, se aplicará únicamente la LEY ESTATAL;
  2. En caso de PERSONA JURÍDICA CONSUMIDORA, se aplicará únicamente el CÓDIGO DE CONSUMO;
  3. Mientras que el caso de PERSONA JURÍDICA NO CONSUMIDORA queda FUERA DE LA REGULACIÓN, tanto de una como de otra normativa

b) Atendiendo al ámbito OBJETIVO, el Código de Consumo no se aplica, aunque tengan como finalidad adquirir o conservar derechos sobre bienes inmuebles:

  1. A los préstamos con garantía hipotecaria sobre OTRO TIPO DE INMUEBLE, no residencial
  2. A los QUE NO ESTÉN GARANTIZADOS con hipoteca

La DGRN trató esta de esta cuestión en Resolución de 9 de marzo de 2016, y posteriormente en la Resolución de 14 de julio de 2017, señalando[vi]:

a) De una parte, la compatibilidad de ambas normativas, porque la regulación catalana:

  1. supone únicamente un reforzamiento de la protección al consumidor;
  2. no supone una alteración del contrato de préstamo ni de las acciones por incumplimiento o resolución, que son de competencia exclusiva estatal.

b) De otra parte, la aplicabilidad a la norma catalana de los criterios de interpretación de la norma estatal, que permitirían la renuncia del consumidor a recibir la información precontractual con la antelación legalmente prevista, posibilidad que la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques admitió también, con ciertos matices, en la Resolución de 12 de Julio de 2017.

Se trata de determinar, una vez publicada la Ley, si puede mantenerse esa compatibilidad entre ambas normativas y, en su caso, qué alcance tiene, en particular en relación a la actuación notarial. En todo caso, debe descartarse que la eventual prevalencia de la normativa estatal tenga su apoyo en una supuesta competencia exclusiva para la transposición de las directivas europeas, la cual no está en sí misma reservada al Estado, según tiene repetidamente declarado el Tribunal Constitucional[vii], entre otras en la sentencia 54/2018, de 24 de mayo, en la que precisamente se anulan algunos preceptos del Código de Consumo[viii].

La LCCI contiene sobre este particular dos precisiones:

  1. Establece en primer lugar la Disposición final novena de la Ley (“Titulo competencial”) que la misma “se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1. 6ª, 8ª, 11ª y 13ª de la Constitución Española que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación mercantil, procesal, hipotecaria[ix], ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de la ordenación de crédito, banca y seguro, y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, respectivamente”.
  2. A su vez, la Disposición adicional quinta de la nueva Ley (“Desarrollo autonómico”) señala que “Sin perjuicio del desarrollo de la legislación básica estatal que realicen las comunidades autónomas en el ejercicio de las competencias asumidas estatutariamente, la información precontractual a facilitar a los prestatarios debe ser homogénea, en aras de la unidad de mercado, de tal forma que puedan valorar adecuadamente las diferencias entre unas ofertas y otras en todo el territorio español, por lo que la normativa autonómica deberá respetar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, y no podrá exigir adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario y distorsione el objeto de la normativa básica de transparencia”.

Esta misma argumentación competencial fue ya utilizada por el legislador en la Disposición Final Cuarta de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Desde este punto de vista, por tanto, se diría que cualquier conclusión a la que se hubiere llegado bajo la vigencia de la citada Orden Ministerial (y aquí entrarían las expuestas en su día por la DGRN), debería poderse mantener una vez publicada la Ley, cuestión que sin embargo es necesario confirmar, dado el distinto alcance de una y otra normativa. En este sentido, y como nos recuerda DE LA QUADRA-SALCEDO,[x] si bien respecto del resto de competencias reservadas al Estado sobre lo básico en los demás apartados del art. 149.1 CE la interpretación es que al Estado le corresponde establecer un «común denominador normativo dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales a partir del cual pueda cada Comunidad Autónoma, en defensa de sus propios intereses, introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportu­nas, dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto» (STC 34/2013, de 14 de febrero), en el caso de las bases de la planificación general de la actividad económica “para la doctrina del Tribunal Constitucional ya consolidada, bajo la competencia reservada al Estado en el art. 149.1.13 CE se ampararía su competencia para realizar una «ordenación general de la economía»”, que haría posible «la intervención del Estado a través de medidas económicas en sectores materialmente atribuidos a la competencia de las Comunidades Autónomas», con la intención de conseguir fines de una amplitud tal como el mantenimiento de la unidad de mercado o de la «unidad económica», «alcanzar los objetivos de la economía general o sectorial», o la necesidad de incidir en principios rectores de la política económica y social[xi]. Estos criterios, en referencia de los cuales cita el autor, entre otras, la STC 31/2010 sobre la constitucionalidad del Estatuto de Cataluña, son reiterados en la ya citada sentencia TC 54/2018, de 24 de mayo.

A la vista de todo lo cual, y aunque quizá podrían encontrarse argumentos para defender una interpretación distinta[xii], hay que entender que si bien las CCAA tienen competencia de desarrollo en relación a la información precontractual a suministrar por las entidades financieras (y así lo reconoce la LCCI en su D.A.5ª), dicha información es solo una parte de un régimen de protección del consumidor que debe entenderse de aplicación general en todo el territorio del Estado, y una de cuyas bases está constituida por la intervención notarial, en los términos en que viene prevista en la Ley.

Sin embargo, la posible compatibilidad entre ambas normativas, reconocida por la DGRN bajo el régimen anterior a la ley, obliga a intentar resolver algunas cuestiones:

  1. Así, parece que será necesario dejar constancia en el acta de que la información suministrada por el notario al cliente incluye la referencia a aquellos puntos a que se refiere el 123-10.2 CConsumo, vengan o no previstos en la documentación entregada (consecuencias de la eventual fluctuación del precio de mercado, posibilidad de exigir ampliación de garantía, arbitraje de consumo y demás mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos…).
  2. El argumento del reforzamiento de la protección del consumidor, utilizado en su momento por la DGRN para entender aplicable el plazo de cinco días hábiles a que se refiere dicho artículo, no podría mantenerse una vez que la Ley establece ahora un plazo de diez días.
  3. Sí subsiste el plazo de antelación de 14 días hábiles con que debe ser entregada la FIPER según el art. 262-4.1, no anulado (pues no fue impugnado) por la STC 54/2018, de 24 de mayo, que sí anulo ese mismo plazo, previsto en el art. 262-6, en relación a la oferta vinculante. Sin embargo, dado que la LCCI concreta la obligación de verificación a la documentación que se entrega a partir del momento en que la FEIN (antigua FIPER) pasa a tener la consideración de oferta vinculante, habría que preguntarse si, con independencia de cuándo haya sido entregada la FEIN, lo que el notario habrá de confirmar es que la misma ha sido suscrita por el cliente e incorpora ya un plazo para el otorgamiento de la escritura –en definitiva: ha adquirido esa condición de oferta vinculante- con la antelación de diez días naturales que marca el art. 14.1.
  4. De hecho, dado lo resuelto en su día por la DGDiEJ en Resolución de 12-7-2017, parece que el plazo de 14 días para la entrega de la FIPER o FEIN puede ser objeto de renuncia por el cliente si hace constar que ha dispuesto de suficiente tiempo de análisis y estudio de las condiciones económicas y financieras ofrecidas por la entidad prestamista con los días transcurridos desde la entrega de la documentación hasta el de la firma.

Ahora bien, esa renuncia, a la vista de lo establecido en el art. 3 de la LCCI, no podrá suponer en ningún caso que el plazo que media entre la conversión de la FEIN en oferta vinculante, una vez firmada aquélla y pactada la fecha de otorgamiento de la escritura, sea inferior, en relación a dicha fecha, a los diez días naturales que señala ahora la LCCI.

[i] La “generosidad” del legislador con lo que no son recursos propios tiene en la LCCI algún otro ejemplo. Así, se comentaba más arriba cómo en la Disposición Adicional Octava se nos dice que “el notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella. Los registradores de la propiedad remitirán también gratuitamente y de forma telemática al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación”. A tal fin, se añade, “en la escritura se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de estas comunicaciones”.

[ii] Al respecto, la Resolución contiene una serie de puntos de interés añadidos: Así, destaca que (34) “la mención del artículo 126 del Reglamento Notarial conduce a los límites del derecho a la libre elección de notario”; (35) “la inclusión en la plataforma notarial de la totalidad de los notarios en sus más concretas y actualizadas coordenadas de localización en nada impide ni excluye la aplicación del artículo 126 del Reglamento Notarial”; (37) “cualquier sistema que se quiera implantar debe acreditar, ab initio, la efectiva conexión con todos y cada uno de los notarios de España y garantizar la posibilidad de designación del notario en el momento y lugar que el consumidor elija, so pena de grave incumplimiento del deber de transparencia material, y de la norma expresa del art. 1 de la Ley”; (39) “se trataría de un sistema que si bien culmina en la comparecencia en la notaría para exhibir el documento de identidad –juicio de identidad conforme a la actual legislación notarial- se inicia de forma personalizada por el prestatario, debiendo reunir la debida garantía desde la perspectiva de la legislación de protección de datos personales”.

[iii] Como se indica en la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019, el RDCCI distingue “comprobar fehacientemente la fecha (art. 11.1.d) (obligación del notario) de “acreditar indubitadamente la fecha (art. 11.2.c) (obligación del prestamista, intermediario de crédito o representante designado.

[iv] “Lo que el intérprete o el juez hacen por medio del control de transparencia no es mirar el contenido contractual desde el punto de vista de los vicios del consentimiento, desde el punto de vista de lo que subjetivamente sabe el adherente individual, sino que lo miramos objetivamente, desde el punto de vista de lo que puede conocer el adherente medio” (C. BALLUGERA, “El Registro de Cláusulas Abusivas”, notariosyregistradores.com, 16-01-2019).

[v] Señala Sergio CÁMARA LAPUENTE en El Notario del Siglo XXI, número 84: “La LCCI como ha quedado aprobada, de forma correcta, no llega a exigir del notario un “juicio” propio sobre la transparencia material: el acta, en este punto de la transparencia, solo dejará constancia, esto es, prueba, de tres hechos: qué documentación se entregó y en qué plazo, qué asesoramiento prestó el notario y qué manifestó el prestatario respecto a la comprensión del contenido contractual (…)esa acta no podrá constituirse en prueba del auténtico grado de comprensión interna del prestatario, que como hecho perteneciente a la esfera íntima o psicológica del declarante no podrá ser sometido a la fe pública notarial (pudo mentir, pudo creer que lo entendía en ese momento y verificar posteriormente que asimiló erróneamente cierta información o consecuencias)”.

En la misma revista, nos dice Ricardo CABANAS: “Cuestión distinta es hasta dónde llega el control del notario respecto de la efectiva comprensión de toda la información recibida… Suprimidas aquellas pruebas en el texto final de la LCCI, la actuación del notario habrá de ajustarse a lo previsto en el artículo 15.4 LCCI, que se limita a establecer como causa de denegación la falta de acreditación documental del cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones del artículo 14.1 LCCI, y la falta de comparecencia para recibir asesoramiento, pues en el acta no prestan un consentimiento contractual. Cumpliéndose ambos requisitos, el acta tendrá resultado positivo y la escritura podría formalizarse, al menos por razón de estos requisitos”.

Por eso se antoja desacertada la mención que se contiene en la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019 según la cual “(36) corresponde al notario garantizar que en esa fase precontractual el consumidor comprende la carga jurídica y económica del contrato”. Más aun atendiendo a la declaración de la propia DGRN, ya citada en este estudio, contenida en la Resolución de 25 de enero de 2015: “dirigiéndose la exigencia de la manifestación a aseverar la comprensión del contenido y consecuencias de la cláusula por parte del prestatario y siendo esta capacidad de tipo personal, diferente para cada individuo y dependiente de distintos factores que afectan asimismo a cada persona, sólo podrá ser cada interesado quien declare sobre su propio grado de comprensión.

[vi] Decía la DGRN: por otra parte, dicho artículo 123-10, número 2, debe considerarse compatible con su homónimo, el artículo 30 de la Orden EHA 2899/2011 nacional, por cuanto supone únicamente un reforzamiento de la protección del consumidor a través de la potenciación de dispositivos correctores de las asimetrías informativas de las partes contratantes, sin que impliquen una alteración del contenido del contrato de préstamo y de las acciones por incumplimiento o resolución, las cuales se insertan dentro de la competencia exclusiva estatal (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional número 157/2009, de 23 de septiembre)”. Y añadía que en el ámbito de los requisitos de información que afectan al contenido de las cláusulas incorporadas al contrato “el artículo 30 de la Orden EHA 2899/2011 constituye la regla general de la actuación notarial, y sus criterios de interpretación han de aplicarse al artículo 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña”, pero concluyendo que el hecho de que el notario haya cumplido con los requisitos de información y hecho las advertencias a que se refiere la Orden no permite tener por cumplidas las obligaciones que le impone el CConsumo.

[vii] Por el contrario, nos dice DIEZ PICAZO que “el principio general establecido por la jurisprudencia constitucional es que la pertenencia de España a la Unión Europea no altera el orden interno de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas”. En consecuencia, para decidir cuándo, cómo y dentro de qué límites pueden el Estado y las Comunidades Autónomas transponer directivas, el criterio decisivo viene dado por el orden constitucional y estatutario de distribución de competencias (Luis María DIEZ-PICAZO, “Directivas Comunitarias y Comunidades Autónomas: el Derecho Patrimonial”. Revista de Derecho Político, núm. 44, 1998, págs. 307-322)

[viii] Se dice en dicha sentencia que ”En su faceta estrictamente competencial, sobre la ejecución del Derecho europeo, las normas que han de servir de pauta para la resolución de estos conflictos son exclusivamente las de Derecho interno que establecen el orden de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónoma”.

[ix] Realmente, la competencia exclusiva sobre “legislación hipotecaria” no aparece reconocida como tal en la Constitución, sino en los términos que a continuación cita la norma, al referirse a la “ordenación de los registros e instrumentos públicos”.

[x] Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, “La transposición de las directivas que inciden en la regulación económica: la utilización del título competencial del artículo 149.1.13 CE”, dentro de la obra conjunta «Transposición de directivas y autogobierno. El desarrollo normativo del Derecho de la Unión Europea en el Estado autonómico». (Col.lecció Institut d’Estudis Autonòmics; 85).

[xi] Cita DE LA QUADRA-SALCEDO la opinión de CARMONA CONTRERAS, para quien tras la STC 31/2010, «la facultad autonómica para desarrollar directamente normas europeas que ocupan el espacio normativo reservado a las bases estatales solo resulta constitucionalmente aceptable en tanto que el poder central no haga uso de su competencia, procediendo a recuperarla. En tal supuesto, la “renacionalización” de las bases trae consigo que las Comunidades Autónomas recuperen el horizonte estatal de lo básico, quedando vinculadas necesariamente su actuación normativa por las disposiciones establecidas con carácter previo por aquéllas».

[xii] A la hora de buscar esos argumentos, parecería que la DGRN, cuando analiza en las Resoluciones antes citadas los mismos preceptos constitucionales a que se refiere la D.F. 9ª de la Ley, hace girar el régimen jurídico uniforme de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de todo el Estado”, alrededor más de la “transparencia formal” que de la “transparencia material”. Así, al señalar que entre las normas básicas de dicho régimen se encuentra “la determinación de los límites de las cláusulas hipotecarias y los requisitos de transparencia contractual de las mismas para que puedan acceder al Registro de la Propiedad (ej. artículos 84 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, artículo 114 de la Ley Hipotecaria o artículo 6 de la Ley 1/2013)”. De acuerdo con lo anterior, y con la aceptación por la DGRN –y por la propia Ley- de la competencia autonómica en el ámbito de la regulación de la información en materia de consumidores, podría entenderse que esta alcanza a la que debe prestar el notario, y así resultaría de la citada Resolución de 9 de marzo de 2016, que entendió aplicable la norma de los cinco días hábiles contenida en el artículo 123-10, número 2, del Código de Consumo de Cataluña respecto del plazo de antelación para el suministro de información por el notario.

De hecho, si bien la Disposición adicional quinta de la Ley pretende como veíamos que exista, en aras de la unidad de mercado, una “homogeneidad de la información precontractual” que las CCAA deberán respetar, marca unas pautas que permitirían entender que se está refiriendo exclusivamente a la información a suministrar por los prestamistas a los consumidores (“de tal forma que puedan valorar adecuadamente las diferencias entre unas ofertas y otras en todo el territorio español”).

Pudiendo añadirse a lo anterior que aunque la Constitución reconoce la competencia exclusiva del Estado sobre ordenación de los registros e instrumentos públicos, una cosa es que el Estado pueda decidir cómo deben actuar los notarios, en aquellos casos en que la ley prevé su intervención, y otra que no pueda el legislador autonómico determinar cuándo es o no preceptiva esa intervención, en el ámbito de sus competencias, en este caso de la información a suministrar al consumidor.

 

IV. LÍMITES LEGALES A DETERMINADAS CONDICIONES FINANCIERAS

A) COMISIÓN DE APERTURA (Art. 14.4)

El número 4 del art. 14 incluye ya una primera limitación legal a las condiciones financieras del contrato de préstamo, al decir que “si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo”.

La norma no es enteramente nueva, puesto que ya la recogió, para los préstamos hipotecarios sobre vivienda, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios en el apartado 4 de su anexo I, y también La Ley 2/2009, de 31 de marzo, en su art. 5.2.b. El ámbito de aplicación previsto en la LCCI determinará, sin embargo, que dicha norma se aplique ahora no solo a los préstamos hipotecarios sobre vivienda, a que se referían dichas normas, sino a todos los que se definen en el art. 2.1.b) de la Ley.

Hay que recordar que, tras algunas sentencias de Audiencias Provinciales en otro sentido, el TS ha declarado recientemente que la cláusula que establece la comisión de apertura, como parte integrante del precio, no es abusiva si supera el control de transparencia (Sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019)[i].

[i] Señala el TS que “la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura”.

B) COMISIONES POR REEMBOLSO ANTICIPADO (Art. 23)

El art. 23 de la Ley regula el reembolso anticipado del préstamo como un derecho del prestatario, que la ley extiende a todos los contratos, exista o no pacto al respecto, sujeto únicamente, si así se prevé en el contrato, a un preaviso de cómo máximo un mes (n. 1) y que comporta la obligación del prestamista de facilitar al prestatario que se plantee dicha opción, en el plazo máximo de tres días hábiles, la información necesaria para evaluarla (n. 2).

Su ejercicio lleva asociado (n. 3) el derecho a la reducción “del coste total del préstamo que comprenderá los intereses y los costes correspondientes al plazo que quedase por transcurrir hasta el momento de su extinción”, en particular –y sin excluir por tanto que pueda haber otros costes asociados cuyo reintegro el deudor pudiera exigir- la parte proporcional de la prima del seguro que se hubiere contratado en su caso con carácter “accesorio” al préstamo, esto es, ofrecido por el prestamista al prestatario junto con el contrato de préstamo, para cubrir los riesgos que pudieran afectar a su capacidad de reembolso. Ello, obviamente, salvo que el prestatario decida mantener dicho seguro

Los números 4 a 8 del artículo se destinan a regular los límites a la comisión que el prestamista puede cobrar al prestatario en caso de amortización anticipada, total o parcial, y lo hacen siguiendo un esquema inspirado en la regulación de la “compensación por riesgo de tipo de interés” contenida en el art. 9 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, si bien configurando las dos opciones del art. 9.4 de esta como límites conjuntos para su cálculo, de modo que no podrá exceder: ni del importe de la pérdida financiera que sufra el prestamista, calculada según se determina en la ley, ni de un determinado porcentaje máximo sobre el capital amortizado, que se fija también legalmente y que varía en función de si el préstamo es a interés variable o fijo:

1. La llamada “pérdida financiera” se calcula (8) proporcionalmente al capital reembolsado y resulta de restar:

  • Al Valor presente de mercado del préstamo [igual a la suma de
      1. El valor actual de las cuotas pendientes de pago hasta la siguiente revisión del tipo de interés
      2. El valor actual del capital pendiente que quedaría en el momento de la revisión de no producirse la cancelación anticipada

Actualizaciones que se realizan aplicando el tipo de interés de actualización pactado en el contrato –de entre los que el Ministerio de Economía publicará- al plazo restante hasta la siguiente revisión]

  • El Capital pendiente en el momento del reembolso anticipado

Esta regulación se complementa con lo dispuesto en la OMCCI, que modifica el art. 28 de la Orden de 28 de octubre de 2011 para señalar que a efectos del cálculo de la pérdida financiera “se considerarán índices o tipos de interés de referencia, los tipos Interest Rate Swap (IRS) a los plazos de 2, 3, 4, 5, 7, 10, 15, 20 y 30 años que publicará el Banco de España y a los que se añadirá un diferencial. Este diferencial se fijará como la diferencia existente, en el momento de contratación de la operación, entre el tipo de interés de la operación y el IRS al plazo que más se aproxime, en ese momento, hasta la siguiente fecha de revisión del tipo de interés o hasta la fecha de su vencimiento. 2. Se aplicará el tipo de interés de referencia de los anteriores que más se aproxime al plazo del préstamo que reste desde la cancelación anticipada hasta la próxima fecha de revisión del tipo de interés o hasta la fecha de su vencimiento”. Es importante destacar que según dicha norma “el diferencial así calculado se incorporará al documento contractual.

Según determina la OMCCI, este pasa a ser, asimismo, el índice o tipo de referencia para el cálculo de la “compensación por riesgo de tipo de interés” regulada en la Ley 41/2007, y que sigue siendo aplicable a los préstamos anteriores a la LCCI en que se hubiere pactado la misma.

2. Por otro lado, los porcentajes que respecto del capital amortizado no puede superar la comisión por reembolso anticipado son:

2.1 En préstamos a INTERÉS VARIABLE (5), uno u otro de los dos siguientes, alternativamente:

  1. 0,15 %, por durante los 5 primeros años de vigencia
  2. 0,25 %, por durante los 3 primeros años de vigencia

Debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, la norma contenida en el n.6 del artículo 23, según la cual parece que estos límites ceden, de modo imperativo, cuando la amortización anticipada se produce en alguno de los supuestos previstos en dicho número, que son los de “NOVACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS aplicable o de SUBROGACIÓN DE UN TERCERO en los derechos del acreedor, siempre que en ambos casos suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable. En cualquiera de estos casos, la compensación o comisión no podrá superar la pérdida financiera, con el límite del 0,15 % del capital reembolsado anticipadamente, y ello solo si tal novación o subrogación se produce durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, pues transcurrido ese plazo el prestamista no podrá exigir compensación alguna.

No se acaba de entender, sin embargo, la inclusión aquí del supuesto de novación. Si bien en caso de subrogación acreedora siempre habrá una amortización anticipada que, de producirse dentro de los 3 primeros años de vigencia del contrato inicial, puede provocar que por aplicación de lo dispuesto en este número 6 la entidad primitiva vea reducida la comisión en su caso pactada, los supuestos de novación no incorporan –o no tienen por qué incorporar- amortización alguna.

2.2 En los préstamos a INTERÉS FIJO (7), los porcentajes máximos de la comisión por reembolso anticipado son los dos siguientes, que hay que entender que pueden ser cumulativos:

  1. 2 %, por durante los 10 primeros años de vigencia,
  2. 1,5 %, por durante el resto del plazo.

Con arreglo a la norma general de irretroactividad que consagra la Disposición Transitoria Primera de la Ley, estos límites no serán de aplicación a los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, que mantendrán por tanto las comisiones o compensaciones que en su caso se hubieren pactado. Sin embargo, el número 2 de dicha Disposición Transitoria señala que “no obstante, las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor”, lo cual parece llevar a la conclusión que si en el contrato objeto de novación o subrogación existen comisiones superiores a las aquí marcadas, deban las mismas ajustarse a partir de ese momento a los límites señalados ahora en la Ley.

Existe por otro lado en el número 3 de la citada Disp. Trans. una norma específica en relación a la facultad de reembolso anticipado, según la cual “cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23”, lo que implicará que aun cuando el contrato inicial celebrado antes de la entrada en vigor de la ley no previera la facultad de reembolso anticipado (si fuera posterior ya hemos visto que dicha facultad viene atribuida ex lege), en los contratos de préstamo a interés variable el prestatario siempre va a poder efectuar dicha amortización cuando la misma se produzca en el marco de una subrogación por cambio de acreedor –o novación, con las dudas antes expresadas respecto de este supuesto- con el objeto de aplicar durante el resto de vigencia del contrato un tipo de interés fijo. Dado que al no haberse pactado la facultad de reembolso anticipado tampoco habrá prevista en el contrato comisión alguna para tal caso, se plantea la cuestión de si la entidad primitiva podría exigir la comisión que determina el número 6 del art. 2.

C) CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO (Art. 24)

Pendiente, al tiempo de publicarse la ley, de que se dictase por el TJUE la resolución correspondiente en la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 8 de febrero de 2017 (posteriormente resuelta mediante la controvertida sentencia de 26 de marzo de 2019), el legislador se adelanta e intenta fijar unos criterios legales que eviten la abusividad de la cláusula ajustada a los mismos.

Así, la ley contiene en el art. 24 -con un redactado que se reproduce, en términos prácticamente idénticos, en un nuevo art. 129bis introducido en la Ley Hipotecaria por el número 16 de la Disp. Final Primera- una regulación civil, de carácter imperativo, relativa al vencimiento anticipado, señalando que “En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, el prestatario perderá el derecho al plazo, y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, si concurren conjuntamente los siguientes requisitos, para referirse a continuación al impago, al mínimo impagado y al requerimiento del acreedor. Si bien ese mínimo impagado se vincula en principio a un determinado porcentaje del capital, al indicar la norma que dicho requisito “se entenderá cumplido” cuando se desatienda un número determinado de cuotas, parece en realidad estar manteniendo también el criterio hasta ahora vigente con relación al procedimiento de ejecución hipotecaria directa, aunque aumentando el número de cuotas impagadas. De este modo, podemos decir que los requisitos de la mora como causa de vencimiento anticipado son cuantitativos y formales:

1. CUANTITATIVOS: un impago que alcance, en función de cuándo se produzca:

  1. Durante la primera mitad de la duración del préstamo:
    1. Un 3 % del capital concedido, o bien
    2. doce plazos mensuales o un número de cuotas equivalente al menos a doce meses.
  2. Durante la segunda mitad de la duración del préstamo:
    1. Un 7 % del capital concedido, o bien
    2. quince plazos mensuales o un número de cuotas equivalente al menos a quince meses.

2. FORMALES: el requerimiento al deudor, con concesión de un mes de plazo mínimo para el cumplimiento, y advertencia de reclamación del total del préstamo en caso de impago.

El número 2 del art. 24 señala que “las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”. El Preámbulo de la Ley ya adelanta que se sustituye “el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo”, y se garantiza que el vencimiento anticipado “solo pueda tener lugar cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en atención al préstamo contratado”. Por virtud de dicho carácter imperativo, el pacto contractual que se ajuste a lo dispuesto en la norma queda al margen de cualquier control de abusividad, conforme a lo indicado en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; sin que, por otra parte, sea necesario tal pacto para que se produzca el efecto de vencimiento anticipado legalmente previsto.

Al mismo tiempo, puede aparentar ser consecuencia de la imperatividad de la regulación el que, en los préstamos a que se refiere el art. 24, hubiera que entender como único posible supuesto de vencimiento anticipado, en perjuicio del deudor, la mora del mismo, lo que excluiría otros ahora habituales, como los relacionados con la disminución de la solvencia del deudor o el incumplimiento de otras obligaciones. Sin embargo, no es lo que literalmente dice la norma (que impone un supuesto específico de vencimiento anticipado, en relación al cual no admite pacto en contrario, pero no dice que sea el único), y, de hecho, la propia LCCI contempla otro posible supuesto en su art. 11.4, relativo a la obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario, al señalar que “La incorrecta evaluación de la solvencia no otorgará al prestamista la facultad de resolver, rescindir o modificar ulteriormente el contrato de préstamo, salvo que se demuestre que el prestatario ha ocultado o falsificado conscientemente la información. Tampoco podrán los prestamistas resolver, rescindir o modificar el contrato de préstamo en detrimento del prestatario debido a que la información facilitada por el prestatario antes de celebrarse dicho contrato fuera incompleta.

En todo caso, y respecto del concreto supuesto regulado en el art. 24, los términos de la regulación no parecen permitir estipular límites que superen los marcados, aun cuando ello redundaría en beneficio del deudor. Por lo que se refiere a la posibilidad de que el vencimiento anticipado sea “dispensado” por el acreedor, concediendo al deudor un plazo mayor para saldar la deuda, queda amparada de facto por el hecho de que esa inmediatividad del efecto legal está sujeta a un requerimiento específico y formal, por lo que no se producirá el vencimiento anticipado mientras dicho requerimiento no se produzca, sin que quepa considerar tal la simple reclamación de las cuotas impagadas si no se incluye, a modo de declaración de voluntad resolutoria, la advertencia de que, de no ser atendido aquél, se reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Esta regulación se complementa con la modificación que se introduce en el ámbito procesal en relación a la posibilidad del acreedor de reclamar el total importe de la deuda pendiente mediante el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados regulado en el Capítulo V del Título IV de la LEC. Como sabemos, hasta ahora el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la modificación introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, establecía que “podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo”.

Este artículo es ahora objeto de nueva modificación mediante el número 2 de la Disp. Final Quinta de la Ley, quedando redactado como sigue: «Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito Inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria». Como vemos, existe una doble novedad:

  • de una parte, desaparece, como regla general, la necesidad de ese impago mínimo que había establecido la Ley 1/2013;
  • de otra, como excepción a dicha regla general, y por virtud de la remisión que se hace al art. 24 de la Ley, se exige tal impago –en la cuantía mínima que ahora se incrementa y que luego veremos- cuando se trate de “préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial.

Pero hay que advertir de nuevo que no existe una total identidad entre las normas que determinan con carácter general el ámbito de aplicación de la ley, las que señalan dicho ámbito en relación a la regulación civil del vencimiento anticipado, y las que lo hacen a efectos procesales, según se puede apreciar en el siguiente cuadro:

 

ART. 2.1 LCCI

ART. 24 LCCI

ART. 693.2 LEC

… cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

… cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que

concluido por una persona física

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial.

estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial

y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda

b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial

o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial,

Esa falta de identidad se observa, como vemos, en los siguientes elementos del supuesto de hecho que respectivamente se regula:

  • por un lado, en cuanto al cliente, porque el art. 693.2 LEC se refiere al contrato “concluido por” una persona física, sin especificar si ello incluye a prestatario, fiador o garante, tal como resulta de los arts. 2.1 y 24, o solo al primero;
  • por otro, en relación a los préstamos “con finalidad inmobiliaria” del art. 2.1 b), en dos puntos: (i) no incluyéndose expresamente en el art. 693.2 LEC a los préstamos que tengan como objeto “conservar” derechos de propiedad (hablando solo de adquisición); (ii) refiriéndose ese mismo art. 693.2 LEC, como también el art. 24, a ese grupo de préstamos cuando tenga como objetos inmuebles residenciales, cosa que no hace el art. 2.1 b), en el que, por el contrario, lo que sí se exige es que el cliente sea un consumidor.

Lo cual puede significar, de no acabar imponiéndose una deseable interpretación armonizadora, que haya:

  • préstamos sujetos al régimen legal general, pero no al de vencimiento anticipado del art. 24 (los del art. 2.1 b si tienen por objeto inmuebles NO RESIDENCIALES);
  • préstamos que están en el supuesto inverso, no sujetos al régimen general, pero sí al de vencimiento anticipado del art. 24 (los del mismo art. 2.1.b si tienen como objeto un inmueble residencial pero el cliente NO ES UN CONSUMIDOR);
  • préstamos sujetos al régimen general, y al de vencimiento anticipado del art. 24, pero respecto de los que no cabe la utilización del procedimiento de ejecución directa para la reclamación de la totalidad de la deuda (los que tienen como finalidad CONSERVAR derechos de propiedad sobre inmuebles, sean o no de uso residencial, y, eventualmente, aquellos que, no teniendo como deudor a una persona física, sí lo es el FIADOR o GARANTE).

Hay que señalar, por último, que la Disposición Transitoria Primera, número 4, contiene dos normas referentes al vencimiento anticipado de los contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley, previendo, en primer lugar, que si dichos contratos incluyeren “cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él”. De modo que el impago de la deuda solo dará lugar al vencimiento anticipado si se cumplen los requisitos cuantitativos y formales que ahora se establecen por la ley, aunque se hubiere pactado un régimen diferente –incluso ajustado a la normativa anterior- y salvo que el deudor entienda que dicho régimen le es más beneficioso. Sin embargo, si, con arreglo a lo pactado, el vencimiento anticipado ya se hubiere producido al entrar en vigor la Ley, no se aplicará la nueva norma, y ello “se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.

 

D) INTERESES DE DEMORA (Art. 25)

Al igual que ocurre con el vencimiento anticipado, la ley incluye ahora una regulación civil de los intereses de demora, contenida en el art. 25, conforme al cual “en el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Regulación que se complementa con la nueva redacción que el párrafo tercero del art. 114 LH, recibe, en términos prácticamente idénticos a los de este art. 25, en virtud del número Dos de la Disposición Final Primera.

También aquí suscita dudas si el ámbito de aplicación de la norma se limita a los préstamos efectivamente mencionados, lo que dejaría fuera a ese segundo grupo de préstamos “cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir” (art. 2.1 b), y obligaría además a interpretar si la expresión “concluidos por” solo permite incluir los préstamos en que la persona física sea deudora, o también aquéllos en que sea fiador o garante.

 Y también de modo similar a lo previsto con relación al vencimiento anticipado, la regulación tiene carácter imperativo, como también adelanta el Preámbulo al decir que “se sustituye el anterior régimen de los intereses de demora, en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio claro y fijo para su determinación”, lo cual, nos dice, “dota de una mayor seguridad jurídica a la contratación” (como indicábamos antes, la imperatividad de la norma deja fuera del control de abusividad la cláusula que se ajuste a la misma). Así, el número 2 del artículo establece que “las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”. En consecuencia, frente a lo previsto hasta ahora a efectos hipotecarios por el art. 114 LH (tres veces el interés legal del dinero) y a lo interpretado como límite de la no abusividad por la sentencia del TS 364/2016, de 3 de junio (interés remuneratorio más dos puntos), que han operado como máximos, permitiendo por tanto pactar y aplicar un interés inferior mientras no se superaran aquéllos, esta ley fija ahora un determinado tipo de interés, que hay que entender que no podrá ni reducirse ni excluirse.

V) CONTROL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

El Proyecto de Ley, con la saludable intención de clarificar el control que ejercen notarios y registradores en relación a las cláusulas abusivas que pudieran contenerse en los contratos sujetos a la misma, modificaba, mediante su Disposición Final Sexta, el art. 84 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, estableciendo que «Los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación». En sintonía con el cual, el art. 258.2 de la Ley Hipotecaria quedaba redactado (en virtud de la Disposición Final Primera. Cuatro del Proyecto de Ley) así: «2. El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación»

Una enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en la Comisión de Economía del Congreso propició, sin embargo, la modificación de la redacción proyectada para el art. 84 TRLDCU, de modo que si bien se confirmaban los términos en que según el Proyecto se debía ejercer la función registral, se introducía por el contrario un segundo párrafo a dicho artículo según el cual «Los notarios en caso de que aprecien que alguna de las cláusulas que se pretendan incluir en el contrato estén incursas en alguna de las situaciones señaladas en el párrafo anterior, informarán de ello a las partes y formularán la correspondiente advertencia legal en caso de que aquellas insistan en su otorgamiento». Finalmente, en el Senado se suprime el apartado Dos de la Disposición Final Octava (Sexta, en el Proyecto de ley) con lo que queda sin modificar el citado art. 84 TRLDCU, que por tanto continúa diciendo, como hasta ahora, que «los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación». Sí se mantiene, no obstante, la modificación del art. 258.2 de la LH, en el que se concreta mejor el alcance de la calificación registral: cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

En coordinación con lo anterior, se modifica la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Como sabemos, el art. 22 de la misma ya establecía que “En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Juez dictará mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo”. Esta norma es complementada ahora con la modificación, por virtud de la Disposición final cuarta de la Ley, del art. 11 de la citada LCGC, añadiendo al número 4 del mismo una frase en virtud de la cual «Obligatoriamente se remitirán al Registro de Condiciones Generales las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas». Similar previsión contiene el art. 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que el número Uno de la Disp. Final Quinta añade al efecto un nuevo apartado 4.

Finalmente, también el art. 12 LH recibe nueva redacción, en el número Uno de la misma Disposición Final Primera:

«En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.

Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora (antes: “a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”), en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real (antes, sólo “de las cláusulas de trascendencia real”), se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.»

De todo ello resulta una clarificación (menor que en el Proyecto, pero clarificación en todo caso) del papel del notario[i] y del registrador en el ámbito de las cláusulas abusivas y en general de las condiciones generales de la contratación. Y ello en un doble aspecto:

  1. De una parte, la nueva modificación del art. 12 LH elimina los términos restrictivos que dio a dicho artículo la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que limitaba la calificación registral a las cláusulas de trascendencia real, extendiendo la misma ahora a “las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras”, en sintonía con la interpretación que desde hace ya unos años venía haciendo la DGRN.
  2. Al mismo tiempo, sin embargo, las facultades en la apreciación del posible carácter abusivo de una cláusula quedan concretadas –conforme a lo que por otro lado resulta de la normativa reguladora de esta materia, TRLGDCU y LCGC- en los términos del modificado art. 258.2 LH.

Resumiendo lo otras veces expuesto, en el ámbito de las cláusulas o condiciones abusivas en la contratación con consumidores hay que distinguir:

a) La cláusula que encaja en la regla general del art. 82’1 TRLGDCU, cuya abusividad resulta de ser contraria a las exigencias de la buena fe y causar, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones;

b) La cláusula subsumible en algunos de los supuestos específicos regulados en los 85 a 90 del mismo TRLGDCU, que recogen un listado de cláusulas abusivas «en todo caso», esto es, sin necesidad de esa concreta apreciación de ausencia de buena fe o de desequilibrio en las contraprestaciones a que se refiere la regla general del art. 82’1.

Ahora bien, dichos artículos contienen unos supuestos más claramente definidos que otros, y por eso es habitual hablar de «lista negra» y «lista gris» de cláusulas abusivas: un ejemplo de cláusula encuadrable en la lista negra es el del art. 90,3: “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario”; mientras que se incluiría en la lista gris, entre otros muchos, el supuesto del art. 87’6, que habla de las estipulaciones que impongan al consumidor «obstáculos onerosos o desproporcionados» para el ejercicio de sus derechos.

c) Por otro lado, una cláusula puede ser abusiva porque así lo ha decretado el juez en sentencia inscrita en el Registro de CGC. Es el caso de aquéllas a que se refiere la STS de 16 de diciembre de 2009; por ejemplo, la que en relación a la compensación de la deuda con el saldo de cuentas o depósitos del deudor se incluía en las escrituras de Banco Santander, frente a las que sobre dicha misma materia se incluían en las minutas de Bankinter y BBVA, que el tribunal estimó ajustadas a derecho.

Tenemos por tanto unos supuestos en los que la abusividad viene directamente determinada, y otros en los que lo está de modo indirecto. Solo en el primer caso puede y debe la cláusula en cuestión quedar excluida del contrato y de la inscripción en virtud del filtro notarial y registral respectivamente, quedando cualquier otro supuesto sujeto a la apreciación judicial. Concretando:

a) Habrá una determinación directa que impedirá la autorización e inscripción, en dos casos:

1. el primero y más claro sería el de aquéllas cláusulas “contrarias a normas imperativas o prohibitivas”. Entre ellas las incluidas en la llamada lista negra de los arts. 85 a 90 TRLGDCU (poníamos como ejemplo el del art. 90,3: “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario”), como también las que resulten ahora contrarias al nuevo régimen imperativo recogido en la LCCI, por ejemplo en los comentados artículos 24, sobre vencimiento anticipado, o 25, sobre interés demora.

Ya hace tiempo que la Circular 1/98 del Consejo General del Notariado indicó claramente que tratándose de «cláusulas que, directamente y sin necesidad de una valoración previa, resulten contrarias a una norma concreta (algunas de las recogidas en la “lista” tienen ese carácter), el notario debe rechazar su incorporación”.

2. el segundo, el de las cláusulas que han sido declaradas abusivas judicialmente. Aquí es donde el art. 258.2 LH clarifica la situación anterior, exigiendo para dicha exclusión que la sentencia que así las declare reúna uno de estos dos requisitos:

  • que haya sido dictada por el TS y tenga valor de jurisprudencia;
  • o bien, si ha sido dictada en otra instancia, que sea firme y esté inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación

La DGRN, en Resolución de 25 de septiembre de 2015, ya rechazaba la inscripción “cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores”. La norma legal viene ahora a coincidir en líneas generales con dicha doctrina, aunque con algún matiz, pues se excluye esa última referencia a la abusividad que resulte de ”un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores”, con lo que, a falta de inscripción en el RCGC, únicamente la abusividad declarada en las sentencias del TS con valor de jurisprudencia resultará determinante a estos efectos. Aunque no habría sobrado que el legislador lo dispusiera expresamente, entiendo que ese “valor de jurisprudencia” hay que hacerlo extensivo a las sentencias del TS no reiteradas pero dictadas en los recursos de casación en interés de la ley o en unificación de doctrina.

Evidentemente, se trata de un avance en la claridad que debe presidir los criterios de actuación de notarios y registradores, y permite superar algunos de los problemas planteados hasta ahora, por ejemplo el que deriva de redacciones tan genéricas como la incluida en el CConsumo Catalán cuando habla (art. 123-10.3) de aquellas “cláusulas que en otros casos hayan sido declaradas nulas judicialmente por haber estado consideradas abusivas”. Recordemos, sin embargo, que ya una parte importante de la doctrina clásica sobre la materia denunció la inconstitucionalidad, por vulnerar el principio de tutela judicial efectiva, de la pretensión de atribuir eficacia «erga omnes» a las sentencias inscritas en el RCGC, denuncia a la que sumó el Consejo de Estado en su día en relación al Proyecto de Ley de CGC, y el propio Ministerio Fiscal en una circular del año 2010. Parece claro no obstante, que, frente a dicha posición, se intenta hacer prevalecer el principio de “efectividad” que emana de la jurisprudencia del TJUE. A pesar de lo cual, la sentencia del TS 477/2017, de 24 de febrero, recuerda que «los efectos de cosa juzgada (…) se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos»[ii]. Habrá por tanto que confiar en la colaboración de los agentes del mercado para facilitar la correcta aplicación de la norma, evitando situaciones de difícil interpretación.

b) Frente a los anteriores supuestos, existirá una determinación indirecta en todos los demás indicados, es decir: aquéllos previstos por el TRLGDCU, bien en la regla general del 82’1 (que exige ausencia de buena fe y desequilibrio en las contraprestaciones), bien en la «lista gris», es decir, las cláusulas que, incluidas en la relación de los arts. 85 a 90, requieren la apreciación de conceptos jurídicos indeterminados, como en el ejemplo del art. 87’6 al hablar de «obstáculos onerosos o desproporcionados» o de «plazos de duración excesiva».

El legislador ha entendido que no puede pretenderse que ni el notario ni el registrador hagan una interpretación en base a tales criterios para rechazar por abusiva una determinada cláusula. Ese es un control que corresponde en exclusiva a los jueces, tal como ya proclama la Exposición de Motivos de la LCGC.

[i] “El silencio legal al respecto, no debería interpretarse como un cambio respecto al control de legalidad del notario tal y como está consolidado en la doctrina de la DGRN” (Sergio Cámara Lapuente, en El Notario del Siglo XXI, número 84)

[ii] Añade dicha sentencia que «una interpretación conjunta de los arts. 15, 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC”.

 

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Estudio práctico de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

Iglesia de Santa Maria del Mar. Por Jiuguang Wang

Ley reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario

 

LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO 

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

 

ÍNDICE:

Preámbulo 

CAPÍTULO I. Disposiciones generales

Artículo 1. Objeto. 

Artículo 2. Ámbito de aplicación. 

Artículo 3. Carácter irrenunciable. 

Artículo 4. Definiciones. 

CAPÍTULO II. Normas de protección del prestatario

Sección 1.ª Disposiciones generales 

Artículo 5. Principios de actuación en la concesión de préstamos inmobiliarios. 

Artículo 6. Información básica que deberá figurar en la publicidad de los préstamos inmobiliarios. 

Artículo 7. Obligaciones de transparencia en relación con los contratos. 

Artículo 8. Tasa anual equivalente. 

Artículo 9. Información general de los préstamos inmobiliarios. 

Artículo 10. Información precontractual de los préstamos inmobiliarios. 

Artículo 11. Obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario 

Artículo 12. Información relativa a la solvencia del potencial prestatario. 

Artículo 13. Tasación de los bienes inmuebles. 

Artículo 14. Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios. 

Artículo 15. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material. 

Sección 2.ª Normas de conducta 

Artículo 16. Requisitos de conocimiento y competencia aplicables al personal. 

Artículo 17. Prácticas de ventas vinculadas y combinadas. 

Artículo 18. Política de remuneración.

Artículo 19. Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios.

Artículo 20. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera. 

Artículo 21. Variaciones en el tipo de interés. 

Sección 3.ª Forma, ejecución y resolución 

Artículo 22. Forma y contenido de los contratos. 

Artículo 23. Reembolso anticipado. 

Artículo 24. Vencimiento anticipado. 

Artículo 25. Intereses de demora. 

CAPÍTULO III. Régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y prestamistas inmobiliarios

Sección 1.ª Principios generales 

Artículo 26. Régimen jurídico. 

Sección 2.ª Intermediarios de crédito inmobiliario 

Artículo 27. Registro. 

Artículo 28. Gestión del registro. 

Artículo 29. Requisitos para la inscripción. 

Artículo 30. Procedimiento de inscripción 

Artículo 31. Información y publicidad del registro. 

Artículo 32. Revocación de la inscripción en el registro. 

Artículo 33. Supervisión de los intermediarios de crédito inmobiliario. 

Artículo 34. Supervisión de sucursales de intermediarios de crédito inmobiliario. 

Artículo 35. Requisitos de información de los intermediarios de crédito inmobiliario. 

Artículo 36. Requisitos de garantía de los intermediarios de crédito inmobiliario. 

Artículo 37. Actividad transfronteriza de los intermediarios de crédito inmobiliario. 

Sección 3.ª Representantes designados de los intermediarios de crédito inmobiliario 

Artículo 38. Responsabilidades de los intermediarios de crédito inmobiliario respecto de los representantes designados. 

Artículo 39. Obligaciones de comunicación y registro de los representantes designados. 

Artículo 40. Actividad transfronteriza de los representantes designados. 

Artículo 41. Supervisión de representantes designados. 

Sección 4.ª Prestamistas inmobiliarios 

Artículo 42. Registro de prestamistas inmobiliarios. 

Artículo 43. Supervisión de los prestamistas inmobiliarios. 

CAPÍTULO IV. Régimen sancionador de los intermediarios de crédito, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios

Artículo 44. Carácter de normas de protección al cliente. 

Artículo 45. Obligaciones tuitivas y disuasorias de las administraciones públicas. 

Artículo 46. Infracciones. 

Artículo 47. Sanciones. 

Artículo 48. Órganos competentes, procedimiento y prescripción. 

Artículo 49. Registro central de sanciones en el ámbito del crédito inmobiliario. 

Disposición adicional primera. Reclamación extrajudicial.

Disposición adicional segunda. Cooperación con otras autoridades supervisoras competentes. 

Disposición adicional tercera. Educación financiera. 

Disposición adicional cuarta. Conservación de documentación precontractual. 

Disposición adicional quinta. Desarrollo autonómico. 

Disposición adicional sexta. Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo. 

Disposición adicional séptima. Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado. 

Disposición adicional octava. Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario. 

Disposición adicional novena. Honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa de préstamos hipotecarios por cambio de tipo de interés variable a fijo. 

Disposición adicional décima. Régimen de valoración de bienes inmuebles. 

Disposición adicional undécima. Adhesión al «Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual». 

Disposición adicional duodécima. Información en materia de contratos de crédito al consumo. 

Disposición transitoria primera. Contratos preexistentes. 

Disposición transitoria segunda. Reconocimiento de intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios preexistentes. 

Disposición transitoria tercera. Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. 

Disposición transitoria cuarta. Ficha de Información Personalizada de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. 

Disposición transitoria quinta. Régimen transitorio para la resolución de quejas y reclamaciones. 

Disposición derogatoria. Derogación normativa.

Disposición final primera. Modificación de la Ley Hipotecaria.

Disposición final segunda. Modificación del Texto Refundido de la Ley 1/1993, de 24 de septiembre, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, modificada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. 

Disposición final cuarta. Modificación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. 

Disposición final quinta. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 

Disposición final sexta. Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. 

Disposición final séptima. Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. 

Disposición final octava. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. 

Disposición final novena. Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. 

Disposición final décima. Modificación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. 

Disposición final undécima. Modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. 

Disposición final duodécima. Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. 

Disposición final decimotercera. Título competencial. 

Disposición final decimocuarta. Incorporación de derecho de la Unión Europea. 

Disposición final decimoquinta. Desarrollo reglamentario. 

Disposición final decimosexta. Entrada en vigor. 

Anexo I. Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) 

Anexo II. Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) 

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Preámbulo 

I

La regulación de los contratos de crédito inmobiliario desempeña un papel relevante en la estabilidad económica y es un instrumento de cohesión social. El sistema hipotecario español y, en particular, el régimen de concesión de préstamos y créditos con garantía hipotecaria inmobiliaria, ha hecho posible que numerosas familias españolas puedan disfrutar de viviendas en propiedad y que lo hagan en una proporción superior a la de muchos países de nuestro entorno. Garantizar un régimen jurídico seguro, ágil y eficaz, que proteja este tipo de operaciones es una exigencia que deriva no sólo de las obligaciones impuestas por el Derecho de la Unión Europea, sino de los indudables beneficios que supone para la economía de un país. Tanto la protección de las transacciones como la seguridad jurídica generan crédito para los individuos, lo que redunda en el crecimiento de la economía. Así mismo, el acceso a la propiedad consolida la libertad y responsabilidad de los individuos como ciudadanos. En este proceso el acceso al crédito hipotecario es un elemento clave en el éxito del régimen de propiedad de España.

II

Partiendo de estas consideraciones, esta Ley tiene como objeto la trasposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.

Además, vista la experiencia hasta la fecha, y al objeto de la recuperación de la confianza de los prestatarios, se introducen previsiones cuya finalidad es la de potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y de las cláusulas que los componen, así como el justo equilibrio entre las partes.

La Directiva 2014/17/UE reconoce en su considerando (3) que «La crisis financiera ha demostrado que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, (…) y puede tener graves consecuencias sociales y económicas». En particular, la Directiva pone de manifiesto en su considerando (4) que «la Comisión ha determinado una serie de problemas que sufren los mercados hipotecarios de la Unión en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado, incluidos los intermediarios de crédito».

Dichos considerandos ponen de relieve, además, la asimétrica posición que ocupan en la relación contractual el prestamista y el prestatario, que no queda salvada por el simple hecho de proporcionar al cliente información y advertencias. Se exige, por tanto, a la parte que domina la relación que, como profesional, tenga un plus de responsabilidad en su comportamiento hacia el prestatario.

III

La Directiva 2014/17/UE establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial.

En la Unión Europea, cuyo derecho goza del principio de primacía frente al derecho nacional, la vivienda está reconocida como un derecho fundamental, tal como reconoce expresamente el apartado 65 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13, donde con toda contundencia se manifiesta que «En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13».

La normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial, es decir, su objeto es la protección de los consumidores, entendiéndose por tales las personas físicas que no actúan en el ámbito de su actividad profesional o empresarial. Sin embargo, también permite que por parte de los Estados miembros se adopten disposiciones más estrictas en materia de protección de las personas consumidoras, incluyendo también la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores.

De esta forma, la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores. Esta ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva sigue la línea tradicional de nuestro ordenamiento jurídico de ampliar el ámbito de protección a colectivos como los trabajadores autónomos. Así se configura el ámbito de aplicación de la vigente normativa de transparencia en materia de créditos hipotecarios que se regula en el Capítulo II del Título III de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

La Ley regula tres aspectos diferenciados. En primer lugar, contiene normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados, completando y mejorando el actual marco existente de la referida Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

En segundo lugar, regula el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, y en tercer lugar, establece el régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones contenidas en la misma.

Además, se introducen a lo largo del articulado una serie de disposiciones que regulan aspectos que no están específicamente previstos en la normativa europea o que van más allá de su contenido, y cuya finalidad es reforzar determinados aspectos del régimen jurídico de contratación hipotecaria y de su vida contractual, referidos a determinadas situaciones que, en contratos de tan larga duración pueden producirse y deben tenerse en consideración, ya sea exigiendo mayores garantías, reforzando las existentes, estableciendo una regulación clara y sencilla que evite dudas interpretativas innecesarias o estableciendo mecanismos de solución de conflictos o situaciones que pudieran variar la situación del prestatario en las condiciones que contrató. El objetivo último es reforzar las garantías para los prestatarios en el proceso de contratación y evitar en última instancia la ejecución de este tipo de préstamos en vía judicial con la consiguiente pérdida de la vivienda.

IV

La Ley se estructura en cuatro Capítulos, que se corresponden con las líneas esenciales de la regulación, doce disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales, así como dos Anexos, el I referente a la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y el II al Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE).

El Capítulo I recoge las disposiciones generales que alcanzan al objeto, ámbito de aplicación, carácter irrenunciable de los derechos que reconoce para los prestatarios y definiciones a efectos de la Ley. En los mismos términos que la referida Directiva 2014/17/UE, la Ley se aplicará tanto a la concesión profesional de préstamos con garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles de uso residencial y préstamos para la adquisición de inmuebles de uso residencial como a la intermediación profesional en alguna de las dos actividades anteriores.

El Capítulo II establece las normas de transparencia y de conducta orientadas, en particular, a la concesión responsable de financiación que afecte a inmuebles, así como a favorecer la progresiva implantación de un mercado de crédito fiable, con reglas homogéneas en el espacio europeo y con un mayor grado de confianza de los clientes en las entidades prestamistas; un mercado en el que las personas físicas que busquen financiación hipotecaria puedan hacerlo con la confianza de que las entidades prestamistas se comportarán de forma profesional y responsable. En este sentido, la Ley contribuye a la implantación de un mercado único europeo más transparente, competitivo y homogéneo, con contratos de crédito que afectan a bienes inmuebles más equitativos y que aseguran un elevado nivel de protección a las personas físicas que obtienen financiación.

Este Capítulo se estructura, a su vez, en tres secciones. La sección 1.ª recoge, a modo de disposiciones generales, los principios de actuación básicos en la concesión de préstamos inmobiliarios, dirigidos a la protección de los legítimos intereses, las características generales de la información precontractual, las obligaciones de transparencia en relación con los contratos, la determinación del cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) y la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN).

Entre los aspectos más novedosos de la Ley se establece una regulación detallada de la fase precontractual. En este sentido, se ha optado por ir más allá de la estricta transposición de la Directiva 2014/17 con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material.

Esta medida, destinada a reforzar el equilibrio que debe existir entre las partes en toda relación jurídica contractual, se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes –prestamista y prestatario– de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.

No obstante, es importante señalar que, al igual que como sucedió con las modificaciones introducidas en su momento por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos.

La sección 2.ª recoge las normas de conducta que prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario y representantes designados deben cumplir en el proceso de elaboración, promoción, comercialización y contratación de préstamos inmobiliarios, tanto respecto de su organización interna, como respecto del cliente. Cabe destacar algunas de ellas por su especial relevancia. Así, en primer lugar, se exige que el personal que evalúa la solvencia y comercializa préstamos inmobiliarios deba cumplir con determinados requisitos de capacitación que aseguren (artículo 16) que el prestatario recibe una información adecuada y ajustada a sus necesidades por parte del prestamista. Se prohíben, en segundo lugar y con carácter general, las ventas vinculadas, es decir, ventas de paquetes integrados por el préstamo y otros productos, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario también por separado (artículo 17). Esta medida está orientada a favorecer la elección del producto más adecuado por parte del cliente y fomentar la competencia entre prestamistas, posibilitando la venta agrupada en aquellos casos en los que resulte más beneficioso para aquellos. Por otro lado, se imponen límites a la política retributiva del personal de los prestamistas y de los asesores, evitando incentivos adversos que favorezcan una posible contratación excesiva en detrimento de una adecuada valoración del riesgo y de la provisión de la necesaria información al cliente, estableciendo, en particular, que el volumen de préstamos contratados no sea el factor predominante a la hora de retribuir al personal que los diseña, comercializa o los recomienda (artículo 18). También se limita la actividad de asesoramiento en materia de préstamos y créditos que, con determinadas excepciones, sólo podrá prestarse por los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios (artículo 19), estableciendo al tiempo reglas que aseguren la provisión de recomendaciones claras, objetivas y adaptadas al cliente. Por otra parte, se incorpora por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico el derecho del consumidor a convertir el préstamo denominado en moneda extranjera a la moneda en la que el prestatario reciba sus ingresos o la del Estado miembro en el que resida, como mecanismo sencillo y fácil de comprender para conseguir cobertura y protección frente al riesgo de cambio (artículo 20). No obstante, el prestatario profesional, que no sea consumidor, podrá sustituir este derecho por otro tipo de mecanismo alternativo para la cobertura del riesgo de cambio. La cobertura del riesgo de cambio viene acompañada de la obligación de información periódica del prestamista al prestatario sobre la evolución de la deuda y del derecho de éste a convertir, en su caso, el préstamo a una moneda alternativa.

La sección 3.ª regula la forma, ejecución y resolución de los contratos. Como novedad se establece el derecho del prestatario a reembolsar, con carácter general, todo o parte del préstamo sin tener que soportar comisiones o compensaciones para el prestamista. Únicamente se satisfará al prestamista la pérdida financiera de éste cuando el reembolso se produzca en los primeros años de vigencia del contrato (difieren entre los contratos a tipo variable y los contratos a tipo fijo), y siempre que esa pérdida no supere aplicando unos porcentajes máximos previstos legalmente (artículo 23). Igualmente reseñable es la opción de favorecer la subrogación y la novación modificativa de préstamos cuando tengan por finalidad la modificación del tipo de interés variable a uno fijo. El objetivo perseguido es lograr que los prestatarios puedan conocer con exactitud el coste que en el medio y largo plazo les va a suponer la financiación que contratan, lo que les permitirá realizar una planificación financiera a largo plazo, a la par que favorece la simplicidad en la redacción de los contratos y en consecuencia la transparencia con los prestatarios. En todo caso, la regulación trata de establecer un punto de equilibrio entre facilitar a las personas físicas el reembolso de sus préstamos y no generar escenarios adversos en los prestamistas respecto de la oferta de contratos de préstamo a tipo fijo, en los que el riesgo de tipo de interés es mayor.

Por último, esta sección aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo. Así, mediante el nuevo régimen del vencimiento anticipado se garantiza que este solo pueda tener lugar cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en atención al préstamo contratado. Del mismo modo dota de una mayor seguridad jurídica a la contratación, y se sustituye el anterior régimen de los intereses de demora, en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio claro y fijo para su determinación. En ambos casos se persigue impedir la inclusión en el contrato de cláusulas que pudieran ser abusivas y, a la vez, robustecer el necesario equilibrio económico y financiero entre las partes.

El Capítulo III con la rúbrica de régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios, se estructura en cuatro secciones. La sección 1.ª describe las fuentes del régimen jurídico de estas figuras (artículo 26). Las secciones 2.ª, 3.ª y 4.ª se refieren a los intermediarios de crédito inmobiliario, los representantes designados de los intermediarios y los prestamistas inmobiliarios, respectivamente. Regulan los requisitos de acceso a la actividad y el régimen de supervisión de los mismos. Aquellos operadores que deseen realizar profesionalmente estas actividades deberán estar debidamente inscritos en el correspondiente registro público y contar, entre otros aspectos, con reconocido prestigio y conocimientos y competencia adecuados.

El Capítulo IV se dedica a la regulación del régimen sancionador. A estos efectos, las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina para los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, que aplicarán el Banco de España o el órgano designado por cada Comunidad Autónoma, en función del ámbito geográfico en el que opere el intermediario o el prestamista inmobiliario, con un abanico de infracciones y sanciones proporcionales a la dimensión de los destinatarios.

Las disposiciones adicionales, doce en total, regulan ámbitos específicos vinculados con el régimen jurídico de los contratos de crédito inmobiliario en ámbitos tales como la resolución de controversias a través de reclamaciones extrajudiciales en referencia a la Autoridad Independiente para velar por la protección y transparencia en la contratación inmobiliaria prevista en la Disposición adicional primera de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, la cooperación entre las autoridades competentes, la educación financiera, el régimen de conservación de la documentación precontractual, aspectos de desarrollo autonómico, los supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo, las obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado, las obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario, los honorarios notariales y registrales en caso de subrogación o novación modificativa de los préstamos por cambio de tipo de interés variable a fijo, el régimen de valoración de bienes inmuebles y la adhesión al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual.

La disposición transitoria primera establece como regla general la aplicación no retroactiva de sus disposiciones, de la que se exceptúan los supuestos regulados en sus apartados dos a cuatro. En cuanto a este último, se determina que quedará regulado bajo los términos de esta Ley el vencimiento anticipado de los contratos que tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma, aunque los contratos se hubieran celebrado con anterioridad e incluso aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Por tanto, esta regulación no se aplica al vencimiento anticipado de los contratos que hubiera tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley, se hubiera instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.

Por su parte, la disposición transitoria segunda prevé la obligación de adaptación al nuevo régimen por parte de los intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios preexistentes.

La disposición transitoria tercera establece un régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social para dar cumplimiento a las sentencias de 29 de octubre de 2015 y de 26 de enero de 2017 dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Con ello se otorga a los deudores hipotecarios contemplados en la disposición transitoria cuarta de la citada Ley un nuevo plazo de diez días para formular oposición sobre la base de la posible existencia de cláusulas abusivas cuando se den determinadas circunstancias. Este nuevo plazo se contará a partir de la notificación al deudor de su posibilidad de plantear la oposición. Dicha notificación deberá realizarse en el plazo de 15 días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.

Las circunstancias que excluyen el otorgamiento de un nuevo plazo residen en razones de seguridad jurídica y coherencia. Por ello no se aplicará la previsión a los supuestos en que el juez de oficio hubiese analizado la existencia de cláusulas abusivas; cuando se hubiera notificado personalmente al ejecutado la posibilidad de formular el incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; cuando el ejecutado hubiera formulado el citado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la citada disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, o cuando con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 29 de octubre de 2016 se haya admitido la oposición del ejecutado.

Conforme a la disposición transitoria cuarta, los prestamistas podrán seguir utilizando la Ficha de Información Personalizada prevista en el artículo 22 y el anexo II de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, hasta el 21 de marzo de 2019.

La disposición transitoria quinta establece el régimen transitorio para la resolución de quejas y reclamaciones en tanto se crea la Autoridad Independiente a que se refiere la Disposición adicional primera de esta Ley.

V

La Ley contiene 16 disposiciones finales. La primera modifica la Ley Hipotecaria con la finalidad de integrar en ella las mejoras en la protección de los prestatarios en materia de vencimiento anticipado y el interés de demora y otras de carácter técnico.

La disposición final segunda modifica el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La disposición final tercera modifica la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, modificada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

La disposición final cuarta modifica la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y entre otras medidas, establece la obligación de remitir las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, al Registro de Condiciones Generales.

La disposición final quinta modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en consonancia con lo establecido en el párrafo anterior.

La disposición final sexta modifica la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en materia de régimen disciplinario de los notarios.

La disposición final séptima modifica la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, con la finalidad de dar acceso a la Central de Información de Riesgos del Banco de España a todas las entidades prestamistas de crédito inmobiliario.

La disposición final octava modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias.

La disposición final novena adapta el ámbito de aplicación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, a las previsiones de esta Ley, evitando solapamientos normativos y clarificando el régimen jurídico aplicable a cada situación.

La disposición final décima modifica el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos con el fin de convertir el código de buenas prácticas en un mecanismo permanente y obligatorio para todas las entidades adheridas que permita a todos los deudores más vulnerables en situación de impago acceder a las opciones de alivio de la deuda contenidas en el mismo.

La disposición final undécima modifica la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con el fin de clarificar las condiciones y requisitos necesarios con que la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., puede iniciar una demanda ejecutiva a efectos de que pueda desarrollar de forma eficaz las funciones que tiene encomendadas, preservándose su posición para la ejecución de las garantías de los activos financieros adquiridos. Dicha medida se enmarca en el objeto social singular de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. y en el interés público derivado de su actividad dentro del proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario español.

La disposición final duodécima adapta la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, para evitar solapamientos regulatorios en materia de transparencia con la clientela bancaria, adaptándola a las especificidades del régimen sancionador establecidas por la presente Ley, en particular, en lo relativo a las competencias de las Comunidades Autónomas.

Sobre el Título competencial de la Ley, la disposición final decimotercera, establece la competencia estatal exclusiva sobre las bases de obligaciones contractuales, haciendo hincapié en el respeto de las competencias autonómicas en materia de consumo cuando se trate de créditos que recaen sobre vivienda habitual de la persona consumidora.

La disposición final decimocuarta señala que mediante esta Ley se incorpora, parcialmente, al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010.

La disposición final decimoquinta establece una habilitación normativa a favor del Gobierno en materia de transparencia y conducta a seguir por los prestamistas en la comercialización de préstamos inmobiliarios, que alcanza aspectos específicos como la información precontractual, obligaciones de comunicación, información y documentación, publicidad, evaluación de riesgos y solvencia y otros aspectos relacionados, acompañada de una habilitación a la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa para cuestiones muy concretas y de detalle, que requieren de un instrumento normativo más flexible. Con el ejercicio de estas habilitaciones se garantizará la completa transposición de la Directiva 2014/17/UE, a través de norma de naturaleza reglamentaria, al tiempo que se facilita la adaptación ágil y efectiva de las prácticas a los principios establecidos en la Ley y en la normativa europea. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo respetarán en todo caso la máxima protección de los prestatarios de acuerdo con el espíritu de esta Ley.

Finalmente, la disposición final decimosexta establece la entrada en vigor de la Ley.

CAPÍTULO I: Disposiciones generales 

Artículo 1. Objeto. 

Esta Ley tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir.

A estos efectos se establecen las normas de transparencia que han de regir dichos contratos, el régimen jurídico de los prestamistas e intermediarios de crédito inmobiliario, incluida la obligación de llevar a cabo una evaluación de la solvencia antes de conceder el crédito, estableciéndose un régimen de supervisión y de sanción, así como las normas de conducta aplicables a la actividad de prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario, representantes designados y asesores.

Artículo 2. Ámbito de aplicación. 

1. Esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica.

b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

Se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora.

2. Esta Ley también será de aplicación a la intermediación para la celebración de una de las modalidades de contrato a que se refieren las letras a) y b) del apartado 1.

3. Las referencias que se realizan en esta Ley a los préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos.

4. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo:

a) concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general,

b) concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo,

c) concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes,

d) resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación,

e) relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o

f) hipoteca inversa en que el prestamista:

(i) desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y

(ii) no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo.

Artículo 3. Carácter irrenunciable. 

Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario.

Serán nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de lo dispuesto en esta Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil, y en particular la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor.

Artículo 4. Definiciones. 

A los efectos de la presente Ley se entenderá por:

1) «Prestatario»: toda persona física que sea deudor de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir.

2) «Prestamista inmobiliario»: toda persona física o jurídica que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de los préstamos a los que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b).

3) «Contrato de préstamo»: el contrato mediante el cual un prestamista concede o se compromete a conceder un préstamo a un prestatario incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, en forma de pago aplazado, crédito u otra facilidad de pago similar.

4) «Servicio accesorio»: todo servicio ofrecido al prestatario junto con el contrato de préstamo.

5) «Intermediario de crédito inmobiliario»: toda persona física o jurídica que, no actuando como prestamista, ni fedatario público, desarrolla una actividad comercial o profesional, a cambio de una remuneración, pecuniaria o de cualquier otra forma de beneficio económico acordado, consistente en poner en contacto, directa o indirectamente, a una persona física con un prestamista y en realizar además alguna de las siguientes funciones con respecto a los contratos de préstamo a que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b):

a) presentar u ofrecer a los prestatarios dichos contratos de préstamo;

b) asistir a los prestatarios realizando los trámites previos u otra gestión precontractual respecto de dichos contratos de préstamo;

c) celebrar los contratos de préstamo con un prestatario en nombre del prestamista.

6) «Grupo»: un grupo de prestamistas que deban ser objeto de consolidación para la elaboración de las cuentas consolidadas, según la definición de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

7) «Intermediario de crédito vinculado»: todo intermediario de crédito que actúe en nombre y bajo la responsabilidad plena e incondicional de:

a) un solo prestamista;

b) un solo grupo; o

c) un número de prestamistas o grupos que no representa a la mayoría del mercado.

8) «Representante designado»: toda persona física o jurídica que realiza las actividades propias de un intermediario de crédito inmobiliario en nombre y por cuenta de un único intermediario, bajo la responsabilidad plena e incondicional de éste.

9) «Entidad de crédito»: toda entidad de crédito comprendida en la definición del artículo 4, apartado 1, punto 1, del Reglamento (UE) n° 575/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012.

10) «Personal»: toda persona física que al servicio de un prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o un representante designado intervenga directamente en las actividades reguladas por esta Ley o mantenga contactos con los prestatarios en el transcurso de las actividades reguladas por ella, así como toda persona física que dirija o supervise directamente a tales personas.

11) «Importe total del crédito»: el importe total adeudado por el prestatario según se define en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

12) «Coste total del crédito para el prestatario»: el coste total del crédito para el prestatario según se define en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, incluida la valoración del bien cuando dicha valoración sea necesaria para obtener el crédito, pero excluidas las tasas de registro de la transmisión de la propiedad del bien inmobiliario. Excluye los gastos que puedan cargarse al prestatario por incumplimiento de los compromisos asumidos en el contrato de crédito.

13) «Importe total adeudado por el prestatario»: el importe total adeudado por el prestatario según se define en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

14) «Tasa Anual Equivalente» (TAE): el coste total del préstamo para el prestatario, expresado como porcentaje anual del importe total del préstamo concedido, más los costes aparejados, si ha lugar, y que corresponde, sobre una base anual, al valor actual de todos los compromisos futuros o existentes, tales como disposiciones de fondos, reembolsos y gastos, convenidos por el prestamista y el prestatario.

15) «Tipo deudor»: el tipo deudor según se define en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

16) «Evaluación de la solvencia»: la evaluación de las perspectivas de cumplimiento de las obligaciones vinculadas a la deuda que se deriven del contrato de préstamo.

17) «Soporte duradero»: un soporte duradero según se define en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

18) «Estado miembro de origen»:

a) cuando el prestamista o el intermediario de crédito sea una persona física, el Estado miembro en el que esté situada su oficina principal;

b) cuando el prestamista o el intermediario de crédito sea una persona jurídica, el Estado miembro en el que tenga su domicilio social o, si conforme a su Derecho nacional aplicable no tiene domicilio social, el Estado miembro en el que tenga su oficina principal.

19) «Estado miembro de acogida»: el Estado miembro, distinto del Estado miembro de origen, en el cual un prestamista o un intermediario de crédito tenga una sucursal o preste servicios.

20) «Servicios de asesoramiento»: toda recomendación personalizada que el prestamista, el intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado haga a un prestatario concreto respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado.

21) «Autoridad competente»: las autoridades designadas en los artículos 17, 33, 34 y 48 de esta Ley.

22) «Préstamo puente»: un contrato de préstamo sin duración fija o reembolsable en un plazo de 12 meses, utilizado por el prestatario como solución de financiación temporal durante el período de transición a otra modalidad de financiación para el bien inmueble.

23) «Compromiso o garantía contingente»: un contrato de préstamo que sirve de garantía para una operación independiente pero accesoria de otra, en la que el capital garantizado por el bien inmueble solo puede utilizarse en caso de producirse una o varias contingencias especificadas en el contrato.

24) «Contrato de préstamo sobre capital compartido»: un contrato de préstamo en el que el capital que se ha de reembolsar está determinado por un porcentaje, establecido en el contrato, del valor del bien inmueble en el momento del reembolso o de los reembolsos del capital.

25) «Prácticas de venta vinculada»: toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado.

26) «Prácticas de venta combinada»: toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, en particular otro préstamo sin garantía hipotecaria, cuando el contrato de préstamo se ofrezca también al prestatario por separado.

27) «Préstamo denominado en moneda extranjera»: todo contrato de préstamo inmobiliario denominado en una moneda distinta de la del Estado miembro en que resida el prestatario, o de aquella en la que el prestatario en el momento de formalización del contrato tenga los activos o reciba los ingresos con los que reembolsar el préstamo.

CAPÍTULO II: Normas de protección del prestatario 

Sección 1.ª Disposiciones generales 

Artículo 5. Principios de actuación en la actividad relacionada con la concesión de préstamos inmobiliarios. 

1. Los prestamistas, los intermediarios de crédito inmobiliario y los representantes designados actuarán de manera honesta, imparcial, transparente y profesional, respetando los derechos y los intereses de los prestatarios, tanto en la elaboración de productos crediticios, la concesión de préstamos, prestación de servicios de intermediación o de asesoramiento sobre el préstamo o, en su caso, de servicios accesorios, como en la ejecución de los contratos de préstamo.

2. En la concesión, intermediación o prestación de servicios de asesoramiento sobre el préstamo, las actividades se basarán en la información sobre las circunstancias del prestatario y en cualquier requisito específico que éste haya dado a conocer, así como en hipótesis razonables sobre los riesgos para su situación durante la vigencia del contrato de préstamo. En cuanto a la prestación de servicios de asesoramiento, la actividad se basará también en la información obtenida del prestatario sobre su situación personal y financiera, así como sobre sus preferencias y objetivos, de modo que puedan recomendar contratos de préstamo adecuados. El análisis se basará en información que esté actualizada en la fecha de que se trate, y tendrá en cuenta hipótesis razonables sobre los riesgos existentes para la situación del prestatario a lo largo de la vigencia del contrato de préstamo propuesto.

3. Las obligaciones de información que establece esta Ley a favor de los prestatarios no supondrán coste adicional alguno para los mismos.

Artículo 6. Información básica que deberá figurar en la publicidad de los préstamos inmobiliarios. 

1. Toda publicidad relativa a los contratos de préstamo que indique un tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del préstamo para el prestatario deberá especificar de forma clara, concisa y destacada:

a) la identidad del prestamista o, en su caso, del intermediario de crédito o representante designado;

b) cuando proceda, que el contrato de préstamo estará garantizado por una hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial, o por un derecho relativo a un bien inmueble;

c) el tipo deudor, indicando si es fijo, variable o una combinación de ambos, junto con información sobre los gastos incluidos, en su caso, en el coste total del préstamo para el prestatario;

d) el importe total del préstamo;

e) la Tasa Anual Equivalente, en la forma en que se define en el artículo 4.14); la tasa se incluirá en la publicidad al menos de forma igualmente destacada que cualquier tipo de interés;

f) cuando proceda:

1.º la duración del contrato de préstamo;

2.º el importe de los pagos a plazos;

3.º el importe total adeudado por el prestatario;

4.º el número de pagos a plazos;

5.º una advertencia sobre el hecho de que las posibles fluctuaciones del tipo de cambio podrían afectar al importe adeudado por el prestatario.

g) el sistema de amortización y la fórmula de cálculo de las cuotas de amortización de principal y de intereses suficientemente detalladas como para que el prestatario pueda verificar con claridad la corrección de los importes cobrados;

h) cuando proceda, la opción del deudor de poder dar en pago el inmueble hipotecado en garantía del préstamo, con carácter liberatorio de la totalidad de la deuda derivada del mismo.

2. La información mencionada en el apartado 1, excepto las enumeradas en sus letras a), b) o f) 5.º, se precisará mediante un ejemplo representativo y deberá conformarse siempre a este último. La persona titular del Ministerio de Economía y Empresa, adoptará los criterios para determinar el ejemplo representativo.

3. Si la celebración de un contrato relativo a un servicio accesorio, en particular un seguro, fuera obligatoria para obtener el préstamo o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, y el coste de ese servicio no pudiera determinarse de antemano, dicha obligación deberá mencionarse también de forma clara, concisa y destacada, junto con la Tasa Anual Equivalente (TAE).

4. La información mencionada en los apartados 1 y 3 deberá ser fácilmente legible o claramente audible, según sea el caso, en función del medio utilizado para la publicidad.

Artículo 7. Obligaciones de transparencia en relación con los contratos. 

1. Los prestamistas inscribirán en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, previsto en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley.

2. Las condiciones generales de la contratación a las que se refiere el apartado 1 estarán además disponibles en la página web de los prestamistas, si disponen de ella. En caso de no disponer de dicha página web, las tendrán gratuitamente a disposición de los prestatarios y potenciales prestatarios en sus establecimientos abiertos al público.

3. La accesibilidad de las personas con discapacidad a la información prevista en el apartado anterior, deberá garantizarse en los términos exigidos legal o reglamentariamente.

Artículo 8. Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE). 

1. La Tasa Anual Equivalente (TAE) se calculará de acuerdo con la fórmula matemática que figura en el Anexo II, epígrafe I de esta Ley.

2. Cuando la obtención del crédito, o su obtención en las condiciones ofrecidas, esté supeditada a la apertura o al mantenimiento de una cuenta, los costes de apertura y mantenimiento de dicha cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición de crédito y los demás costes relativos a las operaciones de pago, se incluirán en el coste total del crédito para el prestatario.

3. El cálculo de la TAE se realizará partiendo del supuesto de que el contrato de crédito estará vigente durante el período de tiempo acordado y que el prestamista y el prestatario cumplirán sus obligaciones en las condiciones y en los plazos que se hayan acordado en el contrato de crédito.

4. En los contratos de crédito que contengan cláusulas que permitan modificaciones del tipo deudor y, en su caso, de los gastos incluidos en la TAE que no sean cuantificables en el momento del cálculo, la TAE se calculará partiendo del supuesto de que el tipo deudor y los demás gastos se mantendrán sin cambios con respecto al nivel fijado en el momento de la celebración del contrato.

5. Para los contratos de crédito para los que se haya acordado un tipo deudor fijo en relación con el período inicial mínimo de cinco años, al final del cual se llevará a cabo una negociación sobre el tipo deudor con objeto de acordar un nuevo tipo fijo durante otro período pertinente, el cálculo de la TAE adicional ilustrativa indicada en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I afectará únicamente al período inicial de tipo fijo y se basará en el supuesto de que, al final del período del tipo deudor fijo, se haya reembolsado el capital pendiente.

6. Cuando el contrato de crédito tenga en cuenta variaciones en el tipo deudor, el prestatario deberá ser informado de las posibles repercusiones de las variaciones en los importes adeudados y en la Tasa Anual Equivalente (TAE) al menos mediante la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN). Ello se hará facilitando al prestatario una TAE adicional que ilustre los posibles riesgos vinculados a un aumento significativo del tipo deudor. Cuando el tipo deudor no esté limitado, dicha información irá acompañada de una advertencia en la que se ponga de relieve que el coste total del crédito para el prestatario, mostrado en la TAE, puede variar. La presente disposición no se aplicará a los contratos de crédito cuando el tipo deudor se haya fijado para un período inicial de cinco años como mínimo, al final del cual se llevará a cabo una negociación sobre el tipo deudor con objeto de acordar un nuevo tipo fijo durante otro período pertinente, para el cual se haya previsto en la FEIN una TAE ilustrativa.

7. Cuando corresponda, la TAE se calculará partiendo de los supuestos adicionales que figuran en el Anexo II, epígrafe II de esta Ley.

8. La persona titular del Ministerio de Economía y Empresa podrá modificar las observaciones o actualizar los supuestos utilizados para calcular la TAE que se especifican en el Anexo II, si la Comisión Europea hiciera uso de la potestad recogida en el artículo 17.8 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.

Artículo 9. Información general de los préstamos inmobiliarios. 

Los prestamistas o, en su caso, los intermediarios de crédito vinculados o sus representantes designados facilitarán en todo momento, en soporte de papel o cualquier otro soporte duradero o en formato electrónico, información general clara y comprensible sobre los contratos de crédito.

Esta información general deberá especificar:

a) la identidad y dirección geográfica de quien emite la información;

b) los fines para los que puede emplearse el crédito;

c) las formas de garantía, cuando proceda, incluyendo la posibilidad de que esté situada en otro Estado miembro;

d) la duración posible de los contratos de crédito;

e) las formas de tipo deudor disponible, indicando si este es fijo o variable o una combinación de ambos, con una breve descripción de las características de los tipos fijos y variables, incluyendo sus implicaciones para el prestatario;

f) cuando puedan contratarse créditos en moneda extranjera, una indicación de la misma, explicando las implicaciones que tiene para el prestatario la denominación de un crédito en moneda extranjera;

g) un ejemplo representativo del importe total del crédito, del coste total del crédito para el prestatario, del importe total adeudado por el prestatario y de la TAE;

h) una indicación de otros posibles costes, no incluidos en el coste total del crédito, para el prestatario que deban pagarse en relación con un contrato de crédito;

i) la gama de las diversas opciones existentes para reembolsar el crédito al prestamista (incluyendo el número, la periodicidad y el importe de las cuotas de reembolso);

j) cuando proceda, una declaración clara y concisa de que el incumplimiento de los términos y condiciones de los contratos de crédito no garantiza el reembolso del importe total del crédito en virtud del contrato de crédito;

k) una descripción de las condiciones relacionadas directamente con el reembolso anticipado;

l) una indicación de si es necesario evaluar el bien inmueble y, si procede, de quién es responsable de garantizar que se lleve a cabo la evaluación, y de si se originan costes conexos para el prestatario;

m) una indicación de los servicios accesorios que el prestatario esté obligado a contratar para obtener el crédito o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas y, si ha lugar, la aclaración de que los servicios accesorios pueden contratarse con un proveedor distinto del prestamista;

n) una advertencia general sobre las posibles consecuencias de no cumplir los compromisos asociados al contrato de crédito;

ñ) cuando proceda, la opción del deudor de poder dar en pago el inmueble hipotecado en garantía del préstamo, con carácter liberatorio de la totalidad de la deuda derivada del mismo;

o) cualesquiera otras advertencias que establezca la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa.

Artículo 10. Información precontractual de los préstamos inmobiliarios. 

1. El prestamista y, si ha lugar, el intermediario de crédito o su representante designado ofrecerán al prestatario la información personalizada que necesite para comparar los préstamos disponibles en el mercado, para evaluar sus implicaciones y para tomar una decisión fundada sobre la conveniencia de celebrar o no un contrato de préstamo sin demora injustificada, una vez que el prestatario haya dado la información necesaria sobre sus necesidades, situación financiera y preferencias, con suficiente antelación, que nunca será inferior a diez días naturales, respecto del momento en que el prestatario quede vinculado por cualquier contrato u oferta de préstamo.

2. La información personalizada a que se refiere este artículo se facilitará mediante la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) que se recoge en el Anexo I de esta Ley.

Artículo 11. Obligación de evaluar la solvencia del potencial prestatario. 

1. Los prestamistas deberán evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario, fiador o garante antes de celebrar un contrato de préstamo. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del préstamo, entre otros la situación de empleo, los ingresos presentes, los previsibles durante la vida del préstamo, los activos en propiedad, el ahorro, los gastos fijos y los compromisos ya asumidos. Asimismo, se valorará el nivel previsible de ingresos a percibir tras la jubilación, en el caso de que se prevea que una parte sustancial del crédito o préstamo se continúe reembolsando una vez finalizada la vida laboral.

2. A estos efectos, los prestamistas deberán contar con procedimientos internos específicamente desarrollados para llevar a cabo la evaluación de solvencia mencionada en el apartado anterior. Estos procedimientos, cuyo coste en ningún caso podrá repercutirse al potencial prestatario, serán revisados periódicamente por los propios prestamistas, que mantendrán registros actualizados de dichas revisiones. La revisión de estos protocolos se supervisará por el Banco de España o autoridades competentes, conforme al artículo 43.

3. En el supuesto de préstamos con garantía real, la evaluación de la solvencia no se basará predominantemente en el valor de la garantía que exceda del importe del préstamo o en la hipótesis de que el valor de dicha garantía aumentará, a menos que la finalidad del contrato de préstamo sea la construcción o renovación de bienes inmuebles de uso residencial.

4. La incorrecta evaluación de la solvencia no otorgará al prestamista la facultad de resolver, rescindir o modificar ulteriormente el contrato de préstamo, salvo que se demuestre que el prestatario ha ocultado o falsificado conscientemente la información.

Tampoco podrán los prestamistas resolver, rescindir o modificar el contrato de préstamo en detrimento del prestatario debido a que la información facilitada por el prestatario antes de celebrarse dicho contrato fuera incompleta.

5. El prestamista solo pondrá el préstamo a disposición del prestatario si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de préstamo se cumplan según lo establecido en dicho contrato.

6. Cuando se deniegue la solicitud de préstamo, el prestamista informará por escrito y sin demora al potencial prestatario y, en su caso, al fiador o avalista de su respectivo resultado advirtiéndoles, de forma motivada de dicha denegación y, si procede, de que la decisión se basa en un tratamiento automático de datos. Cuando la denegación se base en el resultado de una consulta de una base de datos entregará una copia del resultado, el prestamista informará también al potencial prestatario del resultado de dicha consulta y de los pormenores de la base de datos consultada, como son el nombre, el responsable, así como del derecho que le asiste de acceder y rectificar, en su caso, los datos contenidos en la misma.

7. Los prestamistas reevaluarán la solvencia del prestatario basándose en una información actualizada antes de cualquier aumento significativo del importe total tras la celebración del contrato de préstamo, a menos que dicho préstamo adicional estuviera considerado e incluido en la evaluación de solvencia inicial.

Artículo 12. Información relativa a la solvencia del potencial prestatario. 

1. Los prestamistas e intermediarios de crédito y sus representantes designados especificarán de manera clara y directa en la fase precontractual la información necesaria y las pruebas, comprobables independientemente, que el potencial prestatario deberá facilitar, así como el marco temporal en que debe facilitar la información en cuestión. La información solicitada por el prestamista será proporcionada y limitada a lo necesario para la realización de una evaluación adecuada de la solvencia, con los límites establecidos en la normativa de protección de datos.

El prestamista deberá consultar el historial crediticio del cliente acudiendo a la Central de Información de Riesgos del Banco de España, así como a alguna de las entidades privadas de información crediticia en los términos y con los requisitos y garantías previstos en la legislación de protección de datos personales. En caso de que el prestamista conceda el préstamo, podrá comunicar los siguientes datos a las oficinas privadas de información crediticia: importe original, fecha de inicio, fecha de vencimiento, importes pendientes de pago, tipo de préstamo, garantías existentes y valor al que estas alcanzan, así como cualquier otro que establezca la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa.

2. Los prestamistas e intermediarios de crédito y sus representantes designados deberán informar a los potenciales prestatarios de la necesidad de facilitar, en el plazo designado al efecto, la información correcta para responder a la solicitud de información contemplada en el apartado anterior, y que dicha información sea suficientemente completa y pertinente para poder llevar a cabo una evaluación adecuada de la solvencia.

3. El prestamista, el intermediario de crédito o el representante designado advertirán al prestatario que, cuando no sea posible llevar a cabo la evaluación de la solvencia debido a que el potencial prestatario haya optado por no facilitar la información o la verificación necesaria para llevar a cabo dicha evaluación, el préstamo no podrá concederse.

Artículo 13. Tasación de los bienes inmuebles. 

Los inmuebles aportados en garantía habrán de ser objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo