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Aplicación Ley Jurisdicción Voluntaria a los expedientes notariales

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SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2023: APLICACIÓN DEL ART. 22 DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA A LOS EXPEDIENTES NOTARIALES

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

 

  1. PLANTEAMIENTO
  2. NUDO
  3. DESENLACE: SENTENCIA AP CÓRDOBA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2023

 

1.- PLANTEAMIENTO.

Junto a la tradicional actividad documentadora notarial[1], basada en el acuerdo unánime e informado de las partes, son cada vez más los actos en que el notario español ejerce funciones jurisdiccionales, en el sentido de que resuelve o declara a instancia de parte, sin acuerdo unánime, pero con garantía de imparcialidad y audiencia de la partes, y sujeta tal resolución o declaración a recurso judicial.

  • La función jurisdiccional notarial

Resume el estado de la cuestión Javier MICÓ[2], para quien no se trata de extrapolar los conceptos internos de jurisdicción contenciosa o voluntaria al Derecho de la UE (Considerando 59 del Reglamento europeo de Sucesiones); ni de atender a la comunicación o no del Estado respecto de cada Reglamento concreto (España sí lo ha hecho para el Reglamento europeo de Sucesiones y no respecto de los que regulan los regímenes económico matrimoniales y convivenciales[3], aunque como dice la STJUE, asunto WB, de 23 de mayo de 2019 ello tiene un valor meramente indicativo); sino que lo decisivo es esa posibilidad de resolver en caso de controversia (STJUE, asunto E.E. de 16 de julio de 2020, que incide en las notas de imparcialidad, audiencia de las partes, revisión judicial y efectos análogos a los de la resolución judicial del art. 3-2 del Reglamento europeo de Sucesiones)[4].

Como decía ya Marta REQUEJO[5], antes de la última de estas sentencias pero no de su planteamiento, la determinación de qué operadores jurídicos que no son órganos judiciales desempeñan funciones jurisdiccionales depende no de la ausencia de controversia sino de la ausencia de controversia que deba sustanciarse en un procedimiento contencioso, de forma que el operador jurídico (juez o no) está facultado para seguir adelante y formarse, a la luz de lo alegado, un juicio autónomo que dirime materialmente un conflicto y tiene efectos vinculantes, sin que quepa iniciar otro expediente con el mismo objeto salvo cambio de circunstancias.

  • Efectos: reconducción de la calificación registral

Varias son las consecuencias prácticas del posible carácter jurisdiccional de la actividad notarial, que no se agotan en lo seguidamente expuesto y abren un nuevo mundo. Por ejemplo, competencia internacional, circulación documental, admisibilidad de la prueba «ad nutum» del art. 33-3 de la Ley 29/2015, responsabilidad civil notarial[6] o, incluso, la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE[7].

De tales efectos, nos centraremos aquí en la reconducción de la calificación registral a la propia de los documentos judiciales del art. 100 del Reglamento Hipotecario, según el cual, “… La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro…”.

En definitiva, si el art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria limita la calificación registral a aspectos formales, no solo cuando se califican resoluciones en procedimientos contenciosos, sino también cuando se califican esas mismas resoluciones en procedimientos ahora de jurisdicción voluntaria, tal limitación opera también respecto de los documentos notariales cuando el notario actúa como órgano de jurisdicción voluntaria.

Así lo entendió, por ejemplo, la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 en relación a una declaración de herederos abintestato, de la cual sólo se incorporaba a la escritura de adjudicación hereditaria el acta final conteniendo todos los elementos necesarios.

También la Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2021 en relación al nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación notarial de las operaciones particionales, considerando que conforme al art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria el notario ejerce en tales expedientes una función jurisdiccional y que la calificación registral ha de limitarse a la competencia del notario, la congruencia del resultado con el expediente[8], las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro[9].

 

2.- NUDO

Del anterior y propio criterio se descolgó ya la Resolución DGSJFP de 12 de julio de 2021[10] y también la que nos ocupa Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021, que inciden en la naturaleza jurisdiccional del expediente notarial de nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación notarial de las operaciones particionales… para luego resolver sin consideración a ella, asumiendo la tesis de la calificación registral.

Recurrida de nuevo por el notario, ahora judicialmente, la segunda de las resoluciones administrativas citadas, fue ésta revocada en todas y cada una de las cuestiones planteadas.

En relación a cuáles son las facultades calificadoras del Registro de la Propiedad sobre aquellos expedientes notariales de jurisdicción voluntaria, contiene la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022 los siguientes Fundamentos Jurídicos contrarios a la Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021, que queda revocada:

“… SEGUNDO.- Aprobación notarial de la partición realizada por contador-partidor dativo. Naturaleza de acto de jurisdicción voluntaria.

La principal novedad de la Ley 15/2015 ha sido la desjudicialización de determinados expedientes sin contenido jurisdiccional cuyo conocimiento se atribute, entre otros, a los Notarios que, en palabras de la Exposición de Motivos, “reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en alguno de los actos de jurisdicción voluntaria”…

TERCERO.- Ámbito de la calificación registral en los expedientes de jurisdicción voluntaria.

…. La Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, en su artículo 22.2, párrafo segundo, i.f., delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al establecer que: «La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro». En cambio, existe un vacío legal en relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados por el notario al no haberse introducido, tras la desjudicialización de determinados expedientes, un precepto semejante respecto de los actos de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los notarios. Ello, no obstante, se trata de un supuesto en los que cabe acudir a la aplicación analógica del art. 4.1 del CC, debiendo de aplicarse también a los Notarios el referido artículo 22.2 de la Ley 15/2015, puesto que el notario ejerce en ellos la función de jurisdicción voluntaria que, hasta la reforma llevada a cabo por dicha ley, tenían atribuida en exclusiva los jueces, de modo que entre el supuesto de hecho regulado por la norma (expedientes de jurisdicción voluntaria ante los órganos jurisdiccionales), y el supuesto de hecho no regulado (expedientes de jurisdicción voluntaria ante los notarios), existe una clara identidad de razón…

CUARTO.- Expansión injustificada del ámbito de calificación de la Registradora de la Propiedad.

Por la parte demandante se mantiene que resulta evidente, en el supuesto que nos ocupa, que no hay duda acerca de la competencia del notario, de la congruencia del procedimiento, de la regularidad de las formas extrínsecas del documento y de la inexistencia de obstáculos que surjan del Registro, de modo que nos encontramos ante una Resolución que se aparta del criterio admitido por la propia DGRN/DGSJFP y que en último extremo da carta de naturaleza a una expansión injustificada del ámbito de calificación de los Registradores en relación a los documentos inscribibles…”.

 

3.- DESENLACE: SENTENCIA AP CÓRDOBA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2023

Recurrida la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022 por la Abogacía del Estado, en representación de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, fue íntegramente confirmada por la Sentencia 1064/2023 de la Sección primera de la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de noviembre de 2023, desplegando sus efectos en un triple frente.

  • Limitada calificación registral de la jurisdicción voluntaria notarial

El artículo 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria se aplica también a los expedientes jurisdiccionales notariales y, en consecuencia, la calificación registral se limita a la competencia, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro.

En palabras de la SAP de Córdoba de 28 de noviembre de 2023:

“… TERCERO.- … La atribución de competencias inicialmente judiciales a Letrado de la Administración de Justicia y a Notarios se hace en plano de igualdad sin distingos, aun en el caso del ámbito de su actuación (aprobación o no de la partición presentada) y necesariamente en cuanto a la exclusión de posterior actuación de comprobación de la pertinencia de esa aprobación por el Registrador de la Propiedad competente. Sí se da esa identidad de razón a que se refiere el artículo 4.1 del Código Civil…

… No se trata de escritura relativa a contrato entre partes interesadas autorizadas por el fedatario en cuestión, cuya inscripción se solicita sino de un acto, la aprobación de una partición en virtud de facultad conferida al Notario, que el Registrador podrá inscribir o no dentro de los límites que a su calificación señala el artículo 22 Último párrafo LJV de 2015, aplicable por analogía, pero lo que no cabe hacer es que para la inscripción de la partición se añada su aprobación (no conferida legalmente) a la que ya ha realizado el Notario… sin que con ello se trate de proteger a terceros interesados distintos de los herederos que en su día designaron al contador dativo que redactó la partición… Una vez que no consta que se haya formulado oposición, contra esa aprobación por Letrado de la Administración de Justicia o Notario lo que procedería, en su caso, y por interesado sería la impugnación de la partición en vía judicial que cerraría la cuestión con resolución judicial firme. Pero sin que en un caso o en otro la calificación registral en modo alguno pueda entrar en la concurrencia o no de los presupuestos no mencionados en el citado artículo 22 LJV que han de concurrir para la aprobación de esa concreta reservada materia vedada a ella y conferida con carácter exclusivo a Letrados de la Administración de Justicia y Notarios…

Tampoco es atendible el argumento que se utiliza de que la limitación de la calificación recogida en los artículos 100 RH y 22 LJV por la reserva constitucional a los jueces y tribunales de la función jurisdiccional. Esto es así porque existe reserva legal al Notario competente de la función de aprobar o no estas particiones, que, insistimos, con la calificación impugnada se infringe al hacer partícipe al Registrador de la Propiedad de esa función que no es que sea equiparable a la judicial, sino que antes era exclusivamente judicial y ahora se extiende a los Notarios y a Letrados de la Administración de Justicia…”.

  • No calificación registral de la discapacidad declarada judicialmente y su determinación notarial concurrente

Se discutía también una segunda cuestión, incidental al debate principal pero no por ello menos importante, pues están en juego los derechos de las personas con discapacidad. La Ley 8/2021 (en vigor desde el 3 de septiembre de 2021), en adaptación a la Convención de Nueva York de 2006 (en vigor en España desde el 3 de mayo de 2008), reconoce plena e igual capacidad jurídica, tanto en su titularidad como en su ejercicio, a las personas con discapacidad; por lo que se pasa de un sistema de sustitución en la toma de las decisiones a otro de apoyo basado en el respeto a su voluntad y preferencias.

Que ahora el Registro de la Propiedad pretenda condicionar el ejercicio de la capacidad a que se le acredite la previa inscripción en el Registro Civil de las medidas judiciales firmes de apoyo a la persona con discapacidad, con independencia de cualesquiera otras razones técnicas sobre el mantra de la inoponibilidad[11], atenta contra sus derechos de la personalidad, porque es tanto como decir que entre la adopción de estas medidas (en este caso por la autoridad judicial, pero podrían ser voluntarias ante notario) y su inscripción en el Registro Civil, la persona con discapacidad no puede ejercitar esa plena capacidad jurídica que nuestro ordenamiento le reconoce, igual a la de cualquier otra persona.

Levantar injustificadamente barreras jurídicas a la persona, por razón precisamente de su discapacidad, supone impedirle el ejercicio de sus derechos en situación de igualdad, máxime cuando ya ha habido una determinación notarial concurrente al acto sobre la regularidad de los requisitos exigidos.

Pero como tal discriminación no tiene justificación posible, la misma Resolución DGSJFP de 31 de octubre de 2023 recula sobre el tema diciendo que basta con que conste la promoción de la inscripción. Y como está feo dudar de que jueces y letrados de la Administración de Justicia cumplan con su cometido, la Resolución DGSJFP de 15 de febrero de 2024 va más lejos y afirma que, aunque “… no consta ni se reseña el hecho de haberse remitido al Registro Civil las correspondientes resoluciones judiciales…”, es suficiente medio de prueba “… el control previo por parte de la autoridad judicial… [que] da soporte al acto dispositivo…”.

En palabras de la SAP de Córdoba de 28 de noviembre de 2023:

“… TERCERO.–… La aprobación… notarial pasa porque concurran todos los presupuestos entre ellos estarían, entre otros, la acreditación de la existencia de declaración de incapacidad (recordemos que se trata de acto anterior a la Ley 8/2021) y la representación del incapaz por parte del tutor… ello sería así al margen de la extensión de la incapacidad declarada por lo que tampoco tiene sentido la justificación de la necesidad de saber la extensión de la misma, una vez acreditado, como está la existencia de declaración de incapacidad y del nombramiento del tutor en la persona que en su nombre ha intervenido…

… CUARTO.-… A mayor abundamiento nada se combate en el recurso a propósito de lo que se recoge en la sentencia del juicio de suficiencia de la representación del tutor que correspondería al Notario autorizante… y avalado no ya por la RDSJFP sino también por el Tribunal Supremo a propósito de la interpretación que merecen los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y artículo 98 de la Ley 24/20201…

… varias resoluciones que se incorporan a la escritura… Es el caso del testimonio del auto firme… de nombramiento del tutor…, en el que ya se reseña la previa declaración de incapacidad… del auto… por el que se autoriza a ese tutor a aceptar la herencia… No se pueden tener en cuenta las certificaciones de nacimiento del declarado incapaz en la que consta la inscripción de la sentencia de incapacitación, ni del nombramiento de tutor que ni se pueden decir incorporadas a la escritura, como se desprende de que… resultan expedidas con fecha posterior a la de ésta…”.

  • Legitimación notarial para recurrir las resoluciones administrativas

Previamente a todo lo anterior se intentó negar legitimación activa al notario demandante, cuando es indubitado el reconocimiento al notario de legitimación activa para impugnar la calificación registral negativa, tanto en vía judicial directa, como ante la Dirección General, por la sola condición de autorizante (art. 325 de la Ley Hipotecaria); e incluso recurrir judicialmente contra la eventual resolución estimatoria de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sea titular (art. 328 de la Ley Hipotecaria).

Así lo han dejado sentado las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 (Recurso 1340/2016; Resolución 644/2018), 13 de marzo de 2019 (Recurso 1232/2016; Resolución 149/2019), 20 de julio de 2021 (Recurso 4287/2018; Resolución 550/2021) y 20 de julio de 2021 (Recurso 5776/2018; Resolución 552/2021).

No olvidemos la doble condición funcionarial y profesional del notario, no resultando esta última simplemente de su retribución a cargo de quien requiere sus servicios, sino también de la personalización de la relación con el cliente, prestigio en que se fundamenta y coste reputacional si aquél es menoscabado, aunque sea arbitrariamente[12].

En palabras de la SAP de Córdoba de 28 de noviembre de 2023:

“… SEGUNDO.-… no cabe que, ahora en vía judicial, se le niegue [al notario] esa legitimación a quien se le ha reconocido en esa vía [administrativa o gubernativa] , y sería venir a contradecir la interpretación que [hace] nuestro Tribunal Supremo en la STS 552/2021… pues lo que se recurre no es el asiento registral, sino el acto de la calificación…

… es la labor profesional del demandante la que se considera no adecuada en la calificación negativa impugnada y pese a esa falta de conformidad con la misma, y para evitar dilaciones en la inscripción pretendida, se presentaron esos otros documentos aun entendiendo incorrecta la calificación…”.

La sentencia es firme y condenatoria en costas. Como no fue recurrida por la Abogacía del Estado, se supone que habrá de ser acatada por la Administración; como forzoso es también agradecer la labor del notario de Córdoba Rafael Díaz-Vieito.

Notas:

[1] La actividad «fedataria» es sólo uno de los aspectos, quizás el más llamativo y que provoca normalmente la sinécdoque, de la actividad notarial, que en su principal vertiente documentadora comprende el asesoramiento y consejo a los comparecientes, el control positivo y negativo de la legalidad del acto o negocio documentado, la redacción del documento, la autorización del documento que le atribuye los efectos de la fe pública, y la conservación del documento y la expedición de copias, ahora también de modo electrónico, además del tradicional soporte papel.

Como explica Cándido PAZ-ARES, la economía de gama que resulta del multiproducto notarial descansa en un equilibrio retributivo entre las actividades «facilitadora» (el notario reduce los costes privados transaccionales mediante su intervención como mediador, árbitro, auditor e ingeniero jurídicos, que culmina en un diseño dotado de especial eficacia probatoria y ejecutiva) y «obstaculizadora» (el notario reduce los costes sociales que pudieren derivarse de tales transacciones mediante su función de «gatekeeper» que le obliga a bajar la barrera ante aquellos casos que no están ajustados a la ley).

[2] MICÓ GINER, Javier. A propósito de la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-80/19). La función del notario español en la UE. Consecuencias. Ejes estratégicos. La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, número 1-2, octubre 2020.

De un servidor puede verse Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria, www.notariosyregistradores.com, abril de 2021; si bien las consideraciones relativas a la renuncia hereditaria deben actualizarse con la doctrina que resulta de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de junio de 2022.

[3] Pero recordemos la «vis attractiva» del Reglamento europeo de Sucesiones cuando la cuestión económico matrimonial o convivencial se plantea con motivo de la defunción de uno de los cónyuges o miembros de la unión (arts. 4 de sus respectivos Reglamentos 1103 y 1104/2016).

[4] Insiste, además, mi compañero Javier MICÓ en que la STJUE de 23 de mayo de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020 niegan que los notariados polaco y lituano, respectivamente, tengan el carácter de tribunal a efectos del Reglamento europeo de Sucesiones, pues carecen de la facultad de resolver en caso de controversia, lo cual no se predicaría respecto del notariado español para las declaraciones de herederos abintestato, como resulta del art. 55 de la Ley del Notariado.

[5] REQUEJO ISIDRO, Marta. El artículo 3, apartado 2, del Reglamento nº 650/2012: autoridades no judiciales y otros profesionales del Derecho. Revista electrónica de estudios internacionales (REEI), nº 39, junio 2020.

[6] Siendo jurisdiccional la actividad notarial desplegada en los anteriores expedientes sucesorios, la responsabilidad civil, y no digamos penal, del notario en los mismos ha de ser exactamente igual a la que anteriormente tenían jueces y secretarios judiciales (como decía alguien gráficamente, “no cambian las sillas, sólo los culos”), compartiendo con estos últimos bajo su actual denominación de letrados de la administración de justicia muchos de estos expedientes. Máxime cuando son de obligatoria tramitación, a veces sujetos a un turno imperativo y otras suponen un trabajo por debajo de costes; y sin olvidar que, a diferencia de la tradicional actividad documentadora notarial, la controversia es consustancial a la mayoría de ellos. Y lo mismo cabe decir de aquellos otros en que no habiendo propiamente controversia o decisión, persiguen la autenticación de lo actuado precisamente al margen del circuito notarial. Punto este en el que me remito a Novedades en la responsabilidad civil del notario, publicado en www.notariosyregistradores.com, julio de 2018.

[7] No es argumento en contrario que el Auto del TJUE de 19 de mayo de 2022 declarase inadmisible la petición de decisión prejudicial planteada por una notario andaluza, pues el contexto particular no era el de un litigio pendiente ante la notaria en el que ésta deba dictar una resolución, sino que era la propia notaria la que había sido sancionada por haber expedido, infringiendo la normativa española aplicable, requerimientos europeos de pago contra varios deudores que tenían su residencia habitual en territorio español.

[8] Incluido quién ha solicitado la designación, lo cual parece más bien un intento de salvar la cara de la calificación, pues la apreciación de la legitimación es algo que compete al propio órgano.

[9] Sobre dicho procedimiento pueden verse los comentarios de Francisco MARIÑO y su distinto tratamiento según medie aprobación notarial del mismo o no, en El contador partidor dativo: el artículo 1057.2 del Código Civil, blog Iuris Prudente, junio de 2020 [actualizado posteriormente].

[10] Una crítica de la misma hace Francisco MARIÑO en De nuevo sobre las facultades del contador partidor dativo, blog Iuris Prudente, agosto de 2021.

[11] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Registros Civil y de la Propiedad: dos sentencias sobre la determinación notarial concurrente, www.notariosyregistradores.com, octubre 2022.

[12] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Un punto de partida para la clasificación de las actuaciones notariales ¿Hacia nuevas formas colectivas? El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 43, mayo-junio 2012.

Vicente Martorell, notario

17 de abril de 2024

 

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Cuadro tributación inmobiliaria gallega 2024 ITP y AJD.

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CUADRO DE LA TRIBUTACIÓN INMOBILIARIA GALLEGA 2024 (ITP y AJD)

Vicente Martorell. Notario de Oviedo (antes, de Ourense)

 

 

ITPO y AJD inmuebles Galicia

Decreto-legislativo 1/2011

AJD préstamos hipotecarios: 1,5%

TPO

AJD

Inmuebles en general

8%

1,5%

9% en 2022-2023; antes 10%

Rústicas

(excluyendo suelo construcción)

deducción 100%

desde 01/01/2016

deducción 100%

en agrupaciones

desde 01/01/2016

Explotación agraria prioritaria

Compl. deducc. hasta 100%

Vivienda habitual

(en función patrimonio)

7%

desde 01/01/2019 (antes 8%)

1%

Vivienda en

parroquia despoblada

(sin condiciones)

6%

desde 01/01/2020 (antes 10%)

1,5%

Inmueble para rehabilitación con destino vivienda en 36 meses

6% (desde 01/01/2024)

–

4%  parroquia despoblada

Vivienda habitual en

parroquia despoblada

(sin condiciones)

5%

desde 01/01/2020

(antes 10, 8 o 7%)

1,5%

(1% según patrimonio)

Vivienda habitual para discapacitado 65%

(independiente patrimonio)

3%

desde 01/01/2019 (antes 4%)

0,5%

y en parroquia despoblada

desde 10/02/2017

deducción 100%

deducción 100%

Vivienda habitual para familia numerosa

(en función patrimonio)

3%

desde 01/01/2019 (antes 4%)

0,5%

y en parroquia despoblada

desde 10/02/2017

deducción 100%

deducción 100%

Vivienda habitual para

 menor de 36 años

(en función patrimonio)

3%

desde 01/01/2019 (antes 4%)

0,5%

y en parroquia despoblada

desde 10/02/2017

deducción 100%

deducción 100%

Vivienda habitual que no exceda de 150.000 € para víctima violencia de género

(independiente patrimonio)

3%

desde 30/01/2021

0,5%

desde 30/01/2021

y en parroquia despoblada

deducción 100%

deducción 100%

Inmueble afecto a actividad (no arriendo) por empresa reducida dimensión que amplíe personal

deducción 50%

desde 18/03/2021

deducción 50%
desde 18/03/2021

(incluye agrupación, división, obra nueva, división horizontal)

y en parroquia despoblada

deducción 100%

deducción 100%

Renuncia exención IVA

–

2%

 

Vicente Martorell, notario

14 de enero de 2024

 

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Monasterio de Santo Estevo de Ribas de Si en Nogueira_de_Ramuín (Orense). Por José Antonio Gil Martínez

Nuevo libro: Las Uniones Convivenciales de Hecho

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NUEVO LIBRO: LAS UNIONES CONVIVENCIALES DE HECHO

Autor: Vicente Martorell García, notario de Oviedo.

 

Hay casi dos millones de parejas de hecho en España. Su regulación, a diferencia del matrimonio,  no es un estándar jurídico sino que se fragmenta en múltiples normas estatales y autonómicas, a lo que hay que sumar el fenómeno migratorio y residente-vacacional.

Esta obra, que tiene su origen en una serie de artículos publicados en www.notariosyregistradores.com,  pretende ofrecer un encaje constitucional de tales uniones convivenciales y establecer una cierta sistemática por encima de las diferentes normativas, particularmente en la relación entre eficacia civil y administrativa.

Al mismo tiempo se abordan los problemas de derecho internacional e interregional, así como la incidencia del Reglamento europeo 2016/1104 y las legislaciones más cercanas.

Todo ello desde una perspectiva práctica, que atiende siempre a los concretos efectos y su fiscalidad, e incluye una serie de modelos notariales básicos.

En definitiva, soluciones inmediatas a problemas nuevos y complejos.

ÍNDICE RESUMIDO:

INTRODUCCIÓN

  1. PLANTEAMIENTO 
  2. PANORAMA REGULATORIO
  3. SISTEMAS DE VALIDACIÓN
  4. EFECTOS PARTICULARES
  5. CRISIS
  6. CONFLICTOS TRANSFRONTERIZOS E INTERNOS
  7. CASOS PRÁCTICOS CONFLICTUALES
  8. REGLAMENTO (UE) 2016/1104
  9. NORMATIVA COMPARADA
  10. MODELOS NOTARIALES
  11. CUADROS AUTONÓMICOS

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Cuestiones informáticas sobre el acta de transparencia hipotecaria

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CUESTIONES INFORMÁTICAS SOBRE EL ACTA DE TRANSPARENCIA HIPOTECARIA

VICENTE MARTORELL, NOTARIO DE OVIEDO

 

 ÍNDICE:

  1. LEY 5/2019 DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO
    1. Acta precontractual de comprobación de transparencia material hipotecaria
    2. ¿Gratuidad del acta de transparencia?
  2. PLATAFORMA DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL
    1. Antecedentes regulatorios
    2. Recepción de la documentación
    3. Comunicaciones públicas
    4. Práctica
  3. ¿AUTORIZACIÓN DEL ACTA MEDIANTE VIDEOCONFERENCIA?
    1. Planteamiento
    2. Imposibilidad legal
  4. ARCHIVO ELECTRÓNICO DE LA DOCUMENTACIÓN ASOCIADA
    1. Cobertura regulatoria
    2. Generación del «hash»
    3. Sistema anterior de depósito electrónico
    4. Sistema posterior de protocolización electrónica
  5. REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
    1. Verificación notarial y cierre registral
    2. Acta de exhibición y modelo

 

1.- LEY 5/2019 DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

En el pasado reciente hemos asistido a multitud de reclamaciones bancarias fundadas en la falta de transparencia de los contratos de préstamo hipotecario o la abusividad de sus cláusulas, sin que fuese obstáculo para ello la cumplida información notarial sobre su contenido ni su posterior inscripción pues, parafraseando al físico teórico John WHEELER, es el espacio-tiempo [asesoramiento imparcial y con antelación suficiente] el que le dice a la materia [transparencia y no abusividad] cómo moverse.

La Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario, transposición ampliada de la Directiva 2014/17/UE, ha tratado de reconducir la situación, al menos en el ámbito residencial, que es el más sensible.

Por un lado, estableciendo criterios ciertos sobre discutidas cláusulas relativas a la prohibición de suelo en los tipos variables, distribución de gastos, fijación del interés moratorio, compensaciones por reembolso, ventas vinculadas y combinadas, ejecución por impago, etc.

Por otro, reforzando la transparencia, imponiendo como trámite precontractual irrenunciable la autorización de un acta en la que deudores y garantes reciben asesoramiento material por el notario de su elección… en un entorno imparcial y con antelación suficiente, ahí está el quid.

1.1 Acta precontractual de comprobación de transparencia material hipotecaria

Se cumplen ya casi cinco años de la introducción de esta novedosa acta notarial previa, con lo que han ido decantándose muchas de las dudas iniciales.

Algunas de tales incertidumbres iban ligadas al ámbito mismo de la Ley 5/2019, con dos presupuestos subjetivos cumulativos (prestamista profesional y prestatario o garante persona física) y otros dos alternativos, uno objetivo en su art. 2-1-a (bien hipotecado de carácter residencial, normalmente la vivienda, pero también los garajes y trasteros domésticos) y otro finalístico en su art. 2-1-b (la adquisición o conservación de inmuebles por la persona física consumidora, en la interpretación amplia de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 2019).

Tales vacilaciones se trasladaban a la sujeción o no de determinadas operaciones a las obligaciones de la Ley 5/2019 (asunciones de deuda, leasings, contragarantías, apartamentos turísticos, condición de consumidor, etc), cada una de las cuales va recibiendo respuesta administrativa según se van planteando; o incluso la exclusión ha venido por vía legal (en el caso de las moratorias legales y sectoriales ligadas al COVID-19 o de las reestructuraciones derivadas de los Códigos de Buenas Prácticas para deudores hipotecarios sin recursos o en riesgo de vulnerabilidad).

Otras veces las cuestiones eran simplemente procedimentales (cómputo del plazo para el otorgamiento de la escritura, respecto del cual parece haber cierto consenso en que son 10 días naturales después al siguiente a la incorporación de la documentación a la plataforma;  y autorización del acta al menos el día anterior a la escritura de préstamo hipotecario), de coordinación autonómica (particularmente la legislación consumerista catalana, que establece un plazo de 14 días, si bien la Res JUS 12/07/2017 entendió que cabía su exclusión pero no la del estatal) o documentales (exclusión del acta previa de los préstamos personales formalizados en póliza intervenida notarialmente, sin perjuicio de su sometimiento al restante régimen de la Ley 5/2019).

Una sistematización de todo lo anterior puede verse en Cuadros prácticos sobre la reforma de los préstamos hipotecarios por la Ley 5/2019, de continua actualización en www.oviedonotaria.com. Y lo que aquí interesa abordar es el estado de algo que puede parecer de arte menor, pero que tiene su importancia práctica, como es la tramoya informática con la que los notarios servimos cada día a la implementación de la Ley 5/2019. No sin antes plantear un tema que puede romper algún esquema prejuicioso.

1.2 ¿Gratuidad del acta de transparencia?

La Ley 5/2019 establecen dos normas arancelarias acerca de quién debe retribuir la intervención notarial en los préstamos hipotecarios sujetos a ella:

  • 14-1-e-ii: “… El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite…”.

Supone este precepto una importante novedad en relación a la situación anterior en que tales gastos eran asumidos indefectiblemente por el consumidor, incluso en su interpretación correctora por las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 23 de enero de 2019 que hablaban de su distribución por mitad en defecto de pacto o su nulidad.

  • 15-8: “… El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno…”.

Este precepto es entendido por las entidades de crédito en el sentido de que tal labor y responsabilidad adicional del notario, de la que se benefician prestamista y prestatario, no solo es gratuita para el prestatario sino también para el prestamista.

Tales preceptos deben ponerse en relación con su contexto, que es lo que ordena el art. 3-1 del Código Civil:

  • El 14-1-e-ii consagra la regla general de que el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario han de ser asumidos por el prestamista. Y ello a su vez como excepción a la libertad de pacto cuando se trata de préstamos hipotecarios no sujetos a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario y sin intervención de un consumidor.
  • Y el 15-8 aclara que tal regla general de imputación del coste arancelario al prestamista, rige también para el acta previa a la que sólo concurre el prestatario, a recibir del notario asesoramiento imparcial, pero que también redunda en provecho del prestamista al preconstituir prueba en su favor. Nótese que el precepto únicamente menciona al prestatario, por lo que su sentido es que tampoco en ese acto previo y adicional al que concurre unilateralmente, debe imputársele coste arancelario, pues es asumido por el prestamista conforme a unas tarifas predeterminadas.

A partir de aquí, podríamos traer a colación la justificación de la existencia de la comisión de apertura en los términos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023; la defensa de la indemnidad personal que el Consejo de Estado hace al interpretar los  arts. 31-3 y 33-3 de la Constitución española; o las excepciones al trabajo forzoso del Convenio de Ginebra. No lo vamos a hacer porque excede del propósito de este trabajo.

 

2.- PLATAFORMA DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL

2.1 Antecedentes regulatorios

Los arts. 11 y 12 del Decreto 309/2019 establecen los principios, requisitos técnicos y procedimiento relativos a los medios telemáticos para la remisión de documentación por el prestamista al notario, así como la referencia a las correspondientes plataformas instrumentales, su desarrollo, implantación, mantenimiento y actualización.

A partir de aquí asistimos a una serie de pronunciamientos que atienden a la situación transitoria, pero que parece haberse consolidado en la práctica:

  • Una Instrucción de la DGRN de 14 de junio de 2019 aplazó la obligatoriedad de remisión de la documentación mediante la plataforma notarial (no el acta previa ni el régimen aplicable) hasta el 31 de julio de 2019, previendo una serie de medios para asegurar la fehaciencia de la fecha de su entrega y no modificación.
  • Otra Instrucción de la DGRN 31 julio 2019 concedió una nueva moratoria a las plataformas privadas que lo solicitasen hasta el 1 de octubre de 2019.
  • Por su parte, la Nota Informativa del Consejo General del Notariado de 1 de octubre de 2019 dijo que “… mientras no exista una resolución en aquel sentido [de la Dirección General declarando el cumplimiento de los requisitos de la Instrucción], los notarios podrán recibir la documentación precontractual de cualquier plataforma privada siempre que puedan acceder a ella con su firma electrónica, si bien las comunicaciones que en el ejercicio de la función pública debe realizar en aplicación de la Ley 5/2019 deberán remitirse a través de la red telemática notarial, esto es SIGNO…”.
  • Por último, de momento, la Sentencia del TSJ de Madrid de 16 de junio de 2021 declaró la nulidad, por insuficiencia de rango normativo, del apartado de la Circular 1/2019 del CGN que estableció la obligatoriedad de la plataforma notarial, sin que me conste su firmeza.

2.2 Recepción de la documentación

En consecuencia, los notarios podrán recibir la documentación precontractual prevista en la Ley 5/2019 a través de la plataforma notarial SIGNO o a través de cualquier plataforma privada, siempre que puedan acceder a ella con su firma electrónica.

Recibida a través de una plataforma privada, el plazo de 10 días para el otorgamiento de la escritura se cuenta desde el día siguiente al que el notario tiene conocimiento de la disponibilidad de la documentación, no desde la incorporación de la misma a la plataforma privada.

2.3 Comunicaciones públicas

Mientras que las comunicaciones derivadas de la Ley 5/2019 que, en el ejercicio de su función pública deban realizar los notarios,  podrán remitirse a través de la plataforma SIGNO o mediante correo corporativo con su firma electrónica.

Dentro de estas comunicaciones el art. 12-f del Decreto 309/2019 incluye la del acta negativa pero no propiamente la del acta positiva.

2.4 Práctica

Casi todas las entidades remiten la documentación precontractual prevista en la Ley 5/2019 a través de la plataforma notarial SIGNO (por ejemplo, BBVA, SANTANDER, CAIXABANK, UNICAJA, ABANCA, CAJAMAR, CAJA RURAL DE ASTURIAS, LABORAL KUTXA, etc).

Dentro de las plataformas privadas las hay que, después de acceder a ella, permiten seguir la operación a través de la plataforma notarial (por ejemplo, SDoc, que incluye entidades como IBERCAJA, BANKINTER, ING, OPENBANK o SABADELL) o no (por ejemplo, Gesdek, que es la plataforma creada por el Colegio Notarial del País Vasco para tramitar operaciones de KUTXABANK). No obstante, en ocasiones algunas de tales entidades recurren directamente a la plataforma notarial SIGNO, particularmente cuando se trata de subrogaciones o novaciones.

 

3.- ¿AUTORIZACIÓN DEL ACTA MEDIANTE VIDEOCONFERENCIA?

3.1 Planteamiento

A raíz del COVID-19 pero no sólo, se ha planteado la posibilidad de que el acta de transparencia hipotecaria pueda desarrollarse mediante videoconferencia. Por supuesto, a solicitud justificada del interesado, con todas las garantías de identificación e interacción, y ratificación posterior presencial de lo actuado.

En favor de ello se señala que la finalidad del acta no es la prestación de un consentimiento sino la comprobación por el notario de una serie de hechos (verificación documentación, explicación de la misma, respuesta a cuestiones planteadas y test de comprensión), de manera que el interesado se limita a la aprobación de la narración que de tales hechos hace el notario.

Aparte del riesgo de una interpretación judicial contraria, el principal obstáculo es que el art. 15-3 LCCI exige la comparecencia ante el notario como tarde el día anterior a la escritura de préstamo, a lo cual cabe oponer que es “para que éste pueda extender el acta”, no para su ratificación. En este sentido, la Circular del Consejo General del Notariado 1/2019 rechaza que el notario extienda por sí la diligencia, pero en rigor no dice que no pueda ratificarse a posteriori, pues no está pensando en la videoconferencia.

3.2 Imposibilidad legal

Sin embargo, el art. 17 ter de la Ley del Notariado, tras su reforma por la Ley 11/2023 en vigor desde el 09/11/2023, en materia de actas sólo contempla la autorización por videoconferencia a través del Portal Notarial del Ciudadano de “… Las actas de junta general y las de referencia en sentido estricto…”; pero no el acta precontractual de transparencia.

 

4.-ARCHIVO ELECTRÓNICO DE LA DOCUMENTACIÓN ASOCIADA

4.1 Cobertura regulatoria

El apartado 6 de la Instrucción de la DGRN 20/12/2019 admite que la documentación remitida por la entidad de crédito para el acta de transparencia hipotecaria, en vez de incorporarla en soporte papel a la misma, pueda depositarse en el archivo del notario mediante un fichero electrónico identificado por su hash, con la consecuente reducción de costes… para la entidad acreedora si se entiende que el acta no es gratuita para ésta.

4.2 Generación del «hash»

El «hash» es una función criptográfica que, mediante un algoritmo, asigna a un archivo electrónico una serie fija de caracteres de menor longitud, garantizando su integridad.

Existen distintos algoritmos (p. ej. SHA-256) y programas para su generación (p. ej. HASHGENERATOR), ejecutables online o en el propio servidor. La misma plataforma notarial SIGNO facilita el hash de cada uno de los «pdf» subidos.

No obstante, si se quiere obtener un solo «hash», con vistas al depósito que luego veremos, resulta práctica la previa fusión de los varios documentos en uno solo, para lo que existen varios programas de pago (p. ej. ADOBE) o gratuitos (p. ej. PDFSAM).

Se trataría entonces de reseñar en el acta el nombre del documento que contiene la información precontractual, su correspondiente «hash», el algoritmo utilizado para su generación y el sistema de depósito y/o protocolización electrónica.

4.3 Sistema anterior de depósito electrónico

La Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 se limita a decir que el tema del depósito del fichero electrónico conteniendo la documentación precontractual es algo que el notario puede y debe solucionar adecuadamente.

El sistema de depósito podría ser uno de éstos o una combinación:

  • El archivo del notario. Plantea problemas a la sucesión en el protocolo.
  • La misma plataforma notarial. Deja sin resolver el supuesto de que se haya utilizado otra plataforma y dificulta también su localización.
  • La pestaña «Documentos» del expediente creado a cada instrumento en la plataforma notarial SIGNO, utilizada para el Índice Único. No se sabe si está pensada para eso y que garantía temporal ofrece.

4.4 Sistema posterior de protocolización electrónica

Pero la Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 también dice que el anterior sistema de depósito electrónico de la información precontractual es sólo en espera de un sistema definitivo de creación y conservación de documentos protocolares electrónicos.

Y ese momento parece que ha llegado con la entrada en vigor el 9 de noviembre de 2023 del art. 34 de la Ley 11/2023, que modifica el art. 17-2 de la Ley del Notariado, según el cual, “… Las matrices de los instrumentos públicos tendrán igualmente reflejo informático en el correspondiente protocolo electrónico…”.

Desde el punto de vista operativo, el procedimiento propuesto sería:

1º. Incorporar al acta en soporte papel los tests realizados.

2º. Protocolizar electrónicamente tales tests, así como la información precontractual, como documentos unidos de la matriz, lo que proporciona un hash de su conjunto, sin perjuicio de remitirse también a los proporcionados por la plataforma notarial.

 

5.- REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

El art. 11 de la Ley 7/1998 creó un Registro de Condiciones Generales de la Contratación, en orden a posibilitar el ejercicio de las acciones colectivas y a coordinar la actuación judicial; pero con una función también informativa para permitir el conocimiento de las condiciones generales mediante su inscripción voluntaria, salvo en aquellos sectores en que la inscripción sea obligatoria.

Se organiza como una sección del Registro de Bienes Muebles, accesible en https://publicidadcgenerales.registradores.org/

5.1 Verificación notarial y cierre registral

Como extensión de esta función informativa, el art. 23 de la Ley 7/1998 impuso al notario la obligación de velar por el cumplimiento de los requisitos de incorporación al contrato de tales condiciones generales; y de hacer constar en el mismo las que tengan tal naturaleza y figuren previamente inscritas, o la manifestación en contrario de los contratantes.

Ya hemos dicho que este sistema se reveló insuficiente en los tiempos del «boom inmobiliario», fundamentalmente por no anticipar la intervención notarial. Por ello el art. 15 de la Ley 5/2019 ha adelantado la línea del fuera de juego al momento del acta previa de comprobación de la transparencia material hipotecaria; sin perjuicio de que el art. 7 de la Ley 5/2019 establezca también la obligación de los prestamistas de inscribir las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales.

Veamos entonces cómo la Dirección General (Instrucciones de 13 de junio de 2019 y 20 de diciembre de 2019, así como Resoluciones de 5 de diciembre de 2019  y 17 de junio de 2021) ha interpretado el papel de notarios y registradores en relación a la constancia del depósito de las condiciones generales de la contratación en esta materia crediticio inmobiliaria-residencial:

  • La omisión del depósito no impide ni la autorización ni la inscripción, siendo la sanción administrativa conforme establece el 24 de la Ley 7/1998.
  • El notario sigue teniendo la obligación prevista en el 23 de la Ley 7/1998 de hacer constar en el contrato las cláusulas que tengan la naturaleza de condiciones generales de la contratación y figuren previamente inscritas, o la manifestación en contrario de los contratantes.
  • Pero, además, sanciona con el cierre registral la no verificación por el notario del depósito manifestado por el prestamista y hasta su inexpresión en la escritura con fórmula cuasisacramental; con lo que curiosamente hace más gravoso el incumplimiento de esta supuesta obligación que la total omisión.

5.2 Acta de exhibición y modelo

En la práctica, mientras tal interpretación administrativa no sea corregida judicialmente, el prestamista habrá de proceder a la correspondiente rogación notarial para la verificación del depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Tal actuación se configura, dentro de la misma escritura de préstamo hipotecario, como un acta de exhibición del art. 207-1 del Reglamento Notarial, utilizable “… Para dejar constancia en el protocolo de la existencia de cosas o documentos en poder de una persona o en un determinado lugar…”.

A tal fin se propone el siguiente modelo:

“RÉGIMEN DE LA LEY 5/2019… b) Condiciones Generales Contratación.- *** No consta manifestación alguna de la entidad de crédito sobre el depósito registral previo de las condiciones generales de la contratación relativas a esta operación.

Manifiesta la entidad de crédito que ha tenido lugar el depósito registral previo de las condiciones generales de la contratación relativas a esta operación, con el número de identificador ***. Advierto:

– Que la omisión del depósito no es impeditiva de la autorización notarial, pues su sanción es simplemente administrativa (Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2019, confirmada por la Resolución DGRN de 5 de diciembre de 2019 (7ª) y la Instrucción 8 DGRN de 20 de diciembre de 2019).

– Que los artículos 7, 14 y 15 de la Ley 5/2019 no imponen su consulta al notario y mucho menos que deba expresarlo en la escritura; y que consecuentemente ninguna norma condiciona la inscripción a que así se haga.

– Que, a pesar de lo anterior, las Instrucciones de la DGRN de 13 de junio de 2019 y 20 de diciembre de 2019 (confirmadas por la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública de 17 de junio de 2021, en contra de su propia doctrina manifestada en las Resoluciones DGSJFP de 30 de julio de 2021 y 13 de diciembre de 2021) exigen como requisito para la inscripción la expresión de tal verificación notarial del cumplimiento de este requisito meramente administrativo.

*** En consecuencia, aunque carezca de efecto alguno sobre la regularidad del negocio instrumentado, a requerimiento de la entidad de crédito por interesarle acreditar el cumplimiento de este requisito administrativo y remover el pretendido obstáculo registral, verifico adicionalmente que con dicho número identificador se ha efectuado el depósito, así lo hago constar con el valor de acta notarial de exhibición de documentos ex artículo 207 del Reglamento Notarial, incorporando los datos necesarios de la primera página del correspondiente documento acreditativo, y teniendo las cláusulas que no se ajustan exactamente a las condiciones generales el carácter de condiciones particulares o negociadas individualmente, lo que corroboran las partes contratantes”.

Vicente Martorell, notario

18 de diciembre de 2023

 

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Coadyuvantes notariales en las sucesiones transfronterizas

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COADYUVANTES NOTARIALES EN LAS SUCESIONES TRANSFRONTERIZAS

Vicente Martorell. Notario de Oviedo.

Esquema: 

  1. INTRODUCCIÓN
    1. Forma de las disposiciones testamentarias
    2. Testamento y título sucesorio
  2. COADYUVANTES PARA LA PERFECCIÓN DEL TÍTULO SUCESORIO
    1. Adveración de los testamentos privados ingleses… y chinos
    2. Traducción notarial parcial del título sucesorio
    3. Asunción por el notario español competente de la actuación extranjera
  3. COADYUVANTES PARA LA EJECUCIÓN DEL TÍTULO SUCESORIO
    1. Determinaciones notariales sobre la ley sucesoria
    2. Sustitución del sistema de liquidación
    3. Utilización de los ejecutores hereditarios

Notas

Enlaces

 

1.- INTRODUCCIÓN

El Reglamento europeo de Sucesiones 650/2012 y su preferencia general por la residencia, en defecto de opción por la ley nacional, se impone a todas las sucesiones transfronterizas, causadas desde el 17 de agosto de 2015 por ciudadanos o no de alguno de los Estados miembros, si bien para estos últimos admite el reenvío.

Al propio tiempo crea el certificado sucesorio europeo como mecanismo que permite probar todos o algunos aspectos de las sucesiones transfronterizas en los Estados miembros, bien entendido que:

  • Es un documento voluntario que no desplaza a los documentos internos conocidos, ni debería plantear problemas adicionales a los ya existentes[1].
  • Es título formal para la inscripción de la adquisición hereditaria en el registro competente de un Estado miembro, sin perjuicio de que deba completarse con el título material[2].

Pero dispongamos o no de tal certificado europeo o de otros nacionales, la adjudicación de una herencia, máxime si es transfronteriza, muchas veces entraña más determinaciones previas, oportunidades fiscales y riesgos inadvertidos que rellenar una simple instancia y presentarla en un registro, en aquellos casos en que supuestamente se admita y por muy tentador que a algunos parezca.

Apuntaremos entonces algunos de los supuestos en que el notario español coadyuva a la perfección y ejecución del título sucesorio, no sin antes hacer breve referencia a la forma de las disposiciones testamentarias, así como a la distinción entre testamento y título sucesorio.

1.1 Forma de las disposiciones testamentarias

El Reglamento europeo de Sucesiones 650/2012 deja a salvo los convenios internacionales que hayan suscrito los Estados miembros en el momento de su adopción y se refieran a materias en él reguladas, salvo los celebrados exclusivamente entre dos o más Estados miembros.

En particular, queda vigente el Convenio de La Haya de 1961 sobre Conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, con lo que a efectos españoles el art. 27 del Reglamento quedaría desplazado por el Convenio en lo que atañe a la validez formal de los testamentos, incluidos los mancomunados pero no los pactos sucesorios; aunque a su vez el art. 3 del Convenio no se opone a las normas actuales o futuras de los Estados contratantes que reconozcan disposiciones testamentarias hechas según la forma exigida por una ley no prevista en los artículos precedentes.

En resumen y en la práctica, para la determinación de la ley o leyes formalmente aplicables al testamento (puede ser independiente de la ley que rija la sucesión), hay que ver para las sucesiones transfronterizas el art. 27 del Reglamento Europeo de Sucesiones (lugar de otorgamiento, nacionalidad al otorgamiento, nacionalidad al fallecimiento, domicilio o residencia habitual al otorgamiento, domicilio o residencia habitual al fallecimiento, radicación para los inmuebles), si bien el art. 75 del Reglamento Europeo de Sucesiones prima la aplicación del Convenio de La Haya de 1961 para los Estados miembros que sean partes contratantes del mismo (como España desde el 10/06/1988 y aunque la nacionalidad de los interesados o la ley aplicable no sea la de un Estado contratante), con los mismos puntos de conexión anteriores; y el artículo 11-1 del Código Civil para las sucesiones internas (lugar de otorgamiento, ley aplicable a su contenido, ley personal, radicación para los inmuebles).

1.2 Testamento y título sucesorio

Debe tenerse presente, además, como ya puso de manifiesto Inmaculada ESPIÑEIRA[3] para la situación anterior al Reglamento europeo de Sucesiones, que una cosa es el testamento y otra el título sucesorio.

Así como el testamento abierto notarial español se caracteriza por su inmediata eficacia, una vez fallecido el testador y acompañado del correspondiente certificado de nuestro Registro de Actos de Última Voluntad, no en todos los ordenamientos jurídicos el testamento, notarial o no, goza de tal inmediata eficacia[4]. Por consiguiente, si los interesados en la sucesión presentan un testamento ante notario otorgado en el extranjero, hay que tener en cuenta que ese ordenamiento puede exigir el cumplimiento de determinados requisitos complementarios para que el mismo sea eficaz, esto es, para ser título sucesorio.

Por ejemplo, en Alemania[5] el testamento notarial precisa de la notificación del Juzgado competente sobre su apertura para que sea título sucesorio suficiente; en Francia, el «acte de notoriété» es el documento notarial que establece la calidad hereditaria de los sucesores reconocidos por ley (abintestato o reservatarios) y de la adquirida bajo los términos de la última voluntad del difunto; en Inglaterra el testamento ha de ser probado judicialmente («Grant of Probate»).

Y de nuevo Inmaculada ESPIÑEIRA nos explicaba hace tiempo que existen ordenamientos en que el título sucesorio, aun cuando el causante haya otorgado alguna disposición mortis causa, puede sustituirse por un acta notarial, una declaración de los interesados o un certificado sucesorio.

Como ejemplo más conocido, en Alemania el certificado sucesorio («erbschein») es un documento judicial en el que se hace constar que determinada persona es heredada por otra u otras y sus porciones; en caso de existir una sucesión sucesiva, bajo qué presupuestos se produce y quien es el heredero sucesivo; y si el causante ha nombrado un ejecutor testamentario, así se indica[6].

 

2.- COADYUVANTES PARA LA PERFECCIÓN DEL TÍTULO SUCESORIO

2.1 Adveración de los testamentos privados ingleses… y chinos

La sección 9 de la Wills Act de 1837 (aplicable en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte) admite como forma testamentaria válida el mecanografiado firmado por el testador y dos testigos.

Desde el punto de vista de su admisibilidad en España, la primera consideración es que no debemos confundir «validez» del documento privado (sea un testamento o un contrato) con su «eficacia» (por ejemplo, inscriptoria) y que ésta deriva muchas veces de la autenticidad del documento, ya por la intervención notarial en su confección, ya por un posterior procedimiento en que la autoridad pública le reconoce tal autenticidad.

En consecuencia, dicho testamento ha de ser adverado o probado judicialmente[7]. Que en el Reino Unido dicho procedimiento («Grant of Probate») se dirija más al nombramiento de liquidador que a una verdadera adveración, no es problema nuestro, pues es probable que ese menor rigor probatorio tenga en su Derecho otros contrapesos.

El problema práctico se planteará cuando, por carecer de bienes en el Reino Unido, no pueda obtenerse allí el «Grant of Probate». Dos soluciones, supuesta siempre la competencia notarial española:

  • Tramitar nosotros la adveración del testamento conforme al procedimiento previsto para los testamentos ológrafos y orales, pues los 61 y ss. de la Ley del Notariado establecen un procedimiento de adveración de los testamentos privados, con independencia de cualquiera de las posibles leyes formales aplicables al testamento o de la ley sustantiva aplicable a la sucesión.
  • Desistir todos los beneficiarios de común acuerdo de tal adveración, precisamente por la no consideración de dicho testamento de título sucesorio inmediatamente eficaz, sin que ello implique renuncia a la herencia, y acogerse con los requisitos generales a una declaración de herederos abintestato tramitada ante notario español, máxime si todos los bienes radican en España. Dicho acuerdo transaccional puede recogerse en el mismo requerimiento inicial por todos los interesados.

Por su parte, la Resolución DGSJFP de 5 de septiembre de 2022, para un supuesto análogo de testamento privado conforme a la ley de Florida (Estados Unidos), donde el causante español tenía su residencia, entiende que “… La manifestación y adjudicación de herencia exige la presentación al notario autorizante del «probate», debidamente apostillado y en su caso traducido, o en su defecto, si fuera necesario, la realización de la prueba de su excepción conforme a la ley aplicable, como única forma de acreditar la existencia del título sucesorio y su regularidad, así como, en su caso, la revocación de testamentos anteriores…”. Se queda a medias la Resolución, pues una vez certificado que no es posible el «probate» el testamento privado sigue careciendo de garantías de autenticidad, lo que haría necesaria su adveración conforme a los arts. 61 y ss. de la Ley del Notariado.

Y es que la anterior solución cabe extenderla a otros Derechos. Por ejemplo, a la creciente comunidad china, pues los arts. 1134 y siguientes del nuevo Código Civil chino de 2020 (en vigor desde el 1 de enero de 2021) contemplan, además de los clásicos testamentos notarial y ológrafo, los testamentos redactados por un tercero, impresos por procedimientos mecánicos y mediante grabación de audio o video, exigiendo en estos últimos tres casos la intervención de dos testigos.

2.2 Traducción notarial parcial del título sucesorio

Un repaso general al tema de la traducción e interpretación en Derecho Internacional Privado español nos lo brinda Ángeles LARA AGUADO[8]. Es sintomático que en un trabajo tan completo las referencias a la traducción en el ámbito notarial y registral ocupen poco, probablemente porque no es una cuestión problemática[9], como señala la propia autora, aunque introduce el matiz de que quizás en ciertas de las modernas funciones jurisdiccionales atribuidas al notariado serían precisas mayores garantías en la traducción, especialmente cuando el notario no conoce el idioma.

Se plantea si la traducción notarial parcial, bajo la forma de testimonio en relación, puede servir de base a una inscripción en el Registro de la Propiedad, único ámbito en el que de vez en cuando se discute tal práctica habitual, incontrovertida en los demás.

Según el párrafo quinto del art. 150 del Reglamento Notarial, “… el Notario que conozca un idioma extranjero podrá traducir los documentos escritos en el mencionado idioma, que precise insertar o relacionar en el instrumento público…”.

Y en el ámbito registral prevé el párrafo primero del art. 37 del Reglamento Hipotecario “… Los documentos no redactados en idioma español podrán ser traducidos, para los efectos del Registro, por la Oficina de interpretación de Lenguas o por funcionarios competentes autorizados en virtud de leyes o convenios internacionales, y, en su caso, por un Notario, quien responderá de la fidelidad de la traducción…”.

Las Resoluciones DGRN de 7 de julio de 2011 y 2 de agosto de 2011 admitieron dicha traducción notarial parcial con aseveración de que lo omitido no modifica ni condiciona lo inserto; de manera que la exigencia de transcripción total solo estaría justificada si en la calificación se hubiera alegado por el registrador que conoce el derecho extranjero y que esa transcripción total es necesaria para comprobar determinados requisitos exigidos por la legislación extranjera aplicable.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 11 de enero de 2017 se descolgó con que no cabe tal traducción notarial parcial a efectos registrales, frente a la matizada doctrina anterior del propio Centro Directivo.

Un ácido comentario puede verse en Por amor al arte. Crítica a la Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2017[10]. También en Traduttore, trabucaire, trapalleiro, traditore. La traducción notarial parcial y el Registro de la Propiedad[11].

Más recientemente, la Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018 en una sucesión de nacional holandés[12] pero sujeta al Derecho español común de su residencia, admitió la aceptación a beneficio de inventario realizada por los beneficiarios ante la autoridad holandesa correspondiente a su residencia. En la escritura se hizo constar que la aceptación a beneficio de inventario en Holanda se realizó ante el secretario judicial competente y se acreditó incorporando el acta de aceptación a beneficio de inventario en el Juzgado de la Haya, que la notario tradujo al castellano en lo necesario, sin que a nadie le plantease especiales problemas.

También para la Resolución DGRN de 4 de enero de 2019 “… tal petición [la del registrador sobre la necesidad de traducción extranotarial] de que se acompañe es innecesaria en el presente caso en que el notario manifiesta conocer en lo suficiente la lengua alemana en la sencilla traducción que se realiza de los campos cumplimentados en el concreto Certificado empleado, que suponen el integro título sucesorio, por lo que una mayor exigencia carecería de fundamento…”.

2.3 Asunción por el notario español competente de la actuación extranjera

Como advirtiera Alfonso de la FUENTE[13] en relación al «erbschein», pero cuyas consideraciones son extensibles a los demás documentos sucesorios sustitutivos, ninguno de ellos garantiza que se haya tenido en cuenta el testamento hecho en España, pues el que lo pide está pensando en la sucesión de bienes en el país en cuestión y normalmente omiten el testamento español, usualmente limitado a los bienes aquí radicantes, o cuya existencia incluso desconoce.

Y deben siempre supeditarse a las reglas de competencia españolas, que para las sucesiones transfronterizas causadas antes del 17 de agosto de 2015 son las previstas en el artículo 22-quáter-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial[14], mientras que para las posteriores lo que determine el propio Reglamento europeo de Sucesiones[15]; de manera que correspondiendo la competencia jurisdiccional a las autoridades españolas, tales documentos pueden servir de prueba, pero será precisa la declaración o asunción por la autoridad española[16].

 

3.- COADYUVANTES PARA LA EJECUCIÓN DEL TÍTULO SUCESORIO

3.1 Determinaciones notariales sobre la ley sucesoria

Pero la existencia de un título sucesorio no agota la total configuración de la relación jurídica, pues las aceptaciones y adjudicaciones de herencias no contenciosas, en las que la competencia depende exclusivamente de la voluntad de las partes, precisan de la previa determinación de la ley sucesoria aplicable.

En tales casos, a veces en un segundo plano que tendemos a dar por supuesto, el notario realiza una serie de comprobaciones de hechos y calificaciones de los mismos.

El Considerando 63 del Reglamento europeo de Sucesiones excluye de la naturaleza jurisdiccional “… la determinación de los herederos y demás beneficiarios establecidos en virtud de la ley aplicable a la sucesión, sus partes alícuotas respectivas y la existencia de legítima o cualquier otro elemento establecido en virtud de la ley aplicable a la sucesión…”.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones acerca de esa determinación notarial coadyuvante del negocio jurídico documentado, referidas al notariado español, pues la tipología es diversa:

  • Tal exclusión jurisdiccional no puede predicarse de aquellas adjudicaciones de herencia fundadas en declaraciones de herederos abintestato resueltas por notario español[17], pues es una de las actividades jurisdiccionales en materia sucesoria que como tal el Estado español ha comunicado a la Comisión europea[18]. Así lo ha entendido, por ejemplo, la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 en relación a una declaración de herederos abintestato, de la cual sólo se incorporaba a la escritura de adjudicación hereditaria el acta final conteniendo todos los elementos necesarios[19].

Las consecuencias principales[20] serían la reconducción de la calificación registral a la propia de los documentos judiciales (art. 100 del Reglamento Hipotecario y art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria) y su circulación transfronteriza privilegiada[21].

  • Y respecto de las determinaciones notariales fundadas en un título sucesorio no jurisdiccional, apunta Javier OÑATE que las mismas pueden reconducirse al acta de notoriedad del 209 del Reglamento Notarial, según el cual, “… Las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica…”.

Señala mi compañero que es el mismo mecanismo previsto en el art. 82 del Reglamento Hipotecario para determinar en las sustituciones hereditarias los sustitutos no designados nominativamente o la ineficacia del llamamiento sustitutorio. Obviamente no se trata de un numerus clausus sino que su aplicación puede extenderse para dar solución a las necesidades actuales.

Sería incongruente que en las sucesiones transfronterizas no pudiera conseguirse por el normal desenvolvimiento de la función notarial mediante el mecanismo del acta de notoriedad, lo que el mismo notario, en el caso de que fuera competente, podría obtener mediante la simple expedición de un certificado sucesorio europeo.

La consecuencia principal sería que “… La declaración que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior…”[22].

Nótese que el anterior entrecomillado se corresponde con la redacción tradicional del art. 209 del Reglamento Notarial, la cual fue recogida en la reforma de 2007 y anulada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008… Pero no porque no fuese así sino porque, a juicio del Tribunal, sus afirmaciones eran demasiado «categóricas» y olvidaba que teóricamente había un acta de notoriedad por ahí, la de reanudación del tracto, que precisaba aprobación judicial[23]. Y desde luego, sin refrendar nuestro alto Tribunal la pretensión del Colegio de Registradores impugnante de que tales actas estaban supeditadas a la calificación registral favorable por mor del art. 18 de la Ley Hipotecaria (párrafo primero, por supuesto). Pero es que, además, este Colegio de Registradores reconoció expresamente en dicha impugnación que la calificación registral no puede alcanzar a la declaración de notoriedad de los hechos. Conviene recordarlo. Para más inri, tras la reforma por la Ley 13/2015 dicho expediente es ahora exclusivamente notarial.

3.2 Sustitución del sistema de liquidación

En la práctica anterior al Reglamento europeo de Sucesiones, el que la herencia se rigiese por alguno de los ordenamientos jurídicos del Reino Unido, en que dicho fenómeno se resuelve mediante una liquidación ordenada por un ejecutor o administrador, no estaba planteando demasiados problemas: prescindíamos olímpicamente de ello cuando todos los interesados convenían en la adjudicación directa de los bienes radicantes en España. Y lo hacíamos, además, porque los primeros en inhibirse y acogerse a un principio de territorialidad eran sus propios órganos.

Como dijo la Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007, “… Y, por lo que se refiere a la coordinación material de ambas leyes sucesorias, el reenvío de la ley inglesa al Derecho español, por razón de la situación de un inmueble, implica la aplicación del mismo a los aspectos relativos a la validez del título sucesorio (cfr. Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, en vigor en España desde el 10 de junio de 1988), así como a los ligados a la adquisición del dominio sobre inmuebles en el territorio español, referidos a la aceptación, la adjudicación y, en su caso, la partición hereditaria, rigiéndose en lo demás la sucesión por la ley personal del causante, que en lo posible no debe fragmentarse…”.

¿Altera algo la aplicación desde el 17 de agosto de 2015 del Reglamento europeo de Sucesiones 650/2012? Debe presidir esta materia el principio de adecuación que el artículo 57 de la Ley 29/2015 prevé para la ejecución de documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras; de manera que los notarios y funcionarios públicos españoles podrán adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otra u otras que tengan en nuestra legislación efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares.

Pero quizás no deberíamos prescindir con tanta alegría de «executors», «administrators» y demás ralea, sin una previa advertencia sobre las posibles consecuencias y la posibilidad de aceptación a beneficio de inventario.

Muy instructivamente explica Juan ÁLVAREZ-SALA WALTHER[24] que, con independencia de su origen y evolución histórica, la diferencia fundamental entre los sistemas de continuación de la personalidad y los de liquidación de la herencia es la responsabilidad o no por las deudas del causante, se limite o no al patrimonio recibido.

Podría entonces entenderse que prescindir de los mismos equivale a asumir tal responsabilidad, con lo que la siguiente cuestión sería determinar el alcance de tal responsabilidad en función de que se entienda aplicable la responsabilidad «ultra vires» del Derecho común o la responsabilidad «intra vires» de algunos Derechos forales[25].

Claro que si para evitar esta inesperada e indeseable consecuencia se opta por una aceptación a beneficio de inventario[26], en cuanto actividad jurisdiccional, la formación del mismo está sujeta a las atribuciones competenciales del Reglamento europeo de Sucesiones[27], por lo que en el caso de los británicos resultan especialmente interesantes las reglas del artículo 10 para el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en un Estado miembro (el Reino Unido no lo era, e Irlanda y Dinamarca no lo son), siendo entonces competentes los tribunales del Estado miembro de su nacionalidad, en su defecto, los del Estado miembro donde hubiera tenido previamente su residencia siempre que no hayan transcurrido 5 años desde entonces y, en su defecto, los del Estado miembro en que se encuentren los bienes y respecto de los mismos.

Con posterioridad a la aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones, entiende la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018, certeramente[28] aunque sin plantearse nada de lo anterior:

  • Que la «lex rei sitae» conlleva que los procedimientos necesarios para la transmisión de los inmuebles, una vez establecida la sucesión mortis causa, se determinen por la ley del lugar de situación de los inmuebles con las necesarias adaptaciones.
  • Que del artículo 14 de la Ley Hipotecaria resulta que en nada se hace preciso, en el concreto supuesto que examina [adjudicación hereditaria a los beneficiarios en virtud de testamento «simpliciter» notarial español anterior al Reglamento europeo pero con «professio iuris» tácita], conforme al ordenamiento español y pese a no existir reenvío al mismo, la designación de un ejecutor por el «Probate Service» británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido.

En el mismo limitado sentido la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2019 y la Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020.

Hasta llegar a la Resolución DGSJFP de 15 de junio de 2021, que advertida doctrinalmente del problema de la posible extensión de la responsabilidad[29], dice que “… la viuda, heredera única ejecuta la sucesión, con base en el titulo sucesorio, y conociendo que la aplicación de los procedimientos de la «lex rei sitae» pudiera conducir a la asunción de responsabilidad personal, se adjudica el patrimonio del causante en España…”.

Por último, en el supuesto de causahabientes sujetos por obligación personal, se plantea cómo calcular lo satisfecho en el Reino Unido[30] para gozar en España de la deducción por doble imposición internacional del art. 23-1 de la Ley 29/1987, pues suele aducirse que el pago del tributo se hace allí por el liquidador sobre el total haber hereditario previamente a cualquier reparto entre los beneficiarios. Podría recurrirse a una regla de tres.

3.3 Utilización de los ejecutores hereditarios

Lo anterior no quiere decir que, si contamos con tales ejecutores y administradores hereditarios, no podamos utilizarlos.

El problema es que el «executor» británico es lo que se conoce como un «falso amigo», pues no puede traducirse diciendo que es un «ejecutor», ya que al estar ligado a la liquidación poco se parece a nuestro albacea y contador-partidor.

Cuestión distinta es si, en el típico testamento «simpliciter» para el patrimonio español de un inglés con «professio iuris» por su ley nacional, puede nombrarse un propiamente «executor” y decir (¿o entenderse tácitamente?) que, en defecto de tal consideración, tendrá el estatus[31] y funciones del albacea y contador-partidor, siendo conveniente precisar si ostenta facultades dispositivas. ¿Lo impide la ley sucesoria inglesa aplicable? No lo impide porque ni siquiera piensa en ello. Sería una disposición testamentaria puramente voluntaria cuyo contenido se llena por referencia a una norma extranjera y, en su caso, se completa con las facultades necesarias.

En tal caso si son ellos quien, en virtud de sus facultades legales o testamentarias, proceden a la transmisión del inmueble, considero que su actuación se imputa a la herencia (como patrimonio de destino) y no al causante (cuya personalidad se ha extinguido) ni a los beneficiarios últimos (que pueden no haber aceptado todavía la herencia, que nada deciden sobre la transmisión del inmueble y que lo que realmente van a recibir es el producto de la venta).

En consecuencia:

  • Entiendo que, conforme a lo previsto en el 54 RISyD para los fideicomisos, procede una liquidación sucesoria provisional atendiendo al coeficiente que corresponda a cada uno de los llamados, y con arreglo a los valores declarados o comprobados.
  • Y el eventual exceso del precio en relación con el valor liquidado provisionalmente, habrá de ser objeto de una liquidación complementaria con arreglo al Impuesto sobre Sucesiones.
  • Por último, si dicho exceso se sujeta al Impuesto sobre Sucesiones no puede tener la consideración de ganancia imponible ( 12-3 Decreto-legislativo 5/2004), ni hay obligación de retener el 3%.

Atención entonces al juego fiscal de esta posibilidad en el supuesto del «executor» y «administrator» británicos[32]… y a la advertencia al adquirente sobre afección de los bienes al pago de esa liquidación sucesoria complementaria simultánea a la que proceda por su adquisición; así como su consideración de sustituto en la «plusvalía municipal», tanto por la correspondiente al período que va desde la transmisión al fallecimiento del causante, como la correspondiente al período anterior entre el fallecimiento del causante y la adquisición por éste si no estuviese satisfecha.

Y sin olvidar el juego civil, al facilitar la mecánica de venta, especialmente si concurren menores o personas con discapacidad declarada; y registral, pues en herencias con muchos bienes y llamados puede convenir, por generar tales facultades dispositivas una sola inscripción por finca, en el caso de que interese su publicidad previa conforme al art. 2-3 Ley Hipotecaria. En este sentido puede verse la Resolución DGRN de 18 de julio de 2012 que en relación con la inscripción a favor del fiduciario no exige que se determinen las cuotas indivisas de los fideicomisarios.

Vicente Martorell, notario

10 de febrero de 2023

NOTAS: 

[1] Es forzoso remitirse a Isidoro Antonio CALVO VIDAL y su libro El certificado sucesorio europeo [LA LEY, 2015, ISBN 9788490204108]. Del mismo autor, El certificado sucesorio europeo. Perspectiva notarial [Tirant lo Blanch, 2022, ISBN 9788411137812].

[2] Según resulta del art. 69-5 del Reglamento europeo de Sucesiones, el certificado sucesorio europeo es título formal (en cuanto forma de acreditación del título testamentario, paccionado o legal de la sucesión) para la inscripción de la adquisición hereditaria en el registro competente de un Estado miembro, sin perjuicio de que deba completarse con el título material (en cuanto causa de la sucesión que cada ordenamiento exige para acreditar la producción de efectos jurídicos de carácter real en el ámbito mobiliario o inmobiliario). Así, según la Resolución DGRN de 4 de enero de 2019, “… el sistema registral de los Estados miembros, entre ellos el español, no experimenta modificación alguna tras la aplicación del Reglamento y que el certificado en consecuencia no altera los principios de legitimación, fe pública ni el alcance o validez de los títulos dispositivos susceptibles de inscripción ni sus limitaciones (como es el supuesto previsto en el artículo 28 de la Ley Hipotecaria) por lo que únicamente en los supuestos establecidos por nuestro ordenamiento (como podría ser el supuesto del artículo 79 del Reglamento Hipotecario) si se cumplen los restantes requisitos de la «lex rei sitae» pudiera causar una inscripción directa un certificado que en otro caso será título sucesorio previo a la concreta manifestación, adjudicación o partición hereditaria (artículo 14 de la Ley Hipotecaria)…”.

[3] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada. Reflexiones practicas sobre la unidad de la sucesión en nuestro Derecho internacional privado, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2005.

[4] Dice Alfonso DE LA FUENTE SANCHO [Documentos extranjeros en la Notaría. www.notariosyregistradores.com, informe de oficina notarial de abril de 2019] “… Aunque no es frecuente que se aporten testamentos extranjeros directamente en la notaría española, cada vez resultará más frecuente su presentación directa, pues en las sucesiones internacionales de extranjeros residentes en España con bienes en el extranjero será necesario emitir un Certificado Sucesorio Europeo y para ello habrá que aportar el o los testamentos otorgados en el extranjero. El principio de titulación pública y equivalencia de funciones ha de ser interpretado en este tipo de documentos de forma más estricta. Así tratándose de testamentos provenientes del ámbito anglosajón, (Reino Unido, Irlanda, pero también países nórdicos) que normalmente son testamentos privados o a lo sumo con firma legitimada notarialmente, no serán admisibles directamente pues no superan el principio de equivalencia ya que la legislación en su país de origen exige para su reconocimiento una especie de adveración judicial llamada en Inglaterra “Probate”. Tratándose de testamentos de ámbito germánico habrá que diferenciar, pues si son testamentos ante notario (poco frecuente) serán directamente admisibles, y si son testamentos privados (lo habitual) tendrán que pasar el reconocimiento judicial que acaba con la emisión del certificado sucesorio (denominado “Erbschein” en Alemania). Si son testamentos notariales de ámbito latino no plantearán problemas de equivalencia y serán directamente admisibles…”.

[5] HIDALGO, Ana. Cuestionario sobre Derecho alemán, www.notariosyregistradores.com, febrero 2005.

[6] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada. El testamento notarial alemán con el protocolo judicial de apertura como titulo sucesorio, www.notariosyregistradores.com, septiembre 2011.

[7] En este sentido puede verse el trabajo de Emilio ESTEBAN-HANZA NAVARRO (Testamentos de británicos otorgados en España sin intervención de notario, www.notariosyregistradores.com, enero 2012). Por su parte, Rafael RIVAS ANDRÉS nos ofrece una relación más completa de sistemas en que el testamento no es título sucesorio en El testamento notarial inglés no se puede utilizar en España sin adveración judicial (un elogio al arte de la copia), Revista Jurídica del Notariado, número 99, julio-septiembre de 2016.

En contra de la necesidad de la adveración se manifiesta el Notario inglés Manuel Jesús DOÑA MARTÍN (Los testamentos ingleses y su acceso al Registro de la Propiedad español como título sucesorio, notariabierta.es, marzo de 2017), con graves fallas en su argumentación:

  • Confunde validez del testamento con su eficacia.
  • Confunde el valor que pueda tener un certificado acreditativo de cuál sea el Derecho inglés, con el procedimiento y resolución en que ese certificado se hace valer.
  • Del menor rigor probatorio del procedimiento inglés, la única consecuencia que podría extraerse es su no homologabilidad cuando se quiera hacer servir en un sistema de titulación auténtica, pero no que tales sistemas deban prescindir también de sus propias garantías.
  • Es un tópico que no existan mecanismos procedimentales españoles para tal adveración, cuando por carecer de bienes en el Reino Unido, no pueda obtenerse allí el «Grant of Probate».

[8] LARA AGUADO, Ángeles. La Reforma de la traducción e interpretación oficial en Derecho Internacional Privado español, Revista electrónica de estudios internacionales, nº 32, diciembre 2016.

[9] Tampoco cuando es el propio notario quien traduce o asume la traducción. Evidentemente ello no debe entenderse en menoscabo de la función desempeñada por los profesionales de la traducción, en cuanto que tal actividad notarial se autolimita a los documentos auxiliares (testamentos, certificados de estado civil, poderes, etc.) en los que, por su frecuencia y sencillez, el notario conocedor del idioma, en su doble condición de profesional y funcionario, facilita la operativa, siempre bajo su control.

[10] CABANAS, Ricardo; y BALLESTER, Leticia. Por amor al arte. Crítica a la Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2017, Boletín jurídico mensual, 3 de febrero de 2017.

También en contra Inmaculada ESPIÑEIRA, en el comentario publicado el 9 de febrero de 2017 en www.notariosyregistradores.com.

[11] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Traduttore, trabucaire, trapalleiro, traditore. La traducción notarial parcial y el Registro de la Propiedad. El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 72, marzo-abril 2017.

[12] Ya sé que ahora hay que decir Países Bajos y neerlandés, pero los futboleros no nos acostumbramos.

[13] DE LA FUENTE SANCHO, Alfonso. Herencia en España y certificado sucesorio alemán (erbschein), www.notariosyregistradores.com, noviembre 2004.

[14] El artículo 22-quáter-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras su reforma en 2015, atribuye a los órganos jurisdiccionales españoles la materia sucesoria cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España; o cuando los bienes se encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento; o cuando las partes se hubieran sometido a los Tribunales españoles, siempre que fuera aplicable la ley española a la sucesión; o respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en España, cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente.

No obstante, es de advertir que se discute si tales reglas competenciales tienen carácter excluyente.

[15] Según el art. 4 del Reglamento europeo de Sucesiones, la potestad jurisdiccional corresponde a los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual, salvo en alguno de los casos siguientes:

  • Que el causante hubiese optado por su ley nacional, ésta sea la de un Estado miembro y todas las partes interesadas se sometan a sus tribunales (art. 5).
  • Que el causante no tuviera su residencia habitual en un Estado miembro, siendo entonces competentes los tribunales del Estado miembro de su nacionalidad (art. 10-1-a), en su defecto, los del Estado miembro donde hubiera tenido previamente su residencia siempre que no hayan transcurrido 5 años desde entonces (art. 10-1-b) y, en su defecto, los del Estado miembro en que se encuentren los bienes y respecto de los mismos (art. 10-2).
  • Que, respecto de los bienes situados en un tercer Estado, se estime a instancia de alguna de las partes que la resolución no vaya a ser reconocida como ejecutiva en este tercer Estado (art. 12-1).
  • Que todas las partes interesadas limiten el alcance del procedimiento en virtud de la Ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto (art. 12-2).

[16] Ahora bien, siendo competentes las autoridades alemanas y no resultando contradicho por el Registro de Actos de Última Voluntad español, según la Resolución DGRN de 20 de julio de 2015, no es necesario aportar junto con el «erbschein» el testamento en que se funda. En el mismo sentido la Sentencia AP Baleares de 15 de julio de 2002.

Y así lo entienden también las Resoluciones DGRN de 21 de marzo de 2016 y 11 de enero de 2017 para sendos certificados notariales sucesorios holandés y belga.

[17] Insiste Javier MICÓ [A propósito de la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-80/19). La función del notario español en la UE. Consecuencias. Ejes estratégicos. La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, número 1-2, octubre 2020] en que la STJUE de 23 de mayo de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020 niegan que los notariados polaco y lituano, respectivamente, tengan el carácter de tribunal a efectos del Reglamento europeo de Sucesiones, pues carecen de la facultad de resolver en caso de controversia, lo cual no se predicaría respecto del notariado español para las declaraciones de herederos abintestato, como resulta del art. 55 de la Ley del Notariado.

[18] Información disponible en https://e-justice.europa.eu/content_succession-380-es-es.do?.

[19] No obstante, la muy pobre Resolución DGSJFP de 30 de julio de 2021 exige que se acompañe a la declaración de herederos abintestato un testamento puramente revocatorio en el que se contenía la «professio iuris» en favor de la ley nacional holandesa, sin que baste el control y aseveración notarial. Bastante más fundamentado es el recurso de la notaria recurrente María de los Reyes SÁNCHEZ MORENO, cuya lectura se recomienda.

[20] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria, www.notariosyregistradores.com, abril 2021.

[21] Como dice el Considerando 22 del Reglamento europeo de Sucesiones, “… Los actos expedidos por notarios en materia de sucesiones en los Estados miembros deben circular de acuerdo con el presente Reglamento. Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales, están vinculados por las normas de competencia, y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia, y los documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre estos…”.

[22] Curiosamente la Resolución DGSJFP de 28 de agosto de 2020 estima una calificación registral negativa que entendía que la ley aplicable a una sucesión transfronteriza testada de residente español era otra distinta a la determinada notarialmente en una escritura de adjudicación hereditaria. Argumenta que, como la eficacia del acto es meramente interna (sic), es de aplicación el art. 18 LH. Para a continuación añadir que “… Cuestión distinta será la aceptación del documento notarial en otro Estado miembro (artículos 59 y 60 y considerandos 59 a 61) o la expedición del certificado sucesorio europeo en base al documento notarial (disposición final 26.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en redacción de la disposición final 2.ª de la ley 29/2015, de Cooperación jurídica internacional); ahí el notario, como autoridad internacional –siempre que realice los correspondientes juicios y bajo su responsabilidad–, determina la ley aplicable solo sujeto a las eventuales acciones judiciales sobre sus elementos instrumentales o su contenido dispositivo, como lo es la selección de la ley…”. Por el contrario, la Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020 reconoce que en las “… herencias no contenciosas ante notario español… actúa como autoridad sucesoria…”.

[23] Lo que mi padre siempre me recuerda que hizo decir al mismísimo ROCA SASTRE que se trataba de un «instrumento herido de muerte en su cuna».

[24] ÁLVAREZ-SALA WALTHER, Juan. Pasado y futuro del albaceazgo, ponencia de las jornadas sobre el Cientocincuentenario de la Ley del Notariado, La Toja, junio de 2012.

[25] En Aragón (art. 355 del Decreto-legislativo 1/2011), Navarra (ley 318 de la Compilación de 1973) y País Vasco (art. 21-2 de la Ley 5/2015), la responsabilidad de los herederos es «intra vires hereditatis» y no «ultra vires». Cuestión distinta es que esa responsabilidad pueda ser «cum viribus (limitándose la responsabilidad por las deudas de la herencia a los bienes de la herencia) o «pro viribus» (extendiéndose la responsabilidad por las deudas de la herencia, hasta el límite del valor de lo heredado, a los bienes del heredero, particularmente cuando hubiese enajenado o consumido los bienes heredados).

[26] En el Derecho catalán (art. 461 de la Ley 10/2008) el plazo para aceptar a beneficio de inventario es de 6 meses y no el ridículo de 30 días del Derecho común.

[27] Y sólo después entrarían en juego las normas de competencia funcional y territorial de los artículos 1010 y siguientes del Código Civil y los artículos 67 y 68 de la Ley del Notariado en favor del Notario territorialmente competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o en donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.

[28] Carlos JIMÉNEZ GALLEGO (Circular nº 8 de mayo de 2018, Comisión de Cultura del Colegio Notarial de Baleares) entiende que acierta con el resultado pero no con el razonamiento y considera, tanto para herencias anteriores como posteriores al Reglamento europeo de Sucesiones, que solo si hay un testamento español sin designación de «executors» propiamente dichos, puede interpretarse dicho testamento, así como la sucesión sujeta al Derecho inglés, en el sentido de que los herederos y legatarios son los «beneficiaries» y que corresponden a los herederos testamentarios las facultades que corresponderían al «executor».

[29] Por ejemplo:

[30] Según el resumen gubernamental de la Inheritance Act 1984 (aplicable en Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte), las reglas generales son las siguientes:

  • No hay Impuesto de Sucesiones si se deja todo al cónyuge (también pareja de hecho) o a instituciones benéficas.
  • En otro caso hay una reducción de 325.000 £, que se incrementa hasta 500.000 £ si se deja la vivienda a los descendientes. Lo que exceda tributa al 40%.
  • Debe tenerse en cuenta que, si el beneficiario es el cónyuge o pareja de hecho, a la muerte de éste sus beneficiarios pueden utilizar la parte de reducción que correspondía al premuerto.

[31] Me refiero a si su responsabilidad se limita también, algo que preocupa a los abogados españoles dedicados a ello.

[32] O del «testamentsvollstrecker» alemán. Teniendo en cuenta que de este «superalbacea» alemán encargado de la ejecución testamentaria no puede prescindirse por acuerdo de los herederos (Resolución DGRN de 29 de junio de 2015). Parece que otro tanto ocurre en Suiza. En este caso no parece que las posteriores Resoluciones de 2 de marzo de 2018, 14 de febrero de 2019, 1 de octubre de 2020 y 15 de junio de 2021 autoricen a prescindir de ellos, pues a lo único que autorizan es a prescindir de la designación de un ejecutor por el «Probate Service» británico, institución referida a la liquidación de bienes en Reino Unido.

 

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CUADROS SOBRE NOVACIONES DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS AL AMPARO DE LOS CÓDIGOS DE BUENAS PRÁCTICAS

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

    

  1. B.P. PARA DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS: régimen legal DL 6/2012 indefinido (modificado por DL 19/2022), eficacia, solicitud, deudores en el umbral de exclusión, fiadores, hipotecantes no deudores, cónyuge no titular de la vivienda familiar hipotecada, objeto, contenido, no sujeción a la LCCI 5/2019, formalización pública, registración, fiscalidad, arancel notarial y registral
  2. B.P. PARA DEUDORES HIPOTECARIOS EN RIESGO: régimen legal DL 19/2022 transitorio (desarrollado por Acuerdo del Consejo de Ministros publicado el 24/11/2022), eficacia, solicitud, deudores en riesgo de vulnerabilidad, fiadores, hipotecantes no deudores, cónyuge no titular de la vivienda familiar hipotecada, objeto, contenido, no sujeción a la LCCI 5/2019, formalización pública, registración, fiscalidad, arancel notarial y registral

 

1. NOVACIÓN CÓDIGO BUENAS PRÁCTICAS 2012

PARA DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS

Régimen

Decreto-ley 6/2012, modificado por art. 10 del DL 19/2022

Indefinido

Eficacia

Legal a solicitud del deudor,  siempre que la entidad acreedora se hubiese adherido al CBP

Solicitud

El solicitante acreditará al acreedor la documentación del art. 3-3; no previéndose la sustitución por una declaración responsable, que es adicional a dicha documentación.

No podrá solicitarlo el deudor en ejecución, una vez anunciada la subasta (salvo la quita).

Desde la solicitud el interés moratorio será el remuneratorio + 2.

Deudores

Deudor en el umbral de exclusión conforme al art. 3-1

En general y en relación a la unidad familiar: [a] Ingresos inferiores al 3×IPREM + [b] Alteración de las circunstancias económicas en los 4 años anteriores + [c] Cuota superior al 50% de los ingresos netos

Fiadores

Parece que los efectos de la novación se extenderán a los avalistas, sin necesidad de que la consientan o puedan oponerse a ella, manteniéndose inalterada su posición jurídica, con las dos siguientes ventajas si se encontraren también en el umbral de exclusión:

– Solicitar las mismas medidas si afecta a su vivienda habitual (art. 2).

– Oponer el beneficio de excusión, aunque hubiesen renunciado a él (art. 3 bis).

En la ampliación de plazo es necesario su consentimiento para que le sea oponible.

Hipotecantes no deudores

Parece que su régimen es el mismo que el de los fiadores. En la ampliación de plazo es necesario su consentimiento para que le sea oponible; y en la dación en pago en todo caso.

Cónyuge no titular vivienda familiar hipotecada

Parece que no es necesario su asentimiento en cuanto régimen excepcional que no contempla su intervención; la cual tampoco se exigiría a fiador e hipotecante no deudor.

En la dación en pago es necesario su asentimiento.

Objeto

Préstamos o créditos garantizados con hipoteca sobre la vivienda habitual, cualquiera que sea su fecha de suscripción, cuyo precio de adquisición no exceda de determinados parámetros y, en todo caso, 250.000-300.000 € (arts. 3-1 y 5-2)

Para la sustitución de la ejecución, se exige también que la unidad familiar carezca de otros bienes para hacer frente a la deuda y que el préstamo hipotecario recaiga sobre la única vivienda en propiedad y concedido para su adquisición (art. 3-2)

Contenido

Fijado en el Anexo al DL 6/2012

 

Reestructuración deuda: carencia de 2 o 5 años; ampliación hasta 40 años; reducción del tipo de interés a euribor menos 0,10; inaplicación cláusula suelo: comisión de amortización 0% durante los 10 años siguientes.

Como medida complementaria el acreedor podrá conceder una quita.

Sustitución ejecución: el deudor podrá exigir la dación en pago transcurridos 24 meses desde la reestructuración, si ésta resulta inviable, con derecho a permanecer 2 años como arrendatario por una renta anual del 3% del importe de la deuda

LCCI 5/2019

No está sujeta (art. 5-9)

Formalización pública

Reglas generales, es decir, escritura pública para su inscripción.

No se fija plazo. No cabe el otorgamiento unilateral

Registración

Se conserva el rango registral, salvo en los casos de aumento de la responsabilidad hipotecaria o ampliación de plazo (art. 5-5 DL 6/2012 por remisión al art. 4-3 Ley 2/1994)

Fiscalidad

Exención cuota gradual del IAJD (art. 45-I-B-23 D-leg 1/1993)

En caso de dación en pago, la ganancia está exenta del IRPF (art. 33-4-d Ley 35/2006)

 y del IIVTNU (art. 105-1-c D-leg 2/2004), con los requisitos de dicha normativa

Arancel notarial y registral

La referencia al régimen de la novación del art. 11 DL 6/2012 debe entenderse hecha a la

 d. a. 2ª  Ley 8/2012

Escrituras: 75% novaciones, con mínimo 10 y máximo 30 €uros.

No incluye copias autorizadas y simples (con limitación a 4 folios). Más IAJD timbre e IVA.

Inscripciones: 75% novaciones, con mínimo 10 y máximo 20 €uros.

La horquilla es “por todos los conceptos”, debiendo entenderse como un único concepto por todas las medidas de reestructuración, pero no por otros posibles conceptos adicionales

En la dación en pago el régimen arancelario es el general, pero la cancelación se bonificará en un 50%

Corresponde al acreedor

 

 

2. NOVACIÓN CÓDIGO BUENAS PRÁCTICAS 2022 PARA DEUDORES HIPOTECARIOS EN RIESGO

Régimen

Arts. 1 a 9 del Decreto-ley 19/2022

y Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de noviembre de 2022 (BOE 24/11/2022)

Transitorio, el plazo para la solicitud es hasta el 31 de diciembre de 2024

 (art. 2 Acuerdo, aunque art. 2 DL dice 24 meses desde día siguiente a publicación Acuerdo)

Eficacia

Legal a solicitud del deudor, siempre que la entidad acreedora se hubiese adherido al CBP

Solicitud

El solicitante acreditará al acreedor la documentación del art. 3-3 DL 6/2012 (por la remisión del art. 1-4 del Acuerdo); no previéndose la sustitución por una declaración responsable, que es adicional a dicha documentación.

Deudores

Deudor en riesgo de vulnerabilidad conforme al art. 1-3 del Acuerdo

En general y en relación a la unidad familiar: [a] Ingresos inferiores al 3,5×IPREM + [b] Alteración de las circunstancias económicas en los 4 años anteriores + [c] Cuota superior al 30% de los ingresos netos

Fiadores

Si el efecto es la ampliación de plazo, parece que es necesario su consentimiento para que le sea oponible, según resulta también del art. 5-3.

Nada se dice de que puedan solicitar las mismas medidas si afecta a su vivienda habitual, ni que puedan oponer el beneficio de excusión si hubiesen renunciado a él.

Hipotecantes no deudores

Parece que su régimen es el mismo que el de los fiadores: tratándose de una ampliación de plazo es necesario su consentimiento para que le sea oponible.

No parece que puedan promoverla, pues la referencia del art. 3-1 es para aclarar que el deudor podrá hacerlo cuando la vivienda habitual hipotecada fuese de un tercero.

Cónyuge no titular vivienda familiar hipotecada

Parece que no es necesario su asentimiento en cuanto régimen excepcional que no contempla su intervención ni supone pérdida de la vivienda al consistir en una ampliación de plazo o en el cambio de interés variable a fijo

Objeto

Préstamos o créditos garantizados con hipoteca sobre la vivienda habitual, constituidos hasta el 31 de diciembre de 2022, cuyo precio de adquisición no exceda de 300.000 € (art. 3-1)

Contenido

 

El deudor podrá optar (art. 3 del Acuerdo):

[a] Ampliación del plazo hasta 7 años, con posibilidad de fijar el importe de la cuota a 01/06/2022 o primera cuota posterior (considerándose carencia de principal el exceso). La cuota no podrá ser inferior a la que se pagase el 01/06/2022 y el plazo no podrá exceder de 40 años desde la constitución.

[b] Conversión del tipo de interés variable al fijo que oferte libremente el acreedor.

No se podrá aprovechar para modificar el interés, cobrar comisiones, comercializar productos vinculados o bonificados, exigir garantías adicionales (art. 5-4)

LCCI 5/2019

No está sujeta, estableciéndose un régimen extranotarial de información simplificada

Formalización pública

Reglas generales, es decir, escritura pública para su inscripción.

No se fija plazo (parece que los 15 días del art. 2 del Acuerdo obligan sólo a las partes para compelerse a la formalización).

No cabe el otorgamiento unilateral.

Registración

Se conserva el rango registral, salvo en los casos de aumento de la responsabilidad hipotecaria o ampliación de plazo (art. 4-5 DL 19/2022 por remisión al art. 4-3 Ley 2/1994).

Parece estar en contradicción con el art. 5-5 DL 19/2022, según el cual, “tendrá plenos efectos, en su caso, frente a los acreedores intermedios inscritos, aunque no se cuente con el consentimiento de estos”.

Fiscalidad

Exención cuota gradual del IAJD (art. 45-I-B-23 D-leg 1/1993)

Arancel notarial y registral

La referencia al régimen de la novación del art. 4-4 DL 19/2022 debe entenderse hecha a la

 d. a. 2ª  Ley 8/2012

Escrituras: 75% novaciones, con mínimo 10 y máximo 30 €uros.

No incluye copias autorizadas y simples (con limitación a 4 folios). Más IAJD timbre e IVA.

Inscripciones: 75% novaciones, con mínimo 10 y máximo 20 €uros.

La horquilla es “por todos los conceptos”, debiendo entenderse como un único concepto por todas las medidas de reestructuración, pero no por otros posibles conceptos adicionales

Corresponde al acreedor

NOTA.- Estos cuadros irán actualizándose en www.oviedonotaria.com dentro de los dedicados a los préstamos hipotecarios en general

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Registros Civil y de la Propiedad: dos sentencias sobre la determinación notarial concurrente

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REGISTROS CIVIL Y DE LA PROPIEDAD: DOS SENTENCIAS SOBRE LA DETERMINACIÓN NOTARIAL CONCURRENTE

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

 

  1. PLANTEAMIENTO
    1. Capitulaciones matrimoniales
    2. Personas con discapacidad
  2. NUDO
    1. Principio de no discriminación
    2. Inscripción en el Registro Civil
    3. Regla de inoponibilidad
    4. Doctrina administrativa
  3. DESENLACE PROVISIONAL
    1. SJPI nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022
      1. No calificación registral de la determinación notarial concurrente
      2. Limitada calificación registral de la jurisdicción voluntaria notarial
    2. SJPI nº 4 de Oviedo de 7 de septiembre de 2022

Enlaces

 

1.- PLANTEAMIENTO

La entrada en vigor, por fin, de la Ley 20/2011 del Registro Civil ha reavivado viejas cuestiones que se creían superadas.

Me estoy refiriendo al modo en que deban entenderse los artículos 19 y concordantes de dicha Ley, cuando proclaman el principio de inoponibilidad frente a terceros de lo no inscrito en el Registro Civil, así como la función notarial y sus determinaciones concurrentes al momento de la verdad.

1.1 Capitulaciones matrimoniales

El tema ya había despertado mi interés en relación con las capitulaciones matrimoniales, en particular cuando incide el Reglamento (UE) 2016/1103. Puede verse en esta misma web el trabajo Capitulaciones matrimoniales transfronterizas: ¿su inscripción en el Registro Civil?, publicado en mayo de 2022.

1.2 Personas con discapacidad

El interés es todavía mayor cuando están en juego los derechos de las personas con discapacidad, a las que desde ciertos Registros de la Propiedad se les condiciona su ejercicio a la previa inscripción en el Registro Civil de tal discapacidad, a pesar de contar su intervención con las correspondientes medidas de apoyo y autorización judicial, sujeta su acreditación al control de legalidad notarial.

Dos recientes pronunciamientos judiciales ponen coto a tal modo de proceder: la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo de 7 de septiembre de 2022 y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022, revocando esta última la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 26 de octubre de 2021.

Como fui partícipe de la primera de ellas, me limitaré a reproducir los argumentos del recurso que tenía preparado para interponer ante la Dirección General, los cuales fueron trasladados a la correspondiente demanda, al optarse finalmente por las garantías de la vía judicial directa.

 

2.- NUDO

2.1 Principio de no discriminación

La Ley 8/2021 (en vigor desde el 3 de septiembre de 2021), en adaptación a la Convención de Nueva York de 2006 (en vigor en España desde el 3 de mayo de 2008), reconoce plena e igual capacidad jurídica, tanto en su titularidad como en su ejercicio, a las personas con discapacidad; por lo que se pasa de un sistema de sustitución en la toma de las decisiones a otro de apoyo basado en el respeto a su voluntad y preferencias.

La disp. trans. segunda de la Ley 8/2021 establece que las tutelas y curatelas anteriores a la reforma se ejercerán conforme a la misma, aplicándose a los tutores las normas de los curadores representativos, previendo la disp. trans. quinta que las medidas acordadas antes se revisarán de oficio en el plazo de 3 años, o mediando solicitud en el plazo de 1 año.

Tratándose en este caso de la venta de un inmueble, se exigieron y así se incorporaron a la escritura, las correspondientes resoluciones firmes sobre incapacitación, nombramiento de tutor y su aceptación, así como la autorización judicial, conforme prevé el nuevo art. 287 del Código Civil; manifestando la representante que en el ejercicio de sus funciones había tenido en cuenta, no obstante la gravedad de su situación, la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado en caso de no requerir representación.

Que ahora el Registro de la Propiedad pretenda condicionar el ejercicio de la capacidad a que se le acredite la previa inscripción en el Registro Civil de las medidas judiciales firmes de apoyo a la persona con discapacidad, con independencia de cualesquiera otras razones técnicas, atenta contra sus derechos de la personalidad, porque es tanto como decir que entre la adopción de estas medidas (en este caso por la autoridad judicial, pero podrían ser voluntarias ante notario) y su inscripción en el Registro Civil, la persona con discapacidad no puede ejercitar esa plena capacidad jurídica que nuestro ordenamiento le reconoce, igual a la de cualquier otra persona.

Levantar injustificadamente barreras jurídicas a la persona, por razón precisamente de su discapacidad, supone impedirle el ejercicio de sus derechos en situación de igualdad.

2.2 Inscripción en el Registro Civil

Son excepcionales los supuestos de inscripción constitutiva en nuestro Registro Civil (art. 18 LRC). Pueden citarse como tales la adquisición derivativa de la nacionalidad y, aunque es discutible, la de la vecindad civil.

Respecto de la publicidad de las medidas de apoyo a la persona con discapacidad, la reforma operada va mucho más allá de un simple cambio de nombres, pues no se concibe como estado civil en ningún caso, sino como medida de apoyo: no hay incapacitados sino personas con discapacidad.

Es muy ilustrativo el Preámbulo de la Ley 8/2021: “… La nueva regulación está inspirada, como nuestra Constitución en su artículo 10 exige, en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás. Al respecto, ha de tomarse en consideración que, como ha puesto en evidencia la Observación General del Comité de Expertos de las Naciones Unidas elaborada en 2014, dicha capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos…”.

Pretender, como dice la calificación registral recurrida, que la efectividad de tales medidas acordadas por un Juez se condicione a la revisión de su realidad y legalidad por el órgano administrativo encargado de publicitar su reseña, con probabilidad, no resistiría el correspondiente recurso judicial y, con seguridad, condena entretanto a la persona con discapacidad a un limbo jurídico. Eso y no lo contrario es lo que «parece absurdo», parafraseando a la propia calificación.

Del invocado por la registradora art. 27 de la Ley del Registro Civil [supongo que es otro error y que se refiere al art. 30 LRC] hay que hacer una interpretación adaptada a los variopintos hechos, circunstancias y situaciones publicitados por el Registro Civil, que van desde el nacimiento hasta la defunción, y cuya realidad y legalidad se imponen en algunos casos por encima de cualquier revisión o calificación administrativa.

2.3 Regla de inoponibilidad

Pero si lo que se quiere es deshumanizar el tema y reducirlo a un debate técnico sobre la eficacia de los distintos registros, afirmar que “… ello podría desembocar en la indeseable consecuencia de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad derivada de la falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad nacida de la inscripción en el Registro de la Propiedad…”, es repetir un mantra que opera en el vacío formal, pues la inoponibilidad es siempre frente a alguien.

Cuando el art. 73-2 de la Ley del Registro Civil dice que las resoluciones judiciales sobre tutela, curatela y demás medidas “… solo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan practicado las oportunas inscripciones…”, antes que nada tiene que haber un «tercero» a quien pueda perjudicar la falta de la previa inscripción en el Registro Civil o su mera acreditación:

  • Evidentemente no es tercero, sino siempre primero, la persona con discapacidad, a la que hemos visto se expulsaría temporalmente del tráfico, en quebranto de su capacidad jurídica.
  • Cuando se habla de terceros a quienes no son oponibles las medidas de apoyo sin su previa publicidad en el Registro Civil, la ley piensa en todos aquellos que pueden relacionarse en el tráfico con la persona con discapacidad, pero ignorando tal circunstancia, lo cual no ocurre cuando son conocedores del régimen que le afecta.
  • Por último, podría considerarse terceros a quienes a su vez entrasen en relación con quien adquirió de la persona con discapacidad, y a éstos la inacción registral les perjudica, por lo que difícilmente van a alegar tal inoponibilidad.

En definitiva, la intervención notarial concurrente al acto dispositivo, determinando el total régimen que afecta a la persona con discapacidad, podríamos decir que convierte al tercero, desde el punto de vista del Registro Civil, en segundo, y desde la perspectiva del Registro de la Propiedad, en primer interesado en la inscripción. Y ya ni hablamos cuando encima ese acto dispositivo ha sido autorizado por el Juez.

El conocimiento específico, máxime si es informado, vale igual o más que una genérica publicidad, normalmente consistente en una simple reseña de los «metadatos» de la resolución judicial.

2.4 Doctrina administrativa

A este cambio de paradigma ha de amoldarse también la Administración, aunque sea por la simple revisión de antiguos pronunciamientos, hijos de su tiempo y sobre todo afanes. En particular, las invocadas en la calificación registral Resoluciones de la Dirección General de los Registros de 28 de octubre de 2014 y 3 de julio de 2019.

En este sentido, resulta mucho más actual una anterior Resolución de 6 de noviembre de 2002 que consideró cumplido el requisito, recogido entonces en el art. 2 de la Ley del Registro Civil de 1957, de haberse instado la inscripción por el propio exhorto judicial. ¿O es que alguien duda de que el Juez y el Letrado de la Administración de Justicia vayan a cumplir con sus obligaciones legales?

Curiosamente en el supuesto de la Resolución de 1 de junio de 2021, el Centro Directivo ni se plantea tal necesidad de acreditar la previa inscripción en el Registro Civil, habiendo tal determinación notarial concurrente, sino que la cuestión era si había que incorporar los correspondientes documentos judiciales o bastaba el testimonio en relación que de los mismos daba el notario autorizante y su propio juicio de suficiencia, entendiendo la Dirección General esto último.

 

3.- DESENLACE PROVISIONAL

3.1 SJPI nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022

A diferencia de la anterior, en este supuesto la demanda se interpuso por mi compañero el notario de Córdoba Rafael Díaz-Vieito Piélagos contra la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 26 de octubre de 2021, que había desestimado su recurso administrativo contra la calificación de la registradora de la propiedad nº 3 de Córdoba Alicia Coronado Teruel.

La sentencia ha sido recurrida por el Abogado del Estado en representación de la Dirección General.

3.1.1 No calificación registral de la determinación notarial concurrente

En relación al tema concreto que nos ocupa, la acreditación de la previa inscripción en el Registro Civil como requisito de la inscripción en el Registro de la Propiedad cuando ya habido una determinación notarial concurrente al acto dispositivo, afirma la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022:

“… el Notario ha cumplido con sus obligaciones que no son otras que la de reseñar el documento auténtico del que nacen las facultades representativas del tutor y emitir un juicio de suficiencia de éstas que resulta coherente con el negocio jurídico documentado… Corresponde al Registrador controlar que el acto de disposición que se pretende inscribir no entra en contradicción con lo que resulta de los propios asientos del Registro de la Propiedad… velando por el principio de tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria… Aquí terminan sus facultades de calificación, por lo que exigir que se acredite la inscripción de la incapacitación y el nombramiento de tutor en el Registro Civil excede de las facultades calificadoras, máxime cuando no suponen en este concreto caso una mayor garantía a los efectos de que no accedan al Registro de la Propiedad títulos claudicantes…”.

3.1.2 Limitada calificación registral de la jurisdicción voluntaria notarial

En relación a la cuestión más amplia de cuáles son las facultades calificadoras del Registro de la Propiedad sobre aquellos expedientes notariales de jurisdicción voluntaria, contiene la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Córdoba de 21 de julio de 2022 los siguientes Fundamentos Jurídicos contrarios a la Resolución DGSJFP de 26 de octubre de 2021, que queda revocada:

“… SEGUNDO.- Aprobación notarial de la partición realizada por contador-partidor dativo. Naturaleza de acto de jurisdicción voluntaria.

La principal novedad de la Ley 15/2015 ha sido la desjudicialización de determinados expedientes sin contenido jurisdiccional cuyo conocimiento se atribute, entre otros, a los Notarios que, en palabras de la Exposición de Motivos, “reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en alguno de los actos de jurisdicción voluntaria”…

TERCERO.- Ámbito de la calificación registral en los expedientes de jurisdicción voluntaria.

…. La Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, en su artículo 22.2, párrafo segundo, i.f., delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al establecer que: «La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro». En cambio, existe un vacío legal en relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados por el notario al no haberse introducido, tras la desjudicialización de determinados expedientes, un precepto semejante respecto de los actos de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los notarios. Ello, no obstante, se trata de un supuesto en los que cabe acudir a la aplicación analógica del art. 4.1 del CC, debiendo de aplicarse también a los Notarios el referido artículo 22.2 de la Ley 15/2015, puesto que el notario ejerce en ellos la función de jurisdicción voluntaria que, hasta la reforma llevada a cabo por dicha ley, tenían atribuida en exclusiva los jueces, de modo que entre el supuesto de hecho regulado por la norma (expedientes de jurisdicción voluntaria ante los órganos jurisdiccionales), y el supuesto de hecho no regulado (expedientes de jurisdicción voluntaria ante los notarios), existe una clara identidad de razón…

CUARTO.- Expansión injustificada del ámbito de calificación de la Registradora de la Propiedad.

Por la parte demandante se mantiene que resulta evidente, en el supuesto que nos ocupa, que no hay duda acerca de la competencia del notario, de la congruencia del procedimiento, de la regularidad de las formas extrínsecas del documento y de la inexistencia de obstáculos que surjan del Registro, de modo que nos encontramos ante una Resolución que se aparta del criterio admitido por la propia DGRN/DGSJFP y que en último extremo da carta de naturaleza a una expansión injustificada del ámbito de calificación de los Registradores en relación a los documentos inscribibles…”.

3.2 SJPI nº 4 de Oviedo de 7 de septiembre de 2022

Me limitaré a transcribir los fundamentos de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo de 7 de septiembre de 2022, que declara contraria a Derecho la calificación de la registradora de la propiedad nº 4 de Oviedo: “… la demanda debe prosperar, habida cuenta que la inscripción de la sentencia dictada en los procedimientos para la adopción de medidas de protección contra personas discapacitadas no tiene efecto constitutivo alguno, en cuanto que con la nueva regulación de la materia, no se puede hablar de un estado civil de incapacitado; y la titulación incorporada a la Escritura –Sentencia , acta de toma de posesión del tutor y auto de autorización de la venta– es suficiente para practicar la inscripción en el Registro de la propiedad…”.

La sentencia ha sido recurrida por la registradora.

Vicente Martorell, notario

22 de octubre de 2022

 

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Notificaciones notariales en el extranjero

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NOTIFICACIONES NOTARIALES EN EL EXTRANJERO

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

 

ESQUEMA:

  1. INTRODUCCIÓN
  2. REGLAMENTOS EUROPEOS
    1. Reglamento de 2000 (desde el 31/05/2001 hasta el 12/11/2008)
    2. Reglamento de 2007 (desde el 13/11/2008 al 30/06/2022)
    3. Reglamento de 2020 (desde el 01/07/2022)
  3. CONVENIOS INTERNACIONALES
    1. Convenio de La Haya de 1965
    2. Convención de Panamá de 1975
    3. Convenio de Londres de 1929
  4. LEY DE COOPERACIÓN JURÍDICA DE 2015

Notas

Enlaces

 

1.- INTRODUCCIÓN

Es cada vez más frecuente que en los procedimientos notariales las notificaciones de cualesquiera documentos hayan de practicarse en el extranjero. En su día y con relación a un nombramiento notarial de contador-partidor conforme al Derecho gallego, la Resolución DGRN de 27 de febrero de 2012 rechazó que las notificaciones al extranjero pudieran hacerse por el notario mediante correo certificado[1].

Sin embargo, como dice Ana FERNÁNDEZ-TRESGUERRES[2] se hace preciso revisar la doctrina de dicha Resolución pues en la actualidad, en función del Estado de destino habrá que aplicar alguno de los siguientes instrumentos normativos (Reglamentos europeos, Convenios internacionales como el de la Haya de 1965 y Ley de Cooperación Jurídica de 2015), cuya concurrencia deberá resolverse conforme a las reglas de relación que contenga cada texto y los principios generales; y sin perjuicio de la eventual existencia de un convenio bilateral[3] entre España y el Estado correspondiente, como sucede con Brasil, China o el Convenio de Londres de 1929 sobre el que luego volveremos.

Además, habrá de valorarse la posible incidencia de la normativa sectorial, europea o interna, en materia de sucesiones, matrimonio y divorcio, ejecución de obligaciones, fiscalidad, propiedad horizontal, crédito hipotecario, consumidores, personas con discapacidad, etc[4].

En espera del desarrollo de la notificación electrónica[5], a grandes rasgos los posibles procedimientos de notificación son:

  • A través de la Autoridad central española, que es el Ministerio de Justicia (Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional; 28015 Madrid, calle San Bernardo 62, teléfono +34 91 390 2228), la cual habrá de contactar con la Autoridad central extranjera.
  • Mediante exhorto consular si el Estado de destino autoriza que el Cónsul español pueda realizar tales notificaciones en su territorio, si bien normalmente suele excluirse a los nacionales del país de que se trate.
  • Mediante exhorto al Notario o funcionario extranjero territorialmente competente.
  • Directamente vía postal si el Estado de destino lo autoriza, se entiende que si lo permite también la legislación española para el acto de que se trate.

Para Inmaculada ESPIÑEIRA[6] el requerimiento de notario a notario es el medio más adecuado para los países con notariado latino-germánico; se entiende ello, como pone de manifiesto Ana FERNÁNDEZ-TRESGUERRES[7], cuando no sea posible el envío postal con acuse de recibo siempre que sea aceptado por el país de recepción y considerado suficiente en España, por ejemplo, para los procedimientos notariales introducidos por la Ley 15/2015 o el art. 111 del Reglamento del Registro Mercantil.

Un panorama de la notificación de documentos en la Unión Europea puede verse en https://e-justice.europa.eu/content_serving_documents-373-es.do, Incluye todavía en un gris desvaído el Reino Unido.

Advertir, por último, que el Tribunal Constitucional español ha considerado que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se notifica por edictos a un demandado cuyo domicilio está en el extranjero y este dato era conocido o podía haberse conocido fácilmente (STC 268/2000 y 214/2005). En consecuencia, sólo cabe recurrir a la notificación por edictos, como dice el TJUE, siempre “… que se hayan realizado todas las investigaciones que exigen los principios de diligencia y buena fe…”. De hecho, la legislación española siempre suele incluir en tales casos la coletilla «si su domicilio fuese conocido».

 

2.- REGLAMENTOS EUROPEOS

2.1 Reglamento de 2000 (desde el 31/05/2001 hasta el 12/11/2008)

Para los Estados miembros de la Unión Europea (salvo Dinamarca), desde el 31 de mayo de 2001 hasta el 12 de noviembre de 2008), el Reglamento europeo 1348/2000 de Notificación de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil.

2.2 Reglamento de 2007 (desde el 13/11/2008 al 30/06/2022)

Para los Estados miembros de la Unión Europea, desde el 13 de noviembre de 2008 hasta el 30 de junio de 2022), el Reglamento europeo 1393/2007 de Notificación de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil.

Cabe destacar del mismo:

  • Que se aplica también a Dinamarca por vía de un acuerdo bilateral entre este Estado y la Comunidad Europea.
  • Los documentos para notificar se exceptúan de legalización.
  • Permite la remisión al destino a través de la Autoridad central u «organismo transmisor» (rellenando el formulario anexo al Reglamento); o incluso directamente por carta certificada con acuse de recibo o equivalente, informándonos Francisco GARCIMARTÍN[8] de las garantías exigidas por la jurisprudencia del TJUE al respecto.
  • Contempla la posibilidad de reserva a las notificaciones mediante exhorto consular; mientras que la notificación mediante requerimiento a los agentes judiciales, funcionarios u otras personas competentes del Estado miembro requerido, únicamente cuando tal notificación o traslado directos estén permitidos conforme al Derecho interno de ese Estado miembro.
  • Prevé el plazo de 1 mes para la comunicación, así como la remisión de un certificado acreditativo de no haber podido realizarse, pero sin determinar las consecuencias, que quedan a la legislación interna de origen.
  • El Reglamento 1393/2007 prevalece sobre cualesquiera otros convenios, en particular el Convenio de La Haya de 1965, pero no impide su aplicación en lo que sea compatible.

2.3 Reglamento de 2020 (desde el 01/07/2022)

Para los Estados miembros de la Unión Europea (salvo, de momento, Dinamarca[9]), desde el 1 de julio de 2022, el Reglamento europeo 2020/1784 de Notificación de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil.

Destacar del mismo:

  • No se aplica cuando la dirección sea desconocida, si bien prevé la asistencia en la determinación de la dirección.
  • Los documentos para notificar se exceptúan de legalización.
  • El destinatario podrá negarse a aceptar la notificación si no se acompaña traducción en una lengua que entienda u oficial en el lugar de notificación.
  • Cada Estado miembro facilitará la relación de «organismos transmisores» y «receptores», su ámbito territorial, medios de comunicación a través de un sistema informático descentralizado e interoperable y lenguas utilizables para cumplimentar los formularios anexos.
  • La notificación se efectuará de conformidad con el Derecho del Estado miembro requerido o en el modo particular solicitado por el «organismo transmisor» siempre que no sea incompatible con aquél.
  • Los Estados miembros establecerán una tasa fija única.
  • Prevé el plazo de 1 mes para la comunicación, así como la remisión de un certificado acreditativo de no haber podido realizarse, pero sin determinar las consecuencias, que quedan a la legislación interna de origen.
  • Permite también la notificación consular (sin el uso de medidas coercitivas y con posibilidad de reserva por los Estados miembros), postal (mediante carta certificada con acuse de recibo) y electrónica (con arreglo al Derecho del Estado miembro del foro, previo consentimiento expreso y mediante servicios cualificados de entrega electrónica certificada o mediante correo electrónico si el destinatario confirma la recepción y su fecha).
  • Contempla la notificación mediante requerimiento a los agentes judiciales, funcionarios u otras personas competentes del Estado miembro requerido, únicamente cuando tal notificación o traslado directos estén permitidos conforme al Derecho interno de ese Estado miembro.
  • El Reglamento 2020/1784 prevalece sobre cualesquiera otros convenios, en particular el Convenio de La Haya de 1965, pero no impide su aplicación en lo que sea compatible.

 

3.- CONVENIOS INTERNACIONALES

3.1 Convenio de La Haya de 1965

Para los Estados no pertenecientes a la Unión Europea pero que lo hubiesen firmado, el Convenio de La Haya de 1965 sobre Notificación de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial.

Hay que destacar del mismo:

  • Entre los firmantes figuran, entre otros, Argentina, Andorra, Brasil[10], China[11], Estados Unidos[12], Marruecos, México, Reino Unido, Rusia, Suiza, Turquía o Venezuela. Para España entró en vigor el 3 de agosto de 1987.
  • No se aplica cuando la dirección sea desconocida.
  • Permite la remisión al destino a través de la Autoridad central (rellenando el formulario anexo al Convenio) o mediante requerimiento al notario de que se trate.
  • Contempla la posibilidad de reserva a las notificaciones mediante exhorto consular o directamente vía postal.
  • Es compatible con otros convenios.

3.2 Convención de Panamá de 1975

Más específicamente, pudiera ser trasladable a la actuación notarial, en cuanto la misma revista naturaleza jurisdiccional[13] y no quede cubierta por el Convenio de La Haya de 1965, la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, hecha en Panamá el 30 de enero de 1975.

Hay que destacar del mismo:

  • Entre los firmantes, que no lo sean del anterior Convenio de La Haya de 1965, pueden citarse Chile, Ecuador o Panamá. Para España entró en vigor el 13 de agosto de 1987.
  • Se aplica a las actuaciones en materia civil o comercial por los órganos jurisdiccionales que tengan por objeto actos de mero trámite (tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos) o la recepción y obtención de pruebas e informes (salvo reserva expresa al respecto); no aplicándose a los actos que impliquen ejecución coactiva.
  • Permite la remisión al destino a través de los propios interesados, por vía judicial, POR INTERMEDIO DE LOS FUNCIONARIOS CONSULARES O AGENTES DIPLOMATICOSpor intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos, o a través de la Autoridad central. Existe un Protocolo adicional hecho en Montevideo en 1979, con una serie de formularios.
  • Es compatible con otros convenios.

3.3 Convenio de Londres de 1929

A diferencia de los anteriores, el Convenio de Londres de 1929 relativo a la mutua asistencia en los procedimientos civiles y comerciales es entre “Su Majestad Católica el Rey de España y Su Majestad el Rey de la Gran Bretaña, Irlanda y los Dominios británicos de Ultramar, Emperador de la India”.

Hay que destacar del mismo:

  • No obstante su bilateralidad, dado su origen se aplica en Canadá, Chipre, Dominica, España, Fiji, Lesotho y Reino Unido[14].
  • Permite la remisión al destino a través del Cónsul y éste a una Autoridad central (art. 3); o directamente a la Autoridad territorial competente (art. 4); o, más interesante, por vía postal (art. 5).

 

4.- LEY DE COOPERACIÓN JURÍDICA DE 2015

Para el resto de Estados y también para los anteriores en lo que no se oponga a los reseñados instrumentos, la Ley 29/2015 de Cooperación jurídica internacional en materia civil.

Procede destacar de la misma:

  • Para los documentos extrajudiciales el 28-1 se remite a los judiciales en lo que fuere aplicable, añadiendo el art. 28-3 que “… La solicitud contendrá al menos la siguiente información: a) La naturaleza, fecha e identificación del documento. b) El nombre y dirección postal o electrónica del notario, autoridad o funcionario que lo haya autorizado o expedido. c) La pretensión notificada y consecuencias, en su caso, de su incumplimiento y si se indicara, el plazo requerido para ello…”.
  • Los 28-2, 21-1 y 12-1 permiten la remisión al destino a través de la Autoridad central española o directamente al notario extranjero de que se trate si estuviese previsto en la legislación del Estado de destino.
  • Según el 21-2, «… Siempre que no se oponga la legislación del Estado de destino, las autoridades españolas podrán practicar las comunicaciones directamente a sus destinatarios por correo postal certificado o medio equivalente con acuse de recibo u otra garantía que permita dejar constancia de su recepción…«.

¿Significa ello que para el extranjero puede obviarse la tradicional y desfasada interpretación sobre competencia notarial territorial en las actas de notificación por correo? Es posible… pero siempre que el Estado de destino no tenga formulada reserva a la vía postal.

  • Según el 24-2, «… Transcurridos seis meses desde la fecha de envío del documento, la autoridad competente proveerá a instancia de parte interesada aun cuando no haya podido certificar que la notificación ha tenido lugar…«.

¿Quién es la «autoridad competente»? En los artículos precedentes siempre emplea esta expresión para referirse a la de destino, pero es más lógico que en este precepto se refiera a la de origen, quien transcurridos 6 meses desde su intento podrá decidir lo que estime oportuno. Resulta entonces conveniente que por los promotores del expediente de que se trate se contemple esta posibilidad, la notificación edictal subsidiaria y la asunción de las consecuencias.

 

Vicente Martorell, notario

18 de junio de 2022

NOTAS: 

[1] En el supuesto de la Resolución DGRN de 27 de febrero de 2012 la notificación al Reino Unido se realizó por el notario mediante carta certificada, argumentando éste en su recurso que Correos de España no tramitaba entonces acuses de recibo al Reino Unido. Parece ser que tampoco ahora, según consulta efectuada el 23 de marzo de 2021.

[2] FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, Ana. Aspectos extrajudiciales en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de la cooperación judicial internacional en materia civil, El Notario del siglo XXI, número 67, mayo-junio 2016.

[3] Para ésta o cualquier otra materia, puede ser útil esta Guía de tratados bilaterales con Estados que publica el Ministerio de Asuntos Exteriores, actualizada la versión enlazada al 14 de diciembre de 2021.

[4] Y después de tales hercúleos trabajos pelearse, por ejemplo, con Correos, su aplicativo informático o cualquier otro. ¿Para cuándo la integración en la plataforma notarial SIGNO de todo tipo de notificaciones? Otra cosa es desincentivar soluciones extrajudiciales de resolución de conflictos.

[5] Entretanto alguna idea puede extraerse del artículo de Flora CALVO ¿Se puede notificar válidamente por correo electrónico a un demandado que reside en el extranjero?, www.confilegal.com, noviembre 2020.

[6] ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada. Sobre la función notarial y la labor del farero. La protección del tráfico jurídico internacional por el notario, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2010.

[7] FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, Ana. Las notificaciones internacionales tras el R. (UE) 2020/1784, El Economista, 19 de marzo de 2021.

[8] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco. Lección: la notificación internacional, almacendederecho.org, febrero 2018.

[9] O al menos Birgitte Nyborg no me ha dicho nada… como se nota que estoy viendo la última temporada de Borgen.

[10] Recordemos que con Brasil también hay un Convenio de Cooperación Jurídica en materia civil, entre el Reino de España y el Gobierno de la República Federal de Brasil, firmado en Madrid el 13 de abril de 1989.

[11] Mientras que con China existe también un Tratado entre el Reino de España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil, hecho en Pekín el 2 de mayo de 1992.

[12] Precisamente para las notificaciones a practicar en Estados Unidos, puede verse esta Guía elaborada por el Ministerio de Justicia español.

[13] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria, www.notariosyregistradores.com, abril 2021.

[14] Si bien a Canadá, Chipre y Reino Unido les es también aplicable el Convenio de La Haya de 1965; y a Chipre el Reglamento europeo 2020/1784.

 

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El antiguo Carbayón, que estaba situado en la Calle de Uría de la ciudad de Oviedo y que ha dado nombre a los ovetenses. Wikipedia.

 

 

Exención de las tasas del BORME en la constitución telemática de sociedades

1 respuesta

EXENCIÓN DE LAS TASAS DEL BORME EN LA CONSTITUCIÓN TELEMÁTICA DE SOCIEDADES: RESOLUCIÓN DGT 9 DE MAYO DE 2022

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

 

  1. CONTEXTO
  2. PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA
    1. Antecedentes
    2. Cuestión
  3. CONTESTACIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS
    1. Constitución telemática de sociedades exenta
    2. Restantes supuestos no exentos
  4. CONSECUENCIAS
    1. Fiscales
    2. Registrales
  5. MODELO NOTARIAL DE SOLICITUD DE EXENCIÓN

Texto en PDF y enlaces

 

1.- CONTEXTO

Hace una semanas autoricé la constitución de dos sociedades limitadas, de las que son tan frecuentes en España: un par de socios personas físicas, un administrador único y un capital mínimo desembolsado con aportaciones dinerarias. Todo el proceso fue telemático, salvo la obligatoria legalmente comparecencia personal –y de momento presencial- ante el notario.

La única particularidad reseñable es que, al tener el domicilio social en una provincia limítrofe a la mía, habían de inscribirse en un Registro Mercantil distinto al que estoy acostumbrado.

Recibí entonces sendas calificaciones registrales negativas exigiendo, al amparo del artículo 426 del Reglamento del Registro Mercantil, una provisión de fondos para atender al pago de las tasas de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

El presentante, pues yo sólo lo era ex lege, procedió a realizar las correspondientes transferencias… y a la inevitable insistencia durante los días siguientes sobre cuándo iban a estar inscritas las sociedades.

Hasta que llamó un empleado del Registro Mercantil diciéndome que debía presentar telemáticamente de nuevo la escritura, pues daba igual que se hubiese hecho la provisión, ya que la calificación negativa provocaba no sé qué cierre informático.

Intenté explicarle que estando vigente el asiento de presentación, subsanado el pretendido defecto, no era necesario y que ello únicamente redundaba en retrasos y mayores costes.

Como recibí la típica respuesta de que todos los notarios de aquí lo hacen igual y que iba a tener que hacerlo, pedí hablar con la Registradora, a la que le argumenté que las servidumbres informáticas -teóricamente- no son fuente del Derecho y que la cuestión había sido zanjada por la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 5 de noviembre de 2020.

El problema se solucionó amable y rápidamente por la Registradora, pero a mí me quedó la duda de si estaba equivocado al solicitar en mis escrituras la exención de dicha tasa BORME para la sociedades constituidas a través de un procedimiento telemático, pues de estar acertado ni tenía que haberse suscitado la controversia.

 

2.- PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA

Para salir de dudas y en interés de todos los usuarios del servicio notarial y registral, a la primera oportunidad que tuve, preparé la siguiente consulta a la Dirección General de Tributos.

2.1 Antecedentes

Transcribo los antecedentes expresados en dicha consulta, para que no haya ninguna duda de que la cuestión no se ceñía a las llamadas sociedades CIRCE o cualesquiera otras modalidades futuras:

  1. La consultante se propone constituir una sociedad de responsabilidad limitada, tramitada íntegramente de manera telemática, con las siguientes características: dos socios personas físicas, capital social de 10.000 €uros íntegramente desembolsado mediante aportaciones dinerarias, y administración por una tercera persona física, que actuará como administradora única.
  2. Para ello se va a solicitar telemáticamente desde la notaría elegida al Registro Mercantil Central la correspondiente reserva de denominación social.
  3. Una vez obtenida dicha reserva de denominación, se procederá al otorgamiento de la escritura pública de constitución con sus estatutos sociales, los cuales se van a personalizar con arreglo a los deseos de los socios.
  4. Inmediatamente desde la notaría se procederá a la obtención telemática del NIF provisional, a la liquidación fiscal telemática del acto como exento y a la presentación telemática en el Registro Mercantil.
  5. Practicada la inscripción en el Registro Mercantil, se notificará a la notaría telemáticamente.
  6. La notaría obtendrá entonces telemáticamente el NIF definitivo y expedirá entonces la copia autorizada que incorporará todos los anteriores trámites telemáticos.

2.2 Cuestión

Mientras que la cuestión propiamente dicha fue planteada en los siguientes términos:

Sobre estos antecedentes, una sociedad de responsabilidad limitada cuyo proceso de constitución ha sido tramitado por vía telemática, se plantea si la publicación que el Registro Mercantil haya de hacer en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), a cargo de Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, está exenta del pago de la correspondiente tasa y si dicha exención precisa de algún requisito adicional a la sola declaración o solicitud en la propia escritura de constitución.

Según el artículo 5-uno-f del Decreto-ley 13/2010 (la Ley 14/2013 derogó dicha letra f, que fue reintroducida con vigor desde el 17 de enero de 2014 por la disposición final 4º de la Ley 25/2013, precisamente bajo el epígrafe Medidas para agilizar y simplificar la constitución de sociedades mercantiles de capital), “La constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática se hará de acuerdo con las siguientes reglas… f) La publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil estará exenta del pago de tasas”.

 

3.- CONTESTACIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS

3.1 Constitución telemática de sociedades exenta

Y tras copiar íntegro el texto original del art. 5.Uno del Real Decreto-Ley 13/2010, esto es lo que contestó la Resolución de la Dirección General de Tributos de 9 de mayo de 2022 (V1038-22), que entretanto se publica, puede verse en www.notariosyregistradores.com por cortesía de la consultante:

“… Los apartados a), b), c), d), y f) de dicho artículo fueron derogados por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (BOE de 28 de septiembre) en el apartado d) de la disposición derogatoria. Posteriormente, la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público (BOE de 28 de diciembre), en su disposición final cuarta modificó la Ley 14/2013 y dio nueva redacción a la derogación anterior y volvió a restablecer el apartado f) derogado. Por lo tanto, el alcance objetivo de la exención –el supuesto de inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil- sigue vigente...”.

3.2 Restantes supuestos no exentos

Para los restantes supuestos en que proceda el abono de la tasa, es de reseñar que, según la Resolución DGT de 9 de mayo de 2012 (V0990-12), el Registrador no cobra por la remisión, limitándose a recibir en nombre y por cuenta de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado el coste de la publicación del acto con carácter previo a su inscripción; no existiendo obligación de retener por las cantidades satisfechas para atender los costes de tales publicaciones.

Y ya puestos, no es fácil encontrar la regulación de las tasas por publicación en el BORME (arts. 19 a 25 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público) y saber de su cuantía, la cual fue fijada a partir del 1 de enero de 2009 por el art. 79-tres de la Ley 2/2008, sin perjuicio de “… las actualizaciones que se establezcan para el resto de las tasas en las leyes anuales de presupuestos…”.

 

4.- CONSECUENCIAS

4.1 Fiscales

Evidentemente la principal consecuencia es un ahorro, que habrán de notar más las pequeñas y medianas empresas, en aquellos casos en que venía exigiéndose tal exacción, pues no era en todos los Registros Mercantiles.

Y supongo que mientras no haya prescrito, podrá pedirse por la sociedad la devolución de ingresos indebidos. Seguro que en un próximo informe fiscal de esta web nos ilustran sobre ello.

4.2 Registrales

Desde el punto de vista del Registro Mercantil, la consecuencia de tal indubitada exención de la tasa del BORME para las sociedades constituidas telemáticamente es que no podrá suspenderse su inscripción por defecto subsanable al amparo del art. 426 RRM, lo que sin duda redundará en una mayor agilidad, congruente con las anunciadas reformas en materia societaria.

Recordemos que el apartado 1 del artículo 426 del Reglamento del Registro Mercantil lo único que dice es “… El coste de la publicación en la sección 1.ª del «Boletín Oficial del Registro Mercantil» será satisfecho por los interesados, quienes, a estos efectos, deberán anticipar los fondos necesarios al Registrador Mercantil a quien soliciten la inscripción. Quedan exceptuados los datos de los asientos practicados de oficio por el Registrador, cuya publicación será gratuita.

La falta de la oportuna provisión tendrá la consideración de defecto subsanable…”.

Aunque con motivo de esta consulta he hecho un pequeño sondeo entre varios compañeros y hay Registros que ya estaban reconociendo la exención y no requerían provisión, otros que no admitían la exención y exigían provisión, y otros que, exigiendo la provisión, finalmente la aplicaban a sus propios honorarios por entender procedente la exención.

 

5.- MODELO NOTARIAL DE SOLICITUD DE EXENCIÓN

En la consulta se preguntaba también si la exención de la tasa BORME en la constitución de sociedades precisa de algún requisito adicional. Nada dice la Resolución de la Dirección General de Tributos de 9 de mayo de 2022 (V1038-22), por lo que cabe entender que no es necesaria solicitud expresa en la escritura, pues no tiene la consideración técnica de opción tributaria.

No obstante, siempre es conveniente facilitar las cosas, por lo que se propone el siguiente modelo, basado en el que ya venía utilizando:

EXPOSICIÓN… F) Tasas BORME.- Conforme a la Resolución de la Dirección General de Tributos de 9 de mayo de 2022 (V1038-22), los intervinientes manifiestan que, siendo el procedimiento de constitución telemático, es de aplicación la exención de tasas por la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, prevista en el art. 5-uno-f del Decreto-ley 13/2010 (la Ley 14/2013 derogó dicha letra f, que fue reintroducida con vigor desde el 17 de enero de 2014 por la disposición final 4º de la Ley 25/2013).

Curiosamente, repasando mis notas, descubro que en julio de 2008, el Registrador Mercantil José-Ángel GARCÍA VALDECASAS y un servidor publicamos en www.notariosyregistradores.com una Propuesta de convenio de colaboración telemática entre Registros Mercantiles y Notarías, en la que se atendía a este tema de los pagos.

 

Vicente Martorell, notario

21 de mayo de 2022

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OTROS TRABAJOS DE VICENTE MARTORELL

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Cangas del Narcea (Asturias). Por Carmenmoran

¿Las Capitulaciones matrimoniales transfronterizas precisan inscribirse en el Registro Civil?

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CAPITULACIONES MATRIMONIALES TRANSFRONTERIZAS: ¿SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL?

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

 

SUMARIO: 

  1. PREGUNTAS
  2. REGLAMENTO (UE) 2016/1103
    1. Principios rectores
    2. Régimen económico-matrimonial legal supletorio
    3. Régimen económico-matrimonial convencional
  3. ¿INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL? SITUACIÓN DE PARTIDA
    1. Capitulaciones internas
    2. Capitulaciones transfronterizas
  4. LAS CAPITULACIONES EN EL REGLAMENTO EUROPEO
    1. Validez
    2. Oponibilidad
    3. Uniones convivenciales estables
  5. LA NUEVA LEY DEL REGISTRO CIVIL
    1. Capitulaciones internas
      1. El mantra de la colisión de oponibilidades registrales
      2. Operatividad de la novedosa inscripción del régimen legal
    2. Capitulaciones transfronterizas
      1. Determinación notarial concurrente
      2. Valoración del Registro Civil
  1. RESPUESTAS
  2. ENLACES

 

1.- PREGUNTAS

El matrimonio siempre ha generado roces y una confusión de intereses patrimoniales, a cuya organización atienden los distintos regímenes convenidos entre cónyuges y, en su defecto, impuestos por la ley, proyectándose esa organización tanto en la relación interna como respecto de terceros. Y es en esa proyección externa acerca de la cual cabe distinguir «alla maniera» aristotélica las siguientes causas:

  • Eficiente: según la determinación del régimen económico sea convencional por voluntad de los cónyuges o, supletoriamente, por la ley.
  • Material: según nos movamos en el plano nacional o en el poliedro transfronterizo.
  • Formal: según cual sea el papel de la exigencia de documentación pública y el valor de la inscripción en los respectivos Registros Civiles.
  • Final: según que la oponibilidad respecto de terceros sea específica y concurrente al acto dispositivo sobre un concreto bien, en su caso cualificada por la intervención notarial en esa determinación del régimen, o genérica y consustancial al propio acto organizador de la economía matrimonial, exigiendo esta última normalmente su publicidad registral[1].

En este sentido, la aplicabilidad desde el 29 de enero de 2019 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales[2], unida a la entrada en vigor el 30 de abril de 2021 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, han hecho reverdecer una serie de preguntas en la práctica notarial y registral en relación a los regímenes económico-matrimoniales convencionales: ¿Es sólo para los matrimonios posteriores o también para los anteriores? ¿Pueden los extranjeros otorgar capitulaciones matrimoniales ante un notario español? ¿Tienen que hacerlo con arreglo a su ley nacional? ¿Han de inscribirse tales capitulaciones en el Registro Civil de su país? ¿Y en el Registro Civil español? ¿Se exige para ello la previa inscripción del matrimonio? ¿Condiciona la inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil la inscripción de una adquisición en el Registro de la Propiedad español?

 

2.- REGLAMENTO (UE) 2016/1103

2.1 Principios rectores

Recordemos los principios rectores del Reglamento (UE) 2016/1103:

  • Universalidad (20): la ley que se determine aplicable lo será, aunque no sea la de un Estado miembro.
  • Unidad (21): comprende todos los bienes, con independencia de donde estén situados.
  • Permanencia (22): no le afectan las vicisitudes posteriores del matrimonio, salvo pacto al respecto, si bien el art. 26-3 contempla, con ciertos requisitos, una excepción en favor de la ley de la última residencia habitual común.
  • Unidireccionalidad (32): no se admite el reenvío.
  • Subsidiariedad (33): los conflictos entre unidades territoriales de un mismo Estado se resuelven conforme a sus normas internas y, en su defecto, si el punto de conexión es la residencia habitual, la ley aplicable será la de la unidad territorial correspondiente a dicha residencia, mientras que si el punto de conexión es la nacionalidad, la ley aplicable será la de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión más estrecha[3].
  • Exterioridad (35): los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas no estarán obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos internos. Así ocurre con España, por lo que a los matrimonios internos (celebrados antes o después del 29 de enero de 2019), les será de aplicación el régimen anterior de los artículos 9-2 y 16-3 del Código Civil[4].

2.2 Régimen económico-matrimonial legal supletorio

Aunque nos vamos a centrar en los regímenes convencionales, tampoco está de más apuntar que, para la determinación de la ley reguladora del matrimonio y del régimen económico supletorio, puede verse Normas de conflicto matrimoniales: del art. 9-2 del Código civil al Reglamento europeo 2016/1103, www.notariosyregistradores.com, marzo 2019 (de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

Resumiendo, en defecto de un acuerdo de elección por la ley de la residencia habitual o de la nacionalidad de cualquiera de ellos a la celebración del acuerdo (art. 22), la determinación del régimen se hará por este orden (art. 26):

1º.- La ley de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio[5].

2º.- La ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio[6].

3º.- La ley con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio[7].

He de señalar simplemente que, a veces, detrás de un determinado régimen económico-matrimonial, que aparentemente no coincide con el legal supletorio, se esconde un cambio legislativo y no propiamente unas capitulaciones. Así sucede con los matrimonios italianos[8] contraídos antes de la reforma de 1975, que suelen aportar un certificado de su Registro Civil en el que pone «separazione»[9]. O con los matrimonios alemanes, del «Oeste» y sobre todo del «Este», según la Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017[10] y la Resolución DGSJFP de 10 de junio de 2020. También Suiza adoptó en 1988 como legal supletorio el régimen de participación, en sustitución de la comunidad universal[11]. Asimismo, la comunidad universal holandesa, tras las reformas de 2012 y 2018, ha ido aproximándose al régimen de gananciales[12]. Mientras que, en el nuevo Código Civil de Portugal, en vigor desde el 1 de junio de 1967, se pasó de la comunidad universal «a mitade» al actual régimen de «comunhao de adquiridos», análogo al de gananciales[13].

2.3 Régimen económico-matrimonial convencional

Decía tradicionalmente el artículo 9-3 del Código Civil que “… Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento…”.

Ello se ha visto desplazado, a partir del 29 de enero de 2019, para los «matrimonios transfronterizos»[14] por el Reglamento (UE) 2016/1103, acerca del cual cabe hacer las siguientes consideraciones prácticas:

  • Es también aplicable a los matrimonios celebrados antes del 29 de enero de 2019 para el caso de que quieran modificar su ley reguladora o su régimen económico ( 69).
  • Permite elegir como ley aplicable al régimen económico-matrimonial la de la residencia o nacionalidad de cualquiera de los miembros ( 22-1).
  • Cualquiera que sea la fecha de celebración del matrimonio, dicha posibilidad de modificar la ley reguladora, para también modificar el régimen económico, se predica a efectos del ordenamiento jurídico español incluso de aquellos matrimonios cuya actual ley reguladora establezca la inmutabilidad del régimen económico[15]. Otra cosa es la eficacia que a tales capitulaciones se le reconozca en otros Estados ajenos al Reglamento (UE) 2016/1103.
  • Es posible darle a la modificación del régimen económico-matrimonial eficacia retroactiva ( 22-2), sin que el cambio pueda afectar negativamente a los derechos de terceros (art. 22-3). Pero ello también se predicaba de la situación anterior y de los «matrimonios internos».
  • Para la validez formal del acuerdo de elección de la ley aplicable y de las capitulaciones matrimoniales, basta un escrito fechado y firmado por los cónyuges, salvo que la ley del Estado miembro en el que cualquiera de los cónyuges tenga su residencia habitual o dicha ley aplicable establezcan requisitos formales adicionales ( 23 y 25).
  • Como ocurre en materia sucesoria[16], cualquiera que sea la ley reguladora y el régimen económico elegidos, el notario español es competente para autorizar el correspondiente documento, pues las reglas de competencia afectan únicamente a los notarios cuando su actividad en el sector matrimonial suponga el ejercicio de funciones jurisdiccionales[17], pero no en su actividad documentadora o fedataria (Considerandos 30 y 31). Sin perjuicio, evidentemente, de que el notario español debe aplicar a las cuestiones económico-matrimoniales internacionales que se le planteen la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento (UE) 2016/1103.
  • Se establece una regla de igualdad en el valor probatorio ( 58) y fuerza ejecutiva (art. 59) en la circulación de documentos expedidos en un Estado miembro, a los cuales se les dispensa de legalización u otra formalidad análoga (art. 61).

 

3.- ¿INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL? SITUACIÓN DE PARTIDA

3.1 Capitulaciones internas

Tratándose de matrimonios inscritos en el Registro Civil español y pactos matrimoniales posteriores, la indicación previa de los mismos en el Registro Civil se suele exigir indiscriminadamente para la inscripción en el Registro de la Propiedad.

No obstante, los más viejos del lugar recuerdan que la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 20 de febrero de 1985, 16 de noviembre de 1994, 29 de abril de 2003 y 28 de abril de 2005) había entendido que el art. 266 del Reglamento del Registro Civil no se refería a los casos de inscripción de la compra en el régimen (normalmente de separación) previamente pactado, sino a los casos en que la propia escritura de capitulaciones (por ejemplo, por practicarse una liquidación de la sociedad conyugal) conlleva un cambio de titularidad en el Registro de la Propiedad[18].

Sin embargo, con el cambio de advocación, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública parece abandonar esta doctrina. Por ejemplo, en las Resoluciones de 13 de febrero de 2020 y 15 de septiembre de 2020.

Como decíamos, la causa final es la tensión[19] entre el régimen de oponibilidad derivado de una determinación específica, concurrente al acto dispositivo, cualificada notarialmente y reflejada en el registro dominical; con el pretendido régimen de inoponibilidad de lo no inscrito en un genérico registro del estado civil, que durante varias generaciones va a seguir ofreciendo una información parcial y desestructurada.

3.2 Capitulaciones transfronterizas

Pero al anterior abrigo administrativo con el que se pretende cubrir el expediente, le revientan las costuras cuando la causa material excede del plano nacional.

Por eso, la Resolución DGRN de 9 de enero de 2008 consideró que la indicación previa en el Registro Civil español de las capitulaciones matrimoniales, españolas o no, para la inscripción en el Registro de la Propiedad, no es exigible a matrimonios de extranjeros celebrados fuera de España porque tal inscripción sólo procede en el supuesto de que cualquiera de los contrayentes haya adquirido posteriormente la nacionalidad española y el matrimonio subsista.

Si bien matizó la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019 que se exigirá la inscripción en el Registro civil extranjero cuando así lo prevea la ley extranjera aplicable, en este caso un matrimonio de franceses, entendiendo que “… de acuerdo con el artículo 76 del Código Civil francés el acta o certificado de matrimonio debe contener la mención acerca de si los cónyuges han celebrado o no un contrato de matrimonio, indicando la fecha del contrato y el nombre y lugar de residencia del notario ante el que se ha otorgado, y en virtud de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 1394, si el certificado de matrimonio indica que no se ha celebrado ningún contrato matrimonial, se entenderá, frente a terceros, que los cónyuges están casados bajo el régimen económico-matrimonial supletorio de comunidad, a menos que, en los actos celebrados con estos terceros, declaren haber hecho un contrato matrimonial…”.

Y lo mismo dos Resoluciones DGSJFP de 30 de junio de 2021 para un matrimonio de belgas.

Destacar la idea de que en las resoluciones citadas (6 de noviembre de 2019 y 30 de junio de 2021), en que la Dirección General exigía la previa inscripción en el Registro Civil de su país (Francia y Bélgica), se trataba de matrimonios que habían pactado un régimen económico-matrimonial con arreglo a la ley reguladora de su nacionalidad, sin sujetarse a la ley española, y se supone que exigiendo la legislación de tales países la inscripción de las capitulaciones en su Registro Civil.

Parece entonces que si, además de pactarse un determinado régimen económico-matrimonial, se procedía a la total sustitución del régimen económico matrimonial primario por elección de una nueva ley reguladora (en el caso de que ello fuese posible, por corresponderse con la residencia de cualquiera de los cónyuges), ya no debía atenderse a la inscripción en el Registro Civil del país de su nacionalidad, sino a la inscripción en el país correspondiente a la ley reguladora del matrimonio[20]… lo cual nos plantea la duda de si para las capitulaciones transfronterizas de matrimonios de extranjeros celebrados fuera de España pero sujetas a una legislación española sigue vigente la doctrina de la Resolución DGRN de 9 de enero de 2008.

 

4.- LAS CAPITULACIONES EN EL REGLAMENTO EUROPEO

4.1 Validez

Veíamos que el art. 23 del Reglamento (UE) 1016/1103 exige únicamente para la validez formal del acuerdo de elección de la ley aplicable un escrito fechado y firmado por los cónyuges[21], salvo que la ley del Estado miembro en el que cualquiera de los cónyuges tenga su residencia habitual[22] o la ley reguladora del matrimonio establezca requisitos formales adicionales.

La misma regla establece el art. 25 para las capitulaciones matrimoniales, añadiendo la exigencia de sujetarse a la ley reguladora del matrimonio.

En España dispone el art. 1327 del Código Civil que “… Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública…”. También, por citar las legislaciones autonómicas que me son más cercanas, el art. 231-22 del Código Civil de Cataluña o el art. 173 de la Ley de Derecho Civil de Galicia.

Se plantea entonces cuál debe ser la actitud del notario español ante el que se pretenden hacer valer unas capitulaciones matrimoniales transfronterizas en documento privado y sin intervención notarial de ninguna clase, se entiende cuando la ley del Estado miembro en el que cualquiera de los cónyuges tenga su residencia habitual o la ley reguladora del matrimonio no exija alguna forma pública:

  • Evidentemente si comparecen ambos cónyuges basta con su protocolización y que se ratifiquen en las mismas.
  • Pero si sólo comparece uno de los cónyuges, siendo el acto adquisitivo parece que puede generalizarse la solución registral del artículo 92 del Reglamento Hipotecario[23] de diferir la acreditación del régimen al eventual acto dispositivo posterior. Recordemos que el precepto no habla de régimen legal sino de régimen sometido a legislación extranjera[24].

4.2 Oponibilidad

Distinta de la validez formal de las capitulaciones matrimoniales es su oponibilidad frente a terceros.

Así como el Reglamento (UE) 2016/1103 distingue en sus artículos 23 y 25, aunque con una regulación paralela, entre validez formal del acuerdo de elección de ley aplicable y validez formal de las capitulaciones matrimoniales, a tal oponibilidad o efectos frente a terceros dedica el artículo 28 referido sólo a la ley aplicable al régimen económico matrimonial.

Obviamente porque la misma transparencia de la ley aplicable requiere de tales presunciones, lo cual no ocurre con las capitulaciones, cuya propia materialidad excusa de cualquier otro requisito de oponibilidad que no sea su exhibición y, subsidiariamente, su divulgación. Los vinilos de advertencia se ponen en los paramentos de cristal, no en las paredes de ladrillo, porque nadie que no sea Kitty Pryde[25] va a atravesarlas, aunque sea inadvertidamente.

Según el art. 28-1 del Reglamento (UE) 2016/1103[26],“… la ley aplicable al régimen económico matrimonial entre los cónyuges no podrá ser invocada por uno de los cónyuges frente a un tercero en un litigio entre el tercero y cualquiera de los cónyuges o ambos, salvo que el tercero conociera o, actuando con la debida diligencia debiera haber tenido conocimiento de dicha ley…”.

Es decir, como las soluciones documentales y registrales nacionales, por otro lado desiguales, se revelan insuficientes para proporcionar un mínimo común múltiplo de un genérico conocimiento, el apartado 1 del artículo 28 opta por confiar la oponibilidad del régimen-económico matrimonial transfronterizo al máximo común denominador del conocimiento efectivo, estableciendo en el apartado 2 una serie de presunciones en favor de ese conocimiento y en el apartado 3 una regla de cierre en defecto de tales presunciones.

De manera que, sin perjuicio de su publicidad en el Registro Civil correspondiente en relación a otros actos o contratos, con o sin intervención notarial, la certificación por el notario de cual sea el nuevo régimen económico-matrimonial convencional debe bastar para el conocimiento del tercero que contrata con los cónyuges, así como de cualesquiera hipotéticos terceros a los que la publicidad por el Registro de la Propiedad de dicha certificación notarial deja suficiente advertidos en cuanto al inmueble en cuestión.

Como dice la profesora Ana QUIÑONES[27], poniendo como ejemplo un contrato de préstamo hipotecario, “…. La intervención de un notario garantizará el que se tomen las precauciones necesarias y que se verifique la ley competente y el régimen, procediéndose a la inscripción hipotecaria en el registro donde está esté situado el inmueble donde podrán constar los datos oportunos…”. Y concluye con la siguiente máxima: conocimiento y publicidad son intercambiables.

Y no cabe objetar que el art. 1-2-h del Reglamento (UE) 2016/1103 excluye de su ámbito de aplicación “… cualquier inscripción en un registro de derechos sobre bienes muebles o inmuebles, incluidos los requisitos legales para llevarla a cabo, y los efectos de la inscripción o de la omisión de la inscripción de tales derechos en un registro…”, pues ello viene referido a los requisitos intrínsecos para la publicidad dominicoregistral del derecho real de que se trate y, por tanto, extrínsecos al régimen económico-matrimonial. Así resulta también del Considerando 27.

4.3 Uniones convivenciales estables

Este papel del notario en el conocimiento de la ley económico-matrimonial aplicable y su oponibilidad frente a terceros, con independencia de su publicidad registral general, se hace todavía más evidente si pensamos que también en materia económico-convivencial el Reglamento (UE) 2016/1104 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas contiene «mutatis mutandis» un idéntico artículo 28.

Y en España tales uniones de hecho están excluidas normativamente del Registro Civil y se les niega administrativamente, en cuanto tales, el acceso al Registro de la Propiedad[28]. Me remito a Efectos de las uniones convivenciales de hecho: conflictos transfronterizos e internos, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2021 [de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

 

5.- LA NUEVA LEY DEL REGISTRO CIVIL

El 30 de abril de 2021 entró en vigor, por fin, la Ley 20/2011 del Registro Civil, que en esta temática económico-matrimonial introduce las siguientes novedades:

  • El matrimonio deja de ser una de las cuatro secciones físicas de base territorial en que se organizaba el Registro Civil, integrándose [paulatinamente] todas ellas en un único registro electrónico llevado por hojas individuales.
  • Este registro individual se abrirá con la inscripción de nacimiento o con el primer asiento que se practique, asignándosele un código personal.
  • En el Registro Civil constarán los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos a extranjeros, acaecidos en territorio español, incluido el régimen económico matrimonial legal o pactado.

5.1 Capitulaciones internas

El art. 60 de la Ley 20/2011 del Registro Civil sigue diciendo “… 3. En las inscripciones que en cualquier otro Registro produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico matrimonial, se expresarán los datos de su inscripción en el Registro Civil.

4. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1333 del Código Civil, en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones…”.

Y la Resolución DGSJFP de 3 de enero de 2022 tampoco varía su discurso “… que conduce al rechazo de la inscripción en el Registro de la Propiedad sin la previa indicación del régimen económico matrimonial (o de los hechos que afecten el mismo) en el Registro Civil, pues ello podría desembocar en la indeseable consecuencia de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad derivada de la falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad nacida de la inscripción en el Registro de la Propiedad (artículo 32 de la Ley Hipotecaria), al publicar cada Registro una realidad distinta…”.

En las cuestiones internas la Administración española puede decir o hacer decir al precepto lo que quiera[29], pero da un poco igual porque no es aquí donde se producen normalmente los verdaderos problemas.

5.1.1 El mantra de la colisión de oponibilidades

Aunque no me resisto a poner de relieve que limitarse la Dirección General a copiar y pegar su alerta sobre las indeseables consecuencias de esa especie de colisión cósmica entre oponibilidades registrales, es repetir un apocalíptico mantra que opera en el vacío formal, pues la oponibilidad o inoponibilidad es siempre frente a alguien.

Cuando el art. 19 y sus concordantes de la Ley del Registro Civil proclaman el principio de la inoponibilidad frente a terceros de lo no inscrito en el Registro Civil, antes que nada, tiene que haber un tercero a quien pueda perjudicar la falta de la previa inscripción en el Registro Civil o su mera acreditación:

  • Evidentemente no es tercero, sino primero, el transmitente.
  • Cuando se habla de terceros a quienes no son oponibles las capitulaciones matrimoniales sin su previa publicidad en el Registro Civil, la ley piensa en todos aquellos que pueden relacionarse en el tráfico con uno o ambos miembros del matrimonio, pero ignorando cual sea su organización, lo que no ocurre cuando son conocedores del régimen que les afecta.
  • Por último, podría considerarse terceros a quienes a su vez entrasen en relación con quien adquirió de uno o ambos miembros del matrimonio, y a éstos la inacción registral les perjudica, por lo que difícilmente van a alegar tal inoponibilidad.

En definitiva, la intervención notarial concurrente al acto dispositivo, determinando el total régimen que afecta al matrimonio, podríamos decir que convierte al tercero, desde el punto de vista del Registro Civil, en segundo, y desde la perspectiva del Registro de la Propiedad, en primer interesado en la inscripción[30].

5.1.2 Operatividad de la novedosa inscripción del régimen legal

Más interesantes pueden ser los futuros pronunciamientos del Centro Directivo acerca de la trascendencia operativa de la nueva inscripción del régimen económico matrimonial legal y su acreditación.

Supongo que será como lo de las mascarillas y el COVID-19, al principio no eran necesarias porque carecíamos de los medios técnicos, después fueron obligatorias en todo caso, y al final sólo para ciertos espacios interiores.

5.2 Capitulaciones transfronterizas

Lo que ya no resultaría admisible es ignorar, para las capitulaciones transfronterizas, el art. 28 del Reglamento (UE) 2016/1103… aunque existe cierta tendencia administrativa a recortar los libros europeos cuando no caben en las estanterías españolas.

5.2.1 Determinación notarial concurrente

En las citadas Resoluciones de 6 de noviembre de 2019 y 30 de junio de 2021 ni se menciona el art. 28 del Reglamento (UE) 2016/1103. Quiero pensar que es porque se trataba de capitulaciones transfronterizas anteriores a la aplicabilidad del Reglamento europeo desde el 29 de enero de 2019, aunque la cuestión se suscitase después.

Pero como venimos demostrando, el conocimiento específico, máxime si es informado, vale igual o más que una genérica publicidad, normalmente consistente en una simple reseña de los «metadatos» del documento notarial o de la resolución judicial.

En conclusión, tratándose de capitulaciones transfronterizas, sujetas a una ley extranjera o a una ley española, su oponibilidad para una determinada adquisición puede resultar de la propia intervención notarial y, en su caso, su reflejo en el Registro de la Propiedad, sin necesidad de previa inscripción en un Registro Civil español o extranjero.

A través de mi compañero Javier OÑATE, con quien comparto muchas de las anteriores reflexiones, se me informa por un notario francés que ello es lo que sucede en Francia, por lo que la reseñada Resolución de 6 de noviembre de 2019 incumpliría lo que con frecuencia exige la Dirección General del ramo a sus dirigidos, que la acreditación del Derecho extranjero no se limite al texto de la ley, sino también a su interpretación y jurisprudencia.

5.2.2 Valoración del Registro Civil

Ello no debe entenderse como minusvaloración del Registro Civil español. Aunque no sea obligatoria la inscripción de las capitulaciones transfronterizas, se impondrá cuando sea fácil, porque tiene otras utilidades. Pero esa facilidad pasa por la implementación de la conexión y acceso telemáticos notariales y, sobre todo, por no presuponer la inscripción del matrimonio.

Lo de la necesidad de la previa inscripción del matrimonio para la indicación de las capitulaciones era consecuencia de la anterior organización registral en Secciones de base territorial, una de las cuales era precisamente «Matrimonios»; pero con la nueva organización en un registro personal no habría inconveniente, salvo los inerciales, en que pudieran inscribirse directamente en el Registro Civil español tales capitulaciones, abriendo dicha hoja individual.

 

6.- RESPUESTAS

Para los amantes de empezar a leer el diario por la crónica social o deportiva, y los artículos jurídicos por las conclusiones, ahí van algunas respuestas rápidas a las preguntas iniciales, que tratan de sistematizar el panorama normativo y su interpretación administrativa anteriormente expuestos. ¿Va a ser ésta la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública?… eso sí que es comenzar el periódico por el horóscopo.

 

DETERMINACIÓN NOTARIAL DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL CONCURRENTE AL ACTO DISPOSITIVO

Régimen económico-matrimonial

Ley reguladora del matrimonio

Registro Civil para inscribir en RP

Observaciones

Legal

anterior 29/12/1978

Nacionalidad o vecindad civil del marido

El régimen legal no se hacía constar en el RC

Art. 9-3 con relación al art 9-2 CC, en su redacción de 1974, pues con anterioridad no había cuestión al seguir la mujer la condición del marido

Legal

anterior 01/11/1990

STC 14 de febrero de 2002 declaró inconstitucional el régimen anterior, pero sin pronunciarse sobre su integración

El régimen legal no se hacía constar en el RC

Puede integrarse retroactivamente por los criterios subsidiarios de la Ley 11/1990, salvo que de común acuerdo mantengan la aplicación de la ley personal del marido (Res DGRN 09/07/2014)

Legal interno

anterior 30/04/2021

Arts. 9-2 y 16-3 CC priman vecindad civil sobre residencia comunes, sin elección;

y, como cierre, en defecto de celebración en España, ley estatal

El régimen legal no se hacía constar en el RC

También para matrimonios posteriores al 29/01/2019, pues el Reg. 2016/1103 no se extiende a conflictos internos

Legal interno posterior 30/04/2021

Arts. 9-2 y 16-3 CC

El régimen legal se inscribirá en el RC junto al matrimonio (art. 60)

Se plantea si para tales matrimonios el régimen legal habrá de acreditarse en todo caso por certificación del RC

Legal transfronterizo anterior 29/01/2019

Art. 9-2 CC prima nacionalidad sobre residencia comunes, sin posible elección;

y como cierre, lugar de celebración

El régimen legal no se hacía constar en el RC, aunque el matrimonio se inscribiera en el mismo

Tampoco se exige su eventual constancia en el RC extranjero, salvo en los supuestos de opción ante un cambio legal (ej. Italia) u opción necesaria (ej. México)

Legal transfronterizo posterior 29/01/2019

Reg 2016/1103 prima residencia sobre nacionalidad comunes, con posible elección;

y como cierre, conexión más estrecha

Sólo en el caso de matrimonios posteriores al 30/04/2021 y que deban inscribirse en el RC español (nacional español o celebrado en España), se inscribirá también dicho régimen

Régimen de oponibilidad art. 28 Reg 2016/1103

Convencional interno

Española

Sólo para los actos configuradores (desde Res DGRN 20/02/1985 a Res DGRN 28/04/2005)

La regla de inoponibilidad frente a terceros de lo no inscrito (arts. 19 y 60 LRC), exige un tercero que pueda ser perjudicado, lo que no ocurre con la determinación notarial concurrente al acto

También para los actos dispositivos (Res DGSJFP 13/02/2020 y 15/09/2020)

Convencional transfronterizo anterior 29/01/2019

Española

No, para extranjeros casados en el extranjero; salvo que uno adquiera la nacionalidad española

Res DGRN 09/01/2008

Extranjera

RC ley reguladora

Res 06/11/2019 y 30/06/2021

Convencional transfronterizo posterior 29/01/2019

Española o extranjera

Entiendo que no y en todo caso, tras la nueva organización, no sería necesaria la previa inscripción  del matrimonio

Régimen de validez  arts. 23 y 25 Reg 2016/1103

Régimen de oponibilidad art. 28 Reg 2016/1103

NOTAS:

[1] Con otra terminología, en este punto traslado y desarrollo ideas de Ignacio PAZ-ARES, en comentarios mantenidos con Javier OÑATE.

[2] Son dieciocho los Estados que finalmente han aprobado el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovenia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Portugal, República Checa y Suecia.

Está abierto a todos aquellos otros Estados de la UE que quieran adherirse, si bien deberán hacerlo también al Reglamento (UE) 2016/1104 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas.

[3] Plantea entonces Inmaculada ESPIÑERA el supuesto de cónyuges de nacionalidad china cuya primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio es Cataluña. Considera que el régimen es el de separación de bienes del Derecho catalán. Por el contrario, da a entender que si ese mismo matrimonio (transfronterizo por tener bienes en el extranjero) fuese entre nacionales españoles con la misma vecindad civil (por ejemplo, gallega), sería de aplicación el régimen de gananciales del Derecho gallego, a pesar de tal residencia catalana.

[4] Caso de que todas las circunstancias anteriores remitan a la misma legislación extranjera y ésta maneje distintas normas de conflicto para los matrimonios internos y para los transfronterizos, el matrimonio será transfronterizo desde el punto de vista del operador jurídico, pero habrá de aplicar la norma de conflicto interna del Estado en cuestión si, como prevé el Reglamento, éste se hubiera acogido a tal exclusión. De este modo, para un notario francés que se enfrentase a un matrimonio entre catalanes, residentes en Galicia y con todos sus bienes en territorio español al tiempo de la celebración, su régimen económico-matrimonial legal supletorio sería el de separación de bienes… lo mismo que para el notario español.

[5] Por “primera residencia tras la celebración” debe seguir entendiéndose, como más claramente expresa el Código civil español, la “residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio”, pues no puede esta cuestión quedar a la espera de que los cónyuges tengan o no una residencia común tras la celebración de su matrimonio (y el Considerando 49 emplea la palabra «inmediatamente»).

[6] Si tienen más de una nacionalidad común, no rige este criterio (art. 26-2).

[7] El Considerando 49 remacha que “… debe quedar claro que estas conexiones deben ser las existentes en el momento de la celebración del matrimonio…”.

[8] Aunque no hace falta «descubrir el mediterráneo», pues sin necesidad de cruzarlo hemos vivido también una historia «de traca», que resume Jorge LÓPEZ NAVARRO en Notas de urgencia sobre la evolución del régimen económico matrimonial valenciano, www.notariosyregistradores.com, junio 2016.

[9] Y respecto de los cuales habrá que incluir una explicación parecida a ésta: DON*** contrajo matrimonio con Doña ***, ambos de nacionalidad italiana, el día ***, siéndole de aplicación el entonces vigente régimen legal italiano supletorio de separación de bienes. A la entrada en vigor el 20 de septiembre de 1975 de la Ley italiana 151/1975 (que establecía, incluso para los matrimonios celebrados con anterioridad, como régimen legal supletorio el de gananciales, aunque permitía antes del 15 de enero de 1978 a cualquiera de los cónyuges optar por el mantenimiento del anterior régimen de separación), DON *** optó por el mantenimiento de dicho régimen de separación de bienes. Se me entrega e incorporo por testimonio certificación del Registro Civil italiano, que traduzco en el sentido expresado, no siendo necesaria su apostilla por tratarse de un certificado de un país firmante del Convenio de Atenas de 1977, cuyo contenido es el «stato civile» o «estado civil» propiamente dicho (Resolución DGRN de 8 de marzo de 2011), y por aplicación, desde el 16 de febrero de 2019, del Reglamento (UE) 2016/1191, si bien para la Resolución DGSJFP de 6 de marzo de 2020 sólo a los documentos expedidos con posterioridad, no a los expedidos antes y presentados con posterioridad.

[10] Conforme se explica en el comentario que en www.notariosyregistradores.com se hace a la Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017, el régimen económico-matrimonial legal supletorio alemán desde el 1 de julio de 1958 es el de comunidad de participación en el «valor de las adquisiciones» (Zugewinngemeinschaft), regulado en los parágrafos 1363 y siguientes del BGB.

Este régimen legal de participación sustituye al anterior de separación de bienes, que estuvo en vigor desde 1 abril 1953. Y es también aplicable a los cónyuges que estuvieron sometidos al régimen de «comunidad de adquisiciones» (en vigor desde el 1 de abril de 1966, sustituyendo al de separación de bienes) de la República Democrática Alemana (que se correspondería con los landers de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thüringen, así como Berlín), salvo que hubieran decidido conservar su antiguo régimen legal, a través de una especial declaración (hecha en el plazo de 2 años, a partir de 3 octubre de 1990).

[11] Conforme explica Jorge LÓPEZ NAVARRO (El Código civil suizo; régimen económico matrimonial y sucesiones, www.notariosyregistradores.com, septiembre 2016), en la reforma de 1988 del Código civil suizo, se permitió a aquellos matrimonios contraídos con anterioridad una declaración formal de mantenimiento del anterior régimen de comunidad universal y, en su defecto, pasaban al nuevo régimen de participación.

[12] Países Bajos (Libro I del Código Civil, reformado en 2012 y 2018):

– Matrimonios anteriores a 2012: comunidad universal, que incluye los bienes adquiridos antes del matrimonio y también los adquiridos por herencia o donación (salvo que el testador o donante lo hubiese exceptuado). No obstante, la disposición de los bienes adquiridos antes del matrimonio corresponde al adquirente, lo mismo que la de aquellos bienes de que sea titular registral, salvo que la codisposición venga exigida por el régimen primario (vivienda familiar, donaciones y fianzas ajenas a la actividad empresarial).

– Matrimonios celebrados entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2017: la reforma mantiene en líneas generales el anterior régimen de comunidad universal, aunque con mayores excepciones. Por ejemplo, los frutos o beneficios de los bienes privativos son privativos. Respecto a la disposición de los bienes adquiridos por herencia o donación corresponde exclusivamente al adquirente, lo mismo que la de aquellos bienes de que sea titular registral, salvo que la codisposición venga exigida por el régimen primario (vivienda familiar, donaciones y fianzas ajenas a la actividad empresarial). Mientras que la referencia a la administración de los bienes comunes por solo uno de los esposos debe entenderse referida a los actos urgentes o de mantenimiento conforme a las reglas generales de la copropiedad.

– Matrimonios celebrados a partir del 1 de enero de 2018: se excluyen de la comunidad los bienes adquiridos antes del matrimonio y los adquiridos por herencia o donación, con lo que se aproxima al régimen de gananciales.

[13] Salvo que uno de los contrayentes fuese mayor de 60 años, en cuyo caso el régimen es el de separación de bienes (art. 1720 del Código Civil de Portugal). Incluso en el normal régimen legal supletorio de «comunhao de adquiridos», análogo al de gananciales, se exige el asentimiento del consorte respecto de la enajenación, gravamen o arrendamiento de bienes inmuebles o establecimientos comerciales «propios» o privativos (art. 1682-A del Código Civil de Portugal).

[14] ¿Cuándo demonios un matrimonio es transfronterizo? A los efectos del operador español que se enfrenta a una relación jurídica sobre la que incide la ley reguladora del matrimonio, el matrimonio es transfronterizo cuando concurre alguna de las siguientes circunstancias al tiempo de su celebración: ser (cuando cualquiera de los contrayentes es de nacionalidad extranjera), estar (cuando cualquiera de los contrayentes está residenciado en el extranjero) o tener (cuando cualquiera de los contrayentes tiene bienes en el extranjero).

Lo cual nos suscita los siguientes comentarios:

  • Si el matrimonio fue transfronterizo a su celebración, sigue siéndolo después, aunque haya desaparecido la circunstancia que le hizo merecer tal calificación. El caso extremo sería el del matrimonio de españoles, incluso de la misma vecindad civil, residentes en el extranjero al tiempo de su celebración, pero que con el tiempo retornan a España. El matrimonio sigue siendo transfronterizo… aunque resulte difícil detectarlo.
  • El criterio de la tenencia se revela todavía más difícil de interpretar que para las sucesiones (que es una «foto finish»). Así, Pedro CARRIÓN GARCÍA DE PARADA (en su conferencia en el Colegio Notarial de Asturias el 14 de diciembre de 2018) decía que una olvidada cuenta con un saldo pequeño de los tiempos del erasmus no puede convertir el matrimonio en transfronterizo, pero sí una segunda residencia, y apuntaba que un posible criterio podía ser el de la vocación de permanencia del activo (el Considerando 14 habla de «repercusiones transfronterizas»).

[15] Por ejemplo, entre los países que proclaman tal inmutabilidad del régimen económico matrimonial, Rumanía hasta que transcurra un año desde la celebración.

Respecto a China Popular (con excepción de Hong Kong y Macao) es posible encontrar las dos opiniones con relación a la Ley del Matrimonio de 1980, reformada en 2001. Para Vicente SIMÓ SANTONJA (Compendio de regímenes matrimoniales, Tirant lo Blanch, 2005) y Mariano MELENDO MARTÍNEZ (www.notariosyregistradores.com, marzo de 2010) ninguna disposición lo prohíbe. La familia OLIVA (Los regímenes económico-matrimoniales del mundo, CORPME, 2017) parece inclinarse por la prohibición cuando afirman adversativamente que no se admite de manera expresa la posibilidad de variar el régimen durante el matrimonio. Por mi parte nada he visto que se diga en el nuevo Código Civil chino de 2020 , en vigor desde el 1 de enero de 2021.

[16] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria, www.notariosyregistradores.com, abril 2021.

[17] Como sucede con el divorcio. Parece que también con el acta notarial para hacer constar en el Registro Civil el régimen económico-matrimonial legal supletorio cuando éste no constare con anterioridad de los arts. 53 LN y 60-2 LRC, aunque internamente no esté sujeta a competencia territorial.

[18] Muy clarito nos lo explica Rafael RIVAS ANDRÉS en Inscripción en el Registro Civil de capitulaciones de separación de bienes autorizadas por notario español (La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, nº 49-50, enero-febrero 2008).

[19] No ajena a intereses corporativo-económicos, pues no olvidemos que la nueva Ley del Registro Civil responde a un momento en que se intenta atribuir su llevanza a los registradores de la propiedad y mercantiles, lo que motivó una reacción, incluso interna, que explica también que su entrada en vigor se retrasase una década, abandonándose tal privatización.

[20] Es el mismo criterio que en materia sucesoria siguen la Resolución DGRN de 10 de abril de 2017 (para antes del Reglamento europeo de Sucesiones) y la Resolución DGRN de 24 de julio de 2019 (para después del Reglamento europeo de Sucesiones) en relación al certificado de últimas voluntades, en que se exige, además del español, el correspondiente a la ley reguladora de la sucesión, con independencia de la nacionalidad o residencia del causante.

[21] Se considerará como escrito toda comunicación efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.

[22] En el caso de que los cónyuges tengan su residencia habitual en distintos Estados miembros, el acuerdo será formalmente válido si cumple los requisitos de una de las dos leyes.

[23] Artículo 92 del Reglamento Hipotecario: Cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare.

[24] No obstante, la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2019 niega que el diferimiento al momento dispositivo en la acreditación del régimen económico-matrimonial sujeto a una legislación extranjera del artículo 92 del Reglamento Hipotecario, sea de aplicación a los convencionales.

[25] Ya sé que Kitty Pryde es un personaje de los X-Men, una mutante con la capacidad de atravesar la materia sólida mediante la alteración de la vibración de sus átomos… y que la cita no es de tan relumbrón como si de una jurista de alguna afamada escuela se tratase, pero es tan difícil demostrar lo obvio, que opuestas las capitulaciones a la contraparte contractual difícilmente va a atravesarlas… salvo en el universo Marvel.

[26] Y el Considerando 52 del Reglamento (UE) 2016/1103.

[27] QUIÑONES ESCÁMEZ, Ana. La protección de los terceros en los nuevos Reglamentos (UE) de DIPr, sobre el régimen de bienes del matrimonio y de la unión registrada. Los Reglamentos UE 2016/1103 y 2016/1104 de regímenes económico-matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Colegio Notarial de Cataluña, 2020.

[28] Muy ilustrativo es el comentario de Javier OÑATE (Cuatro bodas, un funeral y más, Egiunea, revista del Colegio Notarial del País Vasco, enero-abril 2022) a la doctrina de la Dirección General sobre inscripción de los pactos de las parejas de hecho.

[29] Como apunta Javier OÑATE en un recurso administrativo, pendiente de resolución desde hace varios meses, “… Conviene detenerse en el punto 3. Nótese que no se refiere a las inscripciones que en otros registros deban causar los negocios jurídicos otorgados por personas casadas, sino a las que produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al REM. Ningún negocio jurídico inscribible en el Registro de la Propiedad, con excepción de las capitulaciones que documenten, además de la modificación del REM, adjudicaciones de bienes entre los cónyuges o que limiten o condicionen su transmisibilidad, es subsumible en el precepto…”.

[30] Y ya no digamos tratándose de personas con discapacidad. Que el Registro de la Propiedad pretenda condicionar el ejercicio de la capacidad a que se le acredite la previa inscripción en el Registro Civil de las medidas judiciales firmes de apoyo a la persona con discapacidad, con independencia de cualesquiera otras razones técnicas, atenta contra sus derechos de la personalidad, porque es tanto como decir que entre la adopción de estas medidas (por la autoridad judicial, pero podrían ser voluntarias ante notario) y su inscripción en el Registro Civil, la persona con discapacidad no puede ejercitar esa plena capacidad jurídica que nuestro ordenamiento le reconoce, igual a la de cualquier otra persona (Ley 8/2021, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, en adaptación a la Convención de Nueva York de 2006, en vigor en España desde el 3 de mayo de 2008).

A este cambio de paradigma ha de amoldarse también la Administración, aunque sea por la simple revisión de antiguos pronunciamientos, hijos de su tiempo y afanes, en particular, las Resoluciones DGRN de 28 de octubre de 2014 y 3 de julio de 2019. En este sentido, resulta mucho más actual una anterior Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2002 que consideró cumplido el requisito, recogido entonces en el art. 2 de la Ley del Registro Civil de 1957, de haberse instado la inscripción por el propio exhorto judicial. ¿O es que alguien duda de que el Juez y el Letrado de la Administración de Justicia vayan a cumplir con sus obligaciones legales? La cuestión también está pendiente del correspondiente recurso, en este caso interpuesto por mí y en vía judicial.

 

Vicente Martorell, notario

8 de mayo de 2022

 

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DE VICENTE MARTORELL

APLICACIÓN CARONTE

RESUMEN DEL REGLAMENTO DE UNIONES REGISTRADAS

RESUMEN DEL REGLAMENTO SOBRE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES

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SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

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PORTADA DE LA WEB

Catedral de Oviedo. Por Fernando en Wikipedia.

Cómo sobrevivir al «Ius Transmissionis»

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CÓMO SOBREVIVIR AL «IUS TRANSMISSIONIS» 

Vicente Martorell. Notario de Oviedo.

Esquema: 

  1. INTRODUCCIÓN
  2. FASES
    1. Dos sucesiones civiles y dos fiscales (hasta 2013)
    2. Una sucesión civil y dos fiscales (desde 2013 a 2016)
    3. Una sucesión civil y una fiscal (desde 2016 a 2017)
    4. Una sucesión «y media» civil y una fiscal (desde 2018 y de momento)
    5. SAP Valencia 22/03/2021 (¿el principio del fin?)
  3. PRÁCTICA NOTARIAL
    1. Fiscal
    2. Civil
    3. Registral
  4. CUESTIONES TRANSFRONTERIZAS
    1. Cataluña
    2. Alemania
    3. Francia
    4. Reino Unido
    5. Derecho islámico
  5. MODELOS
    1. Supuesto usual: transmisión doble
      1. Escritura con ratificación de la aceptación tácita
      2. Acta de notoriedad acreditando la aceptación tácita
    2. Supuesto excepcional: transmisión única
      1. Escritura inconsentida por legitimarios
      2. Escritura consentida por legitimarios
    3. Cláusula testamentaria «anti ius transmissionis»

Notas

Enlaces

 

1.- INTRODUCCIÓN

Dos son las tesis, con todas las matizaciones que se quieran, acerca del artículo 1006 del Código Civil, según el cual, “… Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía…”.

– Si el transmisario sucede al primer causante («adquisición directa», defendida por ALBALADEJO).

– Si el transmisario sucede al transmitente y éste al primer causante («doble transmisión», defendida por LACRUZ).

La controversia es tan conocida que ya cansa[1]. Un comentario crítico actual de la situación jurisprudencial y un resumen muy claro de las consecuencias de seguirse una u otra tesis nos los ofrecen el Notario de Foz Francisco MARIÑO PARDO[2] en “De nuevo sobre el derecho de transmisión” y el Notario de Madrid Carlos PÉREZ RAMOS[3] en “¿Qué le pasa a la DGRN con el derecho de transmisión?”.

Hay incluso en la profesión una versión apócrifa del precepto, que viene a decir que por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia… pasará al notario el marrón.

Particularmente ninguna de ambas tesis en su estado puro llega a convencerme del todo. Yo también tengo la mía[4]: dos transmisiones (el transmitente es heredero y a los suyos «pasa» la herencia), pero doble capacidad (aun no siendo herederos del primer causante, los transmisarios son sucesores sin solución de continuidad en su patrimonio y en consideración a su sucesión); innecesidad de intervención de los legitimarios del transmitente en la adjudicación o partición que los transmisarios hagan de lo recibido del primer causante (no hay una nueva delación hereditaria sino transmisión del «mismo derecho», la herencia en cuanto derecho en situación de pendencia sujeta a las mismas limitaciones que si el transmitente hubiese aceptado y podido disponer de la misma), pero cómputo de lo recibido del primer causante para la valoración del derecho de los legitimarios del transmitente, en una suerte de «pars valoris» (en razón de que la herencia transmitida tiene un contenido patrimonial al que son acreedores). Todos contentos.

Pero mi aspiración es sólo sobrevivir, sabiendo a qué atenerme en mi desempeño profesional. Desde este punto de vista lo que aquí interesa es saber quién tiene qué firmar y precisar el estado de la cuestión en la práctica fiscal; teniendo en cuenta que las soluciones no han de ser necesariamente las mismas cuando son otros los Derechos aplicables… en realidad ni las soluciones ni los problemas.

 

2.- FASES

2.1. Dos sucesiones civiles y dos fiscales (hasta 2013)

La Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía opta por la tesis de la «doble transmisión», de manera que «… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar una liquidación por el impuesto de sucesiones para cada uno de ellos, por una parte el impuesto por la primera sucesión, con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, el impuesto de la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa por la herencia…«.

Concorde con la Resolución del TEAC de 1 de febrero de 2006, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de octubre de 2011 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2011 (citada expresamente por la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía)[5].

2.2. Una sucesión civil y dos fiscales (desde 2013 a 2016)

Claro que toda esta construcción queda en fuera de juego al inclinarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 (reiterada por la STS 20 de enero de 2014) por la teoría de que el transmisario sucede al primer causante, lo que conlleva importantes consecuencias[6] fiscales, legitimarias, sustitutorias, etc. Dicho pronunciamiento es asumido también por las Resoluciones DGRN de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, que expresamente niegan que en la aceptación y adjudicación de la herencia del primer causante sea preciso el concurso del cónyuge legitimario del transmitente, bastando con la intervención de los transmisarios.

Por su parte, la Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía, con profusión de citas anteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, concluye que el Derecho Tributario es especial y que, independientemente de lo que se entiende que suceda en el mundo real (civil), “… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones respecto a cada uno de ellos, por una parte, el de la primera sucesión con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, se liquidaría la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa del primer causante…”.

2.3. Una sucesión civil y una fiscal (desde 2016 a 2017)

Sin embargo, la propia Resolución DGT de 13 de mayo de 2016 (V2063-16) admite que si el segundo causante no aceptó, expresa o tácitamente[7], la herencia del primer causante, también a efectos fiscales se considera que hay una sola transmisión entre el primer causante y el transmisarios: “… En lo que se refiere al Derecho común… si ha habido aceptación… expresa o tácita… con independencia de que se haya efectuado una adjudicación de bienes a los herederos o se haya adquirido en proindiviso, se entenderá que hay dos transmisiones… sin perjuicio de que finalmente se considere que la herencia no ha sido aceptada… en cuyo caso, serían de aplicación las normas civiles sobre muerte de un heredero sin aceptación ni repudiación de la herencia, y en concreto, el artículo 1.006 del Código Civil… por lo que se entenderá que hay una única transmisión…”.

Más claramente, la Resolución DGT de 2 de marzo de 2017 (V0537-17) llega a las siguientes conclusiones: “… Primera: En el caso de que alguno de los llamados a suceder fallezca antes de aceptar o repudiar la herencia, el fallecido todavía no era heredero del causante (tal condición se adquiere con la aceptación de la herencia), pero como tampoco la había repudiado permanecía vigente el derecho del fallecido a aceptar la herencia (“ius delationis”), derecho que es transmisible a sus herederos (“ius transmissionis”). Segunda: Por la adquisición hereditaria del “ius delationis”, el nuevo heredero adquiere el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, de forma que si la acepta se convertirá en heredero directo de dicho primer causante y deberá liquidar el impuesto de sucesiones por esa herencia, de forma separada de la herencia del segundo causante, por la que también deberá liquidar el impuesto de sucesiones, pues solo aceptando la segunda se le transmitirá el derecho a aceptar o repudiar la primera…”.

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía se pliega a esta última doctrina de la Dirección General de Tributos. También la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 12 de septiembre de 2018.

E igualmente la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 10 de diciembre de 2018, que expresamente cita la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 5 de junio de 2018, y ésta la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013

Una sucesión «y media» civil y una fiscal (desde 2018 y de momento)

Sin embargo, la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 declara respetar la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 en el sentido de que es a los herederos del transmitente, en su condición de transmisarios, a quienes compete aceptar o no la herencia del primer causante, de quienes pasan a ser herederos… pero exige para la adjudicación de su contenido económico el concurso de los legitimarios del transmitente, titulares de una «pars bonorum» por tratarse de una sucesión sujeta al Derecho común, al entender que participan en ese contenido económico[8].

Y lo mismo las Resoluciones DGRN de 25 de abril de 2018, 5 de julio de 2018, 28 de septiembre de 2018, 5 de abril de 2019 y 11 de abril de 2019[9] en relación al cónyuge viudo del transmitente, titular de una cuota en usufructo[10]. También, en su nueva advocación, la Resolución DGSGFP de 3 de febrero de 2021.

Mientras que para otra Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018[11] “… en este caso, no se trata de analizar la doctrina del derecho de transmisión para dilucidar si es necesaria o no la intervención del cónyuge viudo de la transmitente, que por otra parte es otorgante en ambas escrituras, cuestión sobre la que este Centro Directivo ya ha resuelto en numerosas ocasiones, sino de considerar si están o no aceptadas las herencias de los primeros causantes, para determinar si existen dos títulos traslativos del dominio a los efectos de la inmatriculación de las fincas…”; y concluye que hubo aceptación del segundo causante y, por tanto, dos transmisiones por las circunstancias, ninguna determinante por si sola de la aceptación, de mediar más de 25 años entre el fallecimiento del primer causante y el del segundo, por haber liquidado impuestos el segundo causante y por la inscripción catastral a nombre de éste.

La Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018 confirma aquel respeto y esta tesis, pero matiza que en el caso de que el transmisario repudie la herencia del primer causante, acreciendo ésta a los coherederos, pueden tales coherederos proceder a la adjudicación sin el concurso del legitimario del transmisario titular de una «pars bonorum»; sin perjuicio de que dicho legitimario pueda ejercitar frente al transmisario repudiante la acción del artículo 1001 del Código Civil, cuando el llamado repudia una herencia en perjuicio de sus propios acreedores.

Falta por ver si esta interpretación le parece tan «respetuosa» al Tribunal Supremo y, en consecuencia, las distintas Administraciones tributarias vuelven a gravar dos herencias; porque ahora mismo, si hacemos caso de sus respectivas Resoluciones, para el Ministerio de Hacienda, el transmisario tributa por un valor que, según el Ministerio de Justicia, no ha de recibir y, a la inversa, el legitimario no tributa por un valor que sí puede recibir[12].

De momento la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en Sentencias de 5 junio de 2018 y 29 de marzo de 2019, muestra su «respeto» a la Sala de lo Civil, en la citada Sentencia TS de 11 de septiembre de 2013, y concluye que sólo hay una adquisición «mortis causa», lo que se traduce fiscalmente en que sólo hay un hecho imponible[13].

2.5. SAP Valencia 22/03/2021 (¿el principio del fin?)

Por su parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 también muestra su «respeto» a la Sentencia TS de 11 de septiembre de 2013, al revocar la Resolución DGRN de 11 abril de 2019 exigiendo el consentimiento del cónyuge viudo del transmitente, por entender que, aunque dice seguir la doctrina del Tribunal Supremo, en realidad la obvia.
Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 26 de mayo de 2021 ignora la anterior sentencia revocatoria, manteniendo su tesis sobre la necesaria concurrencia del cónyuge viudo del transmitente, y afirmando que no basta con que éste exprese simplemente su conformidad a las adjudicaciones realizadas, sino que es “… necesaria la expresión del título material por el que no se realiza adjudicación al cónyuge del transmitente…”.

 

3.- PRÁCTICA NOTARIAL

Y ya que hablamos de «respeto» a la Sentencia TS de 11 de septiembre de 2013, cantaba Andrés CALAMARO “… Me cago en la leche ¿Os dais cuenta las cosas que tengo que hacer para que me tengáis respeto?..”.

Pues para no perder pie, como Alejandro en aquel río helado y tumultuoso de la India, muchos son los malabares notariales en esta materia para sostener en el aire los «devil’s sticks»… fiscal, civil y registral.

3.1. Fiscal

Tener presente:

  • De seguirse la tesis patrocinada por la DGRN/DGSJFP, la reducción por doble transmisión «mortis causa» en favor de descendientes en el plazo de 10 años del 20-3 de la Ley 29/1987, según el cual, “… Si unos mismos bienes en un período máximo de diez años fueran objeto de dos o más transmisiones «mortis causa» en favor de descendientes, en la segunda y ulteriores se deducirá de la base imponible, además, el importe de lo satisfecho por el impuesto en las transmisiones precedentes. Se admitirá la subrogación de los bienes cuando se acredite fehacientemente…”.
  • Cualquiera que sea la tesis que impere, las tradicionales cuestiones respecto del devengo y consecuentes plazos de liquidación (y prescripción) pues, según el 24-3 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, “… Toda adquisición de bienes cuya efectividad se halle suspendida por la existencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquier otra limitación, se entenderá siempre realizada el día en que dichas limitaciones desaparezcan…”. Y añade el art. 47-3 de su Reglamento “… atendiéndose a este momento para determinar el valor de los bienes y los tipos de gravamen…”.

La Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 12 de septiembre de 2018 atiende al fallecimiento del transmitente. La Providencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 inadmite a trámite un recurso de casación sobre esta materia por entender que se trata ya de una cuestión embebida en otras ya resueltas y que el plazo se computa desde el fallecimiento del primer causante.

  • Como advierte el Notario de Valencia Javier JUÁREZ[14], no siempre será más favorable al transmisario el hecho de que haya una única transmisión a efectos fiscales del primer causante a su favor. Un ejemplo de ello es el supuesto de primer causante hijo de transmitente y hermano del transmisario.
  • Insiste también Javier JUÁREZ[15], en que todo ello siempre que no haya precedido aceptación expresa o tácita por el segundo causante, entendiendo que la carga de la prueba corresponde a la Administración aunque, conforme haya transcurrido más tiempo desde la apertura de la sucesión, más fácil le será acreditar la realización de algún acto que suponga aceptación tácita, lo que puede resultar de los propios datos y registros fiscales.

3.2. Civil

Tener presente:

  • El Notario César-Carlos PASCUAL DE LA PARTE[16] se muestra partidario del criterio de la Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018, pero apunta la conveniencia de que, para evitar discusiones, pueda el testador excluir el derecho de transmisión mediante una sustitución vulgar expresa en este sentido.
  • Incluso es el propio transmitente, con independencia de cualesquiera limitaciones legitimarias, el que puede determinar la forma y proporción en que opere el derecho de transmisión. Sería el supuesto de la Resolución DGSJFP de 7 de marzo de 2022 en que la viuda transmitente ordenaba un legado en favor de sus cuñados sobre lo que le correspondiese por herencia de su premuerto esposo, instituyendo herederas en tal caso a sus propias hermanas.
  • Pero lo usual no es sólo que no haya habido tal previsión sino que, como puso de manifiesto Joaquín ZEJALBO[17], en la mayoría de los casos ha habido aceptación ex arts. 999 y 1000 del Código Civil pero no se ha documentado[18]. Así que no nos volvamos locos y no hagamos de la excepción regla general.

Plantea ello el problema de cómo acreditar al notario el hecho negativo de que no hubo aceptación del segundo causante y que opera entonces el derecho transmisión entre el primer causante y los herederos del segundo, a fin de no defraudar los derechos de los legitimarios del segundo causante al no ser preciso (si hacemos caso del TS, no si seguimos obedeciendo a la DG) su concurso.

  • Evidentemente el problema se resuelve si concurren todos los interesados, incluidos tales legitimarios, reconociendo que el segundo causante no llegó a aceptar ni repudiar la herencia del primero. Solución seguida en otras materias, por ejemplo, desheredación (Resolución DGRN de 3 de octubre de 2019) o preterición (Resolución DGSJFP de 28 de septiembre de 2020).
  • Más dificultades plantea la adjudicación de la herencia del transmitente por los herederos del transmisario sin el concurso de los legitimarios de éste. Si respetamos la Sentencia TS de 11 de septiembre de 2013, pues en la tesis de la Dirección General no hay caso, habrá que incluir la declaración responsable de los herederos del transmitente en el sentido de que éste no aceptó ni repudió la herencia del primer causante. Y siempre que no existan indicios en contrario, como pueda ser un excesivo plazo entre los fallecimientos de ambos causantes[19], la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones[20], titularidades catastrales a nombre del transmitente [los tres anteriores indicios admitidos expresamente por la Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018], la inexistencia de saldos bancarios, la utilización de la vivienda, el cobro de rentas declaradas en el IRPF, vehículos cuya titularidad se transfirió, etc. O algo más que indicios, si así resulta del Informe notarial de Actividad del Fallecido. Quedará siempre a salvo el derecho de los legitimarios que se consideren defraudados a reclamar judicialmente.
  • Respecto al problema inverso, es decir, que concurran todos los interesados reconociendo que el segundo causante aceptó tácitamente la herencia del transmitente, tampoco debería plantear problemas… pero los crea registrales la propia Dirección General, como ahora veremos.
  • Incluso los problemas pueden ser difícilmente solucionables cuando a los herederos del segundo causante les interese precisamente que éste no hubiese llegado a aceptar o repudiar para evitar el juego de la reserva lineal[21].

3.3. Registral

Tener presente:

  • En aquellas sucesiones a las que se hubiese dado una solución concorde con la teoría en boga en el momento de su formalización, puede convenir (o no) acogerse a la Resolución DGRN de 9 de junio de 2015 que, en relación a una partición hereditaria anterior al cambio jurisprudencial sobre el «ius transmissionis», entendió que procediéndose a una adición a la misma, debía someterse a las pautas anteriores y era necesaria también ahora la intervención del cónyuge viudo del transmitente “… por exigencia de ese principio rector de unidad de la sucesión hereditaria…”.

Lo que para el Notario José-Antonio RIERA ÁLVAREZ no deja de ser curioso, al obligar a que en la partición intervenga alguien que se sabe que no es heredero o que carece de cualquier derecho en la sucesión, pues el art. 1081 del Código Civil dice que “… La partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula…”.

  • En orden a la inmatriculación por doble título público ex 205 Ley Hipotecaria, en este caso dos herencias formalizadas en el mismo acto en que, fallecido el primer causante, hereda su esposa y, a su fallecimiento casi tres años después, los herederos de ésta, la Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2019 sigue considerando que para el intervalo de un año se atiende a la fecha de fallecimiento de los respectivos causantes, pero que desde el punto de vista registral no puede tomarse en consideración la aceptación tácita que de la primera herencia hubiese podido hacer la esposa, por lo que operaría el «ius transmissionis» y estaríamos ante una única transmisión.
  • Y siendo consecuentes con esa postura de la Dirección General, la inadmisión registral de tal aceptación tácita operaría no sólo cuando lo que esté en juego sea la inmatriculación, sino en los supuestos frecuentísimos en que se formalizan simultáneamente dos herencias consecutivas.

Ya hemos dicho que el consentimiento de todos los interesados reiterándose en la aceptación tácita que de la herencia del primer causante hizo el segundo, debería ser suficiente.

Si no se considera así, sigamos con los malabarismos y complementemos la escritura de adjudicación de las herencias con un acta notarial en que se declare la notoriedad de tal aceptación tácita, lo que daría cauce documental público a la solución que patrocina la Resolución DGRN de 28 de septiembre de 2018 para el problema, creado por ella misma[22], de la inmatriculación.

 

4.- CUESTIONES TRANSFRONTERIZAS

Precisamente con relación al «ius transmissionis» hay que distinguir entre las legislaciones que siguen el sistema romano de adquisición de la herencia por su aceptación; y las que responden al germánico de adquisición «ipso iure», más evidentemente con derecho a repudiar, y respecto a los cuales no cabe hablar de transmisión del «ius delationis».

Así en el Derecho español común la herencia se adquiere por su aceptación, habiendo recibido el artículo 1006 del Código Civil nueva interpretación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, en el sentido de que el transmisario, aceptada la herencia del transmitente, sucede directamente al primer causante. Mientras que en materia de legados suele afirmarse que rige el sistema de adquisición automática con derecho a repudiar[23].

Tras los primeros momentos de incertidumbre, ante lo que representaba un cambio radical frente a la teoría de la doble transmisión anteriormente seguida, dicha interpretación ha sido asumida fiscalmente por la Administración tributaria en Resolución DGT de 2 de marzo de 2017 (V0537-17) y por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 junio de 2018.

También es aceptado dicho pronunciamiento de nuestro alto tribunal por la «Administración registral» en las Resoluciones DGRN de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014. Aunque contradichas por la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018, que vuelve a introducir una dosis de incertidumbre al exigir el concurso del legitimario del transmitente, titular de una «pars bonorum» por tratarse de una sucesión sujeta al Derecho común, sin perjuicio de que el heredero transmisario pueda aceptar por si solo la herencia del primer causante. Y confirmada por las Resoluciones de 25 de abril de 2018, 5 de julio de 2018, 28 de septiembre de 2018, 5 de abril de 2019, 11 de abril de 2019 [revocada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021] y 26 de mayo de 2021 [que va más allá, afirmando que no basta con que el supuesto legitimario exprese simplemente su conformidad a las adjudicaciones realizadas, sino que es necesaria la expresión del título material] en relación al cónyuge viudo del transmitente, titular de una cuota en usufructo.

Y si no lo tenemos claro en el Derecho español común, más difícil se hace pronunciarse en relación con otros Derechos, aunque lo intentaremos. De momento tener en mente respecto a la reducción por doble transmisión mortis causa en favor de descendientes en el plazo de 10 años del art. 20-3 de la Ley 29/1987 que, según el art. 20-4, será de aplicación en los supuestos de sujeción fiscal por obligación personal pero no en los de real.

4.1. Cataluña

Debe tenerse en cuenta el artículo 461-13-1 del Código Civil catalán, que para el Notario de Barcelona José-Antonio GARCÍA VILA[24] se inclina por la tesis de la «adquisición directa»[25]. Posteriormente confirmada esta interpretación por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 2012, al considerar que el fideicomiso de residuo ordenado por el transmitente no se extiende a los bienes integrantes de la herencia del primer causante. También por la Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña JUS/2291/2018, de 28 de septiembre, que entiende que el derecho del cónyuge viudo del transmitente, usufructuario universal en virtud de la apertura de la sucesión intestada, no comprende los bienes del primer causante y, por tanto, no es preciso su concurso en la adjudicación de su herencia.

En cualquier caso, en el Derecho catalán (Ley 18/2008) el conflicto se atenúa porque:

  • La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars valoris» y consiste en 1/4; y los padres son legitimarios en defecto de descendientes en 1/4 ( 451).
  • El cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable no es propiamente legitimario, sino que tiene derecho a la «cuarta viudal» cuando carezca de recursos económicos suficientes para satisfacer sus necesidades ( 452); si bien en la sucesión intestada tiene derecho al usufructo universal concurriendo con descendientes y se antepone a los ascendientes, sin perjuicio de la legítima de éstos (art. 442).
  • De las Resoluciones de la Dirección General catalana de Derecho y Entidades Jurídicas 2006/0223-00 de 16 de febrero de 2006 y 2010/1018-01 de 31 de mayo de 2010, apunta el Notario de Sabadell Javier MICÓ, parece desprenderse una inversión de la carga de la prueba en el sentido de que quien pretenda que no se ha producido una aceptación tácita es quien debe probarlo, pudiendo presumirse la aceptación tácita en intervalos largos entre ambos fallecimientos.

4.2. Alemania

En el Derecho alemán, según los § 1942 y siguientes del BGB, la herencia pasa al heredero llamado sin perjuicio del derecho a repudiarla en el plazo de seis semanas, o de seis meses si el causante tenía su domicilio en el extranjero o el heredero se encontraba al comienzo del plazo en el extranjero; y si el heredero muere antes del transcurso del plazo de repudiación su derecho a repudiar pasa a sus herederos durante el mismo plazo que éstos tuvieren para repudiar su propia herencia, pudiendo cada uno de ellos repudiar la parte que les corresponda.

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de julio de 2012, “… La doctrina alemanya és lògic que segueixi també aquesta teoria de la doble transmissió, ja que, en el sistema germànic, l’adquisició de l’herència es produeix pel fet de la mort, per la qual cosa el dret que es transmet ha d’ésser un dret en certa manera ja adquirit, malgrat que ho fos de forma provisional…”.

Claro que aquí no será un problema de intervención de los legitimarios[26] en la adjudicación hereditaria, dada la configuración de la legítima como «pars valoris»[27].

4.3. Francia

También en el Derecho francés, aunque no resulta claro en su Código, con fundamento en la extraordinaria atribución posesoria de origen consuetudinario conocida como «sausine» e incorporada a los arts. 724 y 1006, la doctrina mayoritaria[28] entiende que la herencia pasa a los herederos legales (abintestato o reservatarios) y, en su defecto, al legatario universal (heredero testamentario), sin perjuicio de su derecho a repudiarla. Habría, pues, igualmente doble transmisión, si bien aquí cobra mayor importancia la intervención de los legitimarios[29] en tanto que su derecho se configura como «pars reservata».

4.4. Reino Unido

Cuestión distinta es el planteamiento del problema generado por las postmoriencia del beneficiario en las legislaciones anglosajonas y escandinavas, en las que la herencia no es un patrimonio en transmisión sino un patrimonio en liquidación ordenada por un ejecutor o administrador.

Así, en el Reino Unido preocupan otros temas («survivorship clauses», «commorientes rules», «disclaims», «deeds of variation»), quizás porque no hay propiamente limitaciones legitimarias y porque el pago del tributo se hace allí por el liquidador sobre el total haber hereditario previamente a cualquier reparto entre los beneficiarios, aunque con distintas exenciones en función de tales beneficiarios[30].

El problema se plantea cuando todos los interesados convienen en la adjudicación directa de los bienes radicantes en España y la herencia se rige por alguno de los ordenamientos jurídicos del Reino Unido, posibilidad reconocida por la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018 (en el mismo sentido la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2019 y las Resoluciones DGSJFP de 1 de octubre de 2020 y 15 de junio de 2021)[31].

Operaría entonces el artículo 57 de la Ley 29/2015, que permite a los notarios y funcionarios públicos españoles adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otra u otras que tengan en nuestra legislación efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares.

Pienso entonces que no cabe hablar de transmisión del «ius delationis» y es el beneficiario que murió sin repudiar el que sucede al causante, salvo que sus propios beneficiarios repudien tal atribución.

Claro que también podría concluirse todo lo contrario, entendiendo que la absoluta falta de correspondencia entre ambos sistemas determina que entre en juego la total institución con el alcance que tiene en la legislación española y su interpretación jurisprudencial.

4.5. Derecho islámico

Siguiendo el magnífico trabajo de Ignacio GARROTE[32], cuyas consideraciones sobre normas de conflicto hay que adaptar al Reglamento europeo de sucesiones para las causadas a partir del 17 de agosto de 2015, cabe hacer los siguientes apuntes a partir de los cuales puede intentarse desentrañar el Derecho islámico:

  • La reglas sobre Derecho de Sucesiones de la ley islámica o Sharía (que provienen del Corán o palabra revelada por Alá a Mahoma, y de la Sunna o tradición expresada por el Profeta con su vida, acciones y palabra) se siguen de manera uniforme en la práctica totalidad de los países de tradición jurídica islámica[33], bien directamente (como en Arabia Saudita y Qatar), bien mediante su positivización en los diferentes Códigos de Estatuto Personal (como la Mudawana de Marruecos, reformada en 2004).
  • No admite el reenvío al Derecho extranjero.
  • Evidentemente hay que ajustar al orden público español todas las discriminaciones[34] en detrimento de mujeres[35], descendientes ilegítimos, infieles y apóstatas, prescindiendo de ellas, así como dar alguna solución a la cuestión de la poligamia[36].
  • Procedimentalmente, se sigue un sistema de liquidación por la persona designada por el tribunal previo acuerdo de los herederos, quienes no responden personalmente de las deudas del causante.
  • Materialmente, se sigue un sistema de sucesión forzosa mediante la atribución de cuotas a unos grupos de parientes, que abarca todo el patrimonio si no hay testamento, o como mínimo dos tercios si el causante testó válidamente.

Tales grupos son por este orden, si bien algunos parientes pueden incluirse en los dos primeros:

– Los herederos forzosos fard, que vendrían a ser unos legitimarios con derecho a una parte fija de la herencia.

– Los herederos residuarios asab, que vendrían a ser los verdaderos herederos, correspondiéndoles una parte variable de la herencia.

– Los herederos uterinos rahim, que se corresponden con los parientes por vía femenina no incluidos en los anteriores grupos, y que entran en defecto de los mismos.

  • Por lo que al posible «ius transmissionis» atañe, el heredero no puede renunciar a tal cualidad, que se le atribuye de forma automática, aunque sí puede ceder su interés en el caudal hereditario a un tercero. Se exceptúa el legado o prelegado que quepa en el tercio de libre disposición, el cual puede ser aceptado o repudiado, transmitiéndose a los herederos esta facultad.
  • Hay que destacar, por último, que se excluye el juego de la representación en la sucesión intestada (lo que algunos Códigos suplen mediante un legado obligatorio en favor de los nietos en caso de premoriencia del hijo) y las donaciones se configuran como no colacionables, salvo las hechas en el lecho de muerte, que se consideran legados, imputándose al tercio de libre disposición.

 

5.- MODELOS

5.1. Supuesto usual: transmisión doble

5.1.1. Escritura con ratificación de la aceptación tácita

ESTIPULACIONES… Primera.- DON *** acepta la herencia del segundo causante DOÑA ***; y se reitera en la aceptación que éste hizo de la herencia del primer causante DON ***.

En consecuencia, todos los interesados excluyen la aplicación del “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil, existiendo, civil y fiscalmente, una doble transmisión hereditaria; integrándose en la herencia del segundo causante los bienes recibidos por éste del primero, a todos los efectos, incluido el cálculo del derecho de los legitimarios, *** siendo necesario el consentimiento de éstos, titulares de una “pars bonorum” *** no siendo necesario el consentimiento de éstos, titulares de una “pars valoris”.

Advierto que, conforme a las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de noviembre de 2019 y 28 de septiembre de 2018, tal aceptación tácita que de la herencia del primer causante manifiestan los intervinientes que hizo el segundo, puede no ser tomada en consideración por el Registro de la Propiedad, particularmente si la misma no resultare del plazo entre los fallecimientos de ambos causantes, la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones o titularidades catastrales a nombre del transmitente. En tal caso podría ser necesaria su acreditación mediante un acta notarial de notoriedad, que habrían de instar adicional e independientemente a esta escritura.

5.1.2. Acta de notoriedad acreditando la aceptación tácita

ESTIPULACIONES… Primera.- DON *** acepta la herencia del segundo causante DOÑA ***; y se reitera en la aceptación que éste hizo de la herencia del primer causante DON ***.

En consecuencia, todos los interesados excluyen la aplicación del “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil, existiendo, civil y fiscalmente, una doble transmisión hereditaria; integrándose en la herencia del segundo causante los bienes recibidos por éste del primero, a todos los efectos, incluido el cálculo del derecho de los legitimarios, *** siendo necesario el consentimiento de éstos, titulares de una “pars bonorum” *** no siendo necesario el consentimiento de éstos, titulares de una “pars valoris”.

Primera bis.- Advierto que, conforme a las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de noviembre de 2019 y 28 de septiembre de 2018, tal aceptación tácita que de la herencia del primer causante manifiestan los intervinientes que hizo el segundo, puede no ser tomada en consideración por el Registro de la Propiedad, particularmente si la misma no resultare del plazo entre los fallecimientos de ambos causantes, la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones o titularidades catastrales a nombre del transmitente.

En consecuencia, los intervinientes me requieren para que, conforme al artículo 209 del Reglamento Notarial, declare en este instrumento público la notoriedad de haber aceptado en su día la segunda causante (DOÑA ***, fallecida en ***) la herencia del primer causante (DON ***, fallecido en ***).

A tal fin me ofrecen como pruebas:       

– El tiempo transcurrido entre ambos fallecimientos (*** años al menos), que hace difícilmente imaginable que la herencia no hubiese sido aceptada por el segundo causante, *** máxime incluyéndose en la misma una vivienda que, en otro caso, estaría ya ruinosa ***máxime incluyéndose en la misma una vivienda sujeta a gastos y tributos de periodicidad como mucho anual. Dicho plazo es, además, superior al de 6 meses que la propia legislación señala como razonable para cumplir con las obligaciones tributarias derivadas de la sucesión.     

– Primera página de la liquidación por el segundo causante del Impuesto sobre Sucesiones correspondiente a la herencia del primer causante.

– Recibos de electricidad de la vivienda descrita en el apartado *** de la Exposición a nombre del segundo causante.  

– Certificación catastral de las fincas descritas en los apartados *** de la Exposición a nombre del segundo causante.
– Certificado de empadronamiento del segundo causante en la vivienda descrita en el apartado *** de la Exposición.

– Certificado de defunción del segundo causante, en el que consta declarado como domicilio del mismo la vivienda descrita en el apartado *** de la Exposición.

– La declaración de los siguientes testigos, que corroboran la anterior afirmación:
+ ***.
+ ***.

Me constan las circunstancias personales y la idoneidad de los/las testigos de sus manifestaciones; me aseguro de su identidad por sus reseñados documentos; y los/las juzgo con capacidad para testificar en esta acta.

Acepto el requerimiento. Publicaré, además, un edicto en el BOE notificando a cualesquiera terceros interesados, afectados o perjudicados para que en el plazo de 20 días hábiles puedan alegar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos.

DILIGENCIA DE DECLARACIÓN DE NOTORIEDAD.

(Referida al instrumento ***/*** de mi protocolo).

En Oviedo, a ***.

Yo, VICENTE MARTORELL GARCÍA, NOTARIO DE OVIEDO, del Ilustre Colegio Notarial de Asturias, hago constar que ha transcurrido el plazo correspondiente desde la publicación del correspondiente edicto en el Boletín Oficial del Estado, sin que se hayan presentado alegaciones.

En consecuencia, a la vista de los antecedentes y pruebas practicadas, declaro la notoriedad de haber aceptado en su día el segundo causante (DOÑA ***, fallecida en ***) la herencia del primer causante (DON ***, fallecido en ***).

Del contenido de esta diligencia, extendida en este folio de papel exclusivo para documentos notariales, yo, el Notario, doy fe.

5.2. Supuesto excepcional: transmisión única

5.2.1. Escritura inconsentida por legitimarios

ESTIPULACIONES… Primera.- DON *** acepta la herencia del segundo causante DOÑA ***.

A los efectos del “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 (sala 1ª de lo Civil) y a las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 junio de 2018 y 29 de marzo de 2019 (sala 2ª de los Contencioso-administrativo), los intervinientes anteriores manifiestan que el segundo causante murió sin haber aceptado o repudiado la herencia del primero, por lo que dicha herencia pasa directamente del primer causante a los transmisarios aquí intervinientes; excluyéndose en la herencia del segundo causante los bienes que éste habría recibido del primero, a todos los efectos, incluido el cálculo del derecho de los legitimarios del segundo causante.

Advierto que:

– Quedará siempre a salvo el derecho de los legitimarios que se consideren defraudados a reclamar judicialmente.

– Desde el punto de vista administrativo-registral, la anterior doctrina del Tribunal Supremo está siendo entendida por el Ministerio de Justicia (por ejemplo, desde la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 hasta la Resolución DGSGFP de 3 de febrero de 2021) en el sentido de supeditarse a la existencia de eventuales derechos legitimarios. En tal caso podría ser necesario el asentimiento de tales legitimarios o el recurso judicial (por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021 ha revocado la Resolución DGRN de 11 abril de 2019 que exigía tal intervención de los legitimarios).

Hechas las advertencias anteriores, los intervinientes insisten en el otorgamiento, declarando bajo su responsabilidad ser ciertos los hechos anteriores que, en virtud de la ley rectora de la sucesión y su interpretación jurisprudencial, les autoriza a prescindir de la intervención de los legitimarios.

5.2.2. Escritura consentida por legitimarios

ESTIPULACIONES… Primera.- DON *** acepta la herencia del segundo causante DOÑA ***.

A los efectos del “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 (sala 1ª de lo Civil) y a las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 junio de 2018 y 29 de marzo de 2019 (sala 2ª de los Contencioso-administrativo), los intervinientes anteriores declaran bajo su responsabilidad que el segundo causante murió sin haber aceptado o repudiado la herencia del primero, por lo que dicha herencia pasa directamente del primer causante a los transmisarios aquí intervinientes; excluyéndose en la herencia del segundo causante los bienes que éste habría recibido del primero, a todos los efectos, incluido el cálculo del derecho de los legitimarios del segundo causante.

DOÑA *** en su calidad de legitimaria (***cónyuge) del segundo causante DON *** muestra su conformidad a lo anteriormente expuesto, de manera que para el cálculo de su legítima en la herencia del segundo causante no ha de tomarse en consideración lo que éste habría recibido del primero. Conforme a la Resolución DGSJFP de 26 de mayo de 2021, tal conformidad no implica exceso de adjudicación gratuito alguno en favor de los adjudicatarios, sino que el título material es el acuerdo transaccional, de naturaleza obligacional y extraño al Registro de la Propiedad, sobre una materia en la que parece haber disparidad entre los órganos jurisdiccionales y la administración registral. Y sin que tal acuerdo tenga consecuencias fiscales por acomodarse a la propia doctrina del Tribunal Supremo.

5.3. Cláusula testamentaria «anti ius transmissionis»

DISPOSICIONES… Segunda bis.- La anterior sustitución vulgar operará también en cualquiera de los dos supuestos siguientes:
– Si el heredero muere dentro de los quince días naturales siguientes al del fallecimiento del testador, por el mismo o distinto accidente, evento o enfermedad, con independencia de que haya aceptado o repudiado su herencia.

– Si el heredero muere dentro de los seis meses siguientes al fallecimiento del testador, contados de fecha a fecha, sin haber aceptado (o repudiado, si en la sustitución vulgar se incluye tal causa) su herencia en forma documental pública, excluyéndose el “ius transmissionis” del artículo 1006 del Código Civil o precepto equivalente aplicable. A la aceptación se equipara a estos exclusivos efectos la declaración o autoliquidación del Impuesto sobre Sucesiones dentro del plazo reglamentario o la solicitud en plazo de la correspondiente prórroga, firmadas por dicho heredero. Se presumirá que no hubo tal aceptación (o repudiación) cuando la misma no resulte del Informe notarial de Actividad del Fallecido o aplicativo notarial análogo. Tales plazos no serán susceptibles de interrupción o suspensión por ninguna causa, incluida la declaración del estado de alarma en que así se acuerde para otros plazos administrativos o civiles.

NOTAS:

[1] Este trabajo es actualización del publicado bajo el título Apuntes fiscales y transfronterizos sobre el derecho de transmisión, en www.notariosyregistradores.com, mayo 2018.

[2] MARIÑO PARDO, Francisco. De nuevo sobre el derecho de transmisión. La Resolución DGRN de 22 de enero de 2018. Blog Iuris Prudente, febrero 2018.

[3] PÉREZ RAMOS, Carlos. ¿Qué le pasa a la DGRN con el derecho de transmisión?, El Notario del siglo XXI, marzo-abril 2018, nº 78.

[4] Si no le he entendido mal, sigue a la del Notario de Barcelona Ángel SERRANO DE NICOLÁS en Artículo 1006 Código civil español: el «mismo derecho» no es el meramente instrumental ius delationis, Revista de Derecho Civil, vol. I, núm. 4 (octubre‐diciembre, 2014).

Más recientemente, aun mostrándose partidario de la «teoría de la doble transmisión» pero a fin de conciliar la «teoría de la adquisición directa» con la salvaguarda que la DGRN hace de los intereses de los legitimarios del transmitente y su necesaria intervención, el Notario de Madrid Carlos PÉREZ RAMOS (El legitimario del transmitente, que no sea transmisario, no tiene que consentir la partición de la herencia del primer causante, El Notario del siglo XXI, enero-febrero 2019, nº 63) se muestra también partidario de configurar este interés de los legitimarios como «pars valoris».

[5] Respecto a la tentación del transmisario de renunciar a la herencia del primer causante, para que así opere una sustitución vulgar en su favor, derivándose de ello determinadas ventajas fiscales, puede verse la Sentencia del TSJ Baleares de 10 de noviembre de 2009 y los comentarios que hace a la misma el Notario Joaquín ZEJALBO en El derecho de transmisión y el fraude a la ley tributaria: del derecho feudal francés a la economía de opción, www.notariosyregistradores, marzo de 2010.

[6] Para aquel momento pueden verse los comentarios del Notario de Gijón José-Clemente VÁZQUEZ LÓPEZ (¿qué supone la doctrina de la RDGRN de 26 de marzo de 2014 sobre la configuración y operativa del derecho de transmisión ex artículo 1006 CC?, www.notariosyregistradores.com, agosto 2014).

[7] Como pone de manifiesto Joaquín ZEJALBO (Derecho de transmisión: comentarios a la Resolución de 11 de junio de 2014, www.notariosyregistradores.com, agosto de 2014), en la mayoría de los casos ha habido aceptación pero no se ha documentado.

[8] La Resolución DGRN de 5 de junio de 2019 excluye de intervención en la herencia del transmitente a los simples sustitutos fideicomisarios que el transmisario hubiese instituido para su heredero fiduciario.

[9] Como luego se desarrolla, la Resolución DGRN de 11 abril de 2019 exigiendo el consentimiento del cónyuge viudo del transmitente ha sido revocada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de marzo de 2021.

[10] Respecto del cónyuge viudo del transmitente, el Notario Antonio RIPOLL JAEN defiende (Derecho de transmisión: lo innecesario, lo prohibido y lo olvidado, www.notariosyregistradores.com, febrero de 2015) la innecesidad de concurrencia en la adjudicación de la herencia del primer causante del cónyuge del transmitente, sin que esté prohibida dicha concurrencia suficientemente causalizada y sin olvidar que lo adjudicado a los transmisarios debe computarse para determinar la legítima del cónyuge sobreviviente en la herencia del transmitente.

[11] No confundir con la anteriormente citada de la misma fecha.

[12] CABANAS TREJO, Ricardo. ¿Qué le pasa a la Administración tributaria con el derecho de transmisión? O mejor ¿qué le podrá pasar cuando descubra qué dice ahora la DGRN sobre el derecho de transmisión? El Notario del siglo XXI, marzo-abril 2019, nº 84.

[13] En consecuencia, la Sentencia TS de 5 junio de 2018 desestima el recurso del Principado de Asturias contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de diciembre de 2016, que a su vez había estimado el recurso contra la Resolución del TEAC de 12 de marzo de 2015 y aprovecha para recordarle a éste cual es el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento y la función complementaria de la jurisprudencia.

[14] JUÁREZ GONZÁLEZ, Javier-Máximo. Repercusiones fiscales de la reciente doctrina del Tribunal Supremo y la Dirección General de Registros y del Notariado sobre el derecho de transmisión (art. 1006 del código civil), www.notariosyregistradores.com, agosto 2017.

[15] JUÁREZ GONZÁLEZ, Javier-Máximo. Reglas para la tributación en Sucesiones ante un derecho de transmisión, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2019.

[16] PASCUAL DE LA PARTE, César-Carlos. La transmisión del ius delationis ex artículo 1006 del Código Civil y la resolución DGRN de 22 de enero de 2018, en relación con la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2013. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 768, año 2018.

[17] ZEJALBO, Joaquín. Derecho de transmisión: comentarios a la Resolución de 11 de junio de 2014, www.notariosyregistradores.com, agosto de 2014.

[18] Muy recomendable, como todos los suyos, el artículo de Francisco MARIÑO Forma de la aceptación de herencia. La aceptación tácita, publicado en su blog Iurisprudente el 29 de abril de 2018 [aunque actualizado posteriormente].

[19] Para mis efectos prácticos, a partir de los 6 meses puede ya presumirse que hubo aceptación, pues es el plazo general que la propia normativa considera suficiente para zanjar el Impuesto sobre Sucesiones.

[20] Aun cuando soy consciente de que existen pronunciamientos en el sentido de que tal liquidación del Impuesto sobre Sucesiones no implica necesariamente aceptación.

[21] El supuesto es real y se me ha planteado. Muere el abuelo materno, dejando cinco herederos testamentarios, 4 hijos y 1 nieta (hija de una hija premuerta). Dos años y pico después muere intestada la nieta, siendo declarada heredera abintestato la abuela paterna. La calificación registral opone que no está acreditado que la nieta llegase a aceptar o repudiar, con lo cual es su heredera, la abuela paterna, la que sucedería directamente al abuelo materno. En mi caso ni siquiera hay mala fe de la abuela paterna, que murió con deudas y los llamados a su herencia no quieren saber nada. En medio una quinta parte indivisa de un piso de escaso valor que se está cayendo. Y la prueba documental de la aceptación por parte de la nieta es difícil, pues no estaba empadronada en el piso, los recibos de suministros no figuran a su nombre, tampoco estaba catastrado a su favor… pero encontramos una declaración fiscal firmada por la nieta en relación a la herencia del abuelo y que incorporamos a la correspondiente acta de notoriedad… que en un primer momento es también rechazada en su calificación por la registradora… hasta que sin otros preliminares o explicaciones recibo una llamada de un empleado suyo diciendo que cambia de opinión.

[22] No habría tal problema si fuese capaz de comprender que la exigencia de título público previo es formal, como signo ostensible de que hubo una adquisición previa con independencia de la fecha de ésta y sus efectos.

[23] ¿Puede utilizarse el procedimiento del artículo 1005 del Código Civil para interpelar al legatario a que se haga cargo de su legado? Según su tenor literal, no.

Lo admite por analogía el Notario de Ayora José Carmelo LLOPIS; mientras que el Notario de Sevilla Javier FEÁS sólo lo admite si el testador así lo ha ordenado o si toda la herencia se distribuye en legados. Apuntar que en materia de legados suele afirmarse que rige el sistema de adquisición automática con derecho a repudiar, lo que junto al argumento literal y lo inapropiado de las consecuencias previstas en el mismo, siquiera por prudencia, me hace rechazar la utilización del procedimiento del artículo 1005 del Código Civil, sin perjuicio de que pueda practicarse un requerimiento «normal». El tema se planteará frecuentemente en relación con los gastos y responsabilidades derivados de un inmueble.

Por su parte, el art. 427-16-8 del Código Civil catalán dice que “… Las cuestiones no reguladas por el presente capítulo se rigen por las disposiciones sobre aceptación y repudiación de la herencia, si lo permite la naturaleza del legado…”.

[24] GARCÍA VILA, José-Antonio. Breves notas sobre la transmisión del ius delationis en el Derecho catalán, www.notariosyregistradores.com, noviembre de 2009.

[25] Aunque en su momento, según la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 17 de febrero de 2014 [luego superada por la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 12 de septiembre de 2018], “… S’ha de liquidar una doble transmissió en l’impost de successió, amb integración de la primera en la segona. Aquest es el criterio que ha seguit esta administración tributària fins ara i que no es modifica per la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 11.09.2013. Es tracta d’una única sentencia i de la Sala Civil. En matéria tributaria i en concret respecte a la liquidación per l’Impost sobre Successions i donacions, el Tribunal Suprem ha establert la doctrina de la doble transmissió, en les Sentencies de la Sala del Contenciós, de 17.7.2003, 31.3.2004, 14-.12.2011, seguida per nombroses sentencies dels Tribunals Superiors de Justicia, especialmente del de Catalunya, en sentencies de la Sala del Contenciós, 27.11.2013, 19.7.2011, 7.7.2011, 14.5.2009, 26.2.2009, 31.1.2008…”.

[26] Según los § 2303 a 2338 del Código Civil de Alemania, son legitimarios los descendientes por estirpes (en su defecto, los ascendientes) y el cónyuge; configurándose la legítima como «pars valoris»; y consistiendo en la mitad del valor de la porción hereditaria intestada. En el caso del cónyuge (§ 2303, 1931 y 1371, concurriendo a la sucesión intestada con descendientes, tiene derecho a 1/4 + 1/4 si estaba casado en el régimen legal supletorio de participación, luego su legítima puede ser de 1/8 o de 2/8. Concurriendo a la sucesión intestada con padres, tiene derecho a 1/2 + 1/4 si estaba casado en el régimen legal supletorio de participación, luego su legítima puede ser de 2/8 o de 3/8. Entendiendo la STJUE de 1 de marzo de 2018 (caso Mahnkopf) que los preceptos del Código Civil de Alemania relativos al incremento de incremento de la parte alícuota de la herencia del cónyuge supérstite en función de su régimen económico-matrimonial están comprendidos en el ámbito de aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones.

[27] De manera similar a lo que ocurre con descendientes y ascendientes en el Derecho catalán; también en el gallego, si bien en éste los ascendientes no son legitimarios; y mientras en Cataluña la cuarta viudal sólo confiere acción personal, en Galicia el cónyuge viudo tiene derecho al usufructo vitalicio de 1/4 concurriendo con descendientes y de 1/2 en otro caso (MARTORELL, Vicente. Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega, www.notariosyregistradores.com, abril 2016).

[28] CHIKOC BARREDA, Naiví. Posesión civilísima y saisine hereditaria: confusiones, contradicciones y diversidad de funciones en los sistemas español y francés. Revista de Derecho Civil, volumen III, nº 2, enero-marzo 2016.

[29] Establecen los arts. 913 y 914 del Código civil francés que las liberalidades, en virtud de acto ínter vivos o de testamento, no podrán superar la mitad de los bienes del disponente cuando este dejara sólo un hijo a su muerte; la tercera parte, cuando dejara dos hijos; la cuarta parte, cuando dejara tres o más hijos; las tres cuartas partes cuando, en ausencia de descendientes, dejara cónyuge supérstite no divorciado; teniendo en cuenta que el art. 913-1 incluye a los descendientes en sustitución del hijo.

[30] Según el resumen gubernamental de la Inheritance Act 1984 (aplicable en Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte), las reglas generales son las siguientes:

  • No hay Impuesto de Sucesiones si se deja todo al cónyuge (también pareja de hecho) o a instituciones benéficas.
  • En otro caso hay una reducción de 325.000 £, que se incrementa hasta 500.000 £ si se deja la vivienda a los descendientes. Lo que exceda tributa al 40%.
  • Debe tenerse en cuenta que, si el beneficiario es el cónyuge o pareja de hecho, a la muerte de éste sus beneficiarios pueden utilizar la parte de reducción que correspondía al premuerto.

[31] MARTORELL, Vicente. Liquidando al liquidador. Executors y administrators en las herencias británicas. El Notario del siglo XXI, mayo-junio 2018, nº 79.

[32] GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, Ignacio. Sucesiones internacionales y orden público constitucional: la sucesión mortis causa en España cuando la Ley aplicable es la de un país de tradición jurídica islámica, Derecho Privado y Constitución, nº 23, enero-diciembre 2009.

[33] La excepción más rotunda a la aplicación del Derecho sucesorio islámico es Turquía, cuyo Código civil de 2001 sigue al suizo.

[34] BLÁZQUEZ RODRÍGUEZ, Irene. El Derecho sucesorio islámico: principios informadores y excepción de orden público internacional, Revista Española de Derecho Internacional, Vol. LXI 2, 2009.

[35] Aparentemente la discriminación a la mujer en las normas sucesorias islámicas es la incompatibilidad más fácil de resolver, pues basta con ajustar sus derechos legitimarios o intestados a los de su hermano varón.

Muy discutida es la Resolución DGRN de 20 de julio de 2016 que, en una sucesión intestada sujeta al Derecho iraní, en el que el hijo toma doble porción de la hija, entendió que no bastaba con que la hija aceptase expresamente tal regulación y consecuente adjudicación hereditaria, “… sin perjuicio de la posibilidad que tiene de ceder, donar o renunciar a favor del coheredero sus derechos…”.

[36] No creo que el rechazo de la poligamia en nuestro actual ordenamiento haya de buscarse en la discriminación de la mujer, pues la objeción decaería si se admitiese también la poliandria. Son sólo formas de organizarse familiarmente, las cuales pueden merecer el reconocimiento o incentivo legal, o su repugnancia, pero alguna solución hay que dar cuando el problema ya lo tenemos.

Recordemos que un país fronterizo como es Marruecos, con una notable presencia de inmigrantes en el nuestro, reconoce la poligamia (en realidad la poliginia), si bien tras la reforma de 2004 del Código de Familia (Mudawana) se requiere autorización judicial (básicamente demostrar recursos económicos y garantizar el trato igualitario a todas las esposas) y que no se hubiese pactado la monogamia en el correspondiente contrato matrimonial. Por el contrario, en Argelia (incluso tras la reforma de 2005) no cabe el pacto capitular contrario a dicha poliginia; mientras que en Túnez la institución fue abolida en la reforma de 1956.

Respecto a la actuación notarial, cuyo marco es siempre más estrecho que si la cuestión ha de resolverse ante un juzgado, normalmente el tema se planteará con relación a declaraciones de herederos abintestato, entendiendo que dicho marco viene delimitado:

  • Por la presunción de exactitud y eficacia probatoria de lo que publica el Registro Civil español ( 2 de la Ley de 1957 y art. 17 de la ley de 2011 vigente desde el 30 de abril de 2021).
  • Y sólo en su defecto, puede acudirse a la distribución que marque la ley sucesoria islámica aplicable; y si la ley sucesoria aplicable fuese la española, ya podemos empezar a discutir si los derechos se asignan a partes iguales, proporcionalmente al tiempo de matrimonio o incluso recurrir a la ley de la nacionalidad común.

 

Vicente Martorell, notario

 2 de abril de 2022

 

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Vicente Martorell. Notario de Oviedo

 (segunda versión: enero 2023)

 

  1. IMPUESTOS AFECTADOS: resumen, impugnación, TPO (aportación a gananciales, liquidación de gananciales), Operaciones societarias (constitución y aumento de capital, liquidación y disminución de capital), AJD (declaración de obra, extinción de condominio), Sucesiones (causadas antes y después del 1 de enero de 2022), Donaciones, Patrimonio (bienes adquiridos antes o después del 1 de enero de 2022)
  2. IMPUESTOS NO AFECTADOS: IVA (compatibilidad con AJD), plusvalía municipal, IRPF ganancia o pérdida (aportaciones onerosas y gratuitas a gananciales), IRPF imputación de renta, sociedades, no residentes (retención 3%, ganancia)
  3. SUPUESTOS DISCUTIDOS: excesos de adjudicación (Resolución DGT 28/01/2022), sin valor de referencia (valoraciones autonómicas, Asturias), vivienda protegida (Resolución DGT 27/02/2022), subasta pública (Resolución DGT 09/03/2022), concurso (art. 46-5 D-leg 1/1993)

 

 

1. IMPUESTOS AFECTADOS DIRECTAMENTE POR EL VALOR DE REFERENCIA:

La Ley 11/2021, con efectos desde el 1 de enero de 2022, ha introducido el «valor de referencia» para la determinación de la base imponible en las adquisiciones de inmuebles: se determina por el Catastro, pero es distinto del valor catastral; puede obtenerse a partir de la referencia catastral en la sede electrónica del Catastro; cuando no pueda ser certificado, sin perjuicio de la comprobación administrativa, se estará al valor de mercado; prevalece siempre el valor declarado si es superior [ver Javier JUÁREZ (enero 2022) y (julio 2022)]

Impugnación del valor de referencia.- Aunque, según los arts. 10-3 del TRITPAJD y 9-4 de la LISD, sólo podrá ser impugnado cuando se recurra la liquidación o se solicite la rectificación de la autoliquidación, la sede electrónica del Catastro (TRAMITES ANTE CATASTRO/declaraciones, recursos, solicitudes…/Presentar ESCRITOS SOBRE EL VALOR DE REFERENCIA DE UN INMUEBLE DEL QUE SE ES TITULAR) abre la posibilidad de que el titular catastral pueda conseguir su modificación sin necesidad de transmisión.

TPO

Valor de referencia (art. 10-2 D-leg 1/1993, reformado)

En las aportaciones onerosas a gananciales, que están exentas del ITPO (art. 45-I-B-3 D-leg 1/1993), se estará al valor declarado para la determinación de la ganancia del aportante en el IRPF

En las liquidaciones de gananciales, que están exentas del ITPO (art. 45-I-B-3 D-leg 1/1993) y no sujeta la eventual ganancia en el IRPF (art. 33-2-b Ley 35/2006), pueden producirse excesos de adjudicación cuyo tratamiento será el general [ver APARTADO 3]

Operaciones societarias

En la constitución y aumento de capital, así como aportaciones sociales que no supongan aumento de capital, valor nominal,

sin perjuicio de su exención (arts. 19, 25-1 y 45-I-B-11 D-leg 1/1993)

En la liquidación y disminución de capital, valor de referencia (art. 25-4 D-leg 1/1993, reformado)

AJD

Valor de referencia (art. 30-1 D-leg 1/1993, reformado)

Dado que el valor de referencia no distingue entre el terreno y la edificación, en los casos que sea necesario (por ejemplo, una declaración de «obra vieja», una agrupación con edificaciones no declaradas, etc) puede determinarse proporcionalmente al valor catastral (criterio seguido en el IIVTNU).

O quizás mejor, el que resulte del Certificado de Motivación del Valor de Referencia (al lado derecho del Certificado de Valor de Referencia y sin aplicar todavía el factor de minoración).

El tratamiento de los excesos de adjudicación en las extinciones de condominio será el general [ver APARTADO 3]

Sucesiones

Valor de referencia (art. 9-3 Ley 29/1987, reformado)

Respecto a las herencias causadas y, en su caso, liquidadas antes del 1 de enero de 2022, la entrada en vigor del valor de referencia no debería plantear problemas, al menos nuevos, a los que ya se suscitaban anteriormente en relación a las particiones efectuadas tiempo después del fallecimiento. Conviene siempre aclarar que las valoraciones de la escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, no desplazan  a las de la declaración fiscal, referidas a la fecha del devengo. Y sin perjuicio de que puedan producirse excesos de adjudicación, pero no por la aplicación del valor de referencia sino por desproporciones en relación al título sucesorio.

Respecto a las herencias causadas desde del 1 de enero de 2022,  todos los preceptos relativos a los excesos de adjudicación siguen refiriéndose al valor declarado, salvo el art. 27-3 LISyD cuando el valor de referencia exceda del 50% del valor que correspondería en virtud del título sucesorio [ver APARTADO 3]

Donaciones

Valor de referencia (art. 9-3 Ley 29/1987, reformado)

Patrimonio

Valor de referencia (art. 10-1 Ley 19/1991, reformado)

“… el valor de referencia sólo podrá afectar al Impuesto sobre el Patrimonio en lo que se refiera a inmuebles adquiridos a partir de 1 de enero de 2022, en ningún caso al patrimonio preexistente…” (Preguntas y respuestas frecuentes de la SEC).

En tal caso parece que será el correspondiente al año de adquisición, puesto que no se prevé su impugnación en el IP.

 

 

 

2. IMPUESTOS NO AFECTADOS DIRECTAMENTE POR EL VALOR DE REFERENCIA:

IVA

Importe contraprestación (art. 78 Ley 37/1992)

Siendo compatibles, podría darse el caso de que la base imponible del IVA fuese distinta a la del IAJD; muy frecuentemente en los supuestos de renuncia a la exención de IVA, en los que se suele contar ya con un valor de referencia

IIVTNU

Menor entre valor catastral por coeficiente o diferencia entre valores nominales de transmisión y adquisición (arts. 104-5 y 107 D-leg 2/2004)

Indirectamente el valor de referencia influirá en la valoración de las adquisiciones y transmisiones gratuitas producidas a partir del 01/01/2022

 IRPF

Ganancia o pérdida

El importe de las ganancias o pérdidas patrimoniales será la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión, incluyendo gastos e impuestos, que en las onerosas es el real, y en las gratuitas el que resulte del ISyD, sin que pueda exceder del valor de mercado (arts. 33 y ss. Ley 35/2006)

La Resolución DGT 01/07/2022 confirma que, a efectos de determinar la ganancia o pérdida en el IRPF en las adquisiciones y transmisiones onerosas, se atiende los respectivos valores reales, con independencia de que en el ITPOyAJD deba atenderse al valor de referencia. Parece entonces que la cuota abonada de más en dicho impuesto se adicionará al valor de adquisición.

Indirectamente el valor de referencia influirá en la valoración de las adquisiciones y transmisiones gratuitas producidas a partir del 01/01/2022.

Y sin perder de vista el recorrido que pueda tener la doctrina de la STSJ Valencia de 28 de septiembre de 2022, que reinterpreta el art. 33-5 LIRPF entendiendo que es computable la pérdida aflorada en una donación (no en su totalidad sino desde el valor de adquisición). Ya veremos cuando el asunto llegue al Supremo, pero si ahora tenemos un valor de referencia es para lo malo y para lo bueno.

En las aportaciones onerosas a gananciales, que están exentas del ITPO (art. 45-I-B-3 D-leg 1/1993), se estará al valor declarado para la determinación de la ganancia del aportante en el IRPF

Las aportaciones gratuitas a gananciales ahora se interpreta que no están sujetas al Impuesto sobre Donaciones por entenderse que el beneficiario es el patrimonio ganancial y éste carecer de personalidad (STS de 3 de marzo de 2021 y Resolución DGT de 19 de noviembre de 2021). Podrían entonces estarlo al IAJD, si bien los anteriores pronunciamientos excluyen esta posibilidad. Tampoco estarían sujetas al IIVTNU pero por la aplicación del art. 104-3 LHL y sin perjuicio del diferimiento, al no ser un supuesto de exención.

Se estaría entonces al valor declarado para la determinación de la ganancia del aportante en el IRPF, caso de que se considere que la aportación gratuita a gananciales es un acto susceptible de poner de manifiesto dicha ganancia (lo niega la Resolución TEAR Madrid 25/05/2022). En otro caso parece que produciría un diferimiento.

IRPF

Imputación renta

Imputación de renta por el 2% del valor catastral (1,1% si hubo revisión catastral en los 10 años anteriores o, para el ejercicio 2023, a partir del 2012),  tratándose de edificaciones distintas de la vivienda habitual, o que no estén arrendados o afectos a actividades económicas (art. 85 y d.a. 55ª Ley 35/2006)

Indirectamente podría incidir el valor de referencia pues, en defecto de valor catastral, se imputa el 1,1% al 50% del mayor valor entre el comprobado y el de adquisición (aunque si para obtener el valor de referencia se precisa la referencia catastral, es que existe un valor catastral)

Sociedades

Importe de la renta obtenida (art. 10 Ley 27/2014)

No residentes

Retención del 3% de la contraprestación acordada (art. 25-2 D-leg 5/2004)

En la determinación de la ganancia se remite, con excepciones, según haya o no mediación de establecimiento permanente, al Impuesto sobre Sociedades (art. 18 D-leg 5/2004) o al IRPF (art. 24-4 D-leg 5/2004)

 

 

3. SUPUESTOS DE DISCUTIDA AFECTACIÓN POR EL VALOR DE REFERENCIA:

Excesos de adjudicación

En principio la regla general es que tributan los excesos “declarados” pero no los “comprobados”, es decir, el valor de referencia no afecta a la existencia de supuestos excesos de adjudicación en los actos particionales (liquidación de gananciales, adjudicaciones hereditarias, extinciones de condominio, etc), derivados precisamente de las diferencias entre el valor declarado y el valor de referencia de alguno de los bienes. Y ello porque todos los preceptos relativos a los excesos de adjudicación siguen refiriéndose al valor declarado.

La excepción clara es el art. 27-3 LISyD, cuando el valor de referencia exceda del 50% del valor que correspondería en virtud del título sucesorio

La Resolución DGT 28/01/2022, en un supuesto en que dos hermanos extinguían la comunidad sobre dos inmuebles adquiridos por herencia de su padre, adjudicándose cada uno de los comuneros un inmueble por igual valor declarado, entendió que había exceso de adjudicación sujeto al Impuesto sobre Donaciones por la mitad de la diferencia entre el valor declarado y el de referencia de uno de ellos.

En tales extinciones de condominio, si no se quieren problemas, puede recomendarse asignar a ambos bienes el valor de referencia más alto y tributar sólo por IAJD.

La solución es inadecuada cuando la adjudicación se produce a uno por indivisibilidad compensando en metálico a los demás, pues en tal caso, aparte de  no haber real transferencia de dinero, podría producirse una mayor ganancia en el IRPF a los salientes.

Sin valor de referencia

Cuando el valor de referencia no pueda ser certificado, sin perjuicio de la comprobación administrativa, se estará al valor de mercado si fuere superior al valor declarado

La eficacia que deba atribuirse entonces a las valoraciones mínimas ofrecidas por las Haciendas autonómicas será la misma que ha ido precisando el Tribunal Supremo para la situación anterior y que resume la STS de 21 de enero de 2021: [1] Que el perito de la Administración efectúe una comprobación directa y personal del bien que se valora, mediante su visita si es inmueble [2] Que si el contribuyente se somete a los valores presuntivos aprobados con carácter general por la Administración, no es posible efectuar una ulterior comprobación

Asturias no ha aprobado coeficientes desde 2019, sin que el Decreto asturiano 121/2013 permitiera entender prorrogados los anteriores, a diferencia de otras Comunidades Autónomas (como Andalucía o Galicia).

La sede electrónica de los Servicios Tributarios del Principado, decía que no se encontraban disponibles, aunque en 2021 ofreció unos coeficientes orientativos. Desde 2022, en defecto de valor de referencia, sigue ofreciendo esos mismos coeficientes orientativos, con la advertencia de que ello no condiciona una posible comprobación singularizada.

Vivienda protegida

En las compraventas de vivienda protegida parece que el valor de referencia haya de tener como límite el precio máximo

La Resolución DGT 17/02/2022 dice que “… presuponiendo la vigencia del régimen legal de vivienda protegida que sea aplicable, el valor de referencia de la vivienda no debería superar el precio máximo de venta asignado dicha vivienda. En caso de así fuese, el interesado, con independencia de la obligación de practicar autoliquidación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD por el valor de referencia asignado, podrá solicitar la rectificación de la autoliquidación en los términos establecidos en el artículo 10 del TRLITPAJD…”

Subasta pública

En las transmisiones de inmuebles mediante subasta pública, notarial, judicial o administrativa, se aplica también el valor de referencia si es superior al de adquisición y, solo en defecto, de tal valor de referencia juega la regla del art. 39 del Reglamento de que el valor de mercado es el de adquisición (Resolución DGT 09/03/2022)

Concurso

El art. 46-5 del Texto Refundido, en cuanto ha sido reformado por la misma Ley 11/2021, no debería quedar afectado por el valor de referencia: “… Se considerará que el valor fijado en las resoluciones del juez del concurso para los bienes y derechos transmitidos corresponde a su valor, no procediendo en consecuencia comprobación de valores, en las transmisiones de bienes y derechos que se produzcan en un procedimiento concursal, incluyendo las cesiones de créditos previstas en el convenio aprobado judicialmente y las enajenaciones de activos llevadas a cabo en la fase de liquidación…”

 

[actualizado en www.oviedonotaria.com]

 

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La mejora y apartación gallegas en la práctica: Incidencia de la Ley 11/2021

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LA MEJORA Y APARTACIÓN GALLEGAS EN LA PRÁCTICA: INCIDENCIA DE LA LEY 11/2021

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Vicente Martorell García Notario de Oviedo (y antes de Ourense)

ÍNDICE:

1. ÁMBITO Y NATURALEZA

2. PRESUPUESTOS CIVILES

3. CONSECUENCIAS FISCALES

4. TRANSMISIÓN POSTERIOR

5. ADVERTENCIA NOTARIAL

6. CUADRO RESUMEN CIVIL

7. CUADRO RESUMEN FISCAL

NOTAS

ENLACES

 

1.- ÁMBITO Y NATURALEZA

Tras casi un lustro de ejercicio profesional en Galicia, una de las instituciones jurídicas propias de las que guardo mejor recuerdo, por su contribución a desbloquear situaciones de difícil resolución sin ese empujón civil y fiscal, son los pactos sucesorios de mejora y apartación, acerca de los cuales sigo recibiendo asuntos y consultas en mi nuevo destino limítrofe, de ahí que una actualización continua de esta materia pueda verse en www.oviedonotaria.com[1].

Además, si algún lector de más allá del paso de La Canda o de la ría del Eo tiene la intención de desistir por entender que esto no va con él, muchas de las consideraciones siguientes son trasladables a otras instituciones autonómicas y transfronterizas afines[2].

Y al mismo Derecho Común para los que se atrevan a recuperar viejas suertes, como la de los arts. 826 y 827 del Código Civil, a las que el oxígeno fiscal puede insuflar nueva vida[3]; o incluso a llevar hasta sus últimas consecuencias la afirmación por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de junio de 2012[4] de que “… el artículo 1271 del Código Civil, al aludir a la prohibición de celebrar contratos sobre la herencia futura, se refiere única y exclusivamente a los pactos sobre la universalidad de una herencia que, según el artículo 659 del repetido Código, se instaura a la muerte del causante, integrándola todos los bienes, derechos y obligaciones subsistentes, pero no cuando el pacto haga referencia exclusivamente a bienes conocidos y determinados existentes, al tiempo del otorgamiento del compromiso, en el dominio del causante…”. De igual tenor la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de marzo de 2021. Hay planteada, desde el 7 de mayo de 2021 y bajo mi asesoramiento, una consulta al respecto a la Dirección General de Tributos.

1.1 Concepto

Vienen regulados los pactos sucesorios de apartación y mejora en los artículos 209 y siguientes de la Ley gallega 2/2006:

  • El pacto de apartación consiste en que a cambio de la transmisión de presente de bienes concretos se excluye al apartado y su linaje de la condición de legitimario en la herencia del apartante y, si se pacta, también de su sucesión intestada.
  • Por el contrario, el pacto de mejora no supone tal exclusión, si bien la transmisión puede ser con reserva de ciertas facultades dispositivas o de futuro o a cambio de la asunción por el mejorado de ciertas obligaciones.

1.2 ¿Pactos sucesorios?

Suele afirmarse que apartación y mejora participan de la naturaleza de los pactos sucesorios y es precisamente su favorable tratamiento fiscal como sucesión «mortis causa», pues permite la aplicación del régimen tributario sucesorio incluso a transmisiones que se configuran de presente, lo que los hace muy atractivos y utilizados[5] para los cambalaches intrafamiliares y para la inmatriculación de fincas[6].

Con independencia de la «opinión oficial» y del aprovechamiento que hagamos de la misma, personalmente pienso que la apartación sí es un «pacto de no suceder»; pero la mejora de presente, que podía tener algún sentido como pacto sucesorio en la Ley 4/95 por su imputación a los entonces tercios de libre disposición y de mejora frente a una legitima configurada como «pars bonorum», se parece ahora sospechosamente, al menos en la atribución patrimonial resultante, a una donación, al desaparecer en la Ley 2/2006 el tercio de mejora y quedar reducida la legítima de los descendientes a una «pars valoris» de ¼.

Y lo que era sólo intuición, tiene cierto refrendo en el art. 431-29-3 del Código Civil catalán cuando dice que “… Si en el pacto sucesorio de atribución particular existe transmisión de presente de bienes, el acto se considera donación…”. Precisamente para el Derecho catalán es muy sugerente la distinción que hace la Profesora Susana NAVAS[7] entre el pacto sucesorio propiamente dicho y la atribución patrimonial a título particular derivada del mismo.

Aunque para los heredamientos cumulativos del art. 431-19-2 del Código Civil catalán, es decir, aquellos que además de conferir la calidad de heredero atribuyen a la persona instituida todos los bienes presentes del heredante (aunque pueden excluirse bienes concretos sin que pierda este carácter), la Resolución DGT de 28 de septiembre de 2018 (V2618-18) viene a decir que la atribución patrimonial de presente es una adquisición «mortis causa» sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y que no se acumula a la adquisición «mortis causa» final.

1.3 ¿Onerosidad o gratuidad?

Apuntar que la mejora, aun cuando se le imponga al mejorado alguna obligación, es un acto gratuito; mientras que en relación a la apartación, cuya naturaleza onerosa o gratuita genera alguna duda doctrinal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2013 considera, desde la perspectiva de la protección de los terceros acreedores, que es un acto gratuito sin contraprestación patrimonial y sujeto al artículo 1297-1 del Código Civil[8].

1.4 ¿Implica la mejora aceptación tácita de la herencia?

Según el art. 214 de la Ley gallega, “… Son pactos de mejora aquellos por los cuales se conviene a favor de los descendientes la sucesión en bienes concretos…”.

De donde se desprende que la mejora supone siempre sucesión a título particular, semejante a la del legatario. En consecuencia, no implica aceptación tácita de la herencia del mejorante; y ello, aunque el mejorado sea instituido heredero por el mejorante en un testamento anterior o posterior, o a falta del mismo, declarado heredero abintestato del mejorante.

Sin embargo, para la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de mayo de 2018 “… Hay en el citado acto, una aceptación tácita de la herencia por parte de los hijos mejorados, pues, como es obvio, la aceptación de tal atribución en concepto de mejora no era posible si previamente no admitían la herencia...”. Comparto la crítica que de dicho pronunciamiento hace el Notario de Foz Francisco Mariño[9], al que me remito.

No obstante el despropósito, que sólo puede explicarse en aquello tan manido de «la justicia del caso concreto», como ello puede tener importantes consecuencias en orden a una inopinada asunción por el mejorado años después de las responsabilidades del mejorante, siempre me gustó, y ahora resulta absolutamente conveniente, precisar algo así: “La disposición sucesoria se efectúa a título particular y, en consecuencia, el mejorado sucede en el bien transmitido a título de legado, sin que deba responder, por razón de la mejora, de las deudas de los mejorantes y sin que implique aceptación tácita en caso de que la herencia de los mismos le fuere deferida en un llamamiento testamentario o abintestato”.      

 

2.- PRESUPUESTOS CIVILES

2.1 Derecho internacional

Tradicionalmente, mejora y apartación requerían nacionalidad española y vecindad civil gallega del mejorante/apartante (arts. 9-8 y 16-1 del Código Civil).

Desde la aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones (sucesiones transfronterizas causadas desde el 17 de agosto de 2015), los extranjeros con residencia habitual en Galicia pueden otorgar tales pactos sucesorios (art. 25-1), para lo cual es conveniente la acreditación y documentación en lo posible de dichas circunstancias.

También pueden seguir haciéndolo los españoles con vecindad civil gallega pero residentes en el extranjero, si bien ahora en virtud de la «professio iuris» por la ley nacional (arts. 25-1 y 22).

El problema se planteará frecuentemente cuando, tratándose de bienes gananciales o comunes, ambos padres residan en el extranjero, pero sólo uno de ellos sea de nacionalidad española y vecindad civil gallega.

El artículo 25-2 del Reglamento europeo de Sucesiones dice que “… un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto…”; pero el artículo 25-3 del Reglamento europeo de Sucesiones añade que “… No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece…”.

Entiende entonces la Notario de Santiago de Compostela Inmaculada ESPIÑEIRA[10] que ambos cónyuges, el gallego y el extranjero, pueden optar por la gallega como ley aplicable a la admisibilidad del pacto sucesorio de mejora sobre un bien ganancial, ya que dicho artículo 25-3 no exige que las disposiciones del pacto sean recíprocas.

Desarrollando esta sugestiva interpretación, ello parece que deba hacerse extensivo a cualquier tipo de comunidad, incluso la ordinaria derivada de un régimen de separación o independiente de cualquier noción de régimen económico-matrimonial. ¿Y si los bienes son privativos de cada cónyuge, pero su disposición en favor del descendiente está mutuamente condicionada?

La cuestión era también pacífica en relación a la definición mallorquina, hasta que una calificación registral y una no menos desafortunada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de mayo de 2019 negaron que fuese de aplicación a unos franceses residentes en Mallorca, por entender que el art. 50 de la Compilación balear parece limitar tal institución a la “… la sucesión de sus ascendientes, de vecindad mallorquina…”.

De momento los gallegos ponemos nuestras barbas en remojo, haciendo la reserva de que la donación con pacto de definición mallorquina puede ser análoga a la apartación gallega, pero los arts. 209 y ss. de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia no condicionan ésta a ninguna supuesta condición personal.
Y por supuesto no comparto dicho pronunciamiento… que ni la propia Dirección General acaba de creerse cuando añade “… no corresponde a este Centro Directivo valorar y no se prejuzga, si la exigencia de la condición de mallorquín (vecindad civil cualificada), en cuanto cualidad subjetiva basada en la tradición y antecedentes históricos, ha de considerarse o no desigualdad en el trato que reciben los ciudadanos europeos residentes en España, teniendo presente que es, además, la misma situación para un ciudadano español, distinto del mallorquín…”.

Tampoco es compartido por la doctrina mayoritaria. Pueden citarse, entre los que así se han manifestado en esta web, a los notarios Inmaculada ESPIÑEIRA (Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019 sobre “Definición mallorquina” y Reglamento (UE) 650/2012, septiembre 2019) y Bartolomé BIBILONI (El pacto sucesorio de definición otorgado por extranjeros residentes en España, mayo 2020).

Sorprendentemente dicha Resolución fue confirmada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca de 11 de mayo de 2020… hasta que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 30 de diciembre de 2020 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 14 de mayo de 2021 han puesto las cosas en su sitio al revocar la del juzgado de instancia, considerando que tal inciso final, exigiendo la condición de mallorquín, sólo es aplicable a los nacionales españoles, y que las normas internas no pueden frustar mediante requisitos adicionales los objetivos y fines pretendidos por las normas europeas.

Otra cosa sería consagrar jurídicamente el concepto de «foraster». Civilmente no existe el mallorquín, como tampoco existe el payo o el gentil. Existen el español de vecindad civil balear-mallorquina y el extranjero con residencia en la unidad territorial Mallorca. Y la mención del precepto a tal condición, aunque inane antes del Reglamento europeo de Sucesiones, pero que podía justificarse en una aclaración de que la posibilidad del pacto sucesorio la determinaba la condición del causante; después del Reglamento europeo de Sucesiones se revela contraproducente para las sucesiones transfronterizas, toda vez que la nacionalidad deja paso a la residencia como criterio principal determinante de la ley sucesoria aplicable.

De otro lado, la Resolución de la Dirección General de Tributos de 29 de octubre de 2019 (V3055-19) no parece verle ningún obstáculo a que un británico residente en Ibiza otorgue en favor de su padre, también británico pero residente en el Reino Unido, un pacto sucesorio de institución conforme al art. 73 de la Compilación balear. También es verdad que, a diferencia de la definición mallorquina, la regulación del pacto sucesorio de institución no habla de una supuesta condición ibicenca… y que se trataba de participaciones sociales, que escapan de la competencia de la hoy llamada Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Precisamente, la Resolución DGDJFP de 10 de agosto de 2020 niega que un italiano residente en Ibiza pueda otorgar en favor de su hijo un pacto sucesorio con transmisión actual de bienes; a lo que cabe oponer que, es verdad que al regular los pactos sucesorios en Ibiza y Formentera el art. 77 de la Compilación balear se remite (en cuanto a los pactos de renuncia) a la regulación de la definición mallorquina, pero ello no puede fundamentar la exigibilidad de una supuesta condición de ibicenco, porque la remisión lo es sólo en «lo no convenido por las partes», y ello frente a la reiterada referencia a Mallorca del Centro Directivo, que parece haberse equivocado de isla.

Ya puestos, apuntar para Menorca que el art. 65 de la Compilación balear declara aplicable lo dispuesto en el Capítulo I para Mallorca, a excepción de los arts. 54 a 63, pero incluyendo lo relativo a pactos sucesorios, que antes de la reforma por Ley 7/2017 estaba también excluido.

2.2 Derecho interregional

¿Y los españoles residentes en Galicia, pero sin vecindad civil gallega? El Reglamento europeo de Sucesiones contempla la posibilidad de que cada Estado miembro decida si se aplica o no a los conflictos meramente interregionales (art. 38), que es lo que pasa, a falta de una decisión expresa, en España.

Por ejemplo, un español con vecindad civil catalana residente en Galicia no podría otorgar pacto de mejora o apartación con arreglo a la ley gallega, salvo que llevando más de 2 años en Galicia opte previamente por esta vecindad civil (art. 14-5-1 Código Civil), lo cual puede hacerse ya notarialmente. Y sin perjuicio de que ese español con vecindad civil catalana pueda otorgar los pactos sucesorios que prevén los arts. 431 y siguientes del Código Civil catalán.

Por el contrario, un gallego de origen que llevase más de 10 años residiendo ininterrumpidamente en Madrid o en Almería, al haber adquirido la vecindad civil común por no haber hecho manifestación en contrario durante este plazo (art. 14-5-2 Código Civil), no puede acogerse a pacto sucesorio alguno, prohibidos con carácter general por el art. 1271-2 del Código Civil… con las matizaciones que hacíamos al principio.

La Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2016, en el caso de una mejora gallega sobre un inmueble radicante en Cataluña:

  • Niega que sea de aplicación la legislación del lugar de radicación del bien.
  • Rechaza que el Registro de la Propiedad pueda servirse de los datos de que dispone, en su otra condición de Oficina Liquidadora, para denegar la inscripción de una mejora realizada por quien afirma ser de vecindad civil gallega, pero que de tales reservados datos fiscales parece llevar residiendo en Cataluña el tiempo suficiente para inferir que su vecindad civil es la catalana.
  • Afirma que “… El elemento determinante para la adquisición de la vecindad civil es el de la residencia, identificándose el lugar de «residencia habitual» con el de domicilio civil, según el artículo 40 del Código Civil, siendo independiente de la vecindad administrativa o de la inscripción en el padrón municipal o en registros fiscales…”.
  • Reconoce la dificultad de la materia y que la única presunción, en caso de duda, lo es en favor de la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento.
  • Y se remite a los específicos procedimientos de resolución de conflictos tributarios entre Administraciones autonómicas, para el caso de que mediante la utilización de la mejora gallega se hubiese pretendido, como dice el Registrador en su nota de calificación, acomodar el negocio jurídico a una legislación civil fiscalmente favorable en fraude de la prevista en Cataluña, que admite una modalidad de pacto sucesorio idéntica desde el punto de vista de la transmisión, pero legalmente equiparada a la donación.

2.3 Sujetos

El pacto de mejora se circunscribe expresamente a los descendientes del mejorante.

El de apartación sólo podrá formalizarse con personas que tendrían la condición de legitimarios si se abriera la sucesión en ese momento, es decir, hijos, pero también nietos si hubiese fallecido el padre al que representen.

Puede también apartarse al cónyuge, que es legitimario. Se plantea entonces si cabe la apartación al futuro cónyuge. Entiendo que sí, pues no deja de ser un pacto capitular sujeto a la «conditio iuris» del art. 1334 del Código Civil de que el matrimonio se celebre en el plazo de un año. Solución recomendable, en unión de capitulaciones pactando separación de bienes, para aquellos contrayentes de edad avanzada a quienes interesa beneficiarse de la pensión de viudedad, pero no que tales nuevas nupcias interfieran en la sucesión en favor de hijos de anterior matrimonio u otros familiares. En tal caso la apartación suele consistir en el usufructo de una determinada vivienda, normalmente sucesivo al disfrute por el propio apartante.

No son susceptibles de apartación los ascendientes, que en la actual regulación gallega no son legitimarios, a diferencia del cónyuge[11].

  • Mayoría de edad

Mejora y apartación exigen mayoría de edad (art. 210).

Según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de noviembre de 2012, la mayoría de edad es exigida incluso en el mejorado sin carga u obligación alguna.

  • Personas con discapacidad: incidencia de la Ley 8/2021

La exigencia para el otorgamiento de pactos sucesorios de “plena capacidad de obrar” por el art. 210 de la Ley gallega, queda en fuera de juego tras la entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021 de la Ley 8/2021.

Reforma esta Ley toda la materia de la discapacidad, de manera que en adaptación a la Convención de Nueva York de 2006 (en vigor en España desde el 3 de mayo de 2008), se reconoce plena e igual capacidad jurídica, tanto en su titularidad como en su ejercicio, a las personas con discapacidad; por lo que se pasa de un sistema de sustitución en la toma de las decisiones a otro de apoyo basado en el respeto a su voluntad y preferencias.

Particularmente pienso que la aptitud exigible en la práctica notarial a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, con los apoyos posibles correspondientes a cada caso, ha de ser en los pactos sucesorios:

– Mejorante sin efecto de presente: testar.

– Mejorante con efecto de presente: testar + hacer donaciones.

– Mejorado sin obligaciones: recibir donaciones.

– Mejorado con obligaciones: contratar onerosamente

– Apartante: testar + transmitir onerosamente.

– Apartado: renunciar herencias + adquirir onerosamente.

Punto en el que me remito a mis Cuadros prácticos notariales sobre la reforma de la discapacidad por la ley 8/2021 [de actualización continua en www.oviedonotaria.com] y a las Notas sobre la reforma Código Civil por Ley 8/2021, de 2 de junio, para el apoyo de personas con discapacidad de Francisco MARIÑO [también en construcción en su blog iurisprudente].

2.4 Objeto

Veamos algunos bienes o derechos cuya susceptibilidad para ser objeto de mejora o apartación suele plantearse.

Debe tenerse presente que, según el art. 214 de la Ley gallega, “… Son pactos de mejora aquellos por los cuales se conviene a favor de los descendientes la sucesión en bienes concretos…”. No parece entonces que se contemple una institución sucesoria general.

  • Dinero

Sí, la mejora y la apartación pueden tener por objeto dinero, que es la típica pregunta.

Expediente muy recomendable para dar cobertura fiscal a esas burdas donaciones encubiertas consistentes en poner como cotitular en la cuenta al hijo favorecido[12], o como autorizado y que vaya tirando, por no hablar de las transferencias o la entrega de efectivo; todas las cuales encima, al no formalizarse en escritura pública, ni siquiera podrían acogerse el tipo gallego bonificado al 5% para donatarios comprendidos en los Grupos I y II (cónyuge, descendientes y ascendientes) y bases liquidables hasta 200.000 €.

  • Derecho hereditario in abstracto

Cabe mejorar o apartar mediante la cesión del llamado derecho hereditario «in abstracto» que es el que tiene cada uno de los coherederos sobre el activo hereditario indiviso.

Apuntar que el mejorante/apartante habrá de acreditar tal cualidad de heredero conforme a las reglas generales, que implica aceptación de herencia y que no parece que haya lugar al retracto del art. 1067 del Código Civil que contempla sólo el supuesto de venta.

La principal objeción a la posibilidad de la mejora sobre el derecho hereditario «in abstracto» es la exigencia del art. 214 de la Ley gallega de que la mejora recaiga sobre bienes concretos. Ello dependerá si se entiende que la expresión «bienes concretos» es contraria a una universalidad de bienes indeterminada pero determinable; o si simplemente su finalidad es evitar que pueda ser objeto de mejora la propia institución de heredero o una parte alícuota de los bienes del mejorante.

  • Derecho postganancial in abstracto

También puede ser objeto de mejora el total derecho postganancial que al cónyuge sobreviviente corresponda sin determinación de los bienes concretos sobre los que recaiga[13]. Solución que puede utilizarse cuando los interesados no quieran o no puedan proceder todavía a la partición hereditaria, pero si aprovecharse de la «ventana fiscal» actualmente existente y que no se sabe lo que durará.

Al igual que con la mejora del derecho hereditario in abstracto, tampoco parece que haya lugar a retracto alguno.

Y de nuevo la principal objeción a la posibilidad de la mejora sobre el derecho postganancial «in abstracto» es la exigencia del art. 214 de la Ley gallega de que la mejora recaiga sobre bienes concretos. Ello dependerá si se entiende que la expresión «bienes concretos» es contraria a una universalidad de bienes indeterminada pero determinable; o si simplemente su finalidad es que evitar que pueda ser objeto de mejora la propia institución de heredero o una parte alícuota de los bienes del mejorante.

  • Participación postganancial en un bien

La Resolución DGRN de 13 de julio de 2016 contempla la mejora en un bien ganancial por el cónyuge sobreviviente por asimilación al legado de cosa ganancial del art. 206 de la Ley gallega, con posibilidad de inscripción de esa situación jurídica interina.

Distinto y reconducible al art. 207 de la Ley gallega sería el supuesto en que el cónyuge premuerto hubiese ordenado tal legado de cosa ganancial en favor de un hijo y el cónyuge sobreviviente le mejorase de presente con la participación que pudiera tener en ese bien. En tal caso considero que la titularidad del mejorado dejaría de ser eventual, sin perjuicio de que la entrega del legado pudiese requerir el concurso de otros interesados conforme a las reglas generales.

Por el contrario, la Resolución DGRN de 19 de abril de 2017 rechaza que pueda ser objeto de mejora de presente un bien ganancial o perteneciente a la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada realizada por uno solo de los cónyuges, aun contando con el consentimiento del otro, sin la previa adjudicación al cónyuge mejorante, siquiera en una liquidación parcial.

  • Bien ganancial

No debe confundirse el supuesto anterior con la perfectamente admisible mejora por ambos cónyuges sobre un bien ganancial o perteneciente a la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada… que en realidad son dos mejoras.

Incluso, la Resolución DGRN de 25 de mayo de 2017 admite que sobre un bien inscrito con carácter presuntivamente ganancial, uno de los cónyuges efectúe una mejora de presente en favor del hijo y el otro convenga una apartación con ese mismo hijo, sin necesidad de liquidación de gananciales alguna, por “… considerarlo un acto de disposición conjunto y único, sin perjuicio de los efectos particulares que produzca en la sucesión de cada transmitente…”.

Y ello siempre que ambos cónyuges sean los ascendientes del mejorado, pues en el caso de que el mejorado de presente sólo lo sea de uno de ellos, será necesaria la previa adjudicación al cónyuge mejorante, conforme prevé la Resolución DGRN de 19 de abril de 2017.

  • Aportación/apartación

Puede ser objeto de apartación el derecho de reembolso a la liquidación de la sociedad de gananciales derivado de una aportación a gananciales.

En tal caso hay dos actos, cada uno con su problemática propia:

– La aportación a gananciales, que lo es del inmueble aportado.

– La apartación, que lo es del valor de dicho derecho de reembolso.

Las finalidades de la «aportaparta» pueden ser varias: por un lado, poner en común bienes especialmente sensibles (como la vivienda familiar o el terreno sobre el que se ha construido) y/o conseguir la inmatriculación; por otro, liberar al beneficiario de la deuda futura, simplificando de paso el aportante su propia sucesión; y en último término, que participen ambos del precio de una inmediata venta.

  • Cosa ajena

La Resolución DGSJFP de 3 de febrero de 2021 admite la mejora de presente sobre un bien perteneciente a un tercero, en este caso otro hijo al que a su vez se hubiese mejorado con esta carga, recibiendo el mismo tratamiento que el legado de cosa ajena.

Entiendo que el tratamiento fiscal del legado de cosa ajena es el siguiente[14]:

– Su valor reduce la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones del gravado[15] y se adiciona a la del beneficiario[16]. Siendo la cosa propia del gravado entiende Enrique ROJAS[17] que puede deducirse también la «plusvalía municipal» y la «ganancia en el IRPF»[18]. Por mi parte considero que, en tal caso, como la operación ha de ser neutra en el Impuesto sobre Sucesiones, lo deducido se adicionaría a la base imponible del beneficiario.

– Si se trata de cosa propia del gravado, su transmisión al beneficiario está sujeta al ITPO, salvo que lo estuviera al IVA + IAJD.

– Si se trata de cosa de un tercero y se transmite directamente al beneficiario (pagando el gravado), su transmisión está sujeta al ITPO, salvo que lo estuviera al IVA + IAJD.

– Si se trata de cosa de un tercero y se transmite al gravado y por éste al beneficiario, la primera transmisión al gravado está sujeta al ITPO, salvo que lo estuviera al IVA + IAJD. Respecto de la segunda transmisión, dado el carácter fiduciario de la total operación[19] cabe entender que no está sujeta siempre que en ambas transmisiones se justifique adecuadamente.

  • Inmueble hipotecado: fiscalidad e incidencia LCCI 5/2019

Evidentemente puede ser objeto de mejora o apartación de presente un inmueble hipotecado, en cuyo caso el adquirente sólo asumirá la deuda garantizada si así se hubiese estipulado.

La cuestión entonces no es tanto si el mejorado/apartado puede asumir la deuda, que claro que puede, sino el tratamiento fiscal que deba dársele a la operación, si la misma debe desdoblarse en un acto oneroso sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas por el valor de la deuda asumida, y sólo gratuito y «mortis causa» en lo que exceda.

Entiendo que prevalece el carácter unitario-sucesorio de la operación, máxime cuando el art. 217-2 de la Ley gallega contempla la posibilidad de imponer prestaciones al mejorado o el art. 218-1 la ineficacia de la mejora por incumplimiento de las obligaciones asumidas.

Me informa la Abogada Lorena RODRÍGUEZ PENA que la Agencia Tributaria gallega está girando ITPO por la adjudicación de bienes con asunción de deuda.

De otro lado, aun teniendo por objeto la mejora una vivienda, tal asunción de deuda hipotecaria no exige el acta notarial precontractual de comprobación de transparencia material hipotecaria del artículo 15 de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en vigor desde el 16 de junio de 2019), salvo que la entidad acreedora concurra a su subrogación y/o novación[20].

  • Participaciones sociales

Podría jugar el artículo 314 de la Ley del Mercado de Valores en un pacto sucesorio que tuviere por objeto participaciones sociales, lo que no afectaría al ITPO y AJD (dada su incompatibilidad con el Impuesto sobre Sucesiones), aunque sí lo haría al IVA cuando fuere éste el impuesto que hubiere tratado de eludirse mediante la exención de la que goza la transmisión de tales participaciones.

  • Vivienda protegida

No obstante tratarse de una sucesión «mortis causa», dada la transmisión de presente de una vivienda protegida, habría que exigir la correspondiente autorización administrativa sobre cumplimiento de requisitos subjetivos y observancia del precio/valor máximo.

En la práctica me informan que el Instituto Galego da Vivenda e Solo emite un certificado de innecesidad sujeto a que constituya la vivienda habitual del mejorado.

2.5 Requisitos formales

Tanto la apartación como la mejora requieren escritura pública y, en su caso, poder especial que contenga los elementos esenciales del negocio sucesorio.

¿Cabe la aceptación por el mejorado/apartado después del fallecimiento del mejorante/apartante[21]?

Respecto a la posibilidad de elevar a público una mejora/apartación en documento privado, lo admite con reservas Francisco MARIÑO[22], al menos en las de objeto dinerario, pues siempre puede decirse que el objeto de la mejora o apartación es el crédito generado por la entrega del efectivo.

2.6 No suspensión de la fe pública registral ex art. 28 LH: supresión Ley 8/2021

En las adquisiciones por mejora o apartación, si después se procede a la transmisión del bien adquirido, no opera la suspensión de la fe pública registral durante 2 años que el art. 28 de la Ley Hipotecaria establece para las adquisiciones por herencia o legado, pues el mismo precepto exceptúa las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.

A partir del 3 de septiembre de 2021, fecha de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, dicho art. 28 LH queda suprimido. Puede verse La supresión del artículo 28 de la Ley Hipotecaria por la Ley 8/2021: de la obsolescencia a la modernidad, pasando por la contradicción, www.notariosyregistradores.com, junio 2021.

2.7 ¿Retracto de arrendatarios, comuneros y colindantes?

En la mejora o apartación no hay retracto de arrendatarios urbanos, pues para las viviendas el art. 25 de la Ley 29/1994 habla de «venta»; y para los locales el art. 31 se remite al art. 25.

Tampoco hay retracto de arrendatarios rústicos, pues el art. 22 de la Ley 49/2003 habla de «toda transmisión inter vivos», además de por ser el adquirente descendiente o cónyuge.

Ni retracto de comuneros o colindantes, pues el art. 1521 del Código Civil habla de «compra o dación en pago».

2.8 Relación con las legítimas

Recordemos[23] que la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia (en vigor desde el 19 de julio de 2006) configura la legítima de los descendientes como meramente obligacional, consistiendo en ¼ del valor del haber hereditario líquido a dividir entre los hijos o sus linajes (art. 243), dejando bien claro el art. 249 que “… El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor…”, sin perjuicio de que pueda solicitar anotación preventiva de su derecho en el Registro de la propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia.

  • El mejorado y su legítima

Según el artículo 245-2 de la Ley gallega, salvo disposición en contrario del causante, se imputará al pago de la legítima de los descendientes las mejoras pactadas con ellos.

La imputación se realizará por el valor que tuvieran los bienes en el momento de la mejora, actualizado monetariamente al tiempo del pago de la legítima.

  • La legítima de los demás

Según el artículo 239 de la Ley gallega, el apartado hace número para el cálculo de las legítimas, a pesar de no tener la condición de legitimario.

Añade el artículo 251 de la Ley gallega que, en caso de que proceda la reducción de disposiciones inoficiosas, salvo disposición contraria del testador, se empezará por los legados a prorrata, después por las donaciones comenzando por las más recientes, y finalmente con los pactos sucesorios a prorrata. Los afectados por la reducción podrán evitarla entregando en metálico su importe para el pago de las legítimas[24].

 

3.- CONSECUENCIAS FISCALES

3.1 Impuesto sobre Sucesiones

  • Competencia

Con independencia de la radicación del bien, la aplicación de los beneficios fiscales gallegos supone, como en cualquier otra sucesión[25], la residencia fiscal gallega del mejorante/apartante y la residencia fiscal española del mejorado/apartado (desde el 1 de enero de 2015 también en la UE-EEE). Y por no hablar de la discriminación que resultaba para los numerosos gallegos residentes en Suiza e Iberoamérica (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3-09-14 y 17-12-2013), lo que se ha ido corrigiendo judicial y administrativamente (STS de 19 de febrero de 2018 y ResDGT 11 de diciembre de 2018) hasta que el art. 4-6 de la Ley 11/2011 ha desterrado normativamente desde el 11 de julio de 2021 tal discriminación a los residentes fiscales extra UE-EEE de la disposición adicional segunda de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

En otro caso, la mejora o apartación recibirá el tratamiento fiscal que en la legislación estatal o autonómica aplicable corresponda a tales adquisiciones «mortis causa», con lo cual dicho tratamiento sospecho que ya no será tan pacífico en la práctica.

  • Beneficios en la legislación gallega

Centrándonos en las ventajas fiscales en el Impuesto sobre Sucesiones gallego de la apartación, predicables también de la mejora de presente sin reserva de facultades dispositivas[26]:

  • No es de aplicación la adición del 3% del ajuar doméstico, por tratarse de una atribución de bienes determinados ( 23-2 del RISyD).
  • Los descendientes apartados/mejorados de 16 años o menos gozan de una reducción en la base de 1.500.000 €, los de 17 años de 1.400.000 €, los de 18 años de 1.300.000 €, los de 19 años de 1.200.000 € y los de 20 años de 1.100.000 ( 6-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011); y todos de una deducción en la cuota del 99% (art. 11-uno del Decreto-legislativo gallego 1/2011).
  • Hasta el 31 de diciembre de 2019, los descendientes apartados/mejorados de 21 años gozan de una reducción en la base de 900.000 €, los de 22 años de 800.000 €, los de 23 años de 700.000 € y los de 24 de 600.000 € ( 6-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011). Desde el 1 de enero de 2020 se sujetan a la reducción general de 1.000.000 €.
  • Hasta el 31 de diciembre de 2015, los descendientes apartados/mejorados de 25 años o más (y, en su caso, el cónyuge apartado) gozaban de una deducción en la cuota del 100% siempre que la base imponible no superase los 125.000 € ( 11-dos-1 del Decreto-legislativo gallego 1/2011). Tal deducción en la cuota ha quedado derogada a partir del 1 de enero de 2016 y desplazada favorablemente por la reducción por parentesco de 400.000 €.
  • Desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019, los descendientes apartados/mejorados de 25 años o más (y, en su caso, el cónyuge apartado) gozan de una reducción en la base de 400.000 € ( 6-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011). Desde el 1 de enero de 2020 se sujetan a la reducción general de 1.000.000 €.
  • Desde el 1 de enero de 2020, los descendientes apartados/mejorados de 21 años o más (y, en su caso, el cónyuge apartado) gozan de una reducción en la base de 1.000.000 € ( 6-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011, reformado por la Ley 7/2019).
  • Parecen también aplicables reducciones como la que, para la vivienda habitual, prevé el 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011. Así lo reconoce la Sentencia del TSJ Galicia de 27 de febrero de 2013.

Teniendo en cuenta que, según el art. 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011, “… Cuando por un mismo transmitente se produjese la transmisión de varias viviendas habituales en uno o en varios actos, por causa de muerte o por pactos sucesorios, únicamente se podrá practicar la reducción por una sola vivienda habitual…”. De manera que, aplicada la reducción por vivienda habitual en un pacto de mejora, no podrá volverse a aplicar en un nuevo pacto sucesorio o en la sucesión final (Resolución ATRIGA V0002-18 sobre Sucesiones).

Es de advertir que la Resolución DGT de 5 de junio de 2020 (V1788-20, reiterada en las V1790-20 y V1792-20), en relación al pacto sucesorio balear de finiquito de legítima, análogo a la apartación gallega, reconoce que queda sujeto en el ISD como adquisición «mortis causa», pero no admite la aplicación de las reducciones por empresa individual, negocio profesional o participaciones en entidades, ni la «mortis causa», ni la «inter vivos». Y ello por el pedestre argumento de que el 20-2-c LISD habla de persona fallecida.

  • No acumulación a otras transmisiones gratuitas hasta el 10/07/2021

Respecto a la acumulación de la mejora y apartación a otros pactos sucesorios, a donaciones o a la sucesión definitiva, rectificando su criterio anterior, la Resolución DGT de 17 de octubre de 2013 (V3087-13) llega a las siguientes conclusiones en contra de tal acumulación: «… Primera: La apartación y el pacto de mejora, regulados en los artículos 209 a 227 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, son pactos sucesorios y, como tales, títulos sucesorios a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Segunda: La normativa del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones regula supuestos de acumulación aplicables a negocios jurídicos gratuitos e “inter vivos” (donaciones y demás transmisiones “inter vivos” equiparables”), pero no supuestos de acumulación de títulos sucesorios. Por tanto, la adquisición de diversos bienes y derechos del mismo transmitente mediante pactos sucesorios sucesivos no supone que los pactos anteriores deban acumularse a los posteriores…«[27]. Más recientemente, la Resolución DGT de 20 de agosto de 2019 (V2235-19) se reafirma en esta doctrina ante una consulta que planteaba transmitir mediante pactos de mejora de presente una serie de inmuebles entre los mismos sujetos, pero en distintas fechas y escrituras.

Por su parte, la Resolución DGT de 30 de abril de 2014 (V1206-14) llega a la misma conclusión de no acumulación de la mejora a la sucesión causada por el fallecimiento del mejorante: “… el negocio jurídico objeto de consulta –pacto de mejora– es un pacto sucesorio y, como tal, título sucesorio a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Ahora bien, la LISD regula supuestos de acumulación de donaciones entre sí y de donaciones a la herencia del donante, pero no supuestos de acumulación de un título sucesorio a la herencia del mejorante. Por tanto, cabe concluir que la circunstancia de que una misma persona adquiera mediante pacto de mejora y adquisición “mortis causa” diversos bienes y derechos del mismo transmitente no supone la posibilidad de acumulación y ello, precisamente, porque la normativa del impuesto no ha previsto tal supuesto…”.

Además, la Ley gallega 13/2015 ha suprimido el precepto[28] que preveía que para el cómputo de los límites a los beneficios fiscales de la sucesión se tuviese en cuenta (sin límite de plazo) las bases imponibles de los pactos sucesorios realizados.

Resumiendo la situación hasta el 10 de julio de 2021:

  • Las donaciones se acumulan a las donaciones en el plazo de 3 años ( 30-1).
  • Las donaciones se acumulan a la sucesión en el plazo de 4 años ( 30-2), discutiéndose si por sucesión hay que entender la operada por fallecimiento del causante o comprende también la que tiene lugar por pacto sucesorio.
  • Los pactos sucesorios [de distinta fecha] no deberían acumularse entre sí (Resoluciones DGT de 17 de octubre de 2013 y 20 de agosto de 2019), ni a la sucesión operada por fallecimiento del causante (Resolución DGT de 30 de abril de 2014), ni siquiera a los efectos del cómputo de los límites a los beneficios fiscales (Ley gallega 13/2015).

Sin embargo, las Resoluciones autonómicas a consultas de 27 de julio de 2016 (V0007-16), 22 de noviembre de 2016 (V0010-16) y 20 de noviembre de 2019 (V0007-19) hablan de que sólo “… la parte no agotada [de la reducción por parentesco] podrá aplicarse en una ulterior transmisión mortis causa siempre y cuando dicha reducción continuara vigente en el momento de producirse el devengo del impuesto…”.

  • Sí acumulación a otras transmisiones gratuitas desde el 11/07/2021

El art. 4-5 de la Ley 11/2021, en vigor desde el 11 de julio de 2021, modifica el art. 30 de la Ley 29/1987 ISyD estableciendo las siguientes reglas:

  • Las donaciones y pactos sucesorios con efecto de presente se acumulan entre sí en el plazo de 3 años ( 30-1).
  • Las donaciones y pactos sucesorios con efecto de presente se acumulan a la sucesión operada por fallecimiento del causante en el plazo de 4 años ( 30-2).

 

  • Régimen transitorio de la acumulación

A diferencia de lo que sucede con la regulación de la ganancia patrimonial en el IRPF derivada de la posterior transmisión del bien adquirido mediante pacto sucesorio con efecto de presente, la disposición final séptima de la Ley 11/2021 guarda silencio acerca de si los pactos sucesorios con efecto de presente anteriores al 11 de julio de 2021 deben acumularse a las donaciones y otros pactos formalizados con posterioridad a esa fecha en el plazo de 3 años o a la sucesión definitiva causada con posterioridad a esa fecha. También guarda silencio la Exposición de Motivos de la Ley 11/2021.

Entiendo que no, pues sería una retroactividad no prevista… pero es recomendable cierta prudencia.

3.2 Puede haber «Plusvalía municipal»

Según resulta del art. 104 del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, los «pretendidos»[29] incrementos que se pongan de manifiesto con la transmisión operada en virtud de los pactos de mejora o apartación pueden estar sujetos al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana («plusvalía municipal»).

Dado su carácter gratuito, sujeto pasivo sería el apartado/mejorado (art. 106).

Serían igualmente aplicables las eventuales bonificaciones que algunas ordenanzas municipales suelen prever con relación a la transmisión «mortis causa» de la vivienda habitual y/o en favor de parientes próximos[30].

Sin embargo, me informa el Abogado Rubén RÚA PRIETO que no las están aplicando a la mejora, lo que ha motivado varios recursos contenciosos[31]. Curiosamente la propia Dirección General de Tributos en un informe de abril de 2015, con relación a un análogo pacto sucesorio de presente balear, entiende que “… al constituir los citados negocios transmisiones “mortis causa”, en la liquidación del IIVTNU serán aplicables todos los beneficios fiscales regulados en la normativa del impuesto para aquel tipo de transmisiones… para el caso de que el ayuntamiento competente… la haya establecido mediante ordenanza fiscal…”.

3.3 Plazo de presentación: 1 mes

Tanto si se trata del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, siquiera para no ser sancionados por incumplimiento de una obligación formal, como de la «plusvalía municipal» se discute para las aportaciones y mejoras de presente si el plazo de presentación es el de los actos «inter vivos» o el de los actos «mortis causa».

El art. 110-2 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales se limita a decir que “… a) Cuando se trate de actos ínter vivos, el plazo será de treinta días hábiles. b) Cuando se trate de actos por causa de muerte, el plazo será de seis meses prorrogables hasta un año a solicitud del sujeto pasivo…”. Aunque por prudencia es preferible hacerlo dentro de los 30 días hábiles a contar desde el siguiente a aquel en que se cause el acto o contrato.

Mientras que para el Impuesto sobre Sucesiones nada se establecía específicamente, si bien la web de la Axencia Tributaria de Galicia decía que se “… dispone de seis meses desde que se produce el fallecimiento (en el caso de apartación desde la realización de la escritura pública)…”. No obstante, a partir del 1 de febrero de 2021, según el artículo 20-1-c de la Orden 21 de enero de 2021 “… En las adquisiciones por causa de muerte, en las que no se produzca el fallecimiento del transmitente, el plazo es de un mes, a contar desde el siguiente a aquel en que se formalice el acto o contrato…”.

Provoca el cierre registral mientras no se acredite la autoliquidación o declaración, no siendo suficiente la simple comunicación a través de la plataforma notarial SIGNO[32], que el art. 254-5 de la Ley Hipotecaria prevé únicamente para las adquisiciones onerosas[33].

3.4 No hay «plusvalía del muerto» en el IRPF: STS de 9 de febrero de 2016

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha declarado reiteradamente la no sujeción en el IRPF de la ganancia o pérdida patrimonial puesta de manifiesto en el pacto sucesorio gallego de apartación o de mejora. Así, las Sentencias TSJ Galicia de 16 de julio de 2012, 24 de septiembre de 2012 y 23 de enero de 2013, consideran que “… dicho pacto debe recibir el trato de lo sucesorio…”, incluida la supresión de la llamada «plusvalía del muerto»[34] (art. 33-3-b Ley 35/2006 del IRPF).

Por el contrario, la Sentencia del TSJ Galicia de 6 de febrero de 2013 entendió que «… en la medida en que nos encontramos ante un pacto sucesorio en el que se transmiten bienes a favor de los mejorados sin necesidad de que se abra la sucesión por el fallecimiento del causante, ha de equipararse a la transmisión inter vivos a efectos de su tributación…«. Dicha Sentencia fue declarada nula por el Auto del TSJ Galicia de 16 de mayo de 2013 debido a que “… se ha producido un error de intertextualización en la mecanización de la sentencia…”; y sustituida por la Sentencia del TSJ Galicia de 19 de junio de 2013, según la cual, «… estamos ante un pacto sucesorio cuyo devengo se anticipa al fallecimiento del causante, lo que justifica que se liquide el Impuesto de Sucesiones y Donaciones y, por tanto, no proceda la tributación por IRPF…«.

Si bien las Resoluciones DGT de 4 de septiembre de 2013 (V2643-13) y 9 de diciembre de 2013 (V3558-13) siguen empecinadas en que «… Al producirse la adjudicación (transmisión) de los inmuebles por un acto inter vivos y no en el momento del fallecimiento de la contribuyente, las ganancias patrimoniales que en su caso pudieran producirse no se encontrarían amparadas por la excepción de gravamen que el artículo 33.3,b) de la Ley del Impuesto establece para la coloquialmente denominada plusvalía del muerto…«.

No obstante, la Resolución TEAR Galicia de 15 de septiembre de 2014 da su brazo a torcer afirmando que “… con el fin de evitar a los interesados un peregrinaje por las distintas instancias revisoras para ver satisfechas sus pretensiones, este Tribunal ha decidido modificar el criterio que había venido manteniendo hasta la fecha, asumiendo lo argumentado por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia…”.

De lo que no parecen haberse enterado la Resolución DGT de 3 de noviembre de 2014 (V2948-14), quizás demasiado cercana en el tiempo; ni la Resolución DGT de 22 de mayo de 2015 (V 1543-15), que al menos reconoce ser de aplicación la exención de la ganancia patrimonial puesta de manifiesto por la transmisión de la vivienda habitual por persona mayor de 65 años del art. 33-4-b Ley 35/2006 del IRPF.

Y es que probablemente la DGT se seguía resistiendo porque la AEAT había recurrido en casación, si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 deja resuelta la cuestión, al declarar la no sujeción en el IRPF de la ganancia o pérdida patrimonial puesta de manifiesto en el pacto sucesorio gallego de apartación, lo que parece deba hacerse extensivo a la mejora con transmisión de bienes de presente si se defiende también su naturaleza de pacto sucesorio.

La Resolución del TEAC de 2 de marzo de 2016, en unificación de doctrina, cita dicha sentencia y acoge su criterio con relación a la apartación. También, a regañadientes, la Resolución DGT de 17 de febrero de 2017 (V0430-17) y la Resolución DGT de 18 de mayo de 2017 (V1225-17), ambas para la apartación.

3.5 Inaplicación del ITP y AJD, pero compatibilidad con el IVA

Al estar la mejora/apartación gravada con el Impuesto sobre Sucesiones ello determina la inaplicación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, salvo acaso en el exceso de adjudicación superior al 50% entre el valor comprobado del bien y el importe declarado de la mejora/apartación (art. 56-4 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones), y lo ya dicho acerca de la mejora de inmueble hipotecado con asunción de la deuda garantizada.

Por el contrario, es posible pensar en supuestos de compatibilidad entre la mejora/apartación gravada por el Impuesto sobre Sucesiones y el Impuesto sobre el Valor Añadido. Por ejemplo, promotor de un edificio que mejora a uno de sus hijos con una de las viviendas.

Y ya hemos dicho que podría jugar el artículo 314 de la Ley del Mercado de Valores en un pacto sucesorio que tuviere por objeto participaciones sociales, lo que no afectaría al ITPO y AJD, aunque sí lo haría al IVA cuando fuere éste el impuesto que hubiere tratado de eludirse mediante la exención de la que goza la transmisión de tales participaciones.

 

4.- TRANSMISIÓN POSTERIOR

4.1 Prevenciones civiles

El art. 216 de la Ley Gallega contempla que la mejora, incluso de presente, pueda realizarse con reserva de ciertas facultades dispositivas por el mejorante, estableciendo el art. 217 una serie de reglas en defecto de regulación expresa.

Normalmente ninguna limitación suele imponerse al mejorado de presente, salvo la derivada de la reserva del usufructo vitalicio, en cuyo caso sería recomendable pactar que ninguna de las partes pueda disponer de su derecho, usufructo o nuda propiedad, sin el consentimiento de la otra.

Otras veces se establece una reversión en favor del mejorante para el caso de que el mejorado premuera sin descendencia[35].

Fuera de lo anterior el mejorado de presente puede disponer libremente del bien adjudicado.

4.2 Tributación… o no

  • Enajenación hasta el 10/07/2021

¿Tiene la enajenación posterior a la mejora alguna especial consecuencia fiscal? En el régimen común no hay un precepto equivalente al contenido en el art. 46 de la Norma foral de Bizkaia 13/2013, que determina que si el adjudicatario de presente de los bienes los transmite antes del fallecimiento del adjudicante se toma como fecha y valor de adquisición los que correspondían al adjudicante. En consecuencia, es fácilmente entendible que pretendan utilizarse la mejora/aportación como medio para enjugar eventuales ganancias patrimoniales en vista a una próxima transmisión a un tercero… a reserva de lo que pueda estimar la correspondiente Agencia Tributaria sobre este negocio indirecto[36].

  • Enajenación desde el 11/07/2021

El art. 3-3 de la Ley 11/2021, en vigor desde el 11 de julio de 2021, modifica el art. 36 de la Ley 35/2006 IRPF en el sentido de que en “… las adquisiciones lucrativas por causa de muerte derivadas de contratos o pactos sucesorios con efectos de presente, el beneficiario de los mismos que transmitiera, antes del transcurso de cinco años desde la celebración del pacto sucesorio o del fallecimiento del causante, si fuera anterior, los bienes adquiridos, se subrogará en la posición de este, respecto al valor y fecha de adquisición de aquellos, cuando este valor fuera inferior al previsto en el párrafo anterior…”.

  • Régimen transitorio de la transmisión posterior

El apartado d) de la disposición final séptima de la Ley 11/2021 dice que tal apartado tres del artículo tercero tendrá efectos desde la entrada en vigor de esta Ley, lo cual puede entenderse de dos formas:

– Que el diferimiento no se aplica a los pactos sucesorios con efecto de presente formalizados hasta el 10 de julio de 2021, aunque la enajenación tenga lugar después.

– Que el diferimiento no se aplica a los pactos sucesorios con efecto de presente formalizados hasta el 10 de julio de 2021 si la enajenación tuvo lugar antes, pero que hay diferimiento si la enajenación tiene lugar después.

La Exposición de Motivos de la Ley 11/2021 dice que “… Esta modificación se introduce junto con un régimen transitorio que solo será aplicable a las transmisiones de bienes efectuadas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley que hubieran sido adquiridos de forma lucrativa por causa de muerte en virtud de contratos o pactos sucesorios con efectos de presente…”, con lo que parece inclinarse por la primera interpretación al referirse a un régimen transitorio especial para las transmisiones posteriores derivadas de pactos sucesorios anteriores.

  • Aportación social

Otro supuesto relativamente frecuente será el de mejora a los hijos de determinados bienes por cuotas indivisas y aportación de éstos a una sociedad familiar para su explotación.

Según la Resolución DGT de 4 de julio de 2017 (V1730-17), la aportación a una sociedad limitada familiar participada al 100% por un matrimonio de los bienes inmuebles recibidos por sus nietos por sendos pactos sucesorios de mejora de sus abuelos, con la finalidad de asegurar la buena administración y mantenimiento futuro de los bienes y su sometimiento a lo previsto en el protocolo familiar, pueden considerarse motivos económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades.

 

5.- ADVERTENCIA NOTARIAL

Después de todos los vaivenes e incertidumbres expuestos, desde el punto de vista notarial, conviene hacer y consignar la siguiente advertencia:

“La aplicabilidad del instituto gallego de la mejora/apartación resulta sólo de las manifestaciones de las partes acerca de los presupuestos subjetivos relativos a nacionalidad, vecindad civil y residencia habitual; la sujeción al régimen fiscal gallego resultaría también de tales declaraciones relativas a la residencia fiscal de las partes; la posible tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de la eventual ganancia patrimonial (lo que niegan la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 y la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 2 de marzo de 2016); la posible tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de la eventual ganancia patrimonial por una transmisión posterior en el plazo de 5 años o antes del fallecimiento del causante (introducida desde el 11 de julio de 2021 por la Ley 11/2021, con un régimen transitorio para los formalizados con anterioridad); y la posible acumulación en su día al caudal hereditario u otras transmisiones gratuitas que del mejorante/apartante pueda recibir el mejorado/apartado, a efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (lo que negaban las Resoluciones DGT de 17 de octubre de 2013, 20 de agosto de 2019 y 30 de abril de 2014; pero que desde el 11 de julio de 2021 ha introducido la Ley 11/2021, guardando silencio acerca del régimen transitorio para los formalizados con anterioridad”.

 

6.- CUADRO RESUMEN CIVIL

Pueden plantearse ciertas especialidades cuando la ley de residencia habitual del mejorante/apartante sea la del Reino Unido (al menos hasta el 31 de diciembre de 2020, fecha del brexit jurídico), Irlanda, Dinamarca, o la de los demás países que no son miembros de la Unión Europea (por ejemplo, Suiza, Canadá o México), en función de que en la interpretación del posible reenvío previsto en el artículo 34 del Reglamento europeo de Sucesiones, prime o no el principio de unidad sucesoria, cuestión todavía no resuelta en nuestra jurisprudencia tras la aplicación de dicho Reglamento.

Además, debe tenerse presente la posibilidad del artículo 25-3 del Reglamento europeo de Sucesiones para los bienes comunes cuando ambos disponentes residan en el extranjero y solo uno de ellos sea gallego, conforme se aborda en el apartado correspondiente.

CIVIL

Mejorante/Apartante

Mejorado/Apartado

Posibilidad

Nacionalidad española

Con vecindad civil gallega

Residencia Galicia

Indiferente

SÍ

Nacionalidad española

Con vecindad civil gallega

Residencia resto España

Indiferente

SÍ

Nacionalidad española

Con vecindad civil gallega

Residencia extranjero

Indiferente

SÍ
(tendrá que optar por la ley española-gallega de su nacionalidad-vecindad civil)

Nacionalidad española

Sin vecindad civil gallega

Residencia Galicia

Indiferente

NO

(salvo que antes adquiera la vecindad civil gallega por residencia de 2 años, que puede hacerse notarialmente)

Nacionalidad española

Sin vecindad civil gallega

Residencia resto España

Indiferente

NO

Nacionalidad española

Sin vecindad civil gallega

Residencia extranjero

Indiferente

NO

(salvo que pueda operar el reenvío del art. 34 RES)

Nacionalidad extranjera

Residencia Galicia

Indiferente

SÍ
(tendrá que optar por la ley española-gallega de la unidad territorial de su residencia)

Nacionalidad extranjera

Residencia resto España

Indiferente

NO

Nacionalidad extranjera

Residencia extranjero

Indiferente

NO

(salvo que pueda operar el reenvío del art. 34 RES)

 

7.- CUADRO RESUMEN FISCAL

Pueden plantearse ciertas especialidades en relación al País Vasco (Ley 12/2002 modificada por Leyes 7/2014 y 10/2017), Navarra (Ley 28/1990 en su redacción por Ley 25/2003) y Francia (Convenio de 1963).

Debe tenerse en cuenta, además, que el art. 4-6 de la Ley 11/2011 destierra normativamente (ya antes en la jurisprudencia) desde el 11 de julio de 2021 la discriminación a los residentes fiscales extra UE-EEE de la disposición adicional segunda de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

FISCAL

Mejorante/Apartante

Mejorado/Apartado

Competencia

Legislación

Residencia fiscal Galicia

Residencia fiscal Galicia o España

Galicia

Galicia

Residencia fiscal España

Residencia fiscal Galicia o España

Autonomía residencia fiscal transmitente

Autonomía residencia fiscal transmitente

Residencia fiscal

UE-EEE

Residencia fiscal Galicia o España

Estado

Estatal con beneficios Autonomía radicación bienes más valor y, en su defecto, residencia fiscal adquirente

Residencia fiscal

extra UE-EEE

Residencia fiscal Galicia o España

Estado

Estatal

Antes discriminatorio; ahora como UE-EEE

Residencia fiscal Galicia

Residencia fiscal

 UE-EEE

Estado

Estatal con beneficios gallegos

Residencia fiscal España

Residencia fiscal

 UE-EEE

Estado

Estatal con beneficios Autonomía residencia fiscal transmitente

Residencia fiscal UE-EEE

Residencia fiscal

UE-EEE

Estado

Estatal con beneficios Autonomía radicación bienes más valor

Residencia fiscal

extra UE-EEE

Residencia fiscal

UE-EEE

Estado

Estatal

Antes discriminatorio; ahora como UE-EEE

Residencia fiscal Galicia

Residencia fiscal

extra UE-EEE

Estado

Estatal

Antes discriminatorio; ahora como UE-EEE

Residencia fiscal España

Residencia fiscal

extra UE-EEE

Estado

Estatal

Antes discriminatorio; ahora como UE-EEE

Residencia fiscal

UE-EEE

Residencia fiscal

extra UE-EEE

Estado

Estatal con beneficios Autonomía radicación bienes más valor

Residencia fiscal

extra UE-EEE

Residencia fiscal

extra UE-EEE

Estado

Estatal

Antes discriminatorio, ahora como UE-EEE

 

NOTAS:

[1] A su vez este trabajo es actualización y ampliación de:

[2] Por ejemplo, Cataluña, Baleares, País Vasco, Alemania, Suiza, etc.

[3] Para el andamiaje civil puede verse el libro del profesor Manuel ESPEJO LERDO DE TEJADA, La Sucesión Contractual en el Código Civil, Universidad de Sevilla, 1999.

[4] Cita para ello una serie de sentencias del Tribunal Supremo, aunque parece que también las hay contrarias.

[5] Ya he anticipado que el propósito de este trabajito es simplemente práctico. No me voy a remontar al Reino Suevo ni a hablar de tales instituciones como “expresión de esa voluntad creativa de nuestro pueblo”…  que en mi ejercicio profesional las inquietudes y esfuerzos creativos de cada uno los veo más movidos por la voluntad de no pagar al sheriff-de-nottingham-de-turno que en un romántico «Volksgeist»… y parece que no soy el único que lo piensa.

[6] La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2014 niega que pueda servir de título inmatriculador una mejora con reserva del usufructo y de las facultades dispositivas, por entender que el mejorado adquiere un dominio formal desprovisto de todas las cualidades que integran el mismo. Sería como si en un restaurante pides pollo… y te traen las plumas.

[7] NAVAS NAVARRO, Susana. «El pacto sucesorio de atribución particular en el Código civil de Catalunya», en Indret, revista para el análisis del Derecho, nº 2 del año 2009.

[8] Es decir, cuando el apartante utiliza la apartación para enajenar bienes en fraude de sus propios acreedores… aunque son más frecuentes los casos en que se pretende utilizar la apartación para defraudar  las expectativas de los acreedores del apartado sobre los derechos sucesorios de éste.

[9] MARIÑO PARDO, Francisco. ¿Supone la adquisición de un bien por pacto de mejora la aceptación tácita de la herencia del mejorante? La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de mayo de 2018, en www.iurisprudente.com, 27 de julio de 2018.

[10] ESPIÑEIRA, Inmaculada. Respuesta al VIII Dictamen de Derecho Internacional Privado, www.notariosyregistradores.com, diciembre de 2017.

[11] Recordemos que, tras la Ley 2/2006, en el caso de los descendientes, de ⅓ de legítima estricta + ⅓ de mejora, se pasa a un crédito de ¼; para los ascendientes, de ⅓ concurriendo con el cónyuge viudo y de ½ en otro caso, se pasa a nada; y para el cónyuge, de ⅓ en usufructo concurriendo con descendientes, de ½ en usufructo concurriendo con ascendientes y de ⅔ en usufructo en otro caso, se pasa a ¼ en usufructo concurriendo con descendientes y de ½ en usufructo en otro caso.

[12] Lo cual tampoco quiere decir que la donación se presuma en tales casos de adición de un cotitular en la cuenta bancaria pues, según, la Resolución DGT de 21 de diciembre de 2016, “… El mero ingreso de una cantidad de dinero privativo de una persona en una cuenta bancaria cuya titularidad es compartida por aquel con otras personas no implica necesariamente la existencia de donación, si no va acompañado de los tres requisitos expuestos. Y ello, porque una cuenta bancaria supone un contrato de depósito entre el depositante, dueño de lo depositado, y el depositario (banco), relación que no queda modificada por el hecho de que figuren más titulares en dicha cuenta. La cotitularidad implica simplemente la disponibilidad de fondos por parte de cualquiera de los titulares, pero no que todos ellos pasen a ser propietarios de los bienes depositados…”.

[13] De la misma forma que pueden venderse los llamados derechos hereditario (art. 1067 del Código Civil) y postganancial in abstracto (art. 1410 del Código Civil).

[14] Puede verse Legados especiales y su tributación de Javier Máximo JUÁREZ GONZÁLEZ (www.notariosyregistradores.com, informe fiscal de septiembre 2018), aunque con soluciones no exactamente coincidentes con la propuesta para el legado de cosa ajena.

[15] La Resolución DGT de 2 de febrero de 2016 (V0403-16) entendió que si no hay imposibilidad de adquisición por el gravado (art. 861 CC) sino dificultad o alto coste de la misma, optando por la compensación en dinero al beneficiario, el gravado tributaría en el Impuesto sobre Sucesiones sin poder deducirse la carga que impone el legado,

[16] De la Resolución DGT de 12 de julio de 2016 (V3256-16) parece desprenderse que el legatario de cosa ajena del testador podrá gozar de los beneficios fiscales derivados de su relación con el testador.

[17] ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, Enrique. El legado de cosa ajena, www.notariosyregistradores.com, diciembre 2018. 

[18] Aunque de esta posibilidad nada dice la Resolución DGT de 11 de abril de 2017 (V0896-17).

[19] Enrique ROJAS la califica de adjudicación para pago de deudas.

[20] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Cuadros prácticos sobre el nuevo régimen de los préstamos hipotecarios [de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

[21] Recuerdo una en que, después de unos meses, el hijo que había entrado ya a firmar la escritura de aceptación de la mejora, se me descolgó con que esperase un par de horas, que antes iba a sacarle el dinero para los gastos a su padre moribundo.

[22] MARIÑO PARDO, Francisco. La elevación a público de un documento privado. Cuestiones generales y doctrina de la DGRN. Blog Iuris Prudente, 1 de marzo de 2021.

[23] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega, www.notariosyregistradores.com, abril de 2016.

[24] La Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 26 de enero de 2017 reconoce también que la inoficiosidad de la apartación no genera su nulidad sino el complemento de legítima.

[25] Puede descargarse [ya no] la app “Caronte: herencias transfronterizas”, disponible gratuitamente para Ios y Android.

[26] Sin olvidar la obligación formal de autoliquidación en el plazo ahora de un mes (artículo 20-1-c de la Orden 21 de enero de 2021), aunque la deuda tributaria sea cero.

[27] No obstante, advertía el Boletín fiscal del Colegio Notarial de Galicia de enero de 2014 de que «… Se trata de un criterio novedoso que no está aplicando la Xunta de Galicia y que no tiene intención de aplicar, según comentarios efectuados por la Subdirección General de Tributos… Así, en la actualidad se continúan acumulando los pactos sucesorios efectuados por un mismo contribuyente a favor de un mismo adquirente sin límite temporal. En este mismo sentido se ha manifestado la Consulta vinculante de la Xunta V0001-10  de 26 de mayo de 2010… Nos confirman también verbalmente, que en la actualidad, únicamente en aquellos supuestos en que los pactos sucesorios fueron efectuados a favor de menores de 21 años con entrega de bienes de presente, se respetan las reducciones por edad practicadas en su momento, no volviéndose a integrar los bienes en la base imponible teniéndose únicamente en consideración a efectos del cálculo del tipo medio de gravamen…«.

[28] Según el derogado art. 11-dos-2 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, “… Para el cómputo del límite de 125.000 euros señalado en el apartado anterior, se tendrán en cuenta las bases imponibles de los pactos sucesorios realizados. También se computarán las bases imponibles de las donaciones y demás transmisiones inter vivos equiparables que sean acumulables de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del impuesto sobre sucesiones y donaciones…”.

[29] La conocida Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2017 y su precedente vasco; así como su interpretación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2018 y otras posteriores sobre aspectos concretos.

[30] Por ejemplo, el art. 7-3 de la Ordenanza fiscal nº 5 de Ourense prevé una bonificación en la cuota  del 60% para la transmisión «mortis causa» de la vivienda habitual del causante (durante los 2 años anteriores) en favor de descendientes, ascendientes o cónyuge (con mantenimiento durante 4 años).

[31] Aunque me dice que la sangre no llegó al río.

[32] En virtud del correspondiente convenio entre el Consejo General del Notariado y la Federación Española de Municipios y Provincias, de libre adhesión para cada Ayuntamiento. Y sin hacer mucho caso de la Resolución DGRN de 15 de enero de 2018.

[33] Sin perjuicio, conforme reconociera la Resolución DGRN de 6 de febrero de 2015, que la barrera registral pueda levantarse en virtud de remisión de copia simple efectuada por el Notario, a instancia del adquirente, por correo certificado dirigido al Ayuntamiento y diligencia en la escritura incorporando el sello de imposición, conforme al art. 38 de la Ley 30/1992 RJAP-PAC, entonces vigente, al tener el valor  de una declaración  tributaria (art. 119-1 LGT).

[34] En este caso, como en la canción, “no estaba muerto, que estaba de parranda”.

[35] Al estilo de la reversión donacional legal del art. 812 del Código Civil… lo que en el fondo busca excluir que el bien pase al yerno o la nuera.

[36] Es de tener presente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de julio de 2013, que en un supuesto de aportación a gananciales e inmediata liquidación y adjudicación al cónyuge no aportante, consideró que había simulación y reconducción al tratamiento fiscal de las transmisiones onerosas. Conviene entonces causalizar adecuadamente tal aportación o, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, no puede aceptarse la existencia de una aportación a la sociedad de gananciales (que por esencia es duradera), con una disolución inmediata de ésta, sin que se produzca una explicación razonable de esta contradicción.

 

Vicente Martorell, notario

 7  de agosto de 2021

 

ENLACES:

VERSIONES ANTERIORES DE ESTE TRABAJO:   DE 2018   –   DE 2016

GALICIA Y BALEARES, TAN LEJOS TAN CERCA: ALGUNAS CUESTIONES SOBRE PACTOS SUCESORIOS

EXPORTACIÓN DE LA MEJORA Y APARTACIÓN

ALGUNOS DE LOS ARTÍCULOS DE VICENTE MARTORELL

LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA

ARTÍCULOS FISCAL

SECCIÓN DOCTRINA

Ruta de la piedra y el agua en Pontevedra. Por GRodal en Flickr

La supresión del artículo 28 de la Ley Hipotecaria por la Ley 8/2021

1 respuesta

LA SUPRESIÓN DEL ARTÍCULO 28 DE LA LEY HIPOTECARIA POR LA LEY 8/2021: DE LA OBSOLESCENCIA A LA MODERNIDAD, PASANDO POR LA CONTRADICCIÓN

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

  ESQUEMA:

  1. PRINCIPIOS DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ESPAÑOL
    1. Eficacia defensiva y ofensiva
    2. Límites y excepciones
  2. SUSPENSIÓN DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL EX ART. 28 LH
    1. Ámbito tradicional: de la obsolescencia
    2. Protección al «solvens» y al «accipiens» del certificado sucesorio europeo
  3. LA PRETENDIDA «RECONTRAEXCEPCIÓN» FORAL
    1. La legítima en los Derechos forales o especiales
    2. Interpretación contradictoria
  4. LA LEY 8/2021
    1. La supresión del art. 28 LH desde el 3 de septiembre de 2021
    2. Derecho transitorio
    3. Modelo de explicación

  Enlaces

 

1.- PRINCIPIOS DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ESPAÑOL

En una definición de aluvión, de la que no recuerdo de quienes soy deudor, puede decirse que en el Derecho español la publicidad registral inmobiliaria es la exteriorización (sobre los presupuestos de titulación pública, especialidad, tracto y prioridad) de situaciones jurídicas con trascendencia real inmobiliaria, que tiene por finalidad la cognoscibilidad general (publicidad formal) y la producción de ciertos efectos sustantivos (publicidad material) sobre la situación publicada.

A su vez, dicha causa final se sustenta, como decíamos, sobre la garantía material de la titulación pública para acceder al mismo, la especialización formal por fincas, y los mecanismos eficientes de tracto sucesivo y prioridad.

1.1 Eficacia defensiva y ofensiva

Así, prescindiendo de aquellos supuestos excepcionales en que la inscripción es constitutiva (suele citarse la hipoteca, aunque está en entredicho[1]), la publicidad registral material tiene una doble eficacia:

  • Defensiva, manifestada en el principio de legitimación registral, en virtud del cual el contenido del Registro se presume exacto e íntegro mientras no se declare judicialmente que no lo es (1-3 y 313 de la Ley Hipotecaria).
  • Ofensiva, manifestada en el principio de fe pública registral, en virtud del cual el contenido del Registro se presume exacto e íntegro sin admitir prueba en contrario respecto de los terceros adquirentes que reúnan ciertos requisitos, usualmente buena fe y onerosidad (32, 34 y 37 de la Ley Hipotecaria).

1.2 Límites y excepciones

Pero este principio de fe pública registral tiene también sus límites y excepciones:

  • Como límites pueden citarse aquellos supuestos que son extraños al principio de especialidad (por ejemplo, servidumbres legales; tanteos y retractos legales; limitaciones y deberes urbanísticos; o cuestiones de mero hecho como linderos y superficie, aunque también está última cuestión está sometida a revisión con la nueva normativa de coordinación) o al principio de tracto sucesivo (por ejemplo, la capacidad, sin perjuicio de que se prevea la inscripción de la incapacitación pero con una eficacia meramente preventiva e impeditiva; las legitimaciones mediatas derivadas de la representación legal o voluntaria; las legitimaciones indirectas como el asentimiento-control que corresponde al cónyuge no titular sobre la vivienda familiar o sobre los bienes pertenecientes a su consorte con carácter ganancial, sin perjuicio de que en este último caso se exija también que en la inscripción se haga contar el carácter ganancial pero con la misma eficacia meramente preventiva e impeditiva; o el derecho expectante de viudedad aragonés, a salvo lo dispuesto en el 16-2 del Código Civil).
  • Como excepciones pueden citarse supuestos de negación (por ejemplo, las afecciones a los gastos de la comunidad horizontal de los 3 últimos años y la anualidad corriente[2], así como al Impuesto sobre Bienes Inmuebles; o ciertos arrendamientos), supuestos de neutralización (como la doble inmatriculación), supuestos de supeditación (como la usucapión «contra tabulas»; o la cesión del crédito hipotecario, que exige el conocimiento del deudor) y supuestos de suspensión (como el de 2 años de la inmatriculación mediante doble título público del 207 LH; o el de 2 años de la transmisión por quien no es heredero forzoso del hasta ahora art. 28 LH).

 

2.- SUSPENSIÓN DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL EX ART. 28 LH

Dice el artículo 28 de la Ley Hipotecaria (hasta el 3 de septiembre de 2021): “Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptuándose las inscripciones por título, de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de los herederos forzosos…”.

2.1 Ámbito tradicional: de la obsolescencia

Se ha discutido cual sea la persona frente a la cual no surtirá efecto la inscripción (cualquier adquirente, según su tenor literal; o el adquirente «inter vivos» del causante, frente a las operaciones de sus herederos o legatarios), pero la tesis que impera (Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2019 y Resolución DGSJFP de 12 de junio de 2020) es que el interés a proteger es el del verdadero heredero o legatario, según resulta de la contraexcepción en favor de quien adquirió de un heredero forzoso[3].

En la práctica, es una limitación entorpecedora del tráfico y habría que hacer un imposible balance entre las operaciones frustradas o retardadas, máxime si habían de contar con la garantía del sistema notarial español, y con los pocos casos en que ha entrado en juego.

En el Derecho civil español común es relativamente infrecuente, toda vez que los beneficiarios de la herencia suelen ser los mismos que tienen tal condición de herederos forzosos o legitimarios (descendientes, cónyuge y ascendientes, estos últimos solamente en defecto de descendientes). Pero en otros Derechos en que este círculo es más reducido (por ejemplo, en el gallego los padres no son legitimarios; en el catalán no lo es el cónyuge; y en el francés tampoco son reservatarios y el cónyuge sólo en defecto de descendientes) o inexistente (por ejemplo, todos aquéllos de libertad testamentaria), puede plantear problemas si tras el fallecimiento del causante se precisa una venta inmediata, aunque el beneficiario sea alguien tan cercano como un hijo o el cónyuge.

Podría entonces alegarse que ello es discriminatorio frente al círculo de llamados como legitimarios en el Derecho de la unidad territorial donde radique el inmueble. Claro que, a la inversa, también tenemos esos círculos de herederos forzosos amplísimos de los Derechos ruso e islámico.

En cualquier caso, la Resolución DGRN de 4 de septiembre de 2019 entendió no solo que art. 28 LH era aplicable a una sucesión sujeta al Derecho inglés, donde no existen tales legitimarios, sino que la intervención de una ley extranjera refuerza tal aplicabilidad por la dificultad probatoria de los elementos de hecho relevantes.

Desde luego, lo que no se sostiene es que la limitación opere (y así se está haciendo constar en algunos Registros de la Propiedad) cuando el adjudicatario y transmitente de los bienes sea un legitimario titular de una «pars valoris» (como en Cataluña, Galicia o Alemania), pues la finalidad del precepto es proteger al verdadero heredero o legatario, no al legitimario titular de una «pars bonorum», justificándose la excepción para tales adjudicaciones en favor herederos forzosos, no por la naturaleza de su derecho, sino por la circunstancia de que estadísticamente suelen ser los herederos queridos por el testador o, en su defecto, llamados por la ley.

2.2 Protección al «solvens» y al «accipiens» del certificado sucesorio europeo

¿Cambia algo la situación la protección que al «accipiens» brinda el certificado sucesorio europeo[4]? Según el art. 69-4 del Reglamento europeo de Sucesiones, “… Cuando una persona que figure facultada en el certificado para disponer de bienes de la herencia disponga de los mismos en favor de otra persona, se considerará que esta, si actúa en virtud de la información contenida en el certificado, ha tratado con una persona facultada para disponer de los bienes en cuestión, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave…”.

Para Vicente DOMÍNGUEZ VALATAYUD[5] la propuesta inicial iba en la línea del «Erbschein» alemán y su protección a quien adquiere de buena fe del heredero aparente, pero su redacción definitiva parece que tiene como objetivo adecuar el certificado a las competencias estatales en materia de derechos reales, limitándose la protección del «accipiens» a presumir su buena fe en la legitimación para disponer de los bienes de la herencia del «tradens».

La interpretación quizás adolece de un cierto «registrocentrismo» y habrá de ser el TJUE quien fije la eficacia del certificado sucesorio europeo, pues de entrada sería darle distinto alcance según se trate de propiedad inmobiliaria o no, inmatriculada o no, y de cada sistema registral nacional. Máxime cuando el Considerando 71 del Reglamento europeo de Sucesiones empieza diciendo “… El certificado debe surtir los mismos efectos en todos los Estados miembros…”.

 

3.- LA PRETENDIDA «RECONTRAEXCEPCIÓN» FORAL

Vistos los inconvenientes que el art. 28 LH estaba produciendo en el tráfico jurídico y al bullir de la reciente Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco, el Partido Nacionalista Vasco propuso la modificación de este precepto, aprovechando que se estaba tramitando la reforma de la discapacidad. Aunque con el devenir parlamentario la redacción propuesta iba tornándose cada vez más incoherente, al limitarse a excluir las sucesiones sujetas a los Derechos forales o especiales, es de agradecer tal iniciativa y preocupación por un asunto que no es mediático, pero sí plantea graves problemas a los ciudadanos que sufren la limitación.

3.1 La legítima en los Derechos forales o especiales

Hemos dicho que el art. 28 LH es una excepción al principio de fe pública registral, que a su vez tiene una «contraexcepción» si se adquiere de un heredero forzoso. En el fragor parlamentario se pretendió establecer una «recontraexcepción» si la sucesión estaba sujeta a alguno de los Derechos forales o especiales. ¿Pero cuál es el denominador común de la legítima en tales Derechos? Que es meramente formal, colectiva o no se configura como «pars bonorum»; frente al Derecho común, caracterizado por su enorme cuantía de 2/3 en el caso de descendientes, en su mitad forzosamente individual, y atribución de una parte de los bienes:

  • Aragón (Decreto-legislativo 1/2011): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es colectiva, «pars bonorum» y consiste en 1/2 ( 486 y ss.); y los padres no son legitimarios. El cónyuge viudo tiene derecho (sin que sea propiamente legitimario) al usufructo universal, que durante el matrimonio determina un derecho expectante que exige el asentimiento del consorte para la disposición, admitiéndose la renuncia total o parcial anticipada; y se pierde por contraer nuevo matrimonio o convivir maritalmente, salvo disposición en contrario (arts. 271 y ss.). El conviviente en pareja estable únicamente se le reconoce el derecho al ajuar de la vivienda habitual y a residir en ella 1 año (art. 311).
  • Baleares (Decreto-legislativo 79/1990): En Mallorca y Menorca ( 41 y ss.) la legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars bonorum» (Resoluciones DGRN de 13 de junio de 2013 y 13 de febrero de 2015, salvo que el testador hubiese autorizado el pago en dinero aunque no lo haya en la herencia) y consiste en 1/3, pero si son más de cuatro pasa a 1/2; y los padres (nada se dice de los ascendientes) son legitimarios en defecto de descendientes en 1/4. El cónyuge viudo, al que se equipara el conviviente en pareja estable, tiene derecho (incluso si está separado de hecho, tras la reforma por Ley 7/2017) al usufructo de 1/2 concurriendo con descendientes, de 2/3 concurriendo con padres y universal en otro caso.

En Ibiza y Formentera (arts. 79 y ss.) la legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars valoris bonorum» y consiste en 1/3, pero si son más de cuatro pasa a 1/2; y los padres (nada se dice de los ascendientes) son legitimarios, remitiéndose al Código Civil español en lo que no resulte contradictorio. Nada se dice del cónyuge viudo, si bien en la sucesión intestada (incluso si está separado de hecho, tras la reforma por Ley 7/2017) tiene derecho al usufructo de 1/2 concurriendo con descendientes y de 2/3 concurriendo con ascendientes.

  • Cataluña (Ley 18/2008): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars valoris» y consiste en 1/4; y los padres son legitimarios en defecto de descendientes en 1/4 ( 451). El cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable no es propiamente legitimario, sino que tiene derecho a la «cuarta viudal» cuando carezca de recursos económicos suficientes para satisfacer sus necesidades (art. 452); si bien en la sucesión intestada tiene derecho al usufructo universal concurriendo con descendientes y se antepone a los ascendientes, sin perjuicio de la legítima de éstos (art. 442).
  • Galicia (Ley 2/2006): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es individual, «pars valoris» y consiste en 1/4; y los padres no son legitimarios ( 238 y ss.). El cónyuge viudo, al que se equipara el conviviente en pareja estable, tiene derecho al usufructo de 1/4 concurriendo con descendientes y de 1/2 concurriendo con ascendientes (arts. 253 y ss.).
  • Navarra (Ley 1/1963): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es meramente formal a los efectos de evitar la preterición; y los padres no son legitimarios (leyes 267 y ss.). El cónyuge viudo tiene derecho al usufructo universal, admitiéndose la renuncia anticipada; y se pierde por contraer nuevo matrimonio o convivir maritalmente, salvo disposición en contrario (leyes 253 y ss.). El conviviente en pareja estable únicamente se equipara al cónyuge viudo si así se hubiese dispuesto (ley 113).
  • País Vasco (Ley 5/2015): La legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes) es colectiva, «pars valoris bonorum» (Resolución DGRN de 4 de julio de 2019[6], si bien la Resolución DGSJFP de 2 de julio de 2020 reconoce que en relación al viudo comisario tal legítima colectiva sería en la práctica «pars valoris», con mera publicidad noticia del Registro de la Propiedad en el sentido de que no consta fehacientemente el pago de la legítima) y consiste en 1/3; y los padres no son legitimarios ( 47 y ss.). El cónyuge viudo o conviviente en pareja estable tiene derecho al usufructo de 1/2 concurriendo con descendientes y de 2/3 en otro caso; y se pierde por contraer nuevo matrimonio o convivir maritalmente, salvo disposición en contrario; se le reconoce, además, un derecho de habitación en la vivienda conyugal (arts. 52 y ss.).

No obstante, en el Valle de Ayala la legítima de los hijos (y, en su defecto, descendientes), así como del cónyuge o conviviente en pareja estable es meramente formal a los efectos de evitar la preterición, si bien la remisión a las reglas generales supone una regulación muy amplia del apartamiento (arts. 88 y ss.).

Existen, además, importantes reservas troncales en la tierra llana de Bizkaia y en los términos municipales alaveses de Aramaio y Llodio (arts. 61 y ss.).

3.2 Interpretación contradictoria

Con lo cual nos hubiésemos encontrado ya con la primera contradicción. Si la finalidad del art. 28 LH (la Dirección General del ramo, en sus dos advocaciones, «dixit») es proteger al verdadero heredero o legatario durante un plazo prudencial, no tiene sentido que se le desproteja cuando el adquirente lo es porque le ha transmitido un legitimario que tenía un simple derecho de crédito y de una cuantía menor, y en cambio quede protegido cuando a ese adquirente le transmitió quien era condueño de los bienes en un porcentaje considerable.

Si se quería salvar la incoherencia habríamos tenido que variar el foco y quizás la finalidad ya no hubiese sido proteger al verdadero heredero o legatario, sino que la «recontraexcepción» obligase a forzar la interpretación de la «contraexcepción», en el sentido de que el sujeto protegido es el heredero forzoso titular de una «pars bonorum» individual y, como tal naturaleza sólo se da ahora respecto de las sucesiones sujetas al Derecho común, arreglado el problema para casi todos los demás.

Claro que ello hubiese producido una segunda incoherencia y creado un problema añadido a tales sucesiones sujetas al Derecho común, si el heredero forzoso de la «contraexcepción» ya no es el transmitente del bien, sino el que fue preterido, a todas estas sucesiones se aplicaría la limitación, con lo que habríamos pasado de «guatemala a guatepeor». A volver a hacer malabares y entender que, en una interpretación sistemática, se mantendría la «contraexcepción» si se adquiere de un heredero forzoso, que al fin y al cabo es de la misma o parecida condición que ese otro heredero forzoso que apareció de la bruma dentro de los dos años siguientes a la muerte del causante.

Y ello pensando sólo en términos de Derecho nacional, cuando nuestro Registro de la Propiedad es, sí una institución española y de competencia estatal, pero en él se inscriben y publican también, en cuanto afecten a inmuebles radicantes en España, titularidades nacidas de relaciones sujetas al Derecho extranjero.

¿Qué hubiésemos hecho entonces con las sucesiones transfronterizas? Lo fácil es decir que como no vienen contempladas en el precepto es que no va con ellas, lo que equivaldría a salvar esta tercera incoherencia con otra todavía mayor. Pues hubiésemos hecho lo que veníamos haciendo los notarios españoles, determinar la ley sucesoria aplicable y si ésta es extranjera certificar o que nos acrediten la existencia y naturaleza de los derechos legitimarios, cuidando que el Registro no haga mención alguna al art. 28 LH[7] cuando los mismos no existan, se configuren como alimenticios y de determinación judicial, o consistan en un derecho de crédito y como tal ajenos al contenido registral. Y sin perjuicio de lo que hemos dicho acerca del certificado sucesorio europeo.

 

4.- LA LEY 8/2021

4.1 La supresión del art. 28 LH desde el 3 de septiembre de 2021

Frente a alguna enmienda en su tramitación que optaba por reducir su eficacia a 3 meses, finalmente el artículo 3-dos de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, opta simplemente por suprimir el artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

Establece, además, la disposición final tercera de esta Ley 8/2021 que entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, la cual tuvo lugar el 3 de junio de 2021.

4.2 Situación transitoria

La Ley 8/2021 carece de previsión transitoria alguna para las sucesiones causadas antes del 3 de septiembre de 2021, limitándose a decir que se suprime el artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

Entiendo que ello supone que la limitación del antiguo artículo 28 de la Ley Hipotecaria dejará de aplicarse incluso a las sucesiones causadas antes de dicha fecha, aunque no hubiese transcurrido el plazo de 2 años, salvo que ya se hubiera promovido contienda judicial al respecto.

Por lo mismo, en el caso de que dicha limitación se hubiera anotado en el Registro de la Propiedad, podrá ser cancelada a simple instancia del titular registral o de oficio al practicarse cualquier asiento, pues no tiene la consideración de carga, sino que era una simple limitación legal, cuya constancia registral ni siquiera estaba prevista.

Traslado los argumentos de mi compañero Javier OÑATE[8] en favor de las consecuencias anteriormente expuestas:

  • El art. 28 LH establecía una excepción al principio de fe pública registral y, como toda excepción, ha de interpretarse restrictivamente.
  • No era una norma sustantiva que atribuyese derechos subjetivos concretos, sino una norma procedimental, de manera que el derecho a reivindicar del supuesto heredero real no se lo daba ni se lo quitaba este precepto.
  • Tampoco se sabe si existe este heredero real, con lo cual no hay titular de derecho alguno que se vea afectado, ni siquiera una expectativa mientras no se demande y se anote registralmente tal demanda.
  • Registralmente no tenía la consideración de carga que exija un especial procedimiento para su cancelación, simplemente era la constatación de una limitación legal a la eficacia del asiento.
  • Así ha sido entendido, por ejemplo, en relación al supuesto análogo del 1939 del Código Civil por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020.

4.3 Modelo de explicación

Era ya un clásico el tener que dar explicaciones al resto de operadores jurídicos, cada vez que aparecía y todo el mundo se alarmaba, sobre el alcance del antiguo artículo 28 de la Ley Hipotecaria, para lo cual disponía de un modelo de carta.

Ahora este modelo sospecho que tendré que adaptarlo a la nueva situación transitoria. Algo así:

“La limitación del art. 28 de la Ley Hipotecaria (herencia o legado en favor de quien no es legitimario) no es propiamente una carga; y lo que hace es suspender la eficacia del Registro de la Propiedad durante dos años, a contar desde la fecha de fallecimiento, respecto de terceros adquirentes o acreedores hipotecarios, que durante este plazo no estarían protegidos por el Registro de la Propiedad. Es decir, si se declarase judicialmente que el transmitente no es el verdadero propietario, la compra o la hipoteca quedarían sin efecto, sin perjuicio de las consecuencias obligacionales y la responsabilidad del vendedor.

Sin embargo, la Ley 8/2021 ha suprimido radicalmente este art. 28 LH, desde su entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021.

Entiende, además, la doctrina mayoritaria, que dicha supresión es también de aplicación a las sucesiones causadas antes de su entrada en vigor y respecto de las cuales no se hubiese promovido contienda judicial y anotada la demanda.

En consecuencia:

– Pueden esperar a dicha fecha o anticipar la operación, es decisión suya. Depende ya del comprador si quiere seguir adelante o esperar. También de la entidad de crédito, las cuales he visto que tienen distintas políticas al respecto: continuar con la operación en función de la confianza que les merezcan los antecedentes, retirarse en todos los casos, admitirlo sólo cuando el comprador lo va a destinar a su vivienda habitual, rechazarlo en el caso de destinarse a la promoción inmobiliaria o a la reventa, la “importancia” para ellos del cliente, etc.

– Llegada dicha fecha, si la mención registral al art. 28 LH les entorpece la operación, pueden solicitar previamente su cancelación, pues no es una carga que exija un especial procedimiento sino una limitación legal que ha sido suprimida. Caso de que el Registro de la Propiedad se negase a cancelarla, soliciten una calificación formal por escrito al respecto, a los efectos de interponer el correspondiente recurso”.

[1] ÁLVAREZ-SALA WALTHER, Juan. Una hipoteca para tiempos de crisis. El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 40, noviembre-diciembre 2011.

[2] Tal afección del piso o local a los gastos generales de la comunidad de la parte vencida de la anualidad en que tenga lugar la adquisición y los 3 años naturales anteriores, viene prevista en el art. 9-1-e de la Ley de Propiedad Horizontal. Cuestión distinta son las derramas extraordinarias, respecto de las cuales el art. 17-11 LPH dispone que “… Las derramas para el pago de mejoras realizadas o por realizar en el inmueble serán a cargo de quien sea propietario en el momento de la exigibilidad de las cantidades afectas al pago de dichas mejoras…” y ello con independencia de que se hubieran acordado antes o se hubiera ya satisfecho una parte. Conviene entonces que el certificado previsto en el párrafo final del art. 9-1-e LPH, aunque expedido usualmente por el administrador, especifique unos y otras; y que con toda la información la cuestión quede resuelta por pacto expreso. Otra cuestión son las obligaciones dimanantes de la liquidación definitiva del ejercicio, que entiendo deben también imputarse, a favor o en contra, de quien sea titular en el momento de la liquidación, salvo pacto en contrario.

[3] Su génesis nos la ofrece Ángel SERRANO en Artículo 28 Ley Hipotecaria, sus visicitudes históricas y sentido actual, publicado en Revista de Derecho Civil, volumen VIII, número 1, enero-marzo 2021.

Puede verse también, dentro de una especie de «revival» de este precepto en el mundillo notarial, el trabajo de Alejandro SAEZ El artículo 28 LH: comentarios sobre la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de junio de 2020, publicado en www.notariosyregistradores.com, diciembre de 2020; así como la webinar ofrecida por Josep M. VALLS XUFRÉ y organizada por el Colegio Notarial de Cataluña el día 13 de enero de 2021. También sendos artículos publicados por Alfonso MADRIDEJOS (¿Nadie va a derogar nunca el artículo 28 de la Ley Hipotecaria?), Josep M. VALLS (El artículo 28 de la Ley Hipotecaria. Una anomalía anacrónica a revisar) y Carlos Pérez RAMOS (Pretendiendo explicar una posible reforma del artículo 28 de la Ley Hipotecaria) en la revista El Notario del siglo XXI, número 96, abril-marzo de 2021.

[4] También al «solvens» en el art. 69-3 del Reglamento europeo de Sucesiones, según el cual, “… Se considerará que cualquier persona que, en virtud de la información contenida en un certificado, efectúe pagos o entregue bienes a una persona que figure facultada en el certificado para recibir tales pagos o bienes ha tratado con una persona autorizada para ello, a menos que tenga conocimiento de que el contenido del certificado no responde a la realidad o no tenga conocimiento de ello por negligencia grave…”.

[5] DOMÍNGUEZ CALATAYUD, Vicente. Efectos del certificado sucesorio europeo; examen particular del certificado como título inscribible en el Registro de la propiedad español. Una pretendida armonización entre los efectos protectores de uno y otro, Bitácora Millennium DIPr, nº 2, 2015.

[6] Si bien ha sido impugnada ante el TSJ del País Vasco.

[7] Esa es otra, tampoco hay ninguna norma que le diga que tiene que publicar nada, la limitación es legal. Puede verse al respecto el debate habido en el Seminario de los registradores de Madrid.

[8] Expresados en el chat de Telegram “Vanguardia Notarial”.

 

Vicente Martorell, notario

3 de junio de 2021

 

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DE VICENTE MARTORELL

ARTÍCULOS DOCTRINALES

PORTADA DE LA WEB

Playa de Gueirua (Asturias). Por ospanacar

Cuadros prácticos sobre Tributación Inmobiliaria Andaluza 2021 – 2023

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CUADROS PRÁCTICOS SOBRE TRIBUTACIÓN INMOBILIARIA ANDALUZA

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

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Se incluyen tres cuadros:

 

CUADRO DE ENERO 2023

Este cuadro práctico sobre Tributación inmobiliaria en Andalucía. Incluye ya las modificaciones de la Ley de Presupuestos para el 2023.

 

ITPO y AJD inmuebles Andalucía

Ley 5/2021

AJD préstamos hipotecarios: 1,2%

(desde 28/04/2021, antes 1,5%)

Innecesidad liquidación cancelación hipoteca exenta

Plazo de presentación 2 meses

(desde 01/01/2022, antes 30 días hábiles)

TPO

AJD

 Inmuebles en general

desde 28/04/2021 y 27/10/2021

DL 7/2021 y arts. 41 y 49 Ley 5/2021

7%

en arrendamientos 0,3% desde 01/01/2022

1,2%

antes 8-9-10% por tramos

antes 1,5%

Vivienda habitual

desde 27/10/2021

Valor del 100% de la vivienda. Se suman garajes y anejos adquiridos conjuntamente. En matrimonio o pareja de hecho registrada basta uno. También en los nuevos supuestos relativos a vivienda habitual.

6%

si valor no superior a 150.000 €

1%

si valor no superior a 150.000 €

antes 7% si valor no superior a 130.000 €

antes 1,2% si valor no superior a 130.000 €

Vivienda habitual

para menor de 35 años

desde 27/10/2021

3,5%

si valor no superior a 150.000 €

(antes 130.000 €)

0,3%

si valor no superior a 150.000 €

(antes 130.000 € )

Vivienda habitual

para persona con discapacidad [33%]

desde 27/10/2021

3,5%

si valor no superior a 250.000 €

(antes 180.000 €)

0,1%

si valor no superior a 250.000 €

(antes 180.000 €)

Vivienda habitual

para familia numerosa [Ley 40/2003] desde 27/10/2021

(la Ley 1/2022 específica desde 2023 que ha de destinarse a vivienda de “dicha familia numerosa” y no de “su familia”)

3,5%

si valor no superior a 250.000 €

(antes 180.000 €)

0,1%

si valor no superior a 250.000 €

(antes 180.000 €)

Vivienda habitual para víctima violencia doméstica [art. 6], o para víctima o afectado  terrorismo [art. 7], o en municipio despoblado [art. 8 y Resolución 26/10/2021], desde 27/10/2021

3,5%

si valor no superior a 150.000 €

0,3%

si valor no superior a 150.000 €

Vivienda por profesionales

para transmisión en 5 años sujeta a TPO

Desde 2023 se hace sólo referencia a los grupos IAE pero no a los epígrafes CNAE

Tipo reducido del 2% en ITPO: declaración en escritura intención incorporar a activo circulante

(la Ley 1/2022 específica desde 2023 que la transmisión posterior ha de ser “mediante compraventa formalizada en escritura pública”)

Sociedades de Garantía Recíproca

Tipo reducido del 2% en ITPO: daciones en pago, adjudicaciones judiciales o notariales, adquisiciones por PYMES con tal garantía

Opción de compra derivada de dación de vivienda habitual en pago de préstamo hipotecario

Tanto la constitución de la opción como su ejercicio tienen una bonificación del

100% en la cuota de ITPO

Renuncia exención IVA

Tipo incrementado del 2% en IAJD

suprimido desde 11/04/2019

 

CUADRO DE OCTUBRE 2021:

Este cuadro se elabora para recoger la nueva Ley 5/2021, de 20 de octubre, de Tributos Cedidos.

Aunque entra en vigor el 1 de enero de 2022, hay cuatro preceptos que lo hicieron el 27 de octubre de 2021, precisamente los que tienen más incidencia en ITPyAJD, con cambios importantes.

 

ITPO y AJD inmuebles Andalucía

Decreto-legislativo 1/2018 y Ley 5/2021

AJD préstamos hipotecarios: 1,2%

(desde 28/04/2021, antes 1,5%)

Innecesidad liquidación cancelación hipoteca exenta

TPO

AJD

Inmuebles en general

hasta 27/04/2021

arts. 34 y 39 Dleg 1/2018

Por tramos (no en función del valor total)

Circular 1/2017 ATRIAN: Adquisición ganancial por un matrimonio: una transmisión. Transmisión por un matrimonio de un bien ganancial: una transmisión.

Transmisión de varias fincas en la misma escritura, con mismo transmitente y mismo adquirente: tantas transmisiones como fincas.

Varios transmitentes y un adquirente: tantas transmisiones como transmitentes.

Un transmitente y varios adquirentes: tantas transmisiones como adquirentes.

8%

hasta 400.000 €

(plazas de garaje

hasta 30.000)

1,5%

9%

400.001 – 700.000 €

(plazas de garaje desde 30.001 hasta 50.000 €)

10%

desde 700.001 €

(plazas de garaje

desde 50.001 €)

 Inmuebles en general

desde 28/04/2021 y 27/10/2021

DL 7/2021 y arts. 41 y 49 Ley 5/2021

7%

1,2%

Vivienda habitual

arts. 35 y  40 Dleg 1/2018

desde 01/01/2020 hasta 27/04/2021

7%

si valor no superior a 130.000 €

1,2%

si valor no superior a 130.000 €

Vivienda habitual

arts. 43 y 50 Ley 5/2021

desde 27/10/2021

Valor del 100% de la vivienda. Se suman garajes y anejos adquiridos conjuntamente. En matrimonio o pareja de hecho registrada basta uno. También en los nuevos supuestos relativos a vivienda habitual.

6%

si valor no superior a 150.000 €

1%

si valor no superior a 150.000 €

Vivienda habitual

para menor de 35 años

3,5%

si valor no superior a 130.000 € (150.000 € desde 27/10/2021)

0,3%

si valor no superior a 130.000 € (150.000 € desde 27/10/2021)

Vivienda habitual

para persona con discapacidad [33%]

o para familia numerosa [Ley 40/2003]

3,5%

si valor no superior a 180.000 € (250.000 € desde 27/10/2021)

0,1%

si valor no superior a 180.000 € (250.000 € desde 27/10/2021)

Vivienda habitual para víctima violencia doméstica [art. 6], o para víctima o afectado  terrorismo [art. 7], o en municipio despoblado [art. 8 y Resolución 26/10/2021], desde 27/10/2021

3,5%

si valor no superior a 150.000 €

0,3%

si valor no superior a 150.000 €

Vivienda por profesionales

para reventa en 5 años sujeta a TPO

Tipo reducido del 2% en ITPO: acreditación CNAE mediante certificado censal y declaración en escritura intención incorporar a activo circulante

Sociedades de Garantía Recíproca

Tipo reducido del 2% en ITPO: daciones en pago, adjudicaciones judiciales o notariales, adquisiciones por PYMES con tal garantía

Opción de compra derivada de dación de vivienda habitual en pago de préstamo hipotecario

Tanto la constitución de la opción como su ejercicio tienen una bonificación del

100% en la cuota de ITPO

Renuncia exención IVA

Tipo incrementado del 2% en IAJD

suprimido desde 11/04/2019

 

CUADRO DE ABRIL 2021:

Este cuadro se elabora como consecuencia de la publicación del Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, sobre reducción del gravamen del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para el impulso y la reactivación de la economía de la Comunidad Autónoma de Andalucía ante la situación de crisis generada por la pandemia del coronavirus (COVID19). 

 

ITPO y AJD inmuebles Andalucía

Decreto Legislativo 1/2018

AJD préstamos hipotecarios: 1,5%

(1,2% entre 28/04/2021 y 31/12/2021)

Innecesidad liquidación

cancelaciones hipotecarias exentas

TPO

AJD

Inmuebles en general

arts. 34 y 39

Por tramos (no en función del valor total)

 

Circular 1/2017 ATRIAN: Adquisición ganancial por un matrimonio: una transmisión. Transmisión por un matrimonio de un bien ganancial: una transmisión.

Transmisión de varias fincas en la misma escritura, con mismo transmitente y mismo adquirente: tantas transmisiones como fincas.

Varios transmitentes y un adquirente: tantas transmisiones como transmitentes.

Un transmitente y varios adquirentes: tantas transmisiones como adquirentes.

 

8%

hasta 400.000 €

(plazas de garaje

hasta 30.000)

1,5%

9%

400.001 – 700.000 €

(plazas de garaje desde 30.001 hasta 50.000 €)

10%

desde 700.001 €

(plazas de garaje

desde 50.001 €)

DL 7/2021: Inmuebles en general

entre 28/04/2021 y 31/12/2021

7%

1,2%

Vivienda habitual

arts. 35-1-a y  40-1-a

desde 01/01/2020

7%

si valor no superior a 130.000 €

1,2%

si valor no superior a 130.000 €

Vivienda habitual

para menor de 35 años

arts. 35-1-b y  40-1-b

En matrimonio o pareja de hecho registrada basta uno

3,5%

si valor no superior a 130.000 €

0,3%

si valor no superior a 130.000 €

Vivienda habitual

para discapacitado 33%

arts. 35-1-c y  40-1-c

En matrimonio o pareja de hecho registrada basta uno

3,5%

si valor no superior a 180.000 €

0,1%

si valor no superior a 180.000 €

Vivienda habitual

para familia numerosa

arts. 35-1-d y  40-1-d

3,5%

si valor no superior a 180.000 €

0,1%

si valor no superior a 180.000 €

Vivienda por profesionales

para reventa en 5 años sujeta a TPO

art. 36

Tipo reducido del 2% en ITPO: acreditación CNAE mediante certificado censal y declaración en escritura intención incorporar a activo circulante

Sociedades de Garantía Recíproca

art. 36 bis

Tipo reducido del 2% en ITPO: daciones en pago, adjudicaciones judiciales o notariales, adquisiciones por PYMES con tal garantía

Opción de compra derivada de dación de vivienda habitual en pago de préstamo hipotecario (art. 38)

Tanto la constitución de la opción como su ejercicio tienen una bonificación del

100% en la cuota de ITPO

Renuncia exención IVA

Tipo incrementado del 2% en IAJD

suprimido desde 11/04/2019

 

Vicente Martorell, notario

28 de abril de 2021

 

Se transcribe la parte dispositiva del Decreto Ley 7/2021:

D I S P O N G O

Artículo 1. Tipo de gravamen general para las transmisiones patrimoniales onerosas.

Con vigencia exclusiva para los hechos imponibles devengados desde la entrada en vigor de este decreto-ley hasta el día 31 de diciembre de 2021, para la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, las tarifas a que se refiere el artículo 34 del Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado mediante el Decreto legislativo 1/2018, de 19 de junio, quedarán sustituidas por un único tipo de gravamen general del 7%.

Artículo 2. Tipo de gravamen general para los documentos notariales.

Con vigencia exclusiva para los hechos imponibles devengados desde la entrada en vigor de este decreto-ley hasta el día 31 de diciembre de 2021, en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el tipo de gravamen a que se refiere el artículo 39 del Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado mediante el Decreto legislativo 1/2018, de 19 de junio, será del 1,2%.

Disposición final primera. Desarrollo y ejecución.

Se autoriza a la persona titular de la Consejería competente en materia de Hacienda para dictar las disposiciones que, en el ámbito de sus competencias, sean necesarias en desarrollo y ejecución del presente decreto-ley.

Asimismo, se autoriza a la persona titular de la Dirección de la Agencia Tributaria de Andalucía para realizar las actuaciones necesarias, en el ámbito de sus competencias, para la ejecución del presente decreto-ley y, en especial, para adaptar los modelos normalizados con el fin de adecuarlos a lo establecido en el mismo.

Disposición final segunda. Entrada en vigor.

El presente decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía

Entró en vigor el 28 de abril de 2021.

 

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Funciones jurisdiccionales del notariado español en materia sucesoria

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FUNCIONES JURISDICCIONALES DEL NOTARIADO ESPAÑOL EN MATERIA SUCESORIA

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

  

  1. FUNCIONES JURISDICCIONALES Y ACTIVIDAD DOCUMENTADORA
    1. Delimitación teórica
    2. Delimitación práctica
  2. EFECTOS
    1. Función jurisdiccional
    2. Calificación registral: Resoluciones 15/01/2020 y 19/02/2021
    3. Circulación documental
    4. Prueba «ad nutum»
    5. Responsabilidad notarial
  3. COMPETENCIA JURISDICCIONAL
    1. Normas de conflicto internacionales del Reglamento (UE) 650/2012
    2. Renuncia de derechos hereditarios y aceptación a beneficio de inventario
    3. Competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato
    4. Cuadro de competencias

Notas.   Enlaces

 

1.- FUNCIONES JURISDICCIONALES Y ACTIVIDAD DOCUMENTADORA

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de enero de 2020 y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de febrero de 2021 han puesto de manifiesto algo que ya había sido abordado por la doctrina en su análisis del Reglamento (UE) 650/2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, pero que en la práctica ofrece cierta resistencia injustificada: junto a la tradicional actividad documentadora notarial en materia sucesoria, basada en el acuerdo unánime e informado de las partes, son cada vez más los actos en que el notario español ejerce funciones jurisdiccionales, en el sentido de que resuelve o declara a instancia de parte, sin acuerdo unánime, pero con garantía de imparcialidad y audiencia de la partes, y sujeta tal resolución o declaración a recurso judicial.

1.1 Delimitación teórica

Resume el estado de la cuestión Javier MICÓ[1], para quien no se trata de extrapolar los conceptos internos de jurisdicción contenciosa o voluntaria al Derecho de la UE (Considerando 59 del Reglamento europeo de Sucesiones); ni de atender a la comunicación o no del Estado respecto de cada Reglamento concreto (España sí lo ha hecho para el Reglamento europeo de Sucesiones y no respecto de los que regulan los regímenes económico matrimoniales y convivenciales[2], aunque como dice la STJUE, asunto WB, de 23 de mayo de 2019 ello tiene un valor meramente indicativo); sino que lo decisivo es esa posibilidad de resolver en caso de controversia (STJUE, asunto E.E. de 16 de julio de 2020, que incide en las notas de imparcialidad, audiencia de las partes, revisión judicial y efectos análogos a los de la resolución judicial del art. 3-2 del Reglamento europeo de Sucesiones).

Insiste, además, mi compañero en que la STJUE de 23 de mayo de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020 niegan que los notariados polaco y lituano, respectivamente, tengan el carácter de tribunal a efectos del Reglamento europeo de Sucesiones, pues carecen de la facultad de resolver en caso de controversia, lo cual no se predicaría respecto del notariado español para las declaraciones de herederos abintestato, como resulta del art. 55 de la Ley del Notariado.

Como decía ya Marta REQUEJO[3], antes de la última de estas sentencias pero no de su planteamiento, la determinación de qué operadores jurídicos que no son órganos judiciales desempeñan funciones jurisdiccionales depende no de la ausencia de controversia sino de la ausencia de controversia que deba sustanciarse en un procedimiento contencioso, de forma que el operador jurídico (juez o no) está facultado para seguir adelante y formarse, a la luz de lo alegado, un juicio autónomo que dirime materialmente un conflicto y tiene efectos vinculantes, sin que quepa iniciar otro expediente con el mismo objeto salvo cambio de circunstancias.

Pero descendiendo al terreno de lo cotidiano, la pregunta que se hace ese perplejo operador jurídico es ¿se altera algo la práctica notarial usual desde el 17 de agosto de 2015? Como anticipara Javier CARRASCOSA[4] y resulta de los Considerandos 20, 21, 22 y 29 del Reglamento europeo de Sucesiones, las reglas de competencia afectan únicamente a los notarios españoles cuando su actividad en el sector sucesorio suponga el ejercicio de funciones jurisdiccionales, pero no en su actividad documentadora o fedataria[5]. Sin perjuicio, evidentemente, de que el notario español debe aplicar a las cuestiones sucesorias internacionales que se le planteen la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento europeo de Sucesiones.

Problema particular presenta el certificado sucesorio europeo, respecto del cual señala Pilar JIMÉNEZ[6] (con fundamento en la STJUE, asunto Oberlé, de 21 de junio de 2018) que, a pesar de carecer de tal naturaleza jurisdiccional y no tener la consideración de resolución, su expedición está sujeta a criterios de competencia internacional en favor de los «tribunales» (en España jueces y notarios) del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual, y ello con el fin de permitir el tratamiento unitario de la sucesión; pero que no está reñido con que los notarios puedan expedir certificados sucesorios nacionales[7] conforme a sus normas internas de competencia, en cuyo caso su régimen de circulación será el general de los documentos públicos pero no el privilegiado y autónomo del certificado sucesorio europeo. Confirma esta interpretación la STJUE, asunto E.E. de 16 de julio de 2020.

1.2 Delimitación práctica

Para entendernos, actividades no jurisdiccionales serían la autorización de un testamento, de un pacto sucesorio, de una aceptación de herencia sin beneficio de inventario, de una renuncia de derechos hereditarios o de una adjudicación hereditaria.

Mientras que actividades jurisdiccionales en materia sucesoria serían en principio aquellas afectadas o previstas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en vigor desde el 23 de julio de 2015), respecto de las cuales el Estado español ha comunicado a la Comisión europea[8] las siguientes[9]: la declaración de herederos abintestato (art. 55 de la Ley del Notariado), la formación de inventario de la herencia para gozar del beneficio de limitación de responsabilidad (arts. 1010 y siguientes del Código Civil y arts. 67 y 68 de la Ley del Notariado), la apertura del testamento cerrado arts. 57 a 60 de la Ley del Notariado), la adveración de los testamentos ológrafos (arts. 61 a 63 de la Ley del Notariado) y orales (arts. 64 y 65 de la Ley del Notariado).

Aunque señala Francisco MARIÑO[10] que tal comunicación constituye una presunción iuris tantum, que podría ser desvirtuada por una sentencia del TJUE, y cita como supuestos no incluidos en la comunicación, pero de posible naturaleza jurisdiccional, el nombramiento de contador-partidor dativo a petición del 50% del haber hereditario y aprobación de su partición (art. 1057 del Código Civil y art. 66 de la Ley del Notariado), la aprobación de partición con pago en metálico de legítima a los descendientes (art. 843 del Código Civil), el requerimiento al heredero para que acepte o repudie (art. 1005 del Código Civil  y art. 461-12 del Código Civil catalán), la aprobación de la renuncia del albacea (art. 899 del Código Civil), la prórroga del albaceazgo (art. 905 del Código Civil).

Por su parte, Ricardo RUEDA[11], después de afirmar el carácter jurisdiccional de la declaración notarial española de herederos abintestato, excluye de tal naturaleza todos aquellos expedientes notariales encaminados a la «autenticación» de testamentos no notariales, por entender que cualquier controversia que se pueda suscitar entre los interesados en torno a la autenticidad del material presentado, necesariamente se habrá de dilucidar en vía contenciosa. Lo mismo respecto de la formación de inventario. Más dubitativo se muestra respecto del nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación de su partición. Si bien admite que en tal caso el notario tiene una «indudable capacidad decisoria», añade que «no parece que las controversias puedan tener cabida». No es eso lo que sucede en la práctica, siquiera por la aplicación supletoria del párrafo segundo del art. 17-3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. En cualquier caso, posteriormente a la publicación de sus comentarios, la Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2021 ha reconocido naturaleza jurisdiccional a dicho expediente de nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación de su partición.

Además, la anterior clasificación debe matizarse en el sentido de que una aceptación y adjudicación de herencia, en las que la competencia depende exclusivamente de la voluntad de las partes, precisan de la previa determinación de la ley sucesoria aplicable, para la que el notario realiza comprobaciones de hechos y calificaciones de los mismos. El Considerando 63 del Reglamento europeo de Sucesiones excluye de tal naturaleza jurisdiccional “… la determinación de los herederos y demás beneficiarios establecidos en virtud de la ley aplicable a la sucesión, sus partes alícuotas respectivas y la existencia de legítima o cualquier otro elemento establecido en virtud de la ley aplicable a la sucesión…”; si bien tal exclusión jurisdiccional no puede predicarse de aquellas adjudicaciones de herencia fundadas en declaraciones de herederos abintestato resueltas por notario español.

Y en el plano interno, como dice Ana FERNÁNDEZ-TRESGUERRES[12], no cambia el sistema ni puede hacerlo: Las sucesiones no están sujetas a competencia sino a la libre elección de notario y por ende tampoco los certificados, que serán emitidos por quien sustancia la sucesión. Salvo casos especiales como la adición de herencia o entrega de legados.

 

2.- EFECTOS

Varias son las consecuencias prácticas del posible carácter jurisdiccional de la actividad notarial en materia sucesoria, que no se agotan en lo seguidamente expuesto y abren un nuevo mundo. Incluso la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE.

2.1 Función jurisdiccional

La concurrencia de un elemento que caracterice la situación jurídica en cuestión de transfronteriza presupone que la competencia notarial sobre la misma habrá de determinarse conforme al Reglamento europeo de Sucesiones; y sólo después entrarían en juego las reglas internas sobre competencia funcional y territorial. Para las concretas normas de determinación de tal función jurisdiccional nos remitimos al apartado correspondiente y al cuadro práctico final sobre competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato.

2.2 Calificación registral: Resoluciones 15/01/2020 y 19/02/2021

La reconducción de la calificación registral a la propia de los documentos judiciales del art. 100 del Reglamento Hipotecario, según el cual, “… La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro…”.

Si el art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria limita la calificación registral a aspectos formales, no solo cuando se califican resoluciones en procedimientos contenciosos, sino también cuando se califican esas mismas resoluciones en procedimientos ahora de jurisdicción voluntaria, tal limitación opera también respecto de los documentos notariales cuando el notario actúa como órgano de jurisdicción voluntaria.

Así lo ha entendido, por ejemplo, la Resolución DGRN de 15 de enero de 2020 con relación a una declaración de herederos abintestato, de la cual sólo se incorporaba a la escritura de adjudicación hereditaria el acta final conteniendo todos los elementos necesarios.

También la Resolución DGSJFP de 19 de febrero de 2021 en relación al nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación notarial de las operaciones particionales, considerando que conforme al art. 22-2 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria el notario ejerce en tales expedientes una función jurisdiccional y que la calificación registral ha de limitarse a la competencia del notario, la congruencia del resultado con el expediente[13], las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro. Sobre dicho procedimiento pueden verse los comentarios de Francisco MARIÑO[14] y su distinto tratamiento según medie aprobación notarial del mismo o no.

El problema estriba más, como decíamos, en cual sea el alcance de esa calificación registral en relación con las herencias testadas en que sea preciso una previa determinación de la ley sucesoria aplicable. Curiosamente la Resolución DGSJFP de 28 de agosto de 2020 estima una calificación registral negativa que entendía que la ley aplicable a una sucesión transfronteriza testada de residente español era otra distinta a la determinada notarialmente en una escritura de adjudicación hereditaria. Argumenta que, como la eficacia del acto es meramente interna (sic), es de aplicación el art. 18 LH. Para a continuación añadir que “… Cuestión distinta será la aceptación del documento notarial en otro Estado miembro (artículos 59 y 60 y considerandos 59 a 61) o la expedición del certificado sucesorio europeo en base al documento notarial (disposición final 26.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en redacción de la disposición final 2.ª de la ley 29/2015, de Cooperación jurídica internacional); ahí el notario, como autoridad internacional –siempre que realice los correspondientes juicios y bajo su responsabilidad–, determina la ley aplicable solo sujeto a las eventuales acciones judiciales sobre sus elementos instrumentales o su contenido dispositivo, como lo es la selección de la ley…”. Por el contrario, la Resolución DGSJFP de 1 de octubre de 2020 reconoce que en las “… herencias no contenciosas ante notario español… actúa como autoridad sucesoria…”.

2.3 Circulación documental

Según el Considerando 22 del Reglamento europeo de Sucesiones, “… Los actos expedidos por notarios en materia de sucesiones en los Estados miembros deben circular de acuerdo con el presente Reglamento. Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales, están vinculados por las normas de competencia, y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia, y los documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre estos…”.

2.4 Prueba «ad nutum»

Considero que en las actas de declaración de herederos abintestato, dada su naturaleza jurisdiccional, cabe la llamada prueba «ad nutum» del art. 33-3 de la Ley 29/2015, según el cual, “… Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español…”[15].

El problema práctico es entonces acreditar esta imposibilidad de prueba del Derecho extranjero. Entiendo que respecto de los Estados miembros de la UE no cabe acogerse a tal imposibilidad. Y en relación a los restantes, parece que únicamente cuando se hubiese instado por el Notario el procedimiento del art. 35 de la Ley 29/2015 y no hubiese recibido contestación o la contestación fuese negativa o incongruente.

2.5 Responsabilidad notarial

Siendo jurisdiccional la actividad notarial desplegada en los anteriores expedientes sucesorios, la responsabilidad civil, y no digamos penal, del notario en los mismos ha de ser exactamente igual a la que anteriormente tenían jueces y secretarios judiciales[16], compartiendo con estos últimos bajo su actual denominación de letrados de la administración de justicia muchos de estos expedientes. Máxime cuando son de obligatoria tramitación, a veces sujetos a un turno imperativo y otras suponen un trabajo por debajo de costes; y sin olvidar que, a diferencia de la tradicional actividad documentadora notarial, la controversia es consustancial a la mayoría de ellos.

Y lo mismo cabe decir de aquellos otros en que no habiendo propiamente controversia o decisión, persiguen la autenticación de lo actuado precisamente al margen del circuito notarial. Punto este en el que me remito a Novedades en la responsabilidad civil del notario, publicado en www.notariosyregistradores.com, julio de 2018.

  

3.- COMPETENCIA JURISDICCIONAL

3.1 Normas de conflicto internacionales del Reglamento (UE) 650/2012

Según resulta del art. 4 del Reglamento europeo de Sucesiones, la competencia jurisdiccional corresponde a los tribunales [y Notarios en las declaraciones de herederos abintestato y demás funciones jurisdiccionales[17]] del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual, salvo en alguno de los casos siguientes:

  • Que el causante hubiese optado por su ley nacional, ésta sea la de un Estado miembro y todas las partes interesadas se sometan a sus tribunales (art. 5).
  • Que el causante no tuviera su residencia habitual en un Estado miembro, siendo entonces competentes los tribunales del Estado miembro de su nacionalidad (art. 10-1-a), en su defecto, los del Estado miembro donde hubiera tenido previamente su residencia siempre que no hayan transcurrido 5 años desde entonces (art. 10-1-b) y, en su defecto, los del Estado miembro en que se encuentren los bienes y respecto de los mismos (art. 10-2).
  • Que, respecto de los bienes situados en un tercer Estado, se estime a instancia de alguna de las partes interesadas que la resolución no vaya a ser reconocida como ejecutiva en este tercer Estado (art. 12-1).
  • Que todas las partes interesadas limiten el alcance del procedimiento en virtud de la Ley del Estado miembro del tribunal que conozca del asunto (art. 12-2).

3.2 Renuncia de derechos hereditarios y aceptación a beneficio de inventario

Como puso de manifiesto Ignacio MARTÍNEZ-GIL VICH, en la jornada organizada por el Consejo General del Notariado en Salamanca el 7 de octubre de 2016, el art. 28 del Reglamento europeo de Sucesiones sobre declaraciones relativas a una aceptación o una renuncia hereditarias es una norma de validación formal, no de competencia, limitándose a decir que serán válidas en cuanto a la forma si se acomodan a la ley reguladora de la sucesión o a la ley de la residencia habitual del declarante.

Entiende, además, que tales puntos de conexión no neutralizan, sino que se añaden a los existentes. Pone el ejemplo de una sucesión sujeta al Derecho alemán en que uno de los herederos residente en Alemania renuncie a la herencia en escritura española, considerando válida formalmente dicha renuncia, aunque el Derecho alemán exija que deba hacerse ante el juez, a diferencia del Derecho español.

Y lo mismo todas aquellas declaraciones destinadas a limitar la responsabilidad del aceptante. Así la Resolución DGRN de 5 de octubre de 2018, en una sucesión de nacional holandés, pero sujeta al Derecho español común de su residencia, admitió la aceptación a beneficio de inventario realizada por los beneficiarios ante la autoridad holandesa correspondiente a su residencia[18].

3.3 Competencia internacional en declaraciones de herederos abintestato

Una vez determinada la competencia jurisdiccional internacional conforme al cuadro siguiente (que responden al Reglamento europeo de Sucesiones y al art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), entrarían en juego los criterios internos de competencia territorial de los artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado:

  • Se tramitará por Notario territorialmente competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante.
  • También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
  • En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

COMPETENCIA EN DECLARACIONES DE HEREDEROS ABINTESTATO

Causante

Bienes

Requirente

Competencia española

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia española

España o extranjero

Uno

Sí

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia extranjera

España

Uno

Sí

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad española

Residencia extranjera

Extranjero

Todos

Sí

Fallecido hasta 16/08/2015

Nacionalidad extranjera

Residencia extranjera

Extranjero

Uno o todos

No

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad española

Residencia española

España

Uno

Sí

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad extranjera

Residencia española

España o extranjero

Uno

Sí

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad en Estado no miembro

Residencia en Estado no miembro

España o extranjero

Uno

Sí

bienes en España

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia en Estado miembro

España o extranjero

Todos

Sí

a efectos limitados

Fallecido desde 17/08/2015

Nacionalidad española o extranjera

Residencia en Estado miembro

España o extranjero

Uno

No

NOTAS

[1] MICÓ GINER, Javier. A propósito de la STJUE de 16 de julio de 2020 (C-80/19). La función del notario español en la UE. Consecuencias. Ejes estratégicos. La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, número 1-2, octubre 2020.

[2] Pero recordemos la «vis attractiva» del Reglamento europeo de Sucesiones cuando la cuestión económico matrimonial o convivencial se plantea con motivo de la defunción de uno de los cónyuges o miembros de la unión (arts. 4 de sus respectivos Reglamentos 1103 y 1104/2016).

[3] REQUEJO ISIDRO, Marta. El artículo 3, apartado 2, del Reglamento nº 650/2012: autoridades no judiciales y otros profesionales del Derecho. Revista electrónica de estudios internacionales (REEI), nº 39, junio 2020.

[4] CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Reglamento sucesorio europeo y actividad notarial, Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo 2014, Vol. 6, Nº 1, pp. 5-44, ISSN 1989-4570 – www.uc3m.es/cdt.

[5] La actividad «fedataria» es sólo uno de los aspectos, quizás el más llamativo y que provoca normalmente la sinécdoque, de la actividad notarial, que en su principal vertiente documentadora comprende el asesoramiento y consejo a los comparecientes, el control positivo y negativo de la legalidad del acto o negocio documentado, la redacción del documento, la autorización del documento que le atribuye los efectos de la fe pública, y la conservación del documento y la expedición de copias.

[6] JIMÉNEZ BLANCO, Pilar. El concepto de “órgano jurisdiccional” en los Reglamentos europeos de Derecho internacional privado, Anuario español de Derecho internacional privado (AEDIPr), tomos XIX y XX, abril de 2020.

[7] La cuestión no tiene tanta relevancia para España, como emisora, por cuanto la inmensa mayoría de los testamentos son notariales y éstos tienen la consideración de título sucesorio caracterizado por su inmediata eficacia, una vez fallecido el testador y acompañado del correspondiente certificado de nuestro Registro de Actos de Última Voluntad; y en cuanto a las sucesiones intestadas por tener su declaración naturaleza jurisdiccional en nuestro Derecho. Más importancia, conforme se aborda en el apartado correspondiente, tiene como receptora de tales certificados sucesorios nacionales cuando el ordenamiento en cuestión exija el cumplimiento de determinados requisitos complementarios para que el testamento sea eficaz, esto es, para ser título sucesorio; o en aquellos otros en que el título sucesorio, aun cuando el causante haya otorgado alguna disposición «mortis causa», puede sustituirse por un acta notarial, una declaración de los interesados o un certificado sucesorio.

[8] Información disponible en https://e-justice.europa.eu/content_succession-380-es-es.do?.

[9] Coincidentes con los expedientes sucesorios en que la competencia notarial no es compartida con otros órganos.

[10] MARIÑO PARDO, Francisco. De nuevo sobre la actuación notarial en el marco del Reglamento europeo de sucesiones. Sentencia del Tribunal de Justicia, de 16 de julio del 2020. La Ley, nº 85, octubre 2020.

[11] RUEDA VALDIVIA, Ricardo. Competencia internacional del notario español para la tramitación de expedientes sucesorios nacionales en sucesiones de dimensión transfronteriza: un análisis a la luz de la jurisprudencia del TJUE. Sucesión mortis causa de extranjeros y españoles tras el Reglamento (UE) 650/2021: Problemas procesales, notariales, registrales y fiscales. Tirant lo Blanch, 2020.

[12] FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, Ana. Práctica notarial y Regl. (UE) nº 650/2012, sobre sucesiones internacionales, El Notario del siglo XXI, número 61, mayo-junio 2015.

[13] Incluido quién ha solicitado la designación, lo cual parece más bien un intento de salvar la cara de la calificación, pues la apreciación de la legitimación es algo que compete al propio órgano.

[14] MARIÑO PARDO, Francisco. El contador partidor dativo: el artículo 1057.2 del Código Civil. Blog Iuris Prudente, 10 de junio de 2020 [actualizado posteriormente].

[15] Así lo apunta también el Catedrático de Derecho Internacional Privado Francisco GARCIMARTÍN ALFÉREZ, en la jornada organizada por el Consejo General del Notariado en Salamanca el 7 de octubre de 2016.

[16] Como decía alguien gráficamente, “no cambian las sillas, sólo los culos”.

[17] Como apunta Inmaculada ESPIÑEIRA en De la declaración de herederos abintestato, comentario a los artículos 55 y 56 de la sección 1ª del capítulo III del Título VII de la Ley del Notariado, publicado en www.notariosyregistradores.com, julio de 2015; y también la Guía-resumen de la Ley de Jurisdicción Voluntaria publicada en la intranet SIC por el Consejo General del Notariado.

[18] En la escritura se hizo constar que la aceptación a beneficio de inventario en Holanda se realiza ante el secretario judicial competente y se acreditó incorporando el acta de aceptación a beneficio de inventario en el Juzgado de la Haya, que la notario tradujo al castellano en lo necesario.

 

Vicente Martorell, notario

4 de abril de 2021

 

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Ayuntamiento de Oviedo. Por Javier.losa en Wikipedia.

Galicia y Baleares: Cuestiones sobre Pactos Sucesorios.

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GALICIA Y BALEARES, TAN LEJOS TAN CERCA: ALGUNAS CUESTIONES SOBRE PACTOS SUCESORIOS

Vicente Martorell notario de Oviedo (antes de Ourense)

ESQUEMA:

  1. INTRODUCCIÓN
  2. POSIBILIDAD DE PACTOS SUCESORIOS TRANSFRONTERIZOS
    1. Galicia
    2. Baleares:  SAP Palma de Mallorca 30/12/2020
  3. BENEFICIOS FISCALES SUCESORIOS ADICIONALES
  4. “PLUSVALÍA MUNICIPAL”
  5. CONCLUSIÓN

 

1.- INTRODUCCIÓN

El propósito de estas líneas es abordar ciertas cuestiones prácticas en relación a los pactos sucesorios gallegos y a la incidencia que sobre ellos pudieren tener recientes pronunciamientos judiciales y administrativos referidos a otros semejantes existentes en el Derecho balear, por aquello de cuando la barbas de tu vecino…

Sin perjuicio de su tratamiento más extenso (La mejora y apartación gallega en la práctica: STS de 9 de febrero de 2016, La mejora y apartación gallega en la práctica: cuestiones transfronterizas, www.notariosyregistradores.com, febrero 2016 y febrero 2018, una versión continuamente actualizada puede verse en www.oviedonotaria.com), vienen regulados los pactos sucesorios de apartación y mejora en los artículos 209 y siguientes de la Ley gallega 2/2006. El pacto de apartación consiste en que, a cambio de la transmisión de presente de bienes concretos, se excluye al apartado y su linaje de la condición de legitimario en la herencia del apartante y, si se pacta, también de su sucesión intestada. Por el contrario, el pacto de mejora no supone tal exclusión, si bien la transmisión puede ser con reserva de ciertas facultades dispositivas o de futuro o a cambio de la asunción por el mejorado de ciertas obligaciones.

Por su parte, los artículos 50 y 51 del Decreto-legislativo balear 79/1990 establecen para Mallorca (y copiamos literalmente, porque ello va a tener su importancia) que “… Por el pacto sucesorio conocido por definición, los descendientes, legitimarios y emancipados, pueden renunciar a todos los derechos sucesorios, o únicamente a la legítima que, en su día, pudieran corresponderles en la sucesión de sus ascendientes, de vecindad mallorquina, en contemplación de alguna donación, atribución o compensación que de éstos reciban o hubieren recibido con anterioridad…”.

En ambos casos su éxito se explica, no por ningún romántico «Volksgeist», sino por su consideración de sucesión «mortis causa» a todos los efectos… incluido su favorable tratamiento fiscal, que permite la aplicación del régimen tributario sucesorio incluso a transmisiones que se configuran de presente, lo cual supone:

 

2.- POSIBILIDAD DE PACTOS SUCESORIOS TRANSFRONTERIZOS

2.1 Galicia

Tradicionalmente, mejora y apartación requerían nacionalidad española y vecindad civil gallega del mejorante/apartante (arts. 9-8 y 16-1 del Código Civil español).

Desde la aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones (sucesiones transfronterizas causadas desde el 17 de agosto de 2015), los extranjeros con residencia habitual en Galicia pueden otorgar tales pactos sucesorios (art. 25-1), para lo cual es conveniente la acreditación y documentación en lo posible de dichas circunstancias.

También pueden seguir haciéndolo los españoles con vecindad civil gallega pero residentes en el extranjero, si bien ahora en virtud de la «professio iuris» por la ley nacional (arts. 25-1 y 22).

El problema se planteará frecuentemente cuando, tratándose de bienes gananciales o comunes, ambos padres residan en el extranjero pero sólo uno de ellos sea de nacionalidad española y vecindad civil gallega.

El artículo 25-2 del Reglamento europeo de Sucesiones dice que “… un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto…”; pero el artículo 25-3 del Reglamento europeo de Sucesiones añade que “… No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece…”.

Entiende entonces Inmaculada ESPIÑEIRA (Respuesta al VIII Dictamen de Derecho Internacional Privado, www.notariosyregistradores.com, diciembre de 2017) que ambos cónyuges, el gallego y el extranjero, pueden optar por la gallega como ley aplicable para la admisibilidad del pacto sucesorio de mejora sobre un bien ganancial, ya que dicho artículo 25-3 no exige que las disposiciones del pacto sean recíprocas.

Desarrollando esta sugestiva interpretación, ello parece que deba hacerse extensivo a cualquier tipo de comunidad, incluso la ordinaria derivada de un régimen de separación o independiente de cualquier noción de régimen económico-matrimonial. ¿Y si los bienes son privativos de cada cónyuge pero su disposición en favor del descendiente está mutuamente condicionada?

2.2 Baleares

La cuestión era también pacífica en relación a la “definición” mallorquina, hasta que una calificación registral y una no menos desafortunada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de mayo de 2019 negaron que fuese de aplicación a unos franceses residentes en Mallorca, por entender que el art. 50 de la Compilación balear parece limitar tal institución a la “… la sucesión de sus ascendientes, de vecindad mallorquina…”.

De momento los gallegos ponemos nuestras barbas en remojo, haciendo la reserva de que la “donación con pacto de definición” mallorquina puede ser análoga a la “apartación” gallega, pero los arts. 209 y ss. de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia no condicionan ésta a ninguna supuesta condición personal.
Y por supuesto no comparto dicho pronunciamiento… que ni la propia Dirección General acaba de creerse cuando añade “… no corresponde a este Centro Directivo valorar y no se prejuzga, si la exigencia de la condición de mallorquín (vecindad civil cualificada), en cuanto cualidad subjetiva basada en la tradición y antecedentes históricos, ha de considerarse o no desigualdad en el trato que reciben los ciudadanos europeos residentes en España, teniendo presente que es, además, la misma situación para un ciudadano español, distinto del mallorquín…”.

Tampoco es compartido por la doctrina mayoritaria. Pueden citarse, entre los que así se han manifestado en esta web, a los notarios Inmaculada ESPIÑEIRA (Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019 sobre “Definición mallorquina” y Reglamento (UE) 650/2012, septiembre 2019) y Bartolomé BIBILONI (El pacto sucesorio de definición otorgado por extranjeros residentes en España, mayo 2020).

Sorprendentemente dicha Resolución fue confirmada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca de 11 de mayo de 2020… hasta que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 30 de diciembre de 2020 ha puesto las cosas en su sitio al revocar la del juzgado de instancia, considerando que tal inciso final, exigiendo la condición de mallorquín, sólo es aplicable a los nacionales españoles, y que las normas internas no pueden frustar mediante requisitos adicionales los objetivos y fines pretendidos por las normas europeas.

Otra cosa sería consagrar jurídicamente el concepto de foraster. Civilmente no existe el mallorquín, como tampoco existe el payo o el gentil. Existen el español de vecindad civil balear-mallorquina y el extranjero con residencia en la unidad territorial Mallorca. Y la mención del precepto a tal condición, aunque inane antes del Reglamento europeo de Sucesiones, pero que podía justificarse en una aclaración de que la posibilidad del pacto sucesorio la determinaba la condición del causante; después del Reglamento europeo de Sucesiones se revela contraproducente para las sucesiones transfronterizas, toda vez que la nacionalidad deja paso a la residencia como criterio principal determinante de la ley sucesoria aplicable.

De otro lado, la Resolución de la Dirección General de Tributos de 29 de octubre de 2019 (V3055-19) no parece verle ningún obstáculo a que un británico residente en Ibiza otorgue en favor de su padre, también británico pero residente en el Reino Unido, un pacto sucesorio de institución conforme al art. 73 de la Compilación balear. También es verdad que, a diferencia de la definición mallorquina, la regulación del pacto sucesorio de institución no habla de una supuesta condición ibicenca… y que se trataba de participaciones sociales, que escapan de la competencia de la hoy llamada Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Precisamente, la Resolución DGDJFP de 10 de agosto de 2020 niega que un italiano residente en Ibiza pueda otorgar en favor de su hijo un pacto sucesorio con transmisión actual de bienes; a lo que cabe oponer que, es verdad que al regular los pactos sucesorios en Ibiza y Formentera el art. 77 de la Compilación balear se remite (en cuanto a los pactos de renuncia) a la regulación de la definición mallorquina, pero ello no puede fundamentar la exigibilidad de una supuesta condición de ibicenco, porque la remisión lo es sólo en «lo no convenido por las partes», y ello frente a la reiterada referencia a Mallorca del Centro Directivo, que parece haberse equivocado de isla.

Ya puestos, apuntar para Menorca que el art. 65 de la Compilación balear declara aplicable lo dispuesto en el Capítulo I para Mallorca, a excepción de los arts. 54 a 63, pero incluyendo lo relativo a pactos sucesorios, que antes de la reforma por Ley 7/2017 estaba también excluido.

Esperemos que la cuestión haya quedado resuelta definitivamente, sin necesidad de que, como tantas otras veces, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos llame al orden… sobre todo porque las indemnizaciones a los afectados las pagamos los demás de nuestro bolsillo.

 

3.- BENEFICIOS FISCALES SUCESORIOS ADICIONALES

Hemos dicho que una de las gracias de los pactos sucesorios es la procedencia de los beneficios estatales y, sobre todo, autonómicos, en favor de parientes del Impuesto sobre Sucesiones, fundamentalmente:

Parecen también aplicables reducciones como la que, para la vivienda habitual, prevé el art. 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011. Así lo reconoce la Sentencia del TSJ Galicia de 27 de febrero de 2013.

Teniendo en cuenta que, según el art. 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011, “… Cuando por un mismo transmitente se produjese la transmisión de varias viviendas habituales en uno o en varios actos, por causa de muerte o por pactos sucesorios, únicamente se podrá practicar la reducción por una sola vivienda habitual…”. De manera que aplicada la reducción por vivienda habitual en un pacto de mejora, no podrá volverse a aplicar en un nuevo pacto sucesorio o en la sucesión final (Resolución ATRIGA V0002-18 sobre Sucesiones).

Es de advertir que la Resolución DGT de 5 de junio de 2020 (V1788-20, reiterada en las V1790-20 y V1792-20), en relación al pacto sucesorio balear de finiquito de legítima, análogo a la apartación gallega, reconoce que queda sujeto en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como adquisición «mortis causa», pero no admite la aplicación de las reducciones por empresa individual, negocio profesional o participaciones en entidades, ni la «mortis causa», ni la «inter vivos». Y ello por el pedestre argumento de que el art. 20-2-c LISD habla de persona fallecida.

 

4.- “PLUSVALÍA MUNICIPAL”

Según resulta del art. 104 del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, los pretendidos incrementos (en el sentido de la conocida STC de 11 de mayo de 2017 y su precedente vasco; así como su interpretación por la STS de 9 de julio de 2018) que se pongan de manifiesto con la transmisión operada en virtud de los pactos de mejora o apartación pueden estar sujetos al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (“plusvalía municipal”).

Dado su carácter gratuito (lo dijo la STS de 5 de noviembre de 2013, aunque me suscita dudas en relación a todo pacto de no suceder mediante contraprestación), sujeto pasivo sería el apartado/mejorado (art. 106).

Serían igualmente aplicables las eventuales bonificaciones que algunas ordenanzas municipales suelen prever en relación a la transmisión «mortis causa» de la vivienda habitual y/o en favor de parientes próximos.

Por ejemplo, en mis tiempos el art. 7-3 de la Ordenanza fiscal nº 5 de Ourense preveía una bonificación en la cuota del 60% para la transmisión «mortis causa» de la vivienda habitual del causante (durante los 2 años anteriores) en favor de descendientes, ascendientes o cónyuge (con mantenimiento durante 4 años). Sin embargo, en su día me informó el abogado Rubén RÚA PRIETO que no las estaban aplicando a la mejora, lo que motivó varios recursos contenciosos, aunque recientemente me ha comentado también que la sangre no llegó al río [sic].

Curiosamente la propia Dirección General de Tributos en un informe de abril de 2015, en relación a un análogo pacto sucesorio de presente balear, entiende que “… al constituir los citados negocios transmisiones “mortis causa”, en la liquidación del IIVTNU serán aplicables todos los beneficios fiscales regulados en la normativa del impuesto para aquel tipo de transmisiones… para el caso de que el ayuntamiento competente… la haya establecido mediante ordenanza fiscal…”.

 

CONCLUSIÓN

A veces es bueno espiar al vecino para ver lo que hace en lo que el abogado balear Alejandro DEL CAMPO llama eutanasia fiscal. Lo mismo es predicable, por ejemplo, de vascos y catalanes, salvo en aquellos casos en que los pactos sucesorios con transmisión de bienes de presente se conceptúen expresamente como donaciones. Y hasta del mismo Derecho Común, para los que se atrevan a recuperar viejas suertes, como la de los arts. 826 y 827 del Código Civil, a las que el oxígeno fiscal puede insuflar nueva vida.

 

Vicente Martorell, notario

11 de enero de 2021

 

Nota de la redacción:

Nos remite Francisco Javier Oñate Cuadros, notario de San Sebastián, copia de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 30 de diciembre de 2020 que revoca la Resolución DGRN de 24 de mayo de 2019.

Este es su texto en Word

            

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DE VICENTE MARTORALL

SECCIÓN DERECHO EUROPEO

SECCIÓN DOCTRINA

CUADRO DE LEYES FORALES

PORTADA DE LA WEB

GALICIA Y BALEARES, TAN LEJOS TAN CERCA: ALGUNAS CUESTIONES SOBRE PACTOS SUCESORIOS

Paisaje de Allariz (Ourense). De Ana Isabel Rodríguez Parada.

Galicia: variaciones fiscales 2020 que afectan a la actividad notarial.

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VARIACIONES FISCALES GALLEGAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2020

Vicente Martorell, Notario

 

  1. INTRODUCCIÓN
    1. Warnings!!!
      1. Valoración por coeficientes
      2. Sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios
      3. Ampliación plazos COVID-19
    2. Normativa fiscal gallega: Decreto-legislativo 1/2011
    3. Agencia Tributaria de Galicia: atriga.espacto
    4. Aplicaciones telemáticas fiscales en Galicia
      1. Valoración
      2. Liquidación
      3. Información
      4. Tramitación
    5. Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales gallegos
    6. Régimen gallego de la unión de hecho: ad. 3ª Ley 2/2006 y Decreto 248/2007
    7. Pactos sucesorios gallegos de mejora y apartación
    8. Organización territorial gallega
  2. IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
    1. Tipos generales gallegos del 10% en TPO inmobiliarias, del 8% en TPO mobiliarias y del 1,5% en AJD
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Cuadro inmobiliario
    2. Tipo reducido del 8% en TPO (7% desde 01/01/2019) y del 1% en AJD por vivienda habitual en función del patrimonio
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    3. Tipo reducido del 6% por vivienda y del 5% por vivienda habitual en TPO en determinadas parroquias (desde el 1 de enero de 2020), con independencia de la condición del adquirente
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    4. Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para discapacitados; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    5. Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para familias numerosas en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    6. Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para menores de 36 años en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    7. Deducción del 50% en AJD por vivienda protegida (suprimida desde el 10/02/2017)
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    8. Deducción del 100% en TPO para transmisiones inter vivos de fincas rústicas
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    9. Deducción complementaria hasta el 100% en TPO para explotaciones agrarias prioritarias
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    10. Deducción del 100% en AJD para agrupaciones de fincas rústicas
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    11. Deducción del 100% en AJD por hipoteca para cancelar otra sobre vivienda habitual
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    12. Deducción del 100% en AJD por subrogación activa y novación de créditos hipotecarios sobre vivienda habitual
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    13. Deducción del 100% en AJD por novación, de común acuerdo, de las condiciones financieras de préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda habitual
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    14. Deducción del 100%, con el límite de 1.500 €, en AJD por local destinado a una nueva empresa
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    15. Otros beneficios fiscales: sociedades de garantía recíproca; arrendamientos con intermediación del Instituto Gallego de la Vivienda y el Suelo; arrendamientos por titulares de explotaciones agrarias; Banco de Tierras de Galicia; agrupaciones de propietarios forestales; parques empresariales consecuencia de planes de dinamización de la Costa da Morte, Lugo y Orense (suprimida); edificios destinados a viviendas de alquiler; concesiones y autorizaciones energías renovables (suprimida)
  3. IMPUESTO SOBRE DONACIONES
    1. Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    2. Reducción para descendientes mujeres víctimas de violencia de género por donación dineraria destinada a vivienda habitual
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    3. Reducción para parientes por donación del patrimonio empresarial
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    4. Reducción para parientes por donación de explotación agraria o fincas rústicas
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    5. Otros beneficios fiscales: agrupaciones de propietarios forestales; descendientes para el inicio de una actividad económica
    6. Cuota íntegra y cuota tributaria
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
  4. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. CLÁUSULA GENERAL
    1. Reducción en la base imponible para causahabientes por razón de su parentesco con el causante (período 01/09/08 a 31/12/19, si bien desde el 01/01/16 para cónyuge, ascendientes y descendientes de 25 años o más es de 400.000 €)
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    2. Reducción en la base imponible para causahabientes por razón de su parentesco con el causante (desde el 01/01/20 para cónyuge, ascendientes y descendientes de 21 años o más es de 1.000.000 €)
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    3. Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    4. Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    5. Reducción en la base imponible por patrimonio empresarial del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    6. Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    7. Reducción en la base imponible por elementos afectos a una explotación agraria del causahabiente
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    8. Otros beneficios fiscales: indemnizaciones síndrome tóxico y terrorismo; fincas forestales incluidas en la Red gallega de espacios protegidos; agrupaciones de propietarios forestales; descendientes para el inicio de una actividad económica; fincas rústicas que en el plazo de 6 meses sean transmitidas a agricultores profesionales o al Banco de Tierras de Galicia
    9. Cuota íntegra y cuota tributaria
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    10. Deducción del 99% en la cuota para causahabientes Grupo I
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    11. Deducción del 100% en la cuota para causahabientes Grupo II si la base imponible no es superior a 125.000 € (hasta el 31/12/2015)
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial

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1. INTRODUCCIÓN

Me estoy refiriendo a esa maraña de reducciones e incrementos fiscales  previstos en la legislación autonómica que directamente afectan a la práctica notarial, por incidir en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y que presentan alguna especialidad frente a la legislación estatal, sin ánimo de exhaustividad, que se suele decir[1].

Y sobre todo tomándolo con pinzas, pues hace unos años que dejé de ejercer en Galicia; y aunque sigo recibiendo asuntos y consultas que me obligan a mantenerme en forma y a actualizar continuamente este guía (www.oviedonotaria.com), está claro que con el tiempo se pierde <<punta de velocidad>>, sobre todo en lo relativo al uso de las aplicaciones telemáticas gallegas, al abuso de la <<ingeniería fiscal inversa>> por la Administración tributaria y a la vigencia de las referencias normativas cruzadas.

Cualquier corrección será bienvenida.

1.1 Warnings!!!

1.1.1 Valoración por coeficientes

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018[2] ha declarado que “… el método de comprobación consistente en la estimación por referencia a valores catastrales, multiplicados por índices o coeficientes (artículo 57.1.b) de la Ley General Tributaria) no es idóneo, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto de cuya estimación se trata, para la valoración de bienes inmuebles en aquellos impuestos en que la base imponible viene determinada legalmente por su valor real, salvo que tal método se complemente con la realización de una actividad estrictamente comprobadora directamente relacionada con el inmueble singular que se someta a avalúo…”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2019[3] ha declarado que “… [la Administración] no podía comprobar un valor fijado conforme a sus propios criterios, pues se lo impedía el inciso final del artículo 134.1 LGT, que es expresión positiva en este concreto ámbito del principio de seguridad jurídica, proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución española, y de sus corolarios consistentes en que no cabe defraudar la confianza legítima originada en los administrados por la propia Administración y en que esta última no puede ir contra sus propios actos…”. En el mismo sentido la Resolución DGT de 30 de mayo de 2019 (V1219-19)[4].

A diferencia de la normativa asturiana que limita su aplicación al año en cuestión, la Resolución gallega de 17 de abril de 2017 dice que “… se aplicará a los hechos imponibles… que se devenguen desde el día de entrada en vigor…”; y la propia Oficina Virtual Tributaria sigue permitiéndolo.

1.1.2. Sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios[5]

Después del <<viaje a ninguna parte>> de las recientes sentencias del Tribunal Supremo, el Decreto-ley 17/2018 (en vigor desde el 10 de noviembre de 2018 y ya convalidado) ha modificado el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”:

  • Envía a la basura todas las bonificaciones autonómicas que tienen como presupuesto determinadas cualidades <<subjetivas>> del contribuyente (vivienda habitual, jóvenes, discapacitados, familias numerosas, zonas poco pobladas, etc), pues éste es una subclase del sujeto pasivo en contraposición al sustituto ( 36 de la Ley General Tributaria). Habrá entonces que analizar precepto por precepto cuando se habla de contribuyente o sujeto pasivo y cuando no.
  • Por la misma razón, se mantendrían determinadas exenciones estatales <<objetivas>> como la de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda protegida ( 45-I-B-12-d del Decreto-legislativo 1/1993) o de inmuebles a la SAREB (disposición adicional vigésima primera de la Ley 9/2012, tras su reforma por la disposición final segunda de la Ley 16/2013); además de la que se establece ahora cuando el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en el art. 45-I-A del Decreto-legislativo 1/1993.
  • Se ha advertido que las cooperativas de crédito (por ejemplo, Cajamar, Caja Rural de Asturias, Caja Rural de Gijón, Laboral Kutxa, etc.) podrían beneficiarse de una exención. Según el 39-1 de la Ley 20/1990 sobre régimen fiscal de las Cooperativas, las cooperativas de crédito tienen la consideración de cooperativas protegidas; y según el art. 33-1-b de la Ley 20/1990, “… Las Cooperativas protegidas disfrutarán de los siguientes beneficios fiscales:.. En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, exención, por cualquiera de los conceptos que puedan ser de aplicación, salvo el gravamen previsto en el artículo 31.1 del Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre [hoy Decreto-legislativo 1/1993], respecto de los actos, contratos y operaciones siguientes… La constitución y cancelación de préstamos…”. Pero ello siempre que no se encuentren incursas en alguna de las circunstancias del art. 39-2 de la Ley 20/1990.

Sin embargo, según el párrafo final del art. 45 del Decreto-legislativo 1/1993 (añadido por disposición final segunda de la Ley 5/2019, en vigor desde el 16 de junio de 2019), “… Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa…”.

El Informe de la Dirección General de Tributos  de 1 de abril de 2019 entiende que los préstamos en los que intervengan tales entidades con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, están exentos del IAJD tanto si actúan como prestamistas como prestatarias.

1.1.3 Ampliación plazos COVID-19

Según la Orden de la Conselleria de Facenda de 27 de marzo de 2020 (DOG 27/03/2020, 61 bis), los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones del ISyD y del ITPyAJD que finalicen en el período comprendido entre el 14/3/2020 y la fecha en la que se levante el estado de alarma se amplían hasta el 30/6/2020; si el estado de alarma hubiera finalizado con posterioridad a esta última fecha, hasta que transcurra un mes contado desde la fecha de finalización de dicho estado de alarma. En este último caso, si en el mes de vencimiento no existe día equivalente al de finalización del estado de alarma, el plazo finalizará el primer día hábil siguiente.

1.2 Normativa gallega

En general la específica normativa gallega se contiene en el Decreto-legislativo 1/2011, de 28 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado.

Es de hacer notar su reforma por la Ley 2/2013, de 27 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2013 (DOG 28/02/2013), con entrada en vigor el día 1 de marzo de 2013, que básicamente incrementa los tipos generales del ITPO (10% para los inmuebles y 8% para los muebles) y del IAJD (1,5% para los documentos notariales).

Menor incidencia tiene su reforma por la Ley 11/2013, de 26 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2014 (DOG 31/12/2013); y todavía menos la Ley 11/2014, de 19 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2015 (DOG 30/12/2014).

Por su parte la disposición final segunda Ley 4/2015, de 17 de junio, de mejora de la estructura territorial agraria de Galicia (DOG 14/07/2015), con entrada en vigor el día 3 de agosto de 2015, incide en las transmisiones de explotaciones agrarias.

De importancia es la reforma por la Ley 13/2015, de 24 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas (DOG 31/12/2015), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2016, que básicamente establece en el ITPO una deducción en la cuota del 100% a las transmisiones inter vivos de suelo rústico; en el IAJD una deducción en la cuota del 100% a las agrupaciones de suelo rústico; y en el Impuesto sobre Sucesiones una reducción en la base imponible de 400.000 € para adquisiciones por cónyuge, ascendientes y descendientes de 25 años o más (en sustitución de la anterior deducción en la cuota del 100% siempre que la base imponible fuese igual o inferior a 125.000 €).

El Decreto 189/2016, de 29 de diciembre, por el que se regulan las condiciones de la prórroga de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2017, no incide en nada relevante fiscalmente; lo mismo que la Ley 1/2017, de 8 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2017. Es en su <<acompañamiento>> por la Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación, donde fundamentalmente se introduce una deducción del 100% en ITPO y AJD para la adquisición y financiación de vivienda habitual por discapacitados, familias numerosas y menores de 36 años en alguna de las parroquias que para la Orden de la Consellería de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales.

La Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, introduce ciertas deducciones en el ITPO y AJD en las compraventas para la promoción de suelo industrial por entidades instrumentales del sector público.

La Ley 3/2018, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas (DOG 28/12/2018), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2019, reduce el tipo de gravamen en ITPO para la adquisición de vivienda habitual del 8 al 7%; y en el caso de discapacitados, familias numerosas y menores de 36 años del 4 al 3%; en el Impuesto sobre Sucesiones eleva a 16.000 €uros la reducción en favor de los hermanos; y en el Impuesto sobre el Patrimonio reduce el tipo de gravamen, estableciendo una escala igual a la estatal.

La Ley 7/2019, de 23 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas (DOG 27/12/2019), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2020, reduce el tipo de gravamen en ITPO para la vivienda (6%) y la vivienda habitual (5%) en zonas poco pobladas o áreas rurales, sin consideración a las condiciones del adquirente; y en el Impuesto sobre Sucesiones establece una reducción en la base imponible de 1.000.000 € para adquisiciones por cónyuge, ascendientes y descendientes de 21 años o más.

1.3 Agencia Tributaria de Galicia

Al amparo de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, el Decreto 202/2012, de 18 de octubre, crea la Agencia Tributaria de Galicia.

Dispone de web informativa (www.atriga.es), incluidas las resoluciones a consultas (www.atriga.es/web/facenda/areas-tematicas/patrimonio/consultas-tributarias).

También de oficina virtual (www.atriga.es/web/atriga/a-axencia-tributaria-de-galicia/servizos/oficina-virtual-tributaria/presentacion-da-oficina-virtual-tributaria).

La creación de la Agencia Tributaria de Galicia, ha motivado un cambio en el papel de las Oficinas Liquidadoras a cargo de Registradores de la Propiedad, distinguiendo la Orden de la Consellería de Facenda de 19 de diciembre de 2012 (en vigor desde el 1 de enero de 2013) entre las del Anexo I, con las tradicionales funciones, y las del Anexo II, con funciones de ventanilla.

1.4 Aplicaciones telemáticas fiscales en Galicia

1.4.1 Valoración

Hecha la advertencia inicial sobre la <<inidoneidad>> del método de multiplicación del valor catastral por un coeficiente (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018), pero <<vinculante>> para la Administración (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2019), cada cierto tiempo la Conselleria de Facenda de la Xunta de Galicia publica una Orden aprobando los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor de determinados bienes inmuebles, urbanos y rústicos, a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Dichas valoraciones mínimas se contienen:

O mejor incluso, la Oficina Virtual Tributaria ofrece un aplicativo para calcular dicha valoración mínima a partir de la referencia catastral.

A diferencia de la normativa asturiana que limita su aplicación al año en cuestión, la Resolución gallega de 17 de abril de 2017 dice que “… se aplicará a los hechos imponibles… que se devenguen desde el día de entrada en vigor…”; y la propia Oficina Virtual Tributaria sigue permitiéndolo.

1.4.2 Liquidación

En Galicia se ha llegado a la Integración de la plataforma notarial SIGNO con el correspondiente Portal Tributario, lo que permite a cualquier notario español la liquidación telemática del ITPyAJD. Exige el envío previo de la Ficha resumen y los pagos se hacen mediante cargo en una cuenta del Notario abierta en BBVA[8].

La liquidación directa en el Portal Tributario gallego (www.conselleriadefacenda.es/web/portal/introducion-area-tributos), tanto del ITPyAJD como del ISyD, precisa certificado electrónico y la previa habilitación como Autorizado[9].

1.4.3 Información

Como específicas obligaciones notariales de información fiscal a la Xunta de Galicia, consagradas hoy en el art. 32 del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 12/2011), tenemos:

  • Declaración informativa notarial o Ficha notarial[10]: La remisión en el plazo de 10 días naturales[11] por los notarios destinados en Galicia de la Ficha declarativa de las escrituras con trascendencia en el ITPyAJD y en el ISyD. Dicha obligación se cumple automáticamente al cotejar el documento correspondiente en el Índice Único[12].

1.4.4 Tramitación

En relación al ITPyAJD, conforme a la Orden de la Consellería de Facenda de 30 de diciembre de 2010, aunque la escritura no sea liquidada por el notario, el sistema está previsto también para que un tercero se encargue de tal liquidación telemática y, si así lo quiere, pueda seguirse la tramitación registral sin necesidad de recurrir al soporte papel, recibiendo entonces telemáticamente el notario, a través de la plataforma SIGNO, el justificante de presentación y reenviándolo al Registro correspondiente.

Para ello es necesario:

– Que los interesados comuniquen tal voluntad al Notario[13].

– Que se active la opción de recepción en la plataforma SIGNO[14].

1.5 Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales gallegos

Del art. 23-Uno (modificado por la Ley 2/2013, con entrada en vigor el día 1 de marzo de 2013) parecen desprenderse las siguientes reglas en relación a los beneficios fiscales gallegos:

  • No se aplican de oficio sino que han de solicitarse expresamente, de manera que su no solicitud o aplicación se entiende como renuncia a los mismos.
  • En caso de omisión sólo cabe su rectificación en el periodo reglamentario de declaración.
  • En caso de declaración extemporánea sólo cabe su aplicación si no ha habido requerimiento previo.

Por ello conviene tener siempre presente los criterios atemperadores que resultan de los siguientes pronunciamientos[15]:

  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 30 de enero de 2013, es aplicable retroactivamente la reducción correspondiente al nuevo grado de minusvalía, con la consiguiente devolución de ingresos indebidos, si la patología concurrente se hallaba ya presente a la fecha del devengo del tributo.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 6 de febrero de 2013, basta con que en la escritura se solicite el beneficio fiscal dependiente de la edad, aunque no se exprese la fecha de nacimiento, pues si la Administración entendiere que falta el requisito habilitante, puede completarse la justificación mediante la aportación posterior del DNI.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 27 de febrero de 2013, la reducción por vivienda habitual puede rectificarse con posterioridad a la expiración del plazo de declaración del impuesto, pues no estamos ante una opción del 119-3 de la Ley General Tributaria, que el declarante puede o no ejercitar y cuya preclusión se ciña al plazo de presentación de declaración, sino a la expresión de un beneficio fiscal, cuyos elementos no se discuten, con anterioridad a la firmeza de la liquidación.

1.6 Régimen gallego de la unión de hecho

Su régimen se contiene en la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (modificada por la Ley 10/2007):

  • No establece ningún punto de conexión, si bien el Decreto gallego 248/2007 exige para la constitutiva inscripción que uno de los miembros tenga vecindad civil gallega y que ambos estén empadronados en el mismo domicilio de un municipio gallego.
  • Es elemento esencial de la misma la declaración de voluntad de ambos miembros.
  • Son presupuestos subjetivos de habilidad: 2 personas, mayoría de edad, no incapacitación judicial y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no la heterosexualidad ni la homosexualidad.
  • Es presupuesto objetivo la exclusividad en relación a cualesquiera otros vínculos matrimoniales o fácticos reconocidos; así como una estabilidad manifestada en la convivencia con intención o vocación de permanencia en una relación de efectividad análoga a la conyugal, si bien no se exige plazo alguno a esa permanencia.
  • Es requisito formal la inscripción en el Registro correspondiente (nada se dice acerca de si puede hacerse mediante el otorgamiento de escritura pública). Dicho Registro fue regulado por el Decreto gallego 248/2007, gestionándose a través de las delegaciones provinciales de la conselleria competente en materia de justicia. Ha sido modificado por el Decreto gallego 146/2014 que, entre otras cosas, aprueba los modelos correspondientes (en sustitución de los de la Orden de 25 de enero de 2008)[16], que exigen la expresión de los hijos propios y comunes.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 10 de noviembre de 2017 la inscripción ha de ser en el Registro autonómico dependiente de la Xunta y no en el Registro municipal dependiente del Concello[17].

  • Desde el punto de vista autonómico se equiparan al matrimonio, civil (discutiéndose si su régimen económico matrimonial es oponible a terceros[18]) y fiscalmente[19] (discutiéndose la extensión del régimen fiscal autonómico cuando la pareja de hecho lo fuere con arreglo a otra legislación autonómica[20]).
  • Desde el punto de vista estatal, no les son aplicables cualesquiera regímenes previstos en la legislación estatal. Así lo entiende la Resolución DGT de 22 de mayo de 2015 (V1536-15), negando que quepa la tributación conjunta en el IRPF; o la Resolución DGT de 10 de marzo de 2016 (V0934-16), que a propósito de la exención en una liquidación de gananciales de una pareja gallega entiende que no hay tal liquidación porque los conviventes adquirieron en comunidad ordinaria.
  • Aunque hay planteadas varias cuestiones de inconstitucionalidad, no tienen efecto suspensivo ( 163 CE).

1.7 Pactos sucesorios gallegos de mejora y apartación

Me remito a MARTORELL, Vicente. La mejora y apartación gallegas: cuestiones transfronterizas, www.notariosyregistradores.com, febrero 2018 [una versión continuamente actualizada puede verse en www.oviedonotaria.com].

1.8 Organización territorial gallega

La Ley 2/2017 ha introducido una deducción del 100% en ITPO y AJD para la adquisición y financiación de vivienda habitual por discapacitados, familias numerosas y menores de 36 años en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales.

También la Ley 7/2019 reduce el tipo de gravamen en ITPO para la vivienda (6%) y la vivienda habitual (5%) en zonas poco pobladas o áreas rurales, sin consideración a las condiciones del adquirente.

Tanto en ese supuesto como en otros que puedan ser de interés, para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia, lo cual no siempre es fácil, puede consultarse el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

Como nociones básicas conviene tener en cuenta que la codificación es la siguiente:

  • Los 2 primeros dígitos corresponden a la Provincia. Por ejemplo, para Ourense es 32.
  • Los 3 siguientes dígitos corresponden al Municipio (Concejo o Concello en Galicia). Por ejemplo, para el concello de O Pereiro de Aguiar en la provincia de Ourense es 058.
  • Los 2 siguientes dígitos corresponden a la Entidad colectiva (Parroquia en Galicia). Por ejemplo, para la parroquia de San Martiño de Moreiras del concello de O Pereiro de Aguiar en la provincia de Ourense es 07.
  • Los 2 siguientes dígitos corresponden a la Entidad singular.
  • Los 2 últimos dígitos corresponden al Núcleo o diseminado.

 

2. IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

2.1 Tipos generales gallegos del 10% en TPO inmobiliarias, del 8% en TPO mobiliarias y del 1,5% en AJD

2.1.1 Evolución legislativa

    • Ley gallega 2/1998, de 8 de abril (DOG 09/04/1998), con entrada en vigor el día 30 de abril de 1998: En relación a TPO inmobiliarias establece el tipo general del 7% (frente al subsidiario estatal del 6%).
    • Ley gallega 3/2002, de 29 de abril (DOG 02/05/2002), con entrada en vigor el día 2 de mayo de 2002: En relación a AJD establece el tipo general del 1% (frente al subsidiario estatal del 0,5%).
    • Ley gallega 9/2003, de 23 de diciembre (DOG 29/12/2003), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: En relación a AJD incrementa el tipo al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA.
    • Ley gallega 14/2004, de 29 de diciembre (DOG 30/12/2004), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: En relación a TPO reduce el tipo al 1% en las transmisiones de embarcaciones de recreo y motores marinos[21].
    • Ley gallega 2/2013, de 27 de febrero (DOG 28/02/2013), con entrada en vigor el día 1 de marzo de 2013: Incrementa los tipos generales de TPO (10% para los inmuebles y 8% para los muebles) y de AJD (1,5%).

2.1.2 Normativa vigente

Arts. 14 y 15 del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Con el contenido expresado, lo que sumado a la normativa estatal determina:

– TPO: 10% para los inmuebles, 8% para los muebles (1% en el caso de embarcaciones de recreo y motores marinos), 4% para las concesiones, 4% para los aprovechamientos por turno de bienes turísticos y 1% para las garantías.

– AJD: 1,5%, incrementado al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA.

2.1.3 Cuadro inmobiliario

Como ya no resulta fácil seguir la pista de los tipos reducidos y bonificaciones aplicables a las adquisiciones inmobiliarias, se ofrece el siguiente cuadro general, que contempla los supuestos usuales y habrá de completarse con el estudio de cada particular situación.

 

ITPO y AJD inmuebles Galicia

Decreto-legislativo 1/2011

AJD préstamos hipotecarios: 1,5%

TPO

AJD

Inmuebles

en general

10%

1,5%

Rústicas

(excluyendo suelo construcción)

10%

deducción 100%

desde 01/01/2016

deducción 100%

en agrupaciones

desde 01/01/2016

Explotación agraria prioritaria

Complemento deducc.

hasta 100%

Vivienda habitual

(en función patrimonio)

7%

desde 01/01/2019

(antes 8%)

1%

Vivienda en

parroquia despoblada

(sin condiciones)

6%

desde 01/01/2020

(antes 10%)

1,5%

Vivienda habitual en

parroquia despoblada

(sin condiciones)

5%

desde 01/01/2020

(antes 10, 8 o 7%)

1,5%

(1% según patrimonio)

Vivienda habitual para discapacitado 65%

(independiente patrimonio)

3%

desde 01/01/2019

(antes 4%)

0,5%

y en parroquia despoblada

desde 10/02/2017

deducción 100%

deducción 100%

Vivienda habitual para familia numerosa

(en función patrimonio)

3%

desde 01/01/2019

(antes 4%)

0,5%

y en parroquia despoblada

desde 10/02/2017

deducción 100%

deducción 100%

Vivienda habitual para menor de 36 años

(en función patrimonio)

3%

desde 01/01/2019

(antes 4%)

0,5%

y en parroquia despoblada

desde 10/02/2017

deducción 100%

deducción 100%

Renuncia

exención IVA

–

2%

 

2.2 Tipo reducido del 8% en TPO (7% desde 01/01/2019) y del 1% en AJD por vivienda habitual en función del patrimonio

2.2.1 Normativa vigente

Arts. 14-dos y 15-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013; y por la Ley 3/2018, en vigor desde el 1 de enero de 2019): Tipo reducido del 8% en TPO (7% desde 01/01/2019) y del 1% en AJD  por adquisición[22] de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los siguientes requisitos[23]:

  • La finca adquirida[24] se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[25]).
  • La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepase la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero, teniendo en cuenta que:

– La valoración del patrimonio se realizará de conformidad con las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio referidas a la fecha de adquisición del inmueble.

– En dicha valoración se incluye el inmueble adquirido por su valor de adquisición y sin deducción de las deudas asumidas en los supuestos de adquisición con precio aplazado o financiación ajena.

– Cuando el adquirente sea titular de otra vivienda, no se tendrá en cuenta el valor de la misma ni de las deudas contraídas para su financiación, siempre que se proceda a su venta en el plazo máximo de dos años y se acredite que el importe obtenido se destina al abono del precio pendiente o a la cancelación total o parcial del crédito obtenido para la adquisición de cualquiera de las viviendas señaladas dentro del mismo plazo. El justificante documental que acredite este destino deberá presentarse ante la oficina gestora competente en el plazo de un mes desde la venta de la vivienda.

Debe tenerse en cuenta que el Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente.

2.2.2 Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 7% en TPO o del 1% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual (y que pretenden gozar del beneficio) y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepasa la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero (incluyendo el valor del inmueble adquirido y sin deducción de las deudas asumidas para su adquisición)”.

2.3 Tipo reducido del 6% por vivienda y del 5% por vivienda habitual en TPO en determinadas parroquias (desde el 1 de enero de 2020), con independencia de la condición del adquirente

2.3.1 Normativa vigente

Arts. 14-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (añadido por la Ley 7/2019, en vigor desde el 1 de enero de 2020): Tipo reducido del 6% en TPO por la adquisición de vivienda (5% si es la vivienda habitual) en  alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas áreas rurales.

Dicho tipo reducido opera sin consideración a la condición del adquirente y su patrimonio, siendo mejores los beneficios establecidos para la adquisición de vivienda habitual por discapacitados, familias numerosas o menores de 36 años, cuya aplicabilidad habrá de comprobarse primero.

Para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia es de ayuda el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

2.3.2 Tratamiento notarial

  • Comprobar previamente que no sean aplicables los beneficios por adquisición de vivienda habitual para discapacitados, familias numerosas y menores de 36 años..
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Arts. 14-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas *** el tipo reducido del 6% por tratarse de un inmueble destinado a su uso como vivienda y por encontrarse en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales*** el tipo reducido del 5% por destinarse el inmueble adquirido a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas) y por encontrarse en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales.

Manifiesta/n, además, que no son aplicables los beneficios establecidos para la adquisición de vivienda habitual por discapacitados, familias numerosas o menores de 36 años”.

2.4 Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para discapacitados; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias

2.4.1 Normativa vigente

Arts. 14-tres y 15-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013; y por la Ley 3/2018, en vigor desde el 1 de enero de 2019): Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD para discapacitados por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los siguientes requisitos[26]:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[27]).
  • La minusvalía sea igual o superior al 65%[28].

Además, los arts. 16-siete y 17-ocho (introducidos por la Ley 1/2017, en vigor desde el 10 de febrero de 2017) establecen una deducción del 100% en la cuota para discapacitados por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los requisitos anteriores y la vivienda se encuentre en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas áreas rurales.

Para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia es de ayuda el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

Debe tenerse en cuenta que el Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente.

2.4.2 Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado[29].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3% en TPO o del 0,5% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– Su minusvalía es igual o superior al 65%, incorporándose por testimonio el documento acreditativo.
A mayores, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación una deducción en la cuota del 100% por encontrarse la vivienda en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales”.

2.5 Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para familias numerosas en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias

2.5.1 Normativa vigente

Arts. 14-cuatro y 15-cuatro del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013; y por la Ley 3/2018, en vigor desde el 1 de enero de 2019): Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD para familias numerosas  por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los siguientes requisitos[30]:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[31]).
  • Ser miembro de familia numerosa que tenga reconocida tal condición con el título oficial en vigor[32].
  • La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepase la cifra de 400.000 €, más 50.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del mínimo para obtener tal condición, teniendo en cuenta que:

– La valoración del patrimonio se realizará de conformidad con las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio referidas a la fecha de adquisición del inmueble.

– En dicha valoración se incluye el inmueble adquirido por su valor de adquisición y sin deducción de las deudas asumidas en los supuestos de adquisición con precio aplazado o financiación ajena.

– Cuando el adquirente sea titular de otra vivienda, no se tendrá en cuenta el valor de la misma ni de las deudas contraídas para su financiación, siempre que se proceda a su venta en el plazo máximo de dos años y se acredite que el importe obtenido se destina al abono del precio pendiente o a la cancelación total o parcial del crédito obtenido para la adquisición de cualquiera de las viviendas señaladas dentro del mismo plazo. El justificante documental que acredite este destino deberá presentarse ante la oficina gestora competente en el plazo de un mes desde la venta de la vivienda.

Además, los arts. 16-siete y 17-ocho (introducidos por la Ley 1/2017, en vigor desde el 10 de febrero de 2017) establecen una deducción del 100% en la cuota para familias numerosas por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los requisitos anteriores y la vivienda se encuentre en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas áreas rurales.

Para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia es de ayuda el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

Debe tenerse en cuenta que el Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente.

2.5.2 Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la condición de familia numerosa[33].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3% en TPO o del 0,5% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– Tiene/n la condición de miembro de familia numerosa, incorporándose por testimonio el documento acreditativo.

– La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual (y que pretenden gozar del beneficio) y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepasa la cifra de 400.000 €, más 50.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del mínimo para obtener tal condición (incluyendo el valor del inmueble adquirido y sin deducción de las deudas asumidas para su adquisición).

A mayores, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación una deducción en la cuota del 100% por encontrarse la vivienda en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales”.

2.6 Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para menores de 36 años en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias

2.6.1 Normativa vigente

Arts. 14-cinco y 15-cinco del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013; y por la Ley 3/2018, en vigor desde el 1 de enero de 2019): Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD para menores de 36 años  por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los siguientes requisitos[34]:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[35]).
  • La edad del adquirente sea como máximo de 35 años[36].
  • La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepase la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero, teniendo en cuenta que:

– La valoración del patrimonio se realizará de conformidad con las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio referidas a la fecha de adquisición del inmueble.

– En dicha valoración se incluye el inmueble adquirido por su valor de adquisición y sin deducción de las deudas asumidas en los supuestos de adquisición con precio aplazado o financiación ajena.

– Cuando el adquirente sea titular de otra vivienda, no se tendrá en cuenta el valor de la misma ni de las deudas contraídas para su financiación, siempre que se proceda a su venta en el plazo máximo de dos años y se acredite que el importe obtenido se destina al abono del precio pendiente o a la cancelación total o parcial del crédito obtenido para la adquisición de cualquiera de las viviendas señaladas dentro del mismo plazo. El justificante documental que acredite este destino deberá presentarse ante la oficina gestora competente en el plazo de un mes desde la venta de la vivienda.

Además, los arts. 16-siete y 17-ocho (introducidos por la Ley 1/2017, en vigor desde el 10 de febrero de 2017) establecen una deducción del 100% en la cuota para menores de 36 años por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los requisitos anteriores y la vivienda se encuentre en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas áreas rurales.

Para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia es de ayuda el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

Debe tenerse en cuenta que el Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente.

2.6.2 Tratamiento notarial

  • Consignar en la Comparecencia/Intervención la fecha de nacimiento de la persona que da derecho al beneficio fiscal.
  • Incorporar testimonio del DNI[37].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3% en TPO o del 0,5% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– Su edad es menor de 36 años.

– La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual (y que pretenden gozar del beneficio) y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepasa la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero (incluyendo el valor del inmueble adquirido y sin deducción de las deudas asumidas para su adquisición).

A mayores, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación una deducción en la cuota del 100% por encontrarse la vivienda en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales”.

2.7 Deducción del 50% en AJD por vivienda protegida (suprimida desde el 10/02/2017)

2.7.1 Evolución legislativa

Art. 17-uno del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Deducción del 50% en AJD para los siguientes actos relacionados con viviendas protegidas:

  • Transmisión de solares y cesión del derecho de superficie para su construcción, siempre que dentro de los 3 años siguientes se obtenga la calificación provisional.
  • Declaraciones de obra nueva y constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal.
  • Primera transmisión[38] inter vivos del dominio de viviendas[39].

Suprimida esta deducción con efectos desde el 10 de febrero de 2017 por el art. 1-Uno de la Ley 2/2017. Se planteaba antes su coordinación con la exención de AJD del art. 45-I-B-12-c del Decreto-legislativo estatal 1/1993 para “… Las escrituras públicas otorgadas para formalizar la primera transmisión de viviendas de protección oficial, una vez obtenida la calificación definitiva…”. El mismo art. 17-uno del Decreto-legislativo gallego 1/2011 decía que era para los actos o contratos “… relacionados con viviendas protegidas al amparo de la legislación de la Comunidad Autónoma de Galicia que no gocen de exención…”, con lo que no parecía excluir la exención estatal. No obstante, parecía prudente consignar el acogimiento al beneficio gallego por si su ámbito fuese distinto[40].

2.7.2 Tratamiento notarial

Incluir para las anteriores al 10 de febrero de 2017 la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/los adquirente/s *** manifiesta/n que, tratándose del siguiente acto relacionado con viviendas protegidas al amparo de la legislación autonómica gallega, es de aplicación siempre que no goce de exención una deducción del 50% en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados:

  • *** Transmisión de solares y cesión del derecho de superficie para su construcción. Advierto de que dentro de los 3 años siguientes habrán de obtener la calificación provisional.
  • *** Declaraciones de obra nueva y constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal.
  • *** Primera transmisión inter vivos del dominio de viviendas”.

2.8 Deducción del 100% en TPO para transmisiones inter vivos de fincas rústicas

2.8.1 Normativa vigente

Art. 16-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016): Deducción del 100% a la cuota en las transmisiones de suelo rústico[41].

En el supuesto de que sobre el suelo rústico exista una construcción, la deducción no se extenderá a la parte de la cuota que se corresponda con el valor en la base liquidable de dicha construcción y del suelo sobre el que se asienta.

2.8.2 Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el art. 16-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016), el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que es de aplicación la deducción del 100% en la cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas por tratarse de la transmisión inter vivos de suelo rústico, *** sin que existan construcciones *** correspondiendo una base liquidable de *** €uros a las construcciones y su suelo existentes sobre la finca ***”.

2.9 Deducción complementaria hasta 100% en TPO para explotaciones agrarias prioritarias

2.9.1 Normativa vigente

Art. 16-ocho del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016): Cuando a la base imponible de una transmisión onerosa le sea de aplicación alguna de las reducciones previstas en la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias, se le aplicará una deducción en la cuota por el importe necesario para que dicho beneficio fiscal alcance el 100 % del valor del bien objeto de reducción.

2.9.2 Tratamiento notarial

Incluir, además de las previstas en la Ley 19/1995, la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el art. 16-ocho del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016), el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que es de aplicación la deducción complementaria hasta el 100% en la cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas por tratarse de de una transmisión onerosa a la que le es de aplicación alguna de las reducciones previstas en la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias”.

2.10 Deducción del 100% en AJD para agrupaciones de fincas rústicas

2.10.1 Normativa vigente

Art. 17-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido como 17-nueve por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016, y renumerado por la Ley 2/2017): Deducción del 100% a la cuota en las agrupaciones[42] de fincas que contengan suelo rústico.

En el supuesto de que sobre el suelo rústico exista una construcción, la deducción no se extenderá a la parte de la cuota que se corresponda con el valor en la base liquidable de dicha construcción y su suelo.

El precepto gallego excluye de la deducción “… el valor en la base liquidable de dicha construcción y del suelo sobre el que se asienta…”. Ello debe ponerse en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017 que excluye de la base imponible las edificaciones no registradas por entender que el valor que señala el art. 70-3 del Decreto 828/1995 se está refiriendo a la finca registral, esto es, a la concreta realidad jurídica descrita en el Registro, y no a finca en sentido material, como predio o parcela con un determinado cuerpo edificado. Así lo había entendido con anterioridad la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de septiembre de 2010. Recordemos que, según el art. 49 de la Ley 22/2009, la cesión de competencias normativas a las Comunidades Autónomas del gravamen gradual sobre los documentos notariales en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados alcanza sólo al tipo de gravamen y a las bonificaciones y deducciones, pero no a la determinación de la base imponible.

2.10.2 Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el art. 17-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016), el/la/los interviniente/s *** manifiesta/n que es de aplicación la deducción del 100% en la cuota del Impuesto sobre el gravamen gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por tratarse de la agrupación o agregación de fincas que contienen suele rústico, *** sin que existan construcciones *** correspondiendo una base liquidable de *** €uros a las construcciones y su suelo existentes sobre la finca ***.

*** Dado que, según el art. 49 de la Ley 22/2009, la cesión de competencias normativas a las Comunidades Autónomas del gravamen gradual sobre los documentos notariales en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados alcanza sólo al tipo de gravamen y a las bonificaciones y deducciones, pero no a la determinación de la base imponible correspondiente a la agrupación o agregación, conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de septiembre de 2010 y a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017, en la determinación de dicha base no se ha tomado en consideración el valor de las construcciones que no figuran en el Registro de la Propiedad con anterioridad, aunque si el correspondiente al suelo ocupado por las mismas; *** y ello aunque se proceda a su declaración en esta misma escritura o en otra inmediata, pero en un momento lógica y cronológicamente posterior”.

2.11 Deducción del 100% en AJD por hipotecas para cancelar otras sobre vivienda habitual

2.11.1 Normativa vigente

Art. 17-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011[43]: Bonificación del 100% en AJD para la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a la cancelación de otros préstamos o créditos hipotecarios que fueron destinados a la “… financiacion de la adquisición de una vivienda habitual…”[44].

En el caso de que el nuevo préstamo o crédito hipotecario sea de una cuantía superior a la necesaria para la cancelación total del préstamo anterior, el porcentaje de deducción se aplicará exclusivamente sobre la porción de cuota que resulte de aplicarle a esta el resultado del cociente entre el principal pendiente de cancelación y el principal del nuevo préstamo o crédito[45].

2.11.2 Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/los *** prestatario/s ***acreditado/s manifiesta/n que, destinándose la cantidad recibida o disponible a la cancelación de otros préstamos o créditos hipotecarios que fueron destinados a la adquisición de una vivienda habitual, es de aplicación una deducción del 100% en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados sobre el porcentaje que resulte de aplicar a la cuota el resultado del cociente entre el principal pendiente de cancelación de *** y el nuevo principal de ***».

2.12 Deducción del 100% en AJD por subrogación activa y novación de créditos hipotecarios sobre vivienda habitual

2.12.1 Normativa vigente

Art. 17-cuatro-1 del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Traslada a los créditos hipotecarios “… para la inversión en vivienda habitual…”[46], mediante una deducción del 100% en la cuota, la exención que la Ley 2/1994 prevé para las subrogaciones activas y novaciones de préstamos hipotecarios, y cuya aplicación a las operaciones instrumentadas como crédito es controvertida[47].

2.12.2 Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/los acreditado/s manifiesta/n que, habiendo sido recibido el crédito para la inversión en vivienda habitual, es de aplicación una deducción del 100% en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en los mismos términos y condiciones que los previstos en la Ley 2/1994«.

2.13 Deducción del 100% en AJD por novación, de común acuerdo, de las condiciones financieras de préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda habitual

2.13.1 Normativa vigente

Art. 17-cuatro-2 del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Traslada a la modificación, de común acuerdo, del sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras de préstamos y créditos hipotecarios “… para la inversión en vivienda habitual…”[48], mediante una deducción del 100% en la cuota, la exención que la Ley 2/1994 prevé para las novaciones de préstamos hipotecarios, y cuya aplicación a tales operaciones es controvertida[49].

2.13.2 Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/los ***prestatario/s ***acreditado/s manifiesta/n que, habiendo sido recibido el *** préstamo ***crédito para la inversión en vivienda habitual, es de aplicación una deducción del 100% en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados».

2.14. Deducción del 100%, con el límite de 1.500 €, en AJD por local destinado a una nueva empresa

2.14.1 Normativa vigente

Arts. 17-cinco y 17-seis del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (añadido por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013): Deducción del 100%, con el límite de 1.500 €, en la cuota de AJD por adquisición de un local o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación[50], siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • Que el local se destine a iniciar una actividad económica por una persona física o por una entidad cuyo número de partícipes no sea superior a 5[51], lo cual se entenderá así cuando por todos ellos se cause alta por primera vez en el correspondiente censo.
  • Que tal actividad empresarial o profesional sea distinta del arrendamiento de inmuebles o la gestión de patrimonios.
  • Que en la escritura pública de adquisición se exprese la voluntad de destinar el local a la realización de una actividad económica[52].
  • Que la constitución de la empresa o negocio profesional debe producirse en el plazo de 6 meses anteriores o posteriores a la fecha de la escritura de adquisición del local.
  • Que el centro principal de gestión o el domicilio fiscal se ubique en Galicia y se mantenga durante los 3 años siguientes.
  • Que se mantenga la actividad económica y el nivel de inversión que se tome como base de la deducción durante los 3 años siguientes.

2.14.2 Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que es de aplicación a la adquisición y, en su caso, al préstamo o crédito hipotecario destinado a financiarla, la deducción del 100%, con el límite de 1.500 €, en la cuota gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, pues:

– Es su voluntad destinarlo al inicio de una actividad económica, distinta del arrendamiento de inmuebles o la gestión de patrimonios, constituyéndose la correspondiente empresa o negocio profesional dentro de los 6 meses anteriores o posteriores.

– Es su intención durante los 3 años siguientes mantener el centro principal de gestión o el domicilio fiscal en Galicia, así como la actividad económica y el nivel de inversión tomado como base de la deducción.

Tras la inversión del sujeto pasivo del Decreto-ley estatal 17/2018, advierto de que el mantenimiento del beneficio fiscal para el préstamo o crédito hipotecario es dudoso”.

2.15 Otros beneficios fiscales

  • Sociedades de garantía recíproca ( 15-seis): tipo del 0,10% en AJD.
  • Arrendamientos con intermediación del Instituto Gallego de la Vivienda y el Suelo ( 16-uno): deducción del 100% en TPO.
  • Arrendamientos de fincas rústicas por titulares de explotaciones agrarias ( 16-dos): deducción del 100% en TPO.
  • Transmisiones de terrenos integrantes del Banco de Tierras de Galicia ( 16-tres): deducción del 95% en TPO (100% desde el 3 de agosto de 2015).
  • Adquisiciones para agrupaciones de propietarios forestales ( 16-cuatro y 17-tres): deducción del 100% en TPO y AJD.
  • Actos para la construcción de parques empresariales consecuencia de planes de dinamización de la Costa da Morte, Lugo y Orense ( 16-cinco y 17-cuatro): deducción del 50% en TPO y AJD. Suprimido desde el 10 de febrero de 2017 por la Ley 2/2017.
  • Declaraciones de obra nueva y división horizontal de edificios destinados a viviendas de alquiler ( 17-uno): deducción del 75% en AJD.
  • Concesiones o autorizaciones administrativas relativas a energías renovables ( 16-seis, introducido por la Ley 11/2013): deducción del 92,5 % en TPO. Suprimido desde el 10 de febrero de 2017 por la Ley 2/2017.
  • Compraventas para la promoción de suelo industrial por entidades instrumentales del sector público ( 16-ocho y 17-nueve, introducidos por la Ley 2/2017): deducción del 100% en TPO y AJD, incluidas modificaciones registrales.

 

3. IMPUESTO SOBRE DONACIONES

Tales variaciones son[53]:

3.1 Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual

3.1.1 Normativa vigente

Art. 8-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Reducción del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes menores de 35 años[54], cuya base imponible menos el mínimo personal y familiar en el IRPF no sea superior a 30.000 €, por las cantidades donadas[55] por sus ascendientes[56] por importe no superior a 60.000 € y destinadas a la adquisición en el plazo de 6 meses de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Galicia[57].

Debe tenerse en cuenta que el art. 3-Uno de la Ley 13/2015 ha suprimido desde el 1 de enero de 2016 la incompatibilidad en la cantidad concurrente de esta reducción por donación con la aplicación de un tipo reducido en la adquisición de vivienda habitual y en la constitución de préstamos hipotecarios destinados a su financiación.

3.1.2 Tratamiento notarial[58]

  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s[59].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011 sobre aplicación de una reducción del 95% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 60.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €), solemnizándola las partes en este acto.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas ***del préstamo hipotecario *** del precio aplazado han de satisfacerse.

– Que es menor de 35 años; que su base imponible menos el mínimo personal y familiar en el IRPF no es superior a 30.000 €; y que tiene residencia fiscal gallega por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Galicia y se destinará a su primera vivienda habitual».

3.2 Reducción para descendientes mujeres víctimas de violencia de género por donación dineraria destinada a vivienda habitual

3.2.1 Normativa vigente

Art. 8-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Reducción del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes[60] mujeres víctimas de violencia de género[61], cuya base imponible menos el mínimo personal y familiar en el IRPF no sea superior a 30.000 €, por las cantidades donadas por sus ascendientes[62] por importe no superior a 60.000 € y destinadas a la adquisición en el plazo de 6 meses de su vivienda habitual sin que sea titular de ninguna otra, la cual debe radicar en Galicia[63].

3.2.2 Tratamiento notarial[64]

  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s[65].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-Legislativo gallego 1/2011 sobre aplicación de una reducción del 95% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 60.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €), solemnizándola las partes en este acto.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas ***del préstamo hipotecario *** del precio aplazado han de satisfacerse.

– Que es mujer víctima de violencia de género, para cuya acreditación me entrega e incorporo por testimonio el correspondiente documento de los previstos en el art. 5 de la Ley gallega 11/2007; que su base imponible menos el mínimo personal y familiar en el IRPF no es superior a 30.000 €; y que tiene residencia fiscal gallega por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Galicia, se destinará a su vivienda habitual y no es titular de ninguna otra vivienda».

3.3 Reducción para parientes por donación del patrimonio empresarial

3.3.1 Normativa vigente

Art. 8-cuatro del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (reformado por la Ley 7/2019): Mejora la reducción estatal en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el donante tenga 65 años o se encuentre en situación de incapacidad permanente[66], y deje de percibir remuneraciones por el ejercicio de sus funciones de dirección[67] (la Ley 11/2013 prevé que tal dejación pueda producirse en el plazo de 1 año).

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio.

La mejora consiste, si tiene domicilio fiscal o social en Galicia, y ha ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores al devengo,  en que:

– El donatario puede ser cónyuge, descendiente del donante o colateral hasta el tercer grado.

– El plazo de mantenimiento de la adquisición se reduce de 10 a 5 años, salvo fallecimiento del donatario o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

– El porcentaje de reducción se amplía de 95 a 99%.

3.3.2 Tratamiento notarial

  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente, o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio gallego, previstas respectivamente en el artículo 20-6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la donación de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante mayor de 65 años o en situación de incapacidad permanente, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición y domicilio durante los 5 años siguientes».

  • Tener presente que:

– En caso de que el donatario asuma las deudas, puede haber tributación por TPO como adjudicación en pago de asunción de deudas; y sólo el exceso de valor tributar por el Impuesto sobre Donaciones con la reducción que proceda.

– Según los arts. 33-3-c y 36 de la Ley 35/2006 del IRPF, tales transmisiones difieren la ganancia o pérdida patrimonial, pues el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fecha de adquisición[68].

3.4 Reducción para parientes por donación de explotación agraria o fincas rústicas

3.4.1 Normativa vigente

Art. 8-cinco del Decreto-legislativo gallego 1/2011, si bien la Ley 4/2015 (DOG 14/0772015), con entrada en vigor el día 3 de agosto de 2015 le da nueva redacción: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de una explotación agraria (desde el 3 de agosto de 2015 se añade “o fincas rústicas”) ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre la misma cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el donante tenga 65 años o se encuentre en situación de incapacidad permanente, y como consecuencia de la donación pierda su condición de agricultor profesional.

– Que el donante haya ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores al devengo.

– Que el donatario sea cónyuge, descendiente del donante o colateral hasta el tercer grado.

– Que el donatario mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento del donatario o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

3.4.2 Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 99% prevista en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la donación de la explotación agraria (o fincas rústicas, desde el 3 de agosto de 2015) por donante mayor de 65 años o en situación de incapacidad permanente, que pierda su condición de agricultor profesional y hubiese ejercido tal actividad durante los 2 años anteriores, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición y condición de agricultor profesional durante los 5 años siguientes».

3.5 Otros beneficios fiscales

– Adquisiciones para agrupaciones de propietarios forestales (art. 8- siete): reducción del 99%.

– Adquisiciones por descendientes para el inicio de una actividad económica (art. 8-ocho): reducción del 95%.

3.6 Cuota íntegra y cuota tributaria

3.6.1 Normativa vigente

Según el art. 9-b del Decreto-legislativo gallego 1/2011, en las donaciones la cuota íntegra para donatarios comprendidos en los Grupos I y II (cónyuge, descendientes y ascendientes) se obtendrá aplicando la siguiente tarifa, siempre que se formalice en escritura pública, pues caso contrario, según el art. 9-c se aplica la tarifa de las transmisiones «mortis causa» del art. 9-a.

Base liquidable €

Cuota íntegra €

Resto base liquidable €

Tipo aplicable

0

0

200.000

5%

200.000

10.000

400.000

7%

600.000

38.000

En adelante

9%

 

Según el art. 9-d del Decreto-legislativo gallego 1/2011, en las donaciones la cuota íntegra para donatarios comprendidos en los Grupos III y IV, se obtendrá aplicando la tarifa de la transmisiones «mortis causa».

Según el art. 10 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, en las donaciones la cuota tributaria para toda clase de donatarios se obtendrá aplicando el coeficiente multiplicador de la transmisiones «mortis causa», que para donatarios de los Grupos I y II (cónyuge, descendientes y ascendientes) es siempre 1.

3.6.2 Tratamiento notarial

Tener presente el tratamiento fiscal favorable de la donación frente a la compraventa en el caso de cónyuge, descendientes y ascendientes hasta esa cantidad de 600.000 € aproximadamente, siempre que se formalice en escritura pública; y en el caso de descendientes el tratamiento fiscal favorable de la mejora frente a la donación.

 

4. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. CLÁUSULA GENERAL

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición, que implica ya una opción informada de los intervinientes por alguno de los posibles regímenes aplicables, así como una simplificación que habrá de ponderarse en cada caso:

«Declaraciones fiscales.- Manifiestan los sujetos pasivos o sus representantes:

1º.- Que designan como domicilio para la práctica de las notificaciones fiscales que procedan el de ***la Comparecencia/Intervención; para sujetos pasivos no residentes en España como representante ante la Administración tributaria en relación con sus obligaciones por el Impuesto sobre Sucesiones, sin que por ello asuma responsabilidad solidaria o subsidiaria (Resolución DGT de 6 de febrero de 2013) a ***; en su defecto advirtiendo a los sujetos pasivos no residentes que la no designación de representante en España constituye infracción tributaria.

Residentes gallegos (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la gallega correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la gallega correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes gallegos (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la gallega correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en Galicia; y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes españoles (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la *** correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la *** correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria)  y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes españoles (desde 2010)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria)  y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes UE-EEE o extra UE-EEE  (hasta 2014)  2º.- Que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y, de manera inexcusable, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014 que condena por discriminación al Estado español, si bien está por ver su implementación práctica, la Hacienda competente es la estatal y la normativa aplicable es la gallega correspondiente a la radicación de los bienes. Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real. ***franceses Y tratándose de causahabientes con residencia francesa, además, por aplicación del Convenio de 1963.

Causante residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a la radicación de los bienes de mayor valor, por tratarse de causante residente UE-EEE y causahabiente residente o no en España.

Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real.

Causante residente España y causahabiente residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a dicha residencia del causante, por tratarse de causante residente en España y causahabiente residente UE-EEE, por sujeción real.

Resto  (desde 2015)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la estatal correspondiente ***a la residencia española del causante y residencia extra UE-EEE del causahabiente (en este caso por sujeción real) *** a la residencia extra UE-EEE del causante y residencia española del causahabiente (en este caso por sujeción personal) ***a la residencia extra UE-EEE del causante y no residencia española de los causahabientes (en este caso por sujeción real); advirtiendo que la no aplicación de los beneficios autonómicos podría contravenir las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y la 3 de septiembre de 2014, así como la Sentencia del Tribunal Supremo español de 19 de febrero de 2018 y la Resolución de la Dirección General de Tributos de 11 de diciembre de 2018.

Si se ha liquidado antes 3º.- Que, sin perjuicio de las posibles exenciones y prescripción, ya han presentado esta herencia a liquidación, sin que las valoraciones contenidas en esta escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, pretendan desplazar a las contenidas en esa primera declaración, referidas a la fecha del devengo; advirtiéndoles que deberán acompañar el correspondiente documento acreditativo a las copias que de la presente se expidan para su admisión en los Juzgados, Tribunales, Oficinas y Registros públicos, y que es criterio de la Resolución DGRN de 6 de mayo de 2014 la exigencia de acreditación de nueva presentación ante la oficina tributaria competente de la escritura pública otorgada.

Si se quiere añadir la identificación de la liquidación (práctico en el caso de herencias seguidas de compraventa) 3º bis.- Que los datos de identificación de tales liquidaciones son:

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

Si está prescrita 3º.- Que, dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante, entienden prescrito el Impuesto sobre Sucesiones.

Si está exenta por parentesco (en Galicia desde el 01/09/08 125.000 -121.359 por el ajuar- y menores de 25 más de 600.000; en Galicia desde el 01/01/16 400.000 y menores de 25 más de 600.000; en Galicia desde el 01/01/20 1.000.000) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

Si está exenta por discapacidad (en Galicia la reducción parte de  150.000, desde el 01/09/08) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para causahabientes discapacitados, entienden que la base liquidable correspondiente al mismo es cero.

401.678,11 € conforme al IP. Computa lo que se recibe por liquidación de gananciales. Según la Resolución DGT de 24 de noviembre de 2006 computan los llamados «bienes exentos» en el IP  planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), lo cual es discutible pues no conforman la base imponible (a diferencia de la reducción general de 700.000 €) 4º.- Que, en cualquier caso, su patrimonio preexistente es inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria.

Si hay reducción por  vivienda habitual causante gallego 5º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% (desde el 1 de septiembre de 2008 para los causantes gallegos dicho porcentaje es del 99% los primeros 150.000 €, del 97% hasta 300.000 € y del 95% hasta 600.000 €, y del 100% para el cónyuge con el mismo límite) del valor correspondiente, prevista en el artículo 20-2-c de la Ley estatal del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (con el límite de 122.606,47 € por causahabiente) y en el artículo 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (con el límite conjunto de 600.000 €) para la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual del causante; comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante (desde el 1 de septiembre de 2008, para los causantes gallegos dicho plazo es de 5 años).

Si hay reducción por patrimonio empresarial causante gallego 6º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción estatal en la base imponible del 95% del valor correspondiente o la reducción gallega del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio gallego, previstas respectivamente en el artículo 20-2-c de la Ley estatal del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, con efectos desde el 1 de septiembre de 2008, en el artículo 7-cuatro del Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la adquisición “mortis causa” de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante; comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes  al fallecimiento del causante en el caso de la reducción estatal, y 5 años en el caso de la reducción gallega y, en este último caso, dicha domiciliación fiscal o social gallega.

Si hay reducción por explotación agraria gallega 7º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción gallega en la base imponible del 99% prevista, con efectos desde el 1 de septiembre de 2008, en el artículo 7-cinco-1 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la adquisición «mortis causa» de una explotación agraria ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre la misma cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causante o su cónyuge tuviesen en la fecha del devengo la condición de agricultor profesional; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores.

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente del causante o colateral hasta el tercer grado, o desde el 3 de agosto de 2015, ascendiente.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

Si hay reducción por elementos afectos a explotación agraria gallega 8º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción gallega en la base imponible del 99% prevista, con efectos desde el 1 de septiembre de 2008, en el artículo 7-cinco-2 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la adquisición «mortis causa» de elementos afectos a una explotación agraria ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre los mismos cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente del causante o colateral hasta el tercer grado, o desde el 3 de agosto de 2015, ascendiente.

– Que el causahabiente o su cónyuge tengan en la fecha del devengo la condición de agricultor profesional; sean bien titulares de una explotación agraria a la cual estén afectos los elementos que se transmiten o bien socios o socias de una sociedad agraria de transformación, cooperativa de explotación comunitaria de la tierra o sociedad civil que sea titular de una explotación agraria a la que estén afectos los elementos que se transmiten; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

Si quieren pagar con el dinero de las cuentas 9º.- Conforme al artículo 80-3 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se solicita de la oficina gestora competente para la liquidación, que autorice a las entidades financieras para enajenar valores depositados en las mismas a nombre del causante y, con cargo a su importe, o al saldo a favor de aquél en cuentas de cualquier tipo, librar los correspondientes talones a nombre del Tesoro Público por el exacto importe de las citadas liquidaciones. Asimismo, conforme a la práctica imperante para las autoliquidaciones, se solicita de las entidades financieras que procedan a la transferencia directa a la Hacienda competente de la cuota resultante.

10º.- Que no consta la existencia de otros conceptos que deban adicionarse a la base imponible o alteren la misma, tales como pactos sucesorios o indemnizaciones por seguros de vida.».

4.1 Reducción en la base imponible para causahabientes por razón de su parentesco con el causante[69] (período 01/09/08 a 31/12/19, si bien desde el 01/01/16 para cónyuge, ascendientes y descendientes de 25 años o más es de 400.000 €).

4.1.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 6-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con vigencia desde el día 21 de octubre de 2011 al 31 de diciembre de 2019  (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[70]), según el cual, en las adquisiciones por causa de muerte, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, por razón del parentesco con el causante se aplicará la reducción que corresponda de las incluidas en los siguientes grupos:

  • Grupo I: adquisiciones por descendientes y adoptados menores de 21 años, 1.000.000 de Euros, más 100.000 euros por cada año menos de 21 que tenga el causahabiente, con un límite de 1.500.000 €uros.
  • Grupo II: adquisiciones por descendientes y adoptados de 21 años o más y menores de 25, 900.000 €uros, menos 100.000 euros por cada año mayor de 21 hasta 24; de 25 años o más, cónyuges, ascendientes y adoptantes, 18.000 €uros (400.000 €uros a partir del 1 de enero de 2016[71]).
  • Grupo III: adquisiciones por colaterales de segundo y tercer grado, y ascendientes y descendientes por afinidad: 8.000 euros. En el caso de los hermanos, desde el 1 de enero de 2019, la reducción se eleva a 16.000 €uros.
  • Grupo IV: en las adquisiciones por colaterales de cuarto grado, grados más distantes y extraños, no habrá lugar a reducción.

4.1.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.2 Reducción en la base imponible para causahabientes por razón de su parentesco con el causante[72] (desde el 01/01/20, en que para cónyuge, ascendientes y descendientes de 21 años o más es de 1.000.000 €).

4.2.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 6-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (tras su reforma por la Ley 7/2019), en vigor desde el día 1 de enero de 2020, según el cual, en las adquisiciones por causa de muerte, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, por razón del parentesco con el causante se aplicará la reducción que corresponda de las incluidas en los siguientes grupos:

  • Grupo I: adquisiciones por descendientes y adoptados menores de 21 años, 1.000.000 de Euros, más 100.000 euros por cada año menos de 21 que tenga el causahabiente, con un límite de 1.500.000 €uros.
  • Grupo II: adquisiciones por descendientes y adoptados de 21 años o más, cónyuges, ascendientes y adoptantes, 1.000.000 €uros.
  • Grupo III: adquisiciones por colaterales de segundo y tercer grado, y ascendientes y descendientes por afinidad: 8.000 euros. En el caso de los hermanos, desde el 1 de enero de 2019, la reducción se eleva a 16.000 €uros.
  • Grupo IV: en las adquisiciones por colaterales de cuarto grado, grados más distantes y extraños, no habrá lugar a reducción.

4.2.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.3 Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados[73]

4.3.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 6-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[74]), según el cual, en las adquisiciones por causa de muerte, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, se aplicará la siguiente reducción:

  • Reducción de 150.000 euros a los contribuyentes con un grado de minusvalía igual o superior al 33% e inferior al 65%.
  • Reducción del 100% de la base imponible a los contribuyentes pertenecientes a los grupos I y II, con un grado de minusvalía igual o superior al 65%, siempre que el patrimonio preexistente del contribuyente no exceda 3.000.000 de euros.
  • Reducción de 300.000 euros para los contribuyentes con un grado de minusvalía igual o superior al 65% y no tengan derecho a la reducción señalada en el apartado anterior.

4.3.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.4 Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante[75]

4.4.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[76]): Mejora con arreglo a la siguiente escala la reducción estatal[77] del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la vivienda habitual del causante (con el límite[78] de 600.000 €[79]), cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante (o colateral[80] por consanguinidad[81] mayor de 65 años que hubiese convivido con el causante durante los 2 años anteriores al fallecimiento).

– Que la adquisición[82] se mantenga durante los 5 años[83] siguientes al fallecimiento del causante[84].

Dicha escala es:

Valor real del inmueble (euros)

Reducción %

Hasta 150.000,00 euros

99%

De 150.000,01 a 300.000,00

97%

Más de 300.000,00

95%

Si bien, «… Cuando la adquisición corresponda al cónyuge, la reducción será del 100% del valor en la base imponible con un límite de 600.000 euros…«.

Además, la Ley 13/2015 aclara[85] que “… se entenderá que la última vivienda habitual en la que se residió no pierde tal carácter cuando el causante, por circunstancias físicas o psíquicas, se haya trasladado para recibir cuidados a un centro especializado o a vivir con los familiares incluidos en el grupo de parentesco que da derecho a obtener la reducción…”.

4.4.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).
Teniendo en cuenta que, según el art. 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011, “… Cuando por un mismo transmitente se produjese la transmisión de varias viviendas habituales en uno o en varios actos, por causa de muerte o por pactos sucesorios, únicamente se podrá practicar la reducción por una sola vivienda habitual…”. De manera que aplicada la reducción por vivienda habitual en un pacto de mejora, no podrá volverse a aplicar en un nuevo pacto sucesorio o en la sucesión final (Resolución ATRIGA V0002-18 sobre Sucesiones).

4.5 Reducción en la base imponible por patrimonio empresarial del causante[86]

4.5.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 7-cuatro del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[87]): En sustitución de la correspondiente reducción estatal[88], crea una reducción autonómica del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente, ascendiente o colateral hasta el tercer grado del causante.

– Que el domicilio fiscal, y en su caso social, esté en Galicia; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores al devengo.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio, siendo la participación familiar[89] al menos del 50% (20% familiar o 5% individual en el caso de participación en entidades de reducida dimensión conforme al art. 101 de la Ley 27/2014).

– Que la adquisición y domiciliación gallega se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del adquirente o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

Recordemos que la reducción estatal es del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación[90] la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio[91].

– Que la adquisición se mantenga durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del causahabiente durante ese plazo.

4.5.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.6 Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante[92]

4.6.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 7-cinco-1 del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[93]), si bien la Ley 4/2015 (DOG 14/0772015), con entrada en vigor el día 3 de agosto de 2015 le da nueva redacción: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de una explotación agraria ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre la misma cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causante o su cónyuge tuviesen en la fecha del devengo la condición de agricultor profesional; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores.

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente del causante o colateral hasta el tercer grado. La reforma de 2015 añade ascendientes.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

4.6.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.7 Reducción en la base imponible por elementos afectos a una explotación agraria del causahabiente[94]

4.7.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 7-cinco-2 del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[95]), si bien la Ley 4/2015 (DOG 14/0772015), con entrada en vigor el día 3 de agosto de 2015 le da nueva redacción: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de elementos afectos a una explotación agraria ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre los mismos cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente del causante o colateral hasta el tercer grado. La reforma de 2015 añade ascendientes.

– Que el causahabiente o su cónyuge tengan en la fecha del devengo la condición de agricultor profesional; sean bien titulares de una explotación agraria a la cual estén afectos los elementos que se transmiten o bien socios o socias de una sociedad agraria de transformación, cooperativa de explotación comunitaria de la tierra o sociedad civil que sea titular de una explotación agraria a la que estén afectos los elementos que se transmiten; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

4.7.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.8 Otros beneficios fiscales.

  • Indemnizaciones síndrome tóxico y terrorismo ( 6-cuatro): reducción del 99%.
  • Fincas forestales incluidas en la Red gallega de espacios protegidos ( 7-seis): reducción del 95%.
  • Adquisiciones por agrupaciones de propietarios forestales ( 7-siete): reducción del 99%.
  • Adquisiciones por descendientes para el inicio de una actividad económica ( 7-ocho): reducción del 95%.
  • Fincas rústicas que en el plazo de 6 meses sean transmitidas a agricultores profesionales o al Banco de Tierras de Galicia ( 7-cinco-3, introducido en la reforma de 2015): reducción del 99%.

4.9 Cuota íntegra y cuota tributaria

4.9.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

Según el art. 9-a del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[96]), en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota íntegra para causahabientes comprendidos en los Grupos I y II (cónyuge, descendientes y ascendientes) se obtendrá aplicando la siguiente tarifa:

Base liquidable €

Cuota íntegra €

Resto base liquidable €

Tipo aplicable

0

0

50.000

5%

50.000

2.500

75.000

7%

125.000

7.750

175.000

9%

300.000

23.500

500.000

11%

800.000

78.500

800.000

15%

1.600.000

198.500

En adelante

18%

Según el art. 9-d del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[97]), en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota íntegra para causahabientes comprendidos en los Grupos III y IV, se obtendrá aplicando la siguiente tarifa:

Base liquidable €

Cuota íntegra €

Resto base liquidable €

Tipo aplicable

0,00

0,00

7.993,46

7,65%

7.993,46

611,50

7.987,45

8,50%

15.980,91

1.290,43

7.987,45

9,35%

23.968,36

2.037,26

7.987,45

10,20%

31.955,81

2.851,98

7.987,45

11,05%

39.943,26

3.734,59

7.987,46

11,90%

47.930,72

4.685,10

7.987,45

12,75%

55.918,17

5.703,50

7.987,45

13,60%

63.905,62

6.789,79

7.987,45

14,45%

71.893,07

7.943,98

7.987,45

15,30%

79.880,52

9.166,06

39.877,15

16,15%

119.757,67

15.606,22

39.877,16

18,70%

159.634,83

23.063,25

79.754,30

21,25%

239.389,13

40.011,04

159.388,41

25,50%

398.777,54

80.655,08

398.777,54

29,75%

797.555,08

199.291,40

En adelante

34,00%

 

Según el art. 10 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota tributaria para toda clase de causahabientes se obtendrá aplicando el siguiente coeficiente multiplicador:

Patrimonio preexistente €

I y II

III

IV

De 0 a 402.678,11

1

1,5882

2

De más de 402.678,11 a 2.007.380,43

1

1,6676

2,1

De más de 2.007.380,43 a 4.020.770,98

1

1,7471

2,2

Más de 4.020.770,98

1

1,9059

2,4

4.9.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.10 Deducción del 99% en la cuota para causahabientes Grupo I

4.10.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

Según el art. 11-uno del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[98]), en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota tributaria para causahabientes comprendidos en el Grupo I (descendientes menores de 21 años) se obtendrá aplicando una deducción del 99%.

4.10.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.11 Deducción del 100% en la cuota para causahabientes Grupo II si la base imponible no es superior a 125.000 € (hasta el 31/12/2015)

4.11.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

Según el art. 11-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[99]) y vigencia hasta el 31 de diciembre de 2015, en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota tributaria para causahabientes comprendidos en el Grupo II (cónyuge descendientes de 21 años o más y ascendientes) se obtendrá aplicando una deducción del 100% siempre que la base imponible sea igual o inferior a 125.000 €[100].

Debe tenerse en cuenta que para el cómputo de dicho límite se tendrán en cuenta los pactos sucesorios y las donaciones acumulables; y que en los supuestos de adjudicaciones en nuda propiedad[101] dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

4.11.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

Una actualización continua, si tengo ganas, puede verse en www.oviedonotaria.com.

[2] Para Castilla-La Mancha.

[3] Para Cataluña.

[4] La Resolución DGT de 30 de mayo de 2019 (V1219-19), en relación a Andalucía, llega a las siguientes conclusiones: “… Primera: La base imponible de la transmisión de un bien inmueble será el valor real de dicho inmueble que no tiene por qué coincidir con el precio fijado por las partes en la compraventa. Segunda: El concepto de “valor real” es un concepto jurídico indeterminado y se asimila al valor normal de mercado. Tercera: La Administración tributaria puede acudir a los medios de la comprobación de valores para la corrección del valor declarado por el obligado tributario, a su vez este puede acudir a la tasación pericial contradictoria para contradecir el valor calculado por la Administración tributaria competente. Cuarta: En aplicación de la normativa estatal, el obligado tributario podrá utilizar los valores publicados por la Administración tributaria competente en aplicación de los medios de comprobación de valores, que tendrán carácter vinculante para la misma…”.

[5] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Apuntes de urgencia sobre el <<Impuesto hipotecario>>, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2018.

[6] Por ejemplo, tratándose de inmuebles urbanos, para Ourense capital es multiplicar el valor catastral por 1.

[7] Por ejemplo, tratándose de inmuebles urbanos, para Ourense capital es multiplicar el valor catastral por 1,1.

[8] Que deberá configurarse como tal en el SIC/Aplicaciones/Datos personales del notario y empleados. No será necesario disponer de tal cuenta para liquidar actos exentos.

[9] En la lista de los posibles usuarios Autorizados no figuran los Notarios pero sí los Abogados.

[10] A diferencia de la Ficha resumen (que rige, por ejemplo, en Asturias), la Ficha notarial es más completa y exime de la remisión de copia simple electrónica. Cumple, pues, una doble función: de control por la Administración y facilitar la liquidación telemática.

[11] El plazo de 10 días naturales resulta del art. 7 de la Orden de 30 de diciembre de 2010.

[12] A diferencia de la Ficha resumen no es necesario configurarlo en SIGNO.

[13] A diferencia de Andalucía, nada se dice expresamente acerca de que tal voluntad o autorización conste en la escritura, pero no deja de ser conveniente.

[14] En Gestión de Trámites/Ficha Notarial.

[15] Así como los que resultan de instancias no gallegas:

  • La STJ Andalucía de 30 de julio de 2013 (BITplus 174) admitió la mera invocación del precepto a los efectos de la aplicación del tipo reducido… pero que tal cuestión tenga que dilucidarse judicialmente hace aconsejable la declaración expresa sobre los requisitos para acogerse al beneficio fiscal.
  • La Resolución TEAR Andalucía de 4 de abril 2013, ha declarado que la mera falta de presentación en plazo de documentos exentos de impuestos no supone, por sí solo, culpabilidad sancionable.

[16] Se reproduce la controversia (como en otras Autonomías y que exigiría una más fuerte implicación de los correspondientes Colegios Notariales) acerca de si la solicitud y declaraciones correspondientes deben hacerse por comparecencia personal ante el funcionario autonómico o pueden hacerse mediante el otorgamiento de escritura pública. En Ourense, tras exigir la comparecencia personal e insistir la Abogada, parecen admitir la escritura debiendo acompañar (si es que no figuran incorporados) los correspondientes documentos acreditativos de la identidad y del estado civil.

[17] En consecuencia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 10 de noviembre de 2017 confirma la sentencia de primera instancia anulando el acta notarial de declaración de herederos abintestato (y consecuente escritura de adjudicación de herencia) en favor del sobreviviente, cuyo presupuesto era la inscripción de la unión de hecho en el registro municipal y no en el autonómico. Lo que no recoge la sentencia (pero sí el acta, tanto en su requerimiento inicial como en su declaración final, y la adjudicación hereditaria) es que dicha declaración notarial se realizó sobre la base de un auto judicial que, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, rechazaba la pretensión de los herederos del sobreviviente de proceder en sede judicial a tal declaración de herederos; y ello por entender, a la vista de la certificación municipal aportada, que el heredero era precisamente el sobreviviente, siendo entonces competencia notarial la declaración en su favor. Lo sé porque el notario autorizante era yo.

[18] Si bien hay que tener presente la discutible Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, aunque referida a Andalucía (que en rigor carece de competencias civiles) y que declaró no incribible una aportación a gananciales por los siguientes argumentos:

– En los casos de ausencia de pacto entre los convivientes, no es aplicable analógicamente el régimen económico de gananciales.

 – En los casos de pacto entre los convivientes, serán inscribibles en el Registro de Uniones de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros, por tratarse de un registro meramente administrativo.

 – En consecuencia, como tales pactos no pueden perjudicar a terceros, tampoco pueden trasladarse al Registro de la Propiedad.

[19] Expresamente dice el art. 12 del Decreto-legislativo  gallego 1/2011, si bien en sede del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, «… A los efectos de la aplicación del presente texto refundido, se equiparan al matrimonio las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan con la intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal y que la inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, expresando su voluntad de equiparar sus efectos a los del matrimonio…«.

[20] Se plantea si el beneficio fiscal sería aplicable a aquéllas uniones de hecho que hayan merecido el reconocimiento de otros ordenamientos. Ver, de un servidor y próxima publicación, Las sucesiones transfronterizas en la práctica española. Aspectos civiles y fiscales. Prueba del derecho y admisión de documentos extranjeros.                                                                                

[21] Recordemos que el punto de conexión en TPO de bienes muebles es la residencia habitual del adquirente si es persona física o su domicilio fiscal si es persona jurídica (art. 33-2-2º-C-3ª de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía).

[22] Por adquisición se entiende no sólo la que tenga lugar por compraventa:

  • Así lo ha entendido la Resolución del TEAR de Andalucía de 14 de julio de 2006 en relación a la adquisición del solar y construcción en el mismo (¿cabría trasladar el plazo de 4 años previsto para la finalización de la construcción en el IRPF?). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de septiembre de 2007 (lo que hace todavía más sangrante que la Oficina Liquidadora de Vera se niegue a reconocer el beneficio a quien en vez del solar adquiere un derecho de sobredificación, habiendo sido estimada la correspondiente reclamación por la Resolución del TEAR de Andalucía de 19 de marzo de 2010… pero por falta de motivación en la comprobación del valor… cuestión a la que precisamente se había allanado el reclamante de manera expresa ¿?). Por el contrario, la Resolución del TEAC de 10 de septiembre de 2008 entendió no aplicable a este supuesto una reducción equivalente prevista en la Ley castellano-leonesa 13/2003; aunque la Resolución del TEAC de 28 de abril de 2011 (referida a la legislación valenciana, pero con vocación general) rectificó expresamente este criterio al afirmar que “… De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 (n° de recurso 9882/1992) la declaración de obra nueva de un inmueble es un requisito que completa el ciclo para que pueda estimarse adquirido, al menos en el aspecto documental y de titulación. Supone la adquisición de un «derecho», de exacta e idéntica categoría que si el mismo hubiera sido adquirido de un tercero (y digno, por tanto, de idéntica protección fiscal). Consecuentemente, resulta de aplicación al otorgamiento de escrituras públicas de declaración de obra nueva de la que vaya a constituir la vivienda habitual el tipo reducido establecido para la adquisición de la misma. Igual criterio manifiesta el TS en sentencias de 14 de marzo de 2008 (n° recurso 74/2006) y 17 de enero de 2011 (n° recurso 421/2007)…”.
  • Y también (incidentalmente) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007 en relación a la extinción del condominio. En contra la Resolución DGT andaluza de 3 de junio de 2011 (BIT 114).
  • ¿Cabría extender el beneficio a los actos preparatorios como el arrendamiento con opción de compra? Prueben.

[23] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla los requisitos (arts. 14-dos-4 y 15-dos-4).

[24] Según la Resolución de la Agencia Tributaria de Galicia de 4 de febrero de 2016 (V0001-16 Transmisiones), en caso de arrendar el trastero anejo a la vivienda, el contribuyente deberá ingresar la cantidad derivada del beneficio fiscal junto con los intereses de demora por la parte del precio de adquisición correspondiente al trastero.

[25] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[26] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla los requisitos (arts. 14-tres-4 y 15-tres-4).

[27] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[28] A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones (como la andaluza, en que para disfrutar del beneficio basta, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada, que uno de sus miembros reúna los requisitos), el beneficio fiscal se mide y aplica proporcionalmente en relación a cada adquirente. Pueden entonces interesar fórmulas, sin duda controvertidas, de adquisición por el cónyuge que reúna los requisitos, corregidas por regímenes económico-matrimoniales de comunidad.

[29] Emitido por el IMSERSO o el órgano competente de la Comunidad Autónoma. No basta, pues, con la sentencia judicial de incapacitación que atiende a una necesidad distinta.

[30] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla lo requisitos (arts. 14-cuatro-6 y 15-cuatro-6).

[31] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[32] Conforme a la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas (en general, 3 hijos menores de 21 años, aunque hay múltiples combinaciones).

[33] Título emitido por la Comunidad Autónoma de residencia del solicitante y surte efectos desde la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento o renovación.

[34] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla lo requisitos (arts. 14-cinco-5 y 15-cinco-5).

[35] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[36] A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones (como la andaluza, en que para disfrutar del beneficio basta, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada, que uno de sus miembros reúna los requisitos), el beneficio fiscal se mide y aplica proporcionalmente en relación a cada adquirente. Pueden entonces interesar fórmulas, sin duda controvertidas, de adquisición por el cónyuge que reúna los requisitos, corregidas por regímenes económico-matrimoniales de comunidad.

[37] O, según el caso, Carta de Identidad, Pasaporte o Tarjeta de Residencia que acrediten la fecha de nacimiento (el destino a vivienda habitual resulta de la sola manifestación del sujeto pasivo sin exigirse en el momento de la liquidación del impuesto la acreditación de la residencia administrativa o fiscal, y sin perjuicio de la posible comprobación posterior). Sobre documentos identificativos puede verse el cuadro práctico publicado en www.oviedonotaria.com.

[38] La determinación de cuál sea el régimen tributario de la compraventa y préstamo hipotecario sobre tales viviendas protegidas presenta ciertas zonas de fricción derivadas de su tradicional tratamiento favorable afectado, primero por la introducción del IVA, y después por la asunción de competencias por las Comunidades Autónomas. Quizás ayude la siguiente esquematización:

[39] La exención de AJD del préstamo hipotecario sobre vivienda protegida (art. 45-I-B-12-d del Decreto-Legislativo estatal 1/1993) ha experimentado la siguiente evolución jurisprudencial:

  • La Resolución DGT de 20 de enero de 2000 precisa el alcance de la norma «… excluyendo de la exención aquellas escrituras en las que la garantía, aun cuando recaiga sobre una VPO, se constituya para fines distintos de la adquisición…».
  • La Resolución DGT de 29 de noviembre de 2000 aclara que la exención alcanza tanto al préstamo destinando a financiar la primera adquisición como al destinado a financiar la segunda o posteriores adquisiciones, siempre que la cantidad garantizada no supere el precio fijado por la Administración.
  • La Resolución DGT de 22 de enero de 2004 matiza que «… la exención abarca a todas las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos o contratos relacionados con viviendas de protección oficial, lo que incluye no solo a las que formalicen préstamos hipotecarios para financiar su construcción, sino también debe extenderse a ulteriores préstamos destinados a la refinanciación o reforma de viviendas de protección oficial, en tanto en cuanto permanezca vigente tal calificación…«.
  • La Resolución de la DGT catalana de 21 de septiembre de 2009 concluye que «… D’acord amb tots aquests pronunciaments, l’exempció en la modalitat d’actes jurídics documentats opera respecte d’aquelles escriptures públiques que documenten préstecs hipotecaris destinats al finançament de la construcció, adquisició, reforma o refinançament dels habitatges de protecció oficial, quedant exclosos expressament aquells que s’obtinguin per a finalitats diferents. En el cas ara examinat, en tant que el préstec hipotecari es destina (segons es diu) a l’adquisició d’un HPO, resultarà aplicable l’exempció en AJD tot i que una de les garanties ofertes (el pis dels pares) no tingui la condició d’HPO…«. La importancia de esta Resolución es que es posterior a la Ley 4/2008, que ha dado nueva redacción a este art. 45-I-B-12, y que en alguna Oficina Liquidadora se está interpretando en el sentido de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a adquisición, y no en el sentido de las Resoluciones invocadas de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a actuaciones en la vivienda que se hipoteca.
  • Por el contrario, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía, dada la nueva redacción por la Ley 4/2008, considera que la exención sólo es aplicable a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de VPO.

[40] Por ejemplo, transmisión entre empresas antes de la calificación definitiva; o para el caso de que se estimase que no hay tal exención estatal en la transmisión dispensada del cumplimiento de los requisitos legales en el adquirente final.

[41] A estos efectos se entenderá como suelo rústico el definido como tal en el artículo 15 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

[42] Parece que deban incluirse también las agregaciones.

[43] Inicialmente prevista su vigencia hasta el 31/12/2011, la Ley gallega 12/2011 le ha dado vigencia indefinida al excluirlo de la disposición final tercera.

[44] Como el precepto no exige que la vivienda habitual sea la del contribuyente, resistiría el vendaval producido con la inversión del sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios del Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018.

[45] Parece que no se incluyen las comisiones bancarias y costes transaccionales del nuevo préstamo/crédito… y que no deberían incluirse las ampliaciones que hubiese experimentado el viejo préstamo/crédito no vinculadas a la adquisición de la vivienda habitual.

[46] Como el precepto no exige que la vivienda habitual sea la del contribuyente, resistiría el vendaval producido con la inversión del sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios del Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018.

[47] No obstante, son ya varios los Tribunales Superiores de Justicia y Tribunales Económico-Administrativos Regionales que han declarado ser de aplicación la exención a la novación de créditos hipotecarios, entre ellos la Sentencia TSJ Galicia de 25 de julio de 2012 y la Resolución TEAR Andalucía de 14 de septiembre de 2012. Y decididamente desde la Resolución TEAC de 16 de mayo de 2013,  la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014 y un Informe de la Dirección General de Tributos de 29 de enero de 2014).

[48] Como el precepto no exige que la vivienda habitual sea la del contribuyente, resistiría el vendaval producido con la inversión del sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios del Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018.

[49] Como controvertido es si el beneficio fiscal alcanza a la modificación del valor de tasación del inmueble. Lo niegan la Resolución DGT de 7 mayo de 2014 (V1221-14); y, para la legislación gallega, lo niega también la Resolución de la Conselleria de Facenda de 4 de febrero de 2016 (V0002-16) “… al no figurar este contenido en las cláusulas financieras…”.

Por el contrario, más recientemente, según la Circular 1/2018 de la Agencia Tributaria de Andalucía, la escritura pública que documente la modificación del valor de tasación del inmueble hipotecado no está sujeta a la cuota gradual del IAJD. Concorde con la Resolución TEAC de 10 de octubre de 2017 y la Resolución DGT de 29 de junio de 2018 (V1914-18), frente a la Resolución DGT de 7 de mayo de 2014 (V1221-14) que entendió lo contrario.

[50] Como el precepto no exige que el local sea del contribuyente, resistiría el vendaval producido con la inversión del sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios del Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018. Aunque no lo tengo tan claro, por condicionarse el beneficio al cumplimiento de condiciones posteriores que dependen de quien ya no es sujeto pasivo.

[51] “… Cuando más de un contribuyente tenga derecho a la aplicación de esta deducción respecto al mismo local de negocios, la deducción se aplicará de forma conjunta, sin perjuicio de la imputación a cada contribuyente de la parte proporcional correspondiente a su porcentaje de participación en la adquisición…”.

[52] Tal declaración es sacramental, toda vez que “… No se podrá aplicar la deducción si esta declaración no consta en documento público, ni tampoco en caso de que se hagan rectificaciones del documento con el fin de subsanar su omisión, salvo que se hagan dentro del periodo voluntario de autoliquidación del impuesto…”.

[53] Las reducciones autonómicas objetivas en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 8-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 8-Dos).

[54] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre el ascendiente y su descendiente, con independencia de que éste adquiera conjuntamente con su cónyuge o pareja de hecho registrada y de la edad de éstos.

[55] Se discute si son equiparables los siguientes supuestos:

  • El de venta de la vivienda por el ascendiente al descendiente previa donación (o simultánea o posterior condonación) de la parte de precio correspondiente. En contra, para un beneficio análogo, la Sentencia del TSJ La Rioja de 7 de noviembre de 2013 (nº Roj STSJ LR 429/2013), por entender que las dos operaciones utilizadas, donación y compraventa, no tienen otra finalidad que la de producir un ahorro fiscal, siendo entonces de aplicación el llamado «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» del 15 LGT. Quizás podrían defenderse «los efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal» si el dinero donado y el inmueble transmitido tuvieran distinto carácter privativo o ganancial. No obstante, dado el favorable tratamiento fiscal gallego de las donaciones a descendientes en relación a la compraventa, así como de los pactos sucesorios de mejora y apartación con transmisión de bienes de presente, esta construcción no tiene el mismo interés que, por ejemplo, en Andalucía.
  • El de donación dineraria cuya entrega se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente. Vamos, la típica compraventa por el hijo financiada mediante una subrogación en el préstamo hipotecario en la que se añade a los padres. Claro que si no se quiere arriesgar siempre se puede justificar la subrogación de los padres como préstamo dinerario hecho al hijo en tantos plazos como cuotas del préstamo bancario y que éste habrá de reembolsarles a su jubilación.

[56] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes ascendientes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[57] Parece que, además de radicar la vivienda en Galicia, el donatario debe tener residencia fiscal gallega, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación no es propiamente inmobiliaria sino dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía). Alguna duda podría surgir en el supuesto de que el sujeto pasivo hubiese tenido ya una vivienda habitual en otra Comunidad Autónoma.

[58] Nos ceñiremos al supuesto usual en que la donación y compraventa sean simultáneas.

[59] En rigor habría que acreditar tal relación mediante la incorporación del testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[60] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre el ascendiente y su descendiente, con independencia de que éste adquiera conjuntamente con su cónyuge o pareja de hecho registrada y de la edad de éstos.

[61] La acreditación de la situación de violencia de género se hará según lo dispuesto en la Ley gallega 11/2007, de 27 de julio, para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género.

[62] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes ascendientes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[63] Parece que, además de radicar la vivienda en Galicia, el donatario debe tener residencia fiscal gallega, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación no es propiamente inmobiliaria sino dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía). Alguna duda podría surgir en el supuesto de que el sujeto pasivo hubiese tenido ya una vivienda habitual en otra Comunidad Autónoma.

[64] Nos ceñiremos al supuesto usual en que la donación y compraventa sean simultáneas.

[65] En rigor habría que acreditar tal relación mediante la incorporación del testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[66] Según la Resolución DGT 2/1999, en la donación de bienes comunes del matrimonio, cualquiera de los donantes puede tener 65 años para practicar la reducción, aunque los dos, en su caso (puede ocurrir que sólo uno de ellos, y que no sea el mayor de 65 años, ejerciera funciones de dirección), deben dejar el ejercicio de las funciones de dirección así como de percibir remuneraciones por el ejercicio de las mismas

[67] A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.

[68] Teniendo en cuenta que los elementos patrimoniales afectados por el donante a la actividad económica con posterioridad a su adquisición, deben haber estado afectos ininterrumpidamente durante, al menos, los 5 años anteriores a la donación.

[69] Las reducciones autonómicas subjetivas en la base imponible por parentesco del Impuesto sobre Sucesiones sustituyen a las estatales (art. 6-Uno).

[70] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[71] Es de hacer notar que aunque la base imponible supere los 400.000 €, el adquirente sigue beneficiándose, a diferencia de lo que ocurría anteriormente al estar condicionada la deducción en la cuota a que la base imponible no fuese superior a 125.000 €.

[72] Las reducciones autonómicas subjetivas en la base imponible por parentesco del Impuesto sobre Sucesiones sustituyen a las estatales (art. 6-Uno).

[73] Las reducciones autonómicas subjetivas en la base imponible por discapacidad del Impuesto sobre Sucesiones sustituyen a las estatales (art. 6-Uno).

[74] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[75] Las reducciones autonómicas objetivas (así, por vivienda habitual) en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 7-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 7-Dos).

[76] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[77] Como advierte la Resolución DGT 2/1999, «… Si, como consecuencia de la disolución del régimen económico de gananciales, se atribuye al causante la mitad de la vivienda habitual sólo se aplicará la reducción sobre dicha mitad. Si, por el contrario, se atribuye a aquél la totalidad de la vivienda habitual, la reducción operará sobre el valor total de la misma…«.

[78] No aclara si el límite se aplica al valor total de la vivienda o a la adquisición de cada causahabiente. Parece que se refiere al valor total de la vivienda.

[79] Si bien nada se dice expresamente del límite estatal por causahabiente de 122.606,47 € para cada sujeto pasivo. Recordemos que la reducción, salvo que hubiese habido asignación particular por el causante, no corresponde en exclusiva al adjudicatario sino que se prorratea entra los sujetos pasivos (siempre que estén dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción) en proporción a su haber; y que en tal caso, el incumplimiento del requisito de mantenimiento por el adjudicatario determinará la perdida de la reducción para todos los que se hubiesen beneficiado (Javier Juárez González y Juan Galiano Estevan, «Todo Sucesiones», editorial CISS. Magnífico libro, al igual que el «Todo Transmisiones» del primero, de donde saco también algunas de las notas siguientes).

[80] Entienden tales autores que debe limitarse a la colateralidad hasta el tercer grado, que es el límite de la reducción general por parentesco.

[81] A diferencia de la normativa estatal, la gallega exige consanguinidad a los colaterales para que sea aplicable la reducción sucesoria por vivienda habitual. Según la Resolución DGT de 15 de octubre de 2018 (V2719-18), no se trata de una reducción <<propia>> (que implica la aplicación de la estatal en sus términos y después de la autonómica en los suyos) sino <<mejorada>> (que mantiene y mejora la estatal). En consecuencia, tales colaterales por afinidad podrán aplicar la reducción estatal en cuanto esta última es una reducción <<mínima>>.

[82] Como ponen de manifiesto dichos autores, nada se dice de que el adquirente destine la vivienda a su residencia habitual.

[83] En vez de los 10 años que prevé la legislación estatal.

[84] Según tales autores (con fundamento en diversas consultas a la DGT), no incumplen el requisito del mantenimiento de la adquisición:

  • La constitución a favor de un tercero de un derecho real de uso o disfrute.
  • La constitución de hipoteca siempre que no se ejecute.
  • La transmisión dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción, siempre que no hubiese habido asignación particular por el causante.
  • La venta de la vivienda y reinversión en otra de igual o mayor valor.

No obstante, la específica normativa gallega dispone «… Las personas adquirentes deberán mantener la vivienda adquirida durante los cinco años siguientes al devengo del impuesto, salvo que dentro de dicho plazo falleciese la persona adquirente o transmitiese la vivienda en virtud de pacto sucesorio con arreglo a lo previsto en la Ley de derecho civil de Galicia. En caso de que se produjese la venta de la vivienda durante el indicado plazo y la totalidad de su importe se reinvierta en la adquisición de una vivienda ubicada en Galicia que constituya o vaya a constituir la vivienda habitual de la persona adquirente, no se perderá la reducción solicitada…«.

[85] En expresión de su Exposición de Motivos, que puede dar pie a entender que tal “aclaración” es también aplicable a supuestos anteriores a su entrada en vigor el 01/01/2016.

[86] Las reducciones autonómicas objetivas (así, por patrimonio empresarial) en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 7-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 7-Dos).

[87] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[88] Del art. 20-1 de la Ley estatal del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones parece desprenderse que es aplicable la reducción estatal cuando no se reúnan los requisitos de la reducción autonómica, aun cuando ésta se hubiese configurado no como mejora sino como incompatible con aquélla.

[89] Cónyuge, ascendientes, descendientes y colaterales, por consanguinidad, afinidad o adopción. La Ley 7/2019, amplía hasta los colaterales de sexto grado los colaterales para su consideración como participación familiar, desde el 1 de enero de 2020.

[90] Según la Resolución DGT 2/1999:

  • Se atiende a la fecha de fallecimiento, no a la fecha del último devengo del IP.
  • No es imprescindible que la exención constara en la última declaración del IP del causante (recordemos que la Ley 4/2008 estableció, con efectos desde el 2008, una bonificación en la cuota del IP del 100% y suprimió la obligación de declaración, si bien el Decreto-ley 13/2011 restableció el IP para el 2011 y el 2012, y sucesivas leyes lo han ido prorrogando.

[91] En resumen:

  • Empresas individuales o negocios profesionales (la Resolución DGT 2/1999 incluye aquí la participación en comunidades de bienes) siempre que:
  • La actividad se ejerza de manera habitual, personal y directa.
  • Constituya la principal fuente de renta (sin contar la participación en las entidades siguientes).
  • Participación en entidades siempre que:
  • La actividad principal no sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario (según la Resolución DGT 2/1999, a las actividades de arrendamiento y compraventa de inmuebles se les exigirá que tengan el carácter de actividad económica conforme a la normativa del IRPF, es decir, un local afecto y un empleado con contrato laboral a jornada completa). En las holdings se atiende a la parte proporcional en que sus participadas reúnan los requisitos, exigiéndose al menos el 5% de los derechos de voto en las participadas.
  • La participación sea al menos del 5% individualmente o del 20% familiarmente.
  • Ejerza funciones directivas cuya remuneración sea de más del 50% de sus rendimientos empresariales, profesionales o laborales (sin contar los derivados de las empresas individuales o negocios profesionales anteriores). A este respecto pueden verse los comentarios que el Notario Joaquín ZEJALBO hace a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014, que entiende que no es obstáculo la gratuidad estatutaria del cargo de administrador, pues como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de diciembre de 2013 (conforme a las Resoluciones DGT de 19 de abril de 2013 y 21 de julio de 2013, procederá la reducción cuando las «… funciones se desempeñen de manera efectiva, con independencia de la denominación del cargo y el vínculo que exista con la entidad…«.

[92] Las reducciones autonómicas objetivas (así, por explotación agraria) en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 7-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 7-Dos).

[93] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[94] Las reducciones autonómicas objetivas (así, por elementos afectos a una explotación agraria) en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 7-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 7-Dos).

[95] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[96] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[97] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[98] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[99] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[100] Si es superior no hay reducción alguna. Como en el juego de las siete y media, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida y pactos sucesorios) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 121.359 €) y sin que operen todavía las reducciones (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar, transmisión de la vivienda habitual, etc).

[101] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

 

Vicente Martorell, notario

22 de mayo  de 2020

 

 

ENLACES:

VARIACIONES FISCALES GALLEGAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2019

Ley 7/2019, de 23 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas 

LEY 2/2017, DE 8 DE FEBRERO

ARTÍCULOS FISCAL

FISCALIDAD GALLEGA VIVIENDA HABITUAL

MEJORA Y APARTACIÓN GALLEGA 

VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2017

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Moratoria y novaciones crediticias Covid 19: cuadros

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CUADROS DE MORATORIAS CREDITICIAS COVID-19:

LEGAL, SECTORIAL, TURÍSTICA Y

TRANSPORTISTAS POR CARRETERA

(Cuarta versión)

VICENTE MARTORELL, NOTARIO DE OVIEDO

 

La finalidad de los cuadros prácticos anexos es sistematizar la regulación que de esta materia, tanto de los préstamos o créditos con garantía hipotecaria como de los que no la tienen, así como también en su caso de los leasings, y del régimen especial para las actividades turística, de transportistas por carretera y operaciones avaladas por el Instituto de Crédito Oficial, se hace en hasta ocho normas distintas (Decreto-Ley 8/2020, Decreto-Ley 11/2020, Decreto-Ley 15/2020, Decreto-Ley 19/2020, Decreto-Ley 25/2020, Decreto-Ley 26/2020, Decreto-Ley 30/2020 y Decreto-Ley 34/2020) para que de una manera rápida y visual pueda obtenerse una primera información, al tiempo que a través de los enlaces se accede a la normativa.

Sustituyen totalmente a las tres versiones publicadas hace poco. Su enfoque parte de la delimitación material, de efectos, formal y de costes de la moratoria legal y de las sectoriales, así como de la compatibilidad entre ellas y con otras moratorias adicionales. A tales moratorias generales se añade tres cuadros específicos para la “turística”, “transportistas por carretera” e “ICO”. Se procura distinguir lo que es la norma, de la interpretación que de las cuestiones dudosas hace su autor. Como tal opinión está sujeta a cambio en función de la práctica y de lo que vaya saliendo. Cualquier sugerencia será bienvenida.

Una versión continuamente actualizada puede consultarse en www.oviedonotaria.com.

  1. DELIMITACIÓN MATERIAL: régimen, eficacia, solicitud, deudores, fiadores, objeto.
  2. DELIMITACIÓN EFECTOS: régimen, contenido, compatibilidad moratorias, compatibilidad otras novaciones, LCCI 5/2019.
  3. DELIMITACIÓN FORMAL: régimen, formalización pública, tiempo, unilateralidad en su formalización pública, “masividad”, registración.
  4. DELIMITACIÓN COSTES: régimen, tramitación, fiscalidad, arancel notarial, arancel registral.
  5. MORATORIA TURÍSTICA: régimen, eficacia, solicitud, deudores, fiadores, hipotecantes no deudores, objeto, contenido, compatibilidad moratorias, compatibilidad otras novaciones, LCCI 5/2019, formalización pública, registración, tramitación, fiscalidad, arancel notarial, arancel registral.
  6. MORATORIA TRANSPORTISTAS POR CARRETERA: régimen, eficacia, solicitud, deudores, fiadores, objeto, contenido, compatibilidad moratorias, LCCI 5/2019, formalización pública, registración, fiscalidad, arancel notarial, arancel registral.
  7. MORATORIA ICO: régimen, eficacia, solicitud, deudores, fiadores, objeto, contenido, LCCI 5/2019, formalización pública, unilateralidad en su formalización pública, registración, fiscalidad, arancel notarial, arancel registral

Nota de redacción: También se puede descargar en WORD al final de este archivo. 

 

1.- DELIMITACIÓN MATERIAL:

DELIMITACIÓN MATERIAL 

MORATORIAS CREDITICIAS COVID-19
 

Moratoria legal

Moratoria sectorial

Régimen

Hipotecaria: arts. 7 a 16 DL 8/2020

Arts. 6 a 8 DL 19/2020

(hipotecaria o no)

No hipotecaria: arts. 21 a 27 DL 11/2020

Eficacia

Legal a solicitud del deudor

Convencional conforme a los Acuerdos marco sectoriales comunicados al Banco de España

La aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo para que surta efectos.

Solicitud

El solicitante acreditará al acreedor la documentación necesaria, que en caso de imposibilidad puede sustituirse por una declaración responsable

Hipotecaria: Hasta 15 días después de la vigencia del DL 8/2020, que según su disposición final décima será hasta un mes después de la finalización de la alarma.

Prorrogado hasta el 29/09/2020 (d.f.8ª-2 DL 26/2020)

Acuerdo marco sectorial

El art. 7-8 DL 19/2020 prevé que el acuerdo de moratoria pueda ser firmado por deudores y fiadores de manera manuscrita, mediante firma electrónica, por el sistema que tuvieran acordado el deudor y la entidad financiera, o por cualquier otro medio válido, siempre que quede constancia del contenido y fecha

No hipotecaria: Hasta 1 mes después de la vigencia del estado de alarma

Prorrogado hasta el 29/09/2020 (d.f.9ª-3 DL 26/2020)

Deudores

Personas físicas en vulnerabilidad económica

(requisitos del art. 16 DL 11/2020, ligados a renta y gastos familiares)

Sin restricciones

Fiadores

Hipotecaria: no se les reconoce el derecho a promoverla, pero sí a beneficiarse de sus efectos si implica a su vivienda habitual (art. 8-2 DL 8/2020), y gozan del beneficio de excusión (art. 10 DL 8/2020)

Es necesario el consentimiento de los fiadores para evitar que la moratoria sectorial extinga la garantía (así se desprende de la regla general del art. 1851 CC y de los arts. 7-8 y 8-1 DL 19/2020)

No hipotecaria: pueden promoverla (art. 23 DL 11/2020) y gozan del beneficio de excusión (art. 22 DL 11/2020)

¿Es necesario el consentimiento de los garantes? Desde luego si hay novación adicional. En la simple moratoria legal parece que no [sus efectos son tasados, se les reconoce el beneficio de excusión, a diferencia de la moratoria sectorial no se exige expresamente y tampoco lo contempla la Res DGSJFP 27/05/2020]

Hipotecante no deudor

No es necesario su consentimiento en la medida que tampoco se exige el de otros garantes, como fiadores, y su contenido es indisponible

Si es preciso el consentimiento del fiador, también de este garante

Cónyuge no titular vivienda familiar hipotecada

No es necesario su asentimiento en la medida que tampoco se exige el de los fiadores y su contenido es indisponible

En contra: régimen excepcional que no contempla su intervención

A favor: la Inst. 3 DGRN 20/12/2019  lo equipara al hipotecante no deudor a efectos de la LCCI y, si es preciso el consentimiento del fiador, también de este garante

Objeto

Préstamos, créditos o leasings

Préstamos, créditos o leasings sin restricciones

Hipotecaria: vivienda habitual, inmuebles empresariales, viviendas arrendadas (simulador)

 

2.- DELIMITACIÓN EFECTOS: 

DELIMITACIÓN EFECTOS

MORATORIAS CREDITICIAS COVID-19
 

Moratoria legal

Moratoria sectorial

Régimen

Hipotecaria: arts. 7 a 16 DL 8/2020

Arts. 6 a 8 DL 19/2020

(hipotecaria o no)

No hipotecaria: arts. 21 a 27 DL 11/2020

Contenido

Aplazamiento 3 meses, ampliándose el plazo de vencimiento

Aplazamiento convenido, pudiéndose redistribuir las cuotas o ampliar el plazo de vencimiento

Entretanto no se pagan intereses

Entretanto sí se pagan intereses

Compatibilidad moratorias

De haber moratoria legal, la sectorial se aplica sucesivamente, formalizándose simultáneamente

Compatibilidad otras novaciones

Hipotecaria: Puede acordarse una novación adicional a la moratoria legal, pero incluyéndola para gozar de su régimen privilegiado (art. 13-4 DL 8/2020)

No, de existir serían independientes y sujetas al régimen ordinario.

Expresamente el art. 7-3 DL 19/2020 prohíbe modificar el interés, cobrar comisiones, comercializar otros productos vinculados o bonificados, exigir garantías adicionales a las originarias; pero permite cobrar la prima adicional en caso de prórroga del seguro de pagos.

No hipotecaria: Nada se dice, luego parece que tales novaciones adicionales siguen el régimen ordinario

LCCI 5/2019

Novaciones de préstamos, anteriores o posteriores, que por destino inmobiliario e intervención de persona física consumidora, estén sujetos a la LCCI

Moratoria legal: No es de aplicación el régimen sustantivo e informativo, ni su antelación de 10 días. Tampoco en la hipotecaria es necesaria el acta previa (d.a.15ª-1 DL 15/2020)

Régimen simplificado de información precontractual “antes de la formalización de la moratoria” [no se fija un plazo].

Tampoco en la hipotecaria es necesaria acta notarial previa.

(art. 7-6 y 7-9 DL 19/2020)

Otras moratorias no sectoriales o novaciones adicionales compatibles: Régimen sustantivo e informativo de la LCCI; podrían exceptuarse, también de acta previa, plazo, mejora o imposición legal (int. demora)

En contra Instrucción 4-D DGRN 20/12/2019.

El art. 7-9-a DL 19/2020 excluye que, con ocasión de la moratoria sectorial, se aplique el régimen sustantivo LCCI a los contratos anteriores a su entrada en vigor el 16/06/2019, según prevé su d.t.1ª-2

 

3.- DELIMITACIÓN FORMAL:

 

DELIMITACIÓN FORMAL

NOVACIONES CREDITICIAS COVID-19

 

 

MORATORIA LEGAL

MORATORIA SECTORIAL

Régimen

Hipotecaria: arts. 7 a 16 DL 8/2020

Arts. 6 a 8 DL 19/2020

(hipotecaria o no)

No hipotecaria: arts. 21 a 27 DL 11/2020
Formalización pública

Hipotecaria: deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad

(art. 13-3 DL 8/2020)

Para su inscripción en el Registro correspondiente el acuerdo de moratoria deberá constar en documento público, cuando, conforme a las reglas generales, resulte exigible (arts. 7-8 y 8-1 DL 19/2020), sujetándose al control notarial de legalidad ordinario (E.M.)

No hipotecaria: No es obligatoria la intervención notarial, salvo si se trata de prenda sin desplazamiento.

(Res I DGSJFP 12/05/2020)

Nunca es obligatoria salvo para ciertos actos sujetos a inscripción, pero puede resultar conveniente para su ejecutividad, además del asesoramiento imparcial al deudor, conforme prevé la Res II DGSJFP 12/05/2020.

En caso de elevación a público unilateral de moratoria sectorial consistente en la ampliación del plazo de vencimiento, se deberá protocolizar junto con el acuerdo:

[a] prórroga, en su caso, seguro de pagos

[b] información simplificada [c] y su recepción

[d] declaración responsable del apoderado:

[i] cumplimiento concreto Acuerdo marco sect. [ii] recepción por deudor inform. simplificada [iii] consentimiento deudor conforme art. 7-8 [ìv] fecha de la firma del acuerdo de moratoria

Tiempo

Pueden formalizarse

desde el 28 de mayo de 2020.

La d.d. única DL 19/2020 deroga el art. 16-ter-2 DL 8/2020 que difería la formalización de la hipot. al restablecimiento de la libertad deambulatoria, olvidándose del equivalente art. 24-6 DL 11/2020 para la no hipotecaria (olvido corregido en la d.f.9ª-4 DL 26/2020).

Pueden formalizarse desde el 28 de mayo de 2020.

Es la fecha de entrada en vigor del DL 19/2020, cuya d.t.1ª regula las suscritas con anterioridad.

Unilateralidad en su formalización pública

La mera moratoria legal puede formalizarse unilateralmente por acreedor (d.a.15ª-3 DL 15/2020)

La moratoria sectorial (con garantía real o arrendamiento financiero) consistente en la ampliación del plazo de vencimiento puede elevarse a público unilateralmente por el acreedor, salvo que el deudor manifieste su voluntad de comparecer (art. 8 DL 19/2020)

Por lo mismo, tal unilateralidad en su formalización pública (y en los mismos supuestos) ha de predicarse de las moratorias sectoriales sin garantía real

Las novaciones adicionales exigen concurso deudor (Res IV DGSJFP 12/05/2020)

La Res I DGSJFP 26/06/2020 extiende tal unilateralidad a los modelos de modificación de contratos inscritos en RBM

“Masividad”

Parecen trasladables a las moratorias legales hipotecarias los argumentos de la Res II DGSJFP 26/06/2020 negando la formalización en una sola escritura

La Res II DGSJFP 26/06/2020 niega que las moratorias sectoriales hipotecarias puedan formalizarse en una sola escritura, incluso para aquellas que deban inscribirse en la misma demarcación registral.

No obstante, la Res III DGSJFP 12/05/2020 admite para el RVPBM solicitud masiva electrónica a cada uno

Registración

Hipotecaria: deberá inscribirse en el Registro Propiedad. Conserva rango

(art. 13-3 DL 8/2020)

Conserva rango

(art. 7-10 DL 19/2020)

No hipotecaria: será necesaria la inscripción si el préstamo estuviera garantizado con algún derecho inscribible o hubiera accedido al RVPBM.
La inscripción se practicará de acuerdo con las normas generales (la Res DGSJFP 27/05/2020 aprueba los modelos de solicitud para el RBM).

 

4.- DELIMITACIÓN COSTES:

 DELIMITACIÓN COSTES

MORATORIAS CREDITICIAS COVID-19

 

Moratoria Legal

Moratoria sectorial

Régimen

Hipotecaria: arts. 7 a 16 DL 8/2020

Arts. 6 a 8 DL 19/2020

(hipotecaria o no)

No hipotecaria: arts. 21 a 27 DL 11/2020

Tramitación

Del art. 16-ter-3 DL 8/2020 parece desprenderse que la tramitación registral de la moratoria legal hipotecaria corresponde al notario autorizante, sin perjuicio de que como presentante pueda figurar la gestoría elegida por el acreedor

Nada se dice, quizás por su carácter convencional

Fiscalidad

Exención cuota gradual del IAJD

(art. 45-I-B-29 D-leg 1/1993)

 Nada se dice acerca de la innecesidad de liquidación

Para las novaciones adicionales a la moratoria legal hipotecaria, el art. 45-I-B-28 D-leg 1/1993 [literalmente] sólo excepciona de la cuota gradual de IAJD las que recaigan sobre vivienda habitual, mientras que al resto de supuestos les sería de aplicación, en su caso, la exención general del art. 9 Ley 2/1994… y su problemática

Arancel notarial

(acreedor)

Más IAJD timbre e IVA

 

art. 16-ter-1 DL 8/2020, art. 24-6 DL 11/2020 y art. 7-11 DL 19/2020

Hipotecaria: 50% novaciones, con mínimo 30 y máximo 75 €uros.

Tanto para mera moratoria, legal o sectorial, como novaciones adicionales compatibles.

Parece que incluye copias, salvo la autorizada en soporte papel que solicite el acreedor.

No hipotecaria: 50%, con mínimo 25 y máximo 50 €uros.

Incluye copias y traslados (a diferencia de la regulación hipotecaria, que nada dice).

Parece que debe aplicarse a todos las pólizas, no sólo a las inscribibles en registros públicos; y hacerse extensivo a la moratoria convencional, pero no a otras novaciones adicionales.

Arancel registral

(acreedor)

Más IVA

art. 16-ter-1 DL 8/2020, art. 24-6 DL 11/2020 y art. 7-11 DL 19/2020

Hipotecaria: 50% novaciones, con mínimo 24 y máximo 50 €uros.
¿Gratuidad información registral previa por “telefax”? Puede suplirse por condición suspensiva (gratuita, según Res DGRN 31/05/2010), además de la conservación del rango. ¿Asiento de presentación y su certificación telemática?¿Notas de afección? Las Sentencias TSJ Madrid 5838/2020 y 5839/2020, de 22 junio, dicen que no proceden ni pueden cobrarse salvo en los supuestos de transmisión.¿Cancelación de las notas de afección indebidamente practicadas?

No hipotecaria (cuando sea necesaria la inscripción): 6 €uros

 

5.- MORATORIA TURÍSTICA

 

MORATORIA TURÍSTICA

Régimen

arts. 3 a 9, d.a. 2ª y 3ª, y d.f. 1ª DL 25/2020

Eficacia

Legal a solicitud del deudor

Solicitud

 

Hasta el final del plazo fijado en el punto 10 del EBA/GL/2020/02 o sus prórrogas

El solicitante acreditará al acreedor la documentación del art. 5-3;

no previéndose la sustitución por una declaración responsable

Deudores

Trabajadores autónomos y personas jurídicas con domicilio social en España, en dificultades financieras conforme al art. 3-4

(reducción de facturación del 40% de marzo a mayo de 2020 en promedio mensual respecto de 2019)

Arrendador en dificultades financieras de inmueble afecto a actividad turística, en cuyo caso deberá conceder o haber concedido al arrendatario una moratoria de al menos el 70% de la cuantía de la moratoria hipotecaria.

En el caso de que la dificultad financiera concurra en el arrendatario, éste podrá instar de su arrendador la solicitud de la moratoria hipotecaria, facilitándole la documentación necesaria

Fiadores

Los efectos de la moratoria se extenderán a los avalistas, sin necesidad de que la consientan o puedan oponerse a ella, manteniéndose inalterada su posición jurídica

Hipotecantes no deudores

Aunque el DL 25/2020 sólo habla del deudor hipotecario y del avalista, parece que los requisitos financieros han de concurrir en el deudor pero que es preciso el consentimiento del hipotecante no deudor

Objeto

Préstamos hipotecarios sujetos a la ley española, suscritos antes del 14/03/2020, sobre inmuebles afectos a una actividad del sector turístico de la d.a. 3ª, ejercida en territorio nacional

[parece que deben incluirse los créditos pero no los leasings]

Contenido

Aplazamiento 12 meses a las cuotas vencidas e impagadas desde el 01/01/2020, pudiéndose redistribuir las cuotas o ampliar el plazo de vencimiento

Entretanto sí se pagan intereses

Las personas jurídicas beneficiarias no podrán distribuir beneficios, hacer devoluciones de capital, recomprar acciones propias o retribuir el capital en forma alguna hasta que haya finalizado la moratoria

Compatibilidad moratorias

Es incompatible con las moratorias legal y sectorial generales, salvo por el tiempo restante hasta alcanzar un total de 12 meses de aplazamiento

Compatibilidad otras novaciones

Es incompatible con cualquier otra moratoria acordada después del 14/03/2020, salvo que se renuncie a ella o por el tiempo restante hasta alcanzar un total de 12 meses de aplazamiento

LCCI 5/2019

No está sujeta

Formalización

pública

Reglas generales, es decir, escritura pública para su inscripción

No se fija tiempo

Parece que, conforme a lo establecido para las moratorias generales, cabe el otorgamiento unilateral cuando consista en la ampliación del plazo de vencimiento y no haya renuncia a otras novaciones.

Igualmente no caben otorgamientos masivos en una sola escritura.

Registración

Conserva rango

Tramitación

De la d.a.2ª-2 parece desprenderse que la tramitación registral corresponde al notario autorizante, sin perjuicio de que como presentante pueda figurar la gestoría elegida por el acreedor

Fiscalidad

Exención cuota gradual del IAJD

(art. 45-I-B-30 D-leg 1/1993, tras su modificación por d.f.2ª DL 30/2020)

El BOE 11/09/2020 publicó Res. Congreso de Diputados derogando el DL 27/2020 que había dado nueva redacción a esta específica exención, recuperada por el DL 30/2020

Arancel notarial

(acreedor)

d.a.2ª DL 25/2020

Escrituras: 50% novaciones, con mínimo 30 y máximo 75 €uros.

No incluye copias autorizadas y simples (con limitación a 4 folios).

Más IAJD timbre e IVA.

Arancel registral

(acreedor)

d.a.2ª DL 25/2020

50% novaciones, con mínimo 24 y máximo 50 €uros.
Ver APARTADO 4.

 

6.- MORATORIA TRANSPORTES POR CARRETERA

 

 

MORATORIA TRANSPORTISTAS POR CARRETERA

Régimen

arts. 18 a 23 DL 26/2020

Eficacia

Legal a solicitud del deudor

Solicitud

 

Hasta el final del plazo fijado en el punto 10 del EBA/GL/2020/02 o sus prórrogas

El solicitante acreditará al acreedor la documentación del art. 19-2; admitiéndose sólo la declaración responsable para la no prestación de un servicio público regular de viajeros

Deudores

[o arrendatarios]

Trabajadores autónomos y personas jurídicas, en dificultades financieras conforme al art. 19-1 (reducción de facturación del 40% de marzo a mayo de 2020 en promedio mensual respecto de 2019)

Siempre que se trate de la financiación de vehículos dedicados al transporte público discrecional de viajeros en autobús y al transporte público de mercancías, incluyendo el transporte de carbón de centrales térmicas, de más de 3,5 toneladas de masa máxima autorizada

No será de aplicación a los autobuses vinculados a la prestación de un servicio público regular de viajeros en el marco de un contrato con la Administración o sujetos a obligaciones de servicio público

Fiadores

Los efectos de la moratoria se extenderán a los avalistas, sin necesidad de que la consientan o puedan oponerse a ella, manteniéndose inalterada su posición jurídica

Objeto

Préstamos, leasings y rentings, vigentes a 08/07/2020 y que no tuvieran cuotas impagadas anteriores al 01/01/2020

Contenido

Aplazamiento hasta un máximo de 6 meses desde la entrada en vigor del DL (09/07/2020) , pudiéndose redistribuir las cuotas o ampliar el plazo de vencimiento

Entretanto sí se pagan intereses

Las personas jurídicas beneficiarias no podrán distribuir beneficios, hacer devoluciones de capital, recomprar acciones propias o retribuir el capital en forma alguna hasta que haya finalizado la moratoria

Compatibilidad moratorias

Es incompatible con cualquier otra moratoria, legal o convencional, salvo por el tiempo restante hasta alcanzar un total de 6 meses de aplazamiento

LCCI 5/2019

Nada se dice

Normalmente no incidirá, pero cabe que una persona física haya hipotecado su vivienda para comprar un autobús o un camión

Formalización

La novación se formalizará conforme a las reglas generales

No se fija tiempo

Registración

Conserva rango

Fiscalidad

Exención cuota gradual del IAJD (art. 2-2 DL 34/2020)

 

Extensiva la exención a la formalización pública de la operación que se lleva a cabo con motivo de la formalización de la ampliación (art. 2-3 DL 34/2020)

 

Arancel notarial

Art. 2-1 DL 34/2020

Escrituras: 50% novaciones, con mínimo 30 y máximo 75 €uros. No incluye copias autorizadas y simples (con limitación a 4 folios). Más IAJD timbre e IVA.

Pólizas: 50%, con mínimo 25 y máximo 50 €uros. Incluye copias y traslados.

Nada se dice de que corresponda al acreedor

Según art. 2-3 DL 34/2020, “… Lo dispuesto en los apartados anteriores también será de aplicación para aquellos supuestos en los que, con motivo de la formalización del aplazamiento aquí regulado, se proceda a la elevación a público o intervención de la operación de financiación objeto del acuerdo…”

 

Arancel registral

50% novaciones, con mínimo 24 y máximo 50 €uros

Tampoco se dice nada de que corresponda al acreedor; y también es de aplicación el art. 2-3 DL 34/2020

 

 

7.- MORATORIA ICO.

 

MORATORIA ICO

Régimen

arts. 1 y 2 DL 34/2020 (entrada en vigor 19/11/2020)

Eficacia

Legal a solicitud del deudor

Solicitud

 

Hasta el 15 de mayo de 2021

La entidad podrá comunicarlo al Instituto hasta el 1 de junio de 2021

Deudores

Se requiere que el deudor no esté sujeto a procedimiento concursal; que no esté en mora con la misma entidad ni en el CIRBE; y que cumpla con la normativa de Ayudas del estado de la UE

Fiadores

Sólo se dice que su formalización pública puede hacerse unilateralmente por la entidad sin su comparecencia. Parece que los efectos de la moratoria se extenderán a los avalistas, sin necesidad de que la consientan o puedan oponerse a ella, manteniéndose inalterada su posición jurídica

Objeto

Operaciones avaladas por el ICO al amparo del D-L 8/2020,

vigentes a 17/11/2020 y que no estuvieran en mora (impagadas más de 90 días)

ni se hubiese comunicado ningún impago

Contenido

Ampliación del vencimiento de la operación y del aval ICO por un plazo máximo de 3 años, siempre que el total no supere los 8 años

Ampliación de la carencia en la amortización del principal por un plazo máximo de 12 meses, siempre que el total no supere los 24 meses.

Dicho principal se prorrateará entre las cuotas restantes, salvo que se acuerde acumularlo a la última cuota o una combinación de ambos sistemas

LCCI 5/2019

Nada se dice

Formalización

pública

Conforme a las reglas generales. No se fija tiempo.

Unilateralidad

en su formalización pública

Pueden formalizarse unilateralmente por la entidad acreedora, salvo que el deudor manifieste su voluntad de comparecer

Tal unilateralidad en su formalización pública no alcanza a la operación principal, pues un eventual apoderamiento contenido en la previa formalización privada no es suficiente para el control y garantías notariales a los que se ligan los efectos del documento público

Caso de que, con ocasión de la formalización pública unilateral de la moratoria, se pretenda también la de la operación principal en su día formalizada en documento privado, el alcance de la intervención notarial respecto de esta última se limitará a la entidad de crédito y a la simple protocolización de dicho documento, que no lo convierte en público mientras no sea ratificado o reconocido por el deudor en la forma notarial o en el procedimiento judicial adecuados

Registración

Nada se dice de la conservación del rango

Fiscalidad

Exención cuota gradual del IAJD (art. 2-2 DL 34/2020)

Extensiva la exención a la formalización pública de la operación que se lleva a cabo con motivo de la formalización de la ampliación (art. 2-3 DL 34/2020)

Arancel notarial

Art. 2-1 DL 34/2020

Escrituras: 50% novaciones, con mínimo 30 y máximo 75 €uros.

No incluye copias autorizadas y simples (con limitación a 4 folios). Más IAJD timbre e IVA.

Pólizas: 50%, con mínimo 25 y máximo 50 €uros. Incluye copias y traslados.

Nada se dice de que corresponda al acreedor

Según art. 2-3 DL 34/2020, “… Lo dispuesto en los apartados anteriores también será de aplicación para aquellos supuestos en los que, con motivo de la formalización del aplazamiento aquí regulado, se proceda a la elevación a público o intervención de la operación de financiación objeto del acuerdo…”

Arancel registral

Art. 2-1 DL 34/2020

50% novaciones, con mínimo 24 y máximo 50 €uros

Tampoco se dice nada de que corresponda al acreedor; y también es de aplicación el art. 2-3 DL 34/2020

 

Vicente Martorell, notario

5 de diciembre de 2020

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Donaciones en Andalucía a favor del cónyuge y parientes directos: la clave fiscal

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DONACIONES EN ANDALUCÍA A FAVOR DEL CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS: 

LA CLAVE FISCAL

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

 

  1. INTRODUCCIÓN
  2. SUJECIÓN, COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN APLICABLE
    1. Conflictos internacionales
    2. Conflictos interregionales
  3. PRECAUCIONES GENERALES
    1. Ganancia IRPF en donaciones no dinerarias
    2. Sujeción a ITPO en donaciones onerosas
    3. Sujeción a IIVTNU en donaciones inmobiliarias urbanas
    4. Consolidaciones de dominio
    5. Reconocimientos de deuda y préstamos previos: su formalización en escritura
    6. Acumulación de donaciones
  4. NORMATIVA VIGENTE DESDE EL 11 DE ABRIL DE 2019: BONIFICACIÓN DEL 99%
    1. Formalización pública
    2. Donaciones dinerarias
    3. Parejas de hecho, acogentes y acogidos
  5. DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS ANDALUZA
    1. Informe DGT andaluza de 20 diciembre 2019 sobre art. 33 ter
    2. Consulta DGT andaluza 8/2020 sobre justificación del origen de los fondos en las donaciones dinerarias bonificadas
  6. TRATAMIENTO NOTARIAL
    1. Prevenciones
    2. Modelos

NOTAS

ENLACES

 

1.- INTRODUCCIÓN

El Decreto-ley andaluz 1/2019, de 9 de abril (BOJA extraordinario de 11/04/2019, publicada su convalidación en el BOJA 21/05/2019), en vigor desde el mismo jueves 11 de abril de 2019, modificó el texto refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto-legislativo 1/2018, de 19 de junio, mediante la reducción del gravamen, entre otros, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para cónyuge, descendientes y ascendientes.

Ello ha provocado un boom de donaciones (de fallecimientos no tengo noticia), incluso el afloramiento de las pequeñas dinerarias, similar a lo que ocurría en Madrid, que cuenta con una regulación parecida, o en aquellas otras regiones que permiten los pactos sucesorios de presente incentivados fiscalmente, como Galicia o Baleares, y más recientemente País Vasco o Cataluña. Por la parte que me toca, lamentar que como siempre Asturias[1] se quedó corta en su rácana reducción en 2018 de los tipos de gravamen en tales donaciones.

Nos centraremos aquí en el Impuesto sobre Donaciones[2] y, como cuestión previa, en los conflictos internacionales e interregionales, sobre lo que conviene insistir a los otorgantes; después pasaremos a una serie de precauciones generales, que no son nuevas, pero cuya inobservancia da más de un disgusto; continuaremos con el específico análisis de la fiscalidad andaluza, con especial referencia a dos recientes pronunciamientos de su Dirección General de Tributos; y terminaremos con una propuesta de modelo.

Puede verse, además, Variaciones fiscales andaluzas en la operativa notarial, de actualización continua, en www.oviedonotaria.com[3].

 

2. SUJECIÓN, COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN APLICABLE

2.1 Conflictos internacionales

Para los conflictos internacionales me remito a los cuadros elaborados por Javier-Máximo JUÁREZ GONZÁLEZ en El Impuesto de Sucesiones y Donaciones desde el 1 de enero de 2015. Adaptación del derecho interno a la Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014, www.notariosyregistradores.com, enero de 2015; los cuales ha adaptado al principio de no discriminación a los residentes extra UE-EEE de la Resolución DGT de 11 de diciembre de 2018 (V3151-18) en Mapa fiscal no residentes ISD, www.notariosyregistradores.com, febrero 2019.

2,2 Conflictos interregionales

En los conflictos fiscales meramente interregionales debe tenerse presente que se atiende a la residencia fiscal del donatario, determinada por la permanencia un mayor número de días dentro de los 5 años inmediatos anteriores (artículo 28-1 y artículo 32-2-c de Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía), salvo que la donación tenga por objeto bienes inmuebles, en cuyo caso se atiende al lugar de radicación (artículo 32-2-b[4]).

 

3. PRECAUCIONES GENERALES

3.1 Ganancia IRPF en donaciones no dinerarias

Tampoco hay que perder la cabeza con la nueva bonificación andaluza en la cuota tributaria del 99% para cónyuge, descendientes y ascendientes, pues si la donación no es dineraria puede manifestar en el donante una ganancia patrimonial sujeta al IRPF[5].

3.2 Sujeción a ITPO en donaciones onerosas

En las donaciones onerosas, muy frecuentemente donación con subrogación del donatario en el préstamo hipotecario que grava el inmueble donado, sólo el exceso del valor donado es propiamente donación mientras que el valor cubierto por la deuda asumida tiene la consideración de adjudicación en pago de asunción de deuda sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (Resoluciones DGT de 18 de mayo de 2007 y 18 de junio de 2008), con la consecuente obligación de retención del 3% del valor de la contraprestación si el transmitente fuere no residente fiscal (art. 25-2 del Decreto-legislativo 5/2004).

3.3 Sujeción a IIVTNU en donaciones inmobiliarias urbanas

En el supuesto de que la donación sea de un inmueble urbano, es susceptible de quedar sujeta al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, siendo el sujeto pasivo el donatario (artículos 104 y siguientes del Decreto-legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).

3.4 Consolidaciones de dominio

Según los arts. 42-3 y 51-4 de sus respectivos Reglamentos, si la donación (o renuncia) es de usufructo, se exigirá al nudo propietario la mayor de las liquidaciones (por ITPOyAJD si constituyó a título oneroso y por ISyD si se constituyó a título gratuito) entre la correspondiente a la consolidación por muerte del usufructuario (si el usufructo es vitalicio) o por cumplimiento del plazo (si el usufructo es temporal), y la correspondiente al negocio jurídico (oneroso o gratuito) en cuya virtud se extingue el usufructo (salvo que la consolidación operase en un tercero adquirente simultáneo de usufructo y nuda propiedad, en cuyo caso se girará únicamente la liquidación correspondiente a tales adquisiciones).

3.5 Reconocimientos de deuda y préstamos previos: su formalización en escritura

A veces pasa que las transferencias de dinero se han efectuado con una antelación tal que hace inviable su formalización en escritura dentro del plazo de liquidación del impuesto correspondiente a una eventual donación o, aun dentro de dicho plazo, se ha dispuesto ya de los fondos. Se comparta o no este criterio, en ocasiones resultará conveniente entonces proceder al reconocimiento de la deuda y sólo después a su condonación.

Sea un préstamo o un reconocimiento de deuda, señala Javier JUÁREZ[6] que la escritura pública “… es la forma idónea de acreditar respecto de la administración que estamos ante tal operación y destruir la presunción de onerosidad para el prestamista del art. 6.5 de la LIRF…”, advirtiendo que “… la simple autoliquidación de un préstamo… atribuye fecha fehaciente al documento, pero no hace prueba respecto de tercero de su contenido (la administración tributaria) – arts. 1218, 1225 y 1227 del CC -…”.

3.6 Acumulación de donaciones

Y sin olvidar la posible acumulación de donaciones del artículo 30 de la Ley 2971987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para las que se otorguen por un mismo donante a un mismo donatario dentro del plazo de 3 años, a contar desde la fecha de cada una; determinándose la cuota tributaria mediante la aplicación a la base liquidable de la actual adquisición del tipo medio correspondiente a la base liquidable teórica del total de las adquisiciones acumuladas.

 

4. NORMATIVA VIGENTE DESDE EL 11 DE ABRIL DE 2019: BONIFICACIÓN DEL 99%

El Decreto-ley andaluz 1/2019 (BOJA 11/04/2019), con entrada en vigor el día 11 de abril de 2019: añade un art. 33 ter al Texto Refundido estableciendo una bonificación en la cuota tributaria del 99% para los contribuyentes de los Grupos I y II del art. 20 LISyD, es decir, cónyuge, ascendientes y descendientes, con los siguientes requisitos:

  • Que la donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e inter vivos se formalice en documento público.

Entre estos otros negocios pueden citarse, algunos que hasta ahora no había costumbre de formalizar, cuanto menos su aceptación, en escritura, como los united linked (sobre los que luego volveremos) o los trusts (Resolución DGT de 11 de diciembre de 2019).

  • Que si tiene por objeto metálico o cualesquiera bienes o derechos del 12 de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio (depósitos en cuenta corriente o de ahorro, a la vista o a plazo), se manifieste en el propio documento público en que se formalice la transmisión el origen de dichos fondos.

4.1 Formalización pública

Aunque el precepto habla de “documento público”, tratándose de inmuebles, se exigirá “escritura pública” para la validez de la donación (art. 633 del Código Civil). Y tratándose de otros bienes, incluidas las donaciones dinerarias, la escritura pública es la forma adecuada para gozar del beneficio fiscal.
En consecuencia, se excluyen otros documentos como puedan ser convenios reguladores de la separación o divorcio aprobados judicialmente[7], transacciones o conciliaciones homologadas por cualesquiera funcionarios[8], etc.
Tampoco gozarían del beneficio fiscal los documentos notariales extranjeros pues, conforme a la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2018 que cita la STJUE de 9 de marzo de 2017, la donación requiere un documento de eficacia compleja[9] cuyos miríficos efectos van anudados a la autorización o intervención sobre su contenido, mediante diversos expedientes como son el asesoramiento cualificado, el control de legalidad, la redacción del documento, su conservación e información a las autoridades públicas. Precisamente esa información parametrizada a la autoridad fiscal a través del Índice Único informatizado, así como los mecanismos corporativos de prevención del blanqueo de capitales, es lo que justifica la exigencia de que el beneficio tributario se condicione a la formalización pública.
Intentar arreglarlo después es jugársela a que, ante una extemporánea formalización en escritura pública, la administración tributaria sienta la tentación de acogerse al régimen de la opción del art. 119-3 de la Ley General Tributaria.

4.2 Donaciones dinerarias

La bonificación puede servir para aflorar y dar cobertura fiscal[10] a esas burdas donaciones dinerarias encubiertas consistentes en poner como cotitular en la cuenta al hijo favorecido[11], o como autorizado y que vaya tirando, por no hablar de las transferencias o la entrega de efectivo.

Precisamente en relación a las donaciones dinerarias efectuadas mediante transferencia bancaria es recomendable que entre ésta y el otorgamiento de la escritura no medie un plazo superior al de 30 días hábiles, para evitar que por la Administración tributaria pueda entenderse que ha decaído el beneficio fiscal. Modo de proceder que fue ya criticado[12] por Joaquín ZEJALBO en el Informe fiscal de noviembre de 2016, publicado en www.notariosyregistradores.com.
Volveremos sobre esta cuestión al hilo de los recientes pronunciamientos de la Dirección General de Tributos andaluza.

4.3 Parejas de hecho, acogentes y acogidos

Debe tenerse en cuenta que, según el art. 20[13], a efectos de las reducciones en la base imponible, coeficientes multiplicadores y bonificaciones de la cuota del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones:
– Las parejas de hecho inscritas en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía se equiparan a los cónyuges[14].

– Los acogentes y acogidos permanentes se equiparan a los adoptantes y adoptados.

 

5. DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS ANDALUZA

5.1 Informe DGT andaluza de 20 diciembre 2019 sobre 33 ter

Existe un Informe de la Dirección General de Tributos andaluza de 20 de diciembre de 2019 que recopila las consultas más frecuentes sobre la interpretación del art. 33 ter del Decreto-legislativo 1/2018, introducido por Decreto-ley 1/2019 (en vigor desde el 11 de abril de 2019).
Aborda las siguientes cuestiones:

  1. Formalización en documento público: Es la escritura notarial, con independencia de la naturaleza de los bienes o su valor.
  2. Documento público extranjero: Se estará a las reglas generales, siendo necesaria en todo caso su apostilla o legalización.
  3. Justificación del origen de los fondos: No se considerará justificado el origen de los fondos con la mera mención de la cuenta bancaria de la que provenga el dinero, sino que deberá identificarse su procedencia (por ejemplo, derivados de ahorros, de actividad empresarial, de un premio, de una compraventa, etc). Esta exigencia es aplicable a las donaciones de dinero, saldos en cuentas corrientes o productos financieros, pero no a la condonación de deudas.
  4. Acumulación de una donación actual a una anterior al Decreto-ley 1/2019: Se aplica el tipo medio efectivo de gravamen resultante de acumular las donaciones de los tres últimos años (art. 30 LISyD), pero ello no impide la aplicación de la bonificación en la cuota.
  5. Donación de metálico en varios plazos: En cada disposición se deberán cumplir los requisitos de formalización en escritura pública y justificación del origen de los fondos, sin perjuicio de la acumulación de las efectuadas en el plazo de 3 años a los efectos de aplicar el tipo medio efectivo de gravamen.
  6. Donación entre cónyuges separados: Es aplicable la bonificación, pues la separación no produce la ruptura del vínculo matrimonial.
  7. Rescate de seguros de vida: En caso de percepción por supervivencia de un seguro de vida de tipo “Unit Linked”, en el que el beneficiario es distinto del tomador, el beneficiario se convierte en sujeto pasivo por la aceptación, la cual se retrotrae al día de la contingencia, debiendo formalizarse en escritura pública para gozar de la bonificación.
  8. Excesos de adjudicación gratuitos: La bonificación es aplicable a los excesos de adjudicación gratuitos resultantes de escrituras de adjudicación hereditaria o de extinción de condominio.
  9. Condonación de préstamos entre particulares: La bonificación es aplicable a la condonación de los saldos pendientes de préstamos de los que se presentó autoliquidación sujeta y exenta del ITPO.
  10. Plazo para otorgamiento de la escritura: Es requisito para que sea aplicable la bonificación que la escritura se otorgue antes o simultáneamente al devengo del impuesto, que dice corresponderse con el conocimiento por el donante de la aceptación por el donatario, siguiendo a la Resolución DGT de 21 de diciembre de 2016 (V5410-16), quien a su vez se apoya exclusivamente en el 623 del Código Civil.

En realidad, obvia una clásica discusión doctrinal, pues hay quien entiende que la donación produce efecto desde la aceptación del donatario (art. 629 del Código Civil) y deviene irrevocable desde que el donante conoce dicha aceptación (art. 623 del Código Civil).
Como quiera que sea, excluye la bonificación si la escritura se otorga con posterioridad, ahora se fija sólo en ella, a la aceptación (demostrada, por ejemplo, por la disposición de los fondos), citando para ello la Sentencia TSJ Madrid de 28 de mayo de 2013.
Incluso excluye que si la donación ya ha sido aceptada, pueda gozar de bonificación mediante su formalización en escritura dentro del plazo de liquidación del impuesto, lo cual es bastante discutible pues el precepto no exige tal formalización simultánea.

  1. Donación del usufructo desmembrado: Si la consolidación se produce en el nudo propietario por causa distinta del vencimiento del plazo (usufructo temporal) o muerte del usufructuario (usufructo vitalicio), se aplica la mayor de las liquidaciones entre la pendiente por la desmembración (atendiendo al valor del bien y edad del usufructuario entonces) o la correspondiente al negocio jurídico de adquisición (atendiendo al valor del bien y edad del usufructuario ahora). Si la consolidación se produce en el usufructuario, se aplica la liquidación correspondiente al negocio de adquisición de la nuda propiedad. Si la consolidación se produjese en un tercero, adquirente simultáneo del usufructo y nuda propiedad, se aplica la liquidación correspondiente a cada negocio de adquisición.
  2. Concurrencia de la reducción y bonificación de los arts. 27 y 33 ter: Se aplica primero la reducción del 99% en la base imponible del 27 (dineraria a descendientes para adquisición de primera vivienda habitual) y después la bonificación en la cuota del 99% del art. 33 ter.
  3. Donaciones competencia de la AEAT: Es aplicable la bonificación cuando los inmuebles radiquen en Andalucía o los bienes muebles (incluyendo el dinero) hubieran estado en Andalucía un mayor número de días del período de los cinco años inmediatos anteriores, contados de fecha a fecha, que finalice el día anterior al del devengo del impuesto.
  4. Renuncia a la herencia una vez prescrito el impuesto: Tiene la consideración fiscal de donación y es aplicable la bonificación.
  5. Consolidación del pleno dominio desmembrado por donación: Si la donación es anterior al Decreto-ley 1/2019 no es aplicable la bonificación.
  6. Donación anterior al Decreto-ley 1/2019 sujeta a condición: Si la condición se cumple después de su entrada en vigor el 11 de abril de 2019, es aplicable la bonificación.
  7. Donación en moneda extranjera: Se considera dineraria y es aplicable la bonificación.
  8. Donación de criptomonedas: No se considera dineraria, pero es aplicable la bonificación como un bien más.

5.2 Consulta DGT andaluza 8/2020 sobre justificación del origen de los fondos en las donaciones dinerarias bonificadas

Para que las donaciones dinerarias en favor de cónyuge, descendientes y ascendientes sujetas a la legislación fiscal andaluza gocen de la bonificación en la cuota tributaria del 99% (introducida por el Decreto-ley andaluz 1/2019, con entrada en vigor el día 11 de abril de 2019):

Se plantea entonces si las escrituras de donación dineraria en que se haya omitido tal mención son subsanables o, mejor, complementables de manera tributariamente eficaz para que la donación en ellas formalizada goce de la bonificación.

A este respecto el Colegio Notarial de Andalucía planteó una consulta, atendida por la Resolución de la Dirección General de Tributos andaluza 8/2020, que concluye “… Se estima procedente la bonificación en cuota regulada en el artículo 33 ter del Decreto Legislativo 1/2018 para el caso donde una diligencia o escritura complementaria aclare la acreditación del origen de los fondos, tanto el origen mediato como inmediato de los mismos. Todo ello sin perjuicio, en su caso, de la posterior comprobación de dichos requisitos por los órganos correspondientes de la Agencia Tributaria de Andalucía…”.

De las consideraciones que la Resolución DGT andaluza 8/2020 hace previamente a la conclusión anterior, interesa destacar los siguientes aspectos:

  • “… Tampoco se puede fijar un plazo exacto para este tipo de supuestos, por lo que dicha diligencia notarial complementaria podrá realizarse en cualquier momento, incluso en fase de alegaciones…”.
  • “… partiendo siempre del hecho de que, en la escritura original se manifestaba el origen de los fondos, si bien, no con la precisión o con el alcance que esta Dirección General considera suficientes para que se pueda aplicar la bonificación en la cuota, limitándose en la escritura original sólo se ha hecho constar la acreditación de la transferencia o la copia del cheque y la identificación de la cuenta bancaria, o similar…”.

Y para el caso de que el tema llegara a judicializarse hay que tener en cuenta que para una bonificación análoga:

  • La Sentencia TSJ Madrid de 11 de febrero de 2014, citada por la propia resolución andaluza, ya había entendido lo mismo.
  • La Sentencia TSJ Madrid de 28 de mayo de 2013 estimó suficiente la identificación de las cuentas de origen y abono de la transferencia (no constando ningún otro ingreso por el mismo importe o de la misma fecha y figurando como concepto “Feliz año”), en atención a la finalidad pretendida de control de fraude o blanqueo de capitales.

 

6. TRATAMIENTO NOTARIAL

6.1 Prevenciones

  • Tener presentes las normas de conflicto para la determinación de la sujeción, competencia y legislación aplicable:

– Cuando la donación es inmobiliaria el punto de conexión que permite gozar de la bonificación resulta evidente por su radicación, sin perjuicio de que pueda ser competente la administración estatal.

– Pero cuando la donación es dineraria, muchas veces los interesados ignoran su propia condición y manifiestan alegremente que son andaluces, gallegos, madrileños o lo primero que se les ocurre o se sienten. Como diría el Dr. House, los pacientes siempre mienten.

  • No perder de vista las siguientes donaciones:

– Dineraria: si la transferencia se realizó con una antelación superior al plazo de liquidación del impuesto, resulta conveniente proceder al reconocimiento de la deuda y sólo después a su condonación. Y aun dentro del plazo de liquidación del impuesto, podría entenderse que si se ha dispuesto de los fondos ya se perfeccionó y que no cabe el tipo reducido por su formalización en escritura pública, al ser ésta posterior.

– No dineraria: puede manifestar en el donante una ganancia patrimonial sujeta al IRPF.

– Inmueble urbano: susceptible de quedar sujeta a “plusvalía municipal”.

– Usufructo: se exigirá al nudo propietario la mayor de las liquidaciones entre la correspondiente a la consolidación por muerte del usufructuario o por cumplimiento del plazo, y la correspondiente al negocio jurídico en cuya virtud se extingue el usufructo.

Por todo ello es conveniente repasar las consideraciones generales que se hacen en el apartado correspondiente.

6.2 Modelos

Habrá de incluirse esta o parecida cláusula en la Exposición:

“E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta el/la donatario/a, corroborando en lo pertinente el/los donante/s, a los efectos previstos en el Decreto-legislativo 1/2018, de 19 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos:

1º.- Que es ***parentesco del/los donante/s y que se incluye en el ***Grupo I (descendientes hasta 21 años) ***Grupo II (descendientes de 21 años o más, ascendientes y cónyuge) del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

2º.- Que su patrimonio preexistente es inferior a 402.678,11 €uros, si bien ello no es requisito para gozar de la bonificación siguiente, sino que simplemente determinará el coeficiente por el que haya de multiplicarse la cuota íntegra para la obtención de la cuota tributaria.

3º.- Que es de aplicación a esta transmisión la bonificación en la cuota tributaria del 99% prevista en el art. 33-ter del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (introducido por el Decreto-ley 1/2019, en vigor a partir del 11 de abril de 2019).

4º.- Que siendo los bienes donados gananciales, estaríamos ante dos donaciones, correspondiendo a cada una de ellas la mitad del valor de lo donado. Así resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo 1329/2009, de 18 de febrero de 2009, rec. 4/2007 (que anuló el art. 38 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones), según la cual, “… Cada cónyuge ha dispuesto de su mitad ganancial, si bien desde el vehículo de una enajenación conjunta y coparticipada. Deben, pues, girarse dos liquidaciones…”.

5º.- Y tratándose de dinero:

– Que el donatario tiene residencia fiscal en Andalucía en los términos del artículo 28-1 y artículo 32-2-c de Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía.

– Que las cantidades donadas tienen origen en las cuentas asociadas que figuran en los correspondientes efectos de entidad crediticia (a cada importe su respectivo efecto o documento), que se incorporan/incorporarán en este momento/en diligencia posterior por testimonio de su original, siendo su procedencia ***el ahorro derivado del trabajo de toda una vida *** la venta formalizada en escritura autorizada por el Notario de Oviedo Don Vicente Martorell García, el día ***, número *** de protocolo».

– Que la donación se perfecciona por la aceptación del donatario en esta escritura y deviene irrevocable por el conocimiento por el donante en esta escritura de dicha aceptación, aunque la transferencia o ingreso de fondos hubiese podido realizarse en un momento anterior, incluso con antigüedad superior al supuesto plazo de liquidación, sin que el donatario hubiese dispuesto de los mismos; exonerando las partes al notario de toda responsabilidad, después de advertidos de la práctica administrativa”.

NOTAS: 

[1] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Variaciones fiscales asturianas en la operativa notarial 2020 [de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

[2] MARTORELL GARCÍA, Vicente. El casi no Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en Andalucía para cónyuge y parientes directos: el Decreto-ley 1/2019, www.notariosyregistradores.com, mayo 2019.

[3] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

[4] Se atiende también al lugar de radicación de los inmuebles en los supuestos en que la donación de acciones o participaciones encubra la de inmuebles conforme al art. 314 de la Ley del Mercado de Valores. Fuera de tales supuestos, en la compraventa de acciones o participaciones sociales será competente para su liquidación por ITPO como exenta (a fin de evitar la moda de la sanción por incumplimiento de una obligación formal) la Comunidad Autónoma del lugar de otorgamiento (artículo 33-2-C-4º Ley 22/2009); mientras que en la donación lo será la de la residencia fiscal del donatario (artículo 32-2-c Ley 22/2009).

[5] Siempre da juego la exención del art. 33-4-b de la Ley 35/2006 del IRPF que «… Estarán exentas del Impuesto las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto… Con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia…«.

Y añade el art. 41 bis del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF:

“… 1. A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

  1. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el apartado anterior se computará desde esta última fecha.

  1. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión…”.

Como pronunciamientos a tener en cuenta:

[6] JUÁREZ GONZÁLEZ, Javier-Máximo. Informe fiscal. Entregas de dinero entre particulares: ¿donación o préstamo?, www.notariosyregistradores.com, octubre de 2019.

[7] El convenio regulador no puede extenderse a las transmisiones de bienes entre cónyuges o en favor de los hijos que no deriven de la liquidación del régimen económico matrimonial, salvo que tengan por objeto la adjudicación (no la declaración de obra) de la vivienda habitual (y plazas de garaje o trasteros complementarios). Entre las más recientes, la Resolución DGRN de 23 de abril de 2018.

[8] Incluso para la homologación judicial tiene declarado reiteradamente la Dirección General de los Registros y del Notariado (por ejemplo, en Resoluciones de 6 de septiembre de 2016, 16 de febrero de 2017, 17 de mayo de 2017, 19 de junio de 2017, 1 de febrero de 2018) que, a diferencia de una sentencia recaída sobre el fondo del asunto en un procedimiento contradictorio, no altera el carácter privado del documento, limitándose a acreditar la existencia de dicho acuerdo y las obligaciones dimanantes del mismo, pero sin un pronunciamiento judicial sobre la valoración de las pruebas y las pretensiones de las partes.

[9] A diferencia de los documentos de eficacia simple, que son aquellos intervenidos por un funcionario o autoridad pública, cuya eficacia es la autenticadora, pero que no inciden en otros ámbitos en los que se precisaría una especial intervención de esa autoridad pública sobre su contenido para que, además, produjesen privilegiados efectos en los mismos. Por ejemplo, poderes, ratificaciones, testamentos, capitulaciones matrimoniales limitadas a la elección de alguno de los regímenes legales, etc.

[10] Así ha ocurrido en Galicia con el pacto sucesorio de mejora de presente, respecto del cual leo que en 2018 se han formalizado cerca de 30.000, dinerarios o no, comprensivos también de la menos utilizada apartación.

[MARTORELL, Vicente. La mejora y apartación gallegas: cuestiones transfronterizas, www.notariosyregistradores.com, febrero 2018, de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

[11] Lo cual tampoco quiere decir que la donación se presuma en tales casos de adición de un cotitular en la cuenta bancaria pues, según, la Resolución DGT de 21 de diciembre de 2016, “… El mero ingreso de una cantidad de dinero privativo de una persona en una cuenta bancaria cuya titularidad es compartida por aquel con otras personas no implica necesariamente la existencia de donación, si no va acompañado de los tres requisitos expuestos. Y ello, porque una cuenta bancaria supone un contrato de depósito entre el depositante, dueño de lo depositado, y el depositario (banco), relación que no queda modificada por el hecho de que figuren más titulares en dicha cuenta. La cotitularidad implica simplemente la disponibilidad de fondos por parte de cualquiera de los titulares, pero no que todos ellos pasen a ser propietarios de los bienes depositados…”.

[12] Tragicómica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de mayo de 2016 que declaró la responsabilidad del notario por una consulta efectuada fuera de su demarcación territorial (en la playa, no dice si en chanclas), que desembocó en una supuesta autorización extemporánea para gozar de un beneficio fiscal, cuando los honorarios de dicha autorización habían sido condonados, todo ello en el marco de una relación de supuesta amistad y sin audiencia del notario en el allanamiento a la pretensión de la Administración. Menos mal que la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 recondujo la situación.

[MARTORELL, Vicente. Novedades en la responsabilidad civil del Notario, www.notariosyregistradores.com, julio 2018].

[13] Modificado por el Decreto-ley 1/2019. Con anterioridad también se establecía tal equiparación en relación a las reducciones en la base imponible y los coeficientes multiplicadores, pero se ha reformado para incluir la nueva bonificación en la cuota tributaria.

[14] ¿Y las constituidas con arreglo a otra legislación autonómica o extranjera?

 

Vicente Martorell, notario

6 de marzo de 2020

 

ENLACES:

EL CASI NO IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES EN ANDALUCÍA PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS: EL DECRETO-LEY 1/2019

VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS 2020

REDUCCIÓN ANDALUZA 2018 PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS

VARIACIONES FISCALES GALLEGAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2017

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Variaciones fiscales andaluzas en la operativa notarial 2020

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VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2020

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

  1. INTRODUCCIÓN
    1. Warnings!!!
      1. Valoración por coeficientes
      2. Sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios
      3. Límites del valor de la vivienda para la aplicación de tipos reducidos
    2. Normativa fiscal andaluza: Decreto Legislativo 1/2018
    3. Agencia Tributaria de Andalucía (ATRIAN)
    4. Oficinas registrales de información, asistencia y control
    5. Aplicaciones telemáticas fiscales en Andalucía
      1. Valoración
      2. Liquidación
      3. Información
      4. Tramitación
    6. Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales andaluces
    7. Régimen andaluz de la unión de hecho: Ley 5/2002. Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013
    8. Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía
      1. Fianza sobrevenida
      2. Extinción de comunidad
      3. Novación de crédito
      4. Modificación de tasación hipotecaria
      5. Hipoteca unilateral a favor de una Administración pública
      6. Quita en la dación en pago
      7. Transmisión del <<ius delationis>>
      8. Valoración del patrimonio preexistente en ISyD
      9. ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?
      10. <<Mandatario verbal>>
      11. Acreditación minusvalía
      12. Expedientes de dominio para inmatriculación
      13. Donación de solar con edificación construida por el donatario
      14. Transmisiones y adquisiciones <<múltiples>>
      15. Cómputo de plazos
      16. Cuotas indivisas con asignación de uso
      17. Escrituras mercantiles no sujetas
  2. IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
    1. Tipos generales andaluces del 8% en TPO y del 1,5% en AJD
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    2. Tipo reducido del 7% en TPO y del 1,2% en AJD por vivienda habitual de valor no superior a 130.000 € (a partir del 1 de enero de 2020)
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    3. Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para jóvenes menores de 35 años por vivienda habitual de valor no superior a 130.000 €
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    4. Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,10% en AJD para discapacitados de al menos el 33% por vivienda habitual de valor no superior a 180.000 €
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    5. Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,10% en AJD para familias numerosas por vivienda habitual de valor no superior a 180.000 €
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    6. Reducción por vivienda protegida (derogada la autonómica)
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    7. Tipo reducido del 2% para profesionales por vivienda destinada a la reventa
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    8. Tipos incrementados por inmuebles al 9% por inmuebles en el valor/base superior a 400.000 € y al 10% en el valor/base superior a 700.000 €
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    9. Tipos incrementados por plazas de garaje en el valor/base superior a 30.000 € y al 10% en el valor/base superior a 50.000 €
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    10. Tipo incrementado al 8% por determinados bienes muebles suntuarios
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    11. Innecesidad de liquidación de las cancelaciones hipotecarias exentas
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial 
  1. IMPUESTO SOBRE DONACIONES
    1. Bonificación en la cuota del 99% para cónyuge, ascendientes y descendientes (a partir del 11 de abril de 2019)
      1. Normativa vigente
      2. Informe DGT andaluza de 20 diciembre 2019 sobre art. 33 ter
      3. Tratamiento notarial
    2. Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    3. Reducción para descendientes discapacitados por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    4. Reducción para descendientes discapacitados por donación de inmueble destinado a vivienda habitual
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    5. Reducción para parientes por donación dineraria destinada a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    6. Reducción para parientes y empleados por donación del patrimonio empresarial
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    7. Reducción para parientes y empleados por donación de la explotación agraria
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    8. Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
  1. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES
    1. Resumen parientes próximos
    2. Cláusula general
    3. Reducción en la base imponible para causahabientes que sean cónyuge, descendientes o ascendientes del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    4. Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    5. Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    6. Reducción en la base imponible por el patrimonio empresarial del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    7. Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    8. Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros
    9. Bonificación en la cuota del 99% para cónyuge, ascendientes y descendientes (a partir del 11 de abril de 2019)
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial

NOTAS

ENLACES

 

1.- INTRODUCCIÓN

Me estoy refiriendo a esa maraña de reducciones e incrementos fiscales  previstos en la legislación autonómica que directamente afectan a la práctica notarial, por incidir en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e incluso en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y que presentan alguna especialidad frente a la legislación estatal, sin ánimo de exhaustividad, que se suele decir[1].
Y sobre todo tomándolo con pinzas, pues hace unos años que dejé de ejercer en Andalucía; y aunque sigo recibiendo asuntos y consultas que me obligan a mantenerme en forma y a actualizar continuamente esta guía (www.oviedonotaria.com), está claro que con el tiempo se pierde <<punta de velocidad>>, sobre todo en lo relativo al uso de las aplicaciones telemáticas andaluzas, al abuso de la <<ingeniería fiscal inversa>> por la Administración tributaria y a la vigencia de las referencias normativas cruzadas.

Cualquier corrección será bienvenida.

1.1 Warnings!!!

1.1.1 Valoración por coeficientes

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018[2] ha declarado que “… el método de comprobación consistente en la estimación por referencia a valores catastrales, multiplicados por índices o coeficientes (artículo 57.1.b) de la Ley General Tributaria) no es idóneo, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto de cuya estimación se trata, para la valoración de bienes inmuebles en aquellos impuestos en que la base imponible viene determinada legalmente por su valor real, salvo que tal método se complemente con la realización de una actividad estrictamente comprobadora directamente relacionada con el inmueble singular que se someta a avalúo…”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2019[3] ha declarado que “… [la Administración] no podía comprobar un valor fijado conforme a sus propios criterios, pues se lo impedía el inciso final del artículo 134.1 LGT, que es expresión positiva en este concreto ámbito del principio de seguridad jurídica, proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución española, y de sus corolarios consistentes en que no cabe defraudar la confianza legítima originada en los administrados por la propia Administración y en que esta última no puede ir contra sus propios actos…”. En el mismo sentido la Resolución DGT de 30 de mayo de 2019 (V1219-19)[4].

A diferencia de la normativa asturiana que limita su aplicación al año en cuestión, el art. 50-2 del Decreto-legislativo 1/2018 dice que “… La Orden del año anterior se considerará automáticamente prorrogada, en todos sus términos, hasta la entrada en vigor de la nueva…”; y la propia Oficina Virtual Tributaria sigue permitiéndolo

1.1.2 Sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios[5]

Después del <<viaje a ninguna parte>> de las recientes sentencias del Tribunal Supremo, el Decreto-ley 17/2018 (en vigor desde el 10 de noviembre de 2018) ha modificado el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”:

  • Envía a la basura todas las bonificaciones autonómicas que tienen como presupuesto determinadas cualidades <<subjetivas>> del contribuyente (vivienda habitual, jóvenes, discapacitados, familias numerosas, zonas poco pobladas, etc), pues éste es una subclase del sujeto pasivo en contraposición al sustituto ( 36 de la Ley General Tributaria). Habrá entonces que analizar precepto por precepto cuando se habla de contribuyente o sujeto pasivo y cuando no.

Así lo ha hecho expresamente el Decreto-ley andaluz 1/2019 (en vigor desde el 11 de abril de 2019) en relación a los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual por jóvenes y discapacitados.

Sin embargo, según el párrafo final del art. 45 del Decreto-legislativo 1/1993 (añadido por disposición final segunda de la Ley 5/2019, en vigor desde el 16 de junio de 2019), “… Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa…”.

El Informe de la Dirección General de Tributos  de 1 de abril de 2019 entiende que los préstamos en los que intervengan tales entidades con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, están exentos del IAJD tanto si actúan como prestamistas como prestatarias.

1.1.3 Límites del valor de la vivienda para la aplicación de tipos reducidos

Conforme se analiza en los apartados correspondientes, la normativa andaluza (artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018) prevé la aplicación de tipos reducidos (frente a los tipos generales del 8-10% en TPO y 1,5% en AJD) en la adquisición de vivienda habitual por determinados colectivos.
Dichos tipos reducidos se condicionan a que el valor de la vivienda no supere determinados límites: 130.000 €uros (menores de 35 años, en cuyo caso TPO es el 3,50% y AJD el 0,30%) o 180.000 €uros (discapacitados al 33% y familias numerosas, en cuyo caso TPO es el 3,50% y AJD el 0,10%). Además, desde el 1 de enero de 2020 se ha establecido también un tipo reducido en TPO del 7% y en AJD del 1,2% para la adquisición de la vivienda habitual cuyo valor no supere los 130.000 €, sin necesidad de pertenencia a un colectivo especial.
Aunque de la literalidad de tales preceptos resulta que el límite se mide en relación al valor de la vivienda en su conjunto (y así se ha entendido en la práctica) y que de sobrepasarse no se aplica beneficio alguno; la Sentencia TSJ Andalucía de 22 de mayo de 2018 considera que “… solo debe computar el 50% de la base imponible cuando lo adquirido es la mitad indivisa de un bien inmueble… y no de todo el bien para aplicar el límite de 130.000 euros…”. Ya antes las Sentencias TSJ Andalucía de 3 de diciembre de 2012 y 13 de febrero de 2017.

1.2 Normativa fiscal andaluza

En general la específica normativa andaluza[6] se contiene en el Decreto Legislativo 1/2018, de 19 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos[7] (BOJA 27/06/2018; en vigor desde el 28/06/2018).

Sustituye al Decreto-legislativo 1/2009, que había sufrido numerosas modificaciones, de las cuales son de destacar:

A su vez el Decreto Legislativo 1/2018, no obstante su novedad, también ha sido objeto de modificaciones:

Conforme se desarrolla en otro apartado, habrá que tener presente los criterios de las Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía para la aplicación que se haga respecto de las materias más controvertidas.

1.3 Agencia Tributaria de Andalucía (ATRIAN)

La Ley 23/2007, creó la Agencia Tributaria de Andalucía. Por Decreto 4/2012, se ha procedido a la aprobación de un nuevo Estatuto, tras la anulación judicial del anterior[8].

Dispone de web informativa:

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia.

No parece que tenga un repositorio de las resoluciones a consultas, aunque puede verse éste:

www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/tributos/vinculantes/criterios/lista_criterios.htm.

También de oficina virtual:

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia/ov/ov.htm.

1.4 Oficinas registrales de información, asistencia y comprobación

Desde 2020 las tradicionales Oficinas Liquidadoras a cargo de los Registradores de la Propiedad dejan de recibir este nombre, transformándose la 91 existentes en Oficinas de información y asistencia tributaria (pudiéndose seguir presentando las autoliquidaciones del ITPOyAJD y del ISyD), de las cuales 24 realizan también funciones de comprobación (limitada al ITPOyAJD)[9].

Este nuevo régimen resulta de la Resolución de la ATRIAN de 19 de diciembre de 2019 (BOJA 20/12/2019), habiéndose suscrito el correspondiente Convenio entre la Agencia Tributaria de Andalucía y las Delegaciones Territoriales de Andalucía Occidental y Oriental del Colegio de  Registradores el día 2 de enero de 2020 (BOJA 21/01/2020)[10].

1.5 Aplicaciones telemáticas fiscales en Andalucía: valoración, liquidación, información y tramitación

1.5.1 Valoración

Hecha la advertencia inicial sobre la <<inidoneidad>> del método de multiplicación del valor catastral por un coeficiente (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018), pero <<vinculante>> para la Administración (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2019)[11], cada año la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía publica una Orden[12] aprobando los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor real de determinados bienes inmuebles, urbanos[13] y ahora también rústicos, a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Para el 2014 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

Para el 2015 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

Para el 2016 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

O mejor incluso, la Oficina Virtual de la Agencia Tributaria de Andalucía ofrece un aplicativo para calcular dicha valoración mínima[15]; reconociendo que durante los periodos de prórroga de la Orden de Coeficientes de Urbana, y para aquellos municipios en los que se haya producido variación en los valores catastrales de sus inmuebles, el coeficiente a aplicar será el recogido para el municipio en el Anexo II de la Orden vigente dividido por el coeficiente de actualización catastral correspondiente.

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia/ov/valoracion/valoracion.htm.

1.5.2 Liquidación

Mientras se llega en Andalucía a la Integración con el correspondiente Portal Tributario, la plataforma notarial SIGNO permite a cualquier notario español la liquidación telemática del ITPyAJD a través de la sociedad instrumental SERFIDES, tanto en la modalidad «pago y presentación» como en la de «gestión integral». No obstante, informa ANCERT que con fecha 22 de julio de 2014 se ha producido tal Integración con el Portal Tributario para la liquidación del ITPOyAJD[16].

La liquidación directa en el Portal Tributario andaluz (https://www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/apl/surweb/gestorDeDeclaraciones/inicio/index.jsf), tanto del ITPyAJD como del ISyD, precisa certificado electrónico, para lo cual vale el notarial, y la previa habilitación como Colaborador[17]. Me informan de que en el ISyD ya es posible obtener la diligencia certificada C20, siempre que el notario (como tal) haya remitido copia simple electrónica y que está próxima la Integración notarial con el Portal Tributario.

Cualquiera que sea el procedimiento telemático de liquidación, conviene tener en cuenta:

– Que es necesaria la referencia catastral.

– Que el art. 57 bis del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 exime de liquidación las escrituras, fiscalmente exentas, de cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles por pago de la obligación garantizada, conforme se desarrolla en el apartado correspondiente.

1.5.3 Información

Como específicas obligaciones notariales de información fiscal a la Junta de Andalucía, consagradas hoy en el art. 52-3 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, tenemos:

  • Ficha resumen[18]: La remisión en el plazo de 10 días hábiles por los notarios destinados en Andalucía de la ficha resumen de las escrituras con trascendencia en el ITOyAJD y en el ISyD. Dicha obligación se cumple automáticamente al cotejar el documento correspondiente en el Índice Único, si así se ha configurado[19].
  • Copia simple electrónica[20]: La remisión[21] por los notarios destinados en Andalucía de copia simple electrónica de las escrituras con trascendencia en el ITOyAJD y en el ISyD. Dicha obligación se cumple a través de la aplicación general de envío de copias electrónicas a través de la plataforma SIGNO[22].

De momento, la Orden de la Consejería andaluza de Economía y Hacienda de 23 de marzo de 2007 limita tal obligación de remisión a las escrituras presentadas telemáticamente[23] que contengan uno solo de estos actos:

– Transmisión de un único bien urbano.

– Constitución de préstamos y créditos hipotecarios.

– Cancelación de préstamos y créditos hipotecarios[24].

– Constitución de sociedades.

Recientemente se ha llegado a un Convenio con la Agencia Tributaria de Andalucía en el que parece que se sustituirá el sistema de Ficha resumen más copia simple por otro de Ficha Notarial, sin necesidad de copia simple y para todos los supuestos del ITPOyAJD y del ISyD.

1.5.4 Tramitación

Aunque la escritura no sea liquidada por el notario, el sistema está previsto también, de ahí las anteriores obligaciones notariales de información, para que un tercero se encargue de tal liquidación telemática y pueda seguirse la tramitación registral sin necesidad de recurrir al soporte papel, recibiendo entonces telemáticamente el notario, a través de la plataforma SIGNO, la diligencia certificada de presentación[25] y reenviándola al Registro correspondiente.

Para ello es necesario:

– Que en la escritura conste la autorización de los interesados.

– Que se active la opción de recepción en la plataforma SIGNO[26].

Desde el punto de vista práctico conviene tener presente:

– Que la posibilidad de liquidación telemática se vincula a la remisión de la copia simple electrónica. Luego puede interesar la remisión de la copia simple electrónica aun fuera de los supuestos obligatorios.

– Pero que la recepción por el notario en cuanto tal de la diligencia certificada de presentación se vincula a la remisión de la ficha resumen.

1.6 Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales andaluces

A diferencia de otras legislaciones autonómicas, no hay una específica norma que sancione la declaración extemporánea con la pérdida de los beneficios fiscales, sin perjuicio del cada vez más frecuente recurso a la sanción por incumplimiento de obligaciones formales[27] y la tentación de la Administración de acogerse al régimen de la opción del art. 119-3 de la Ley General Tributaria.

Por ello conviene tener siempre presente los criterios atemperadores que resultan de los siguientes pronunciamientos[28]:

  • La Sentencia del TSJ Andalucía de 30 de julio de 2013 (BITplus 174) admitió la mera invocación del precepto a los efectos de la aplicación del tipo reducido… pero que tal cuestión tenga que dilucidarse judicialmente hace aconsejable la declaración expresa sobre los requisitos para acogerse al beneficio fiscal.
  • La Resolución TEAR Andalucía de 4 de abril 2013, ha declarado que la mera falta de presentación en plazo de documentos exentos de impuestos no supone, por sí solo, culpabilidad sancionable[29].

1.7 Régimen andaluz de la unión de hecho

Se contiene en la Ley andaluza 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho (BOJA 28/12/2002), con entrada en vigor el día 29 de diciembre de 2002:

  • Se aplica cuando uno de sus miembros tiene su residencia habitual en Andalucía.
  • Es elemento esencial de la misma la declaración de voluntad de ambos miembros.
  • Son presupuestos subjetivos de habilidad: 2 personas, mayoría de edad/emancipación  y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no la heterosexualidad.
  • Es presupuesto objetivo la exclusividad en relación a cualesquiera otros vínculos matrimoniales o fácticos reconocidos, aunque no hay exigencia de estabilidad ni de permanencia.
  • Es requisito formal la inscripción en el Registro correspondiente (que podrá hacerse por comparecencia personal o mediante el otorgamiento de escritura pública). Dicho Registro fue regulado por el Decreto andaluz 35/2005.
  • Civilmente (dado que Andalucía carece de esta competencia) poco podría decir pero dice que podrán establecer su régimen económico y, en defecto de pacto, reconoce al sobreviviente el derecho a residir en la vivienda habitual durante un año.

Si bien hay que tener presente la doctrina que resulta de la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, referida precisamente a Andalucía y a una aportación a gananciales:

– En los casos de ausencia de pacto entre los convivientes, no es aplicable analógicamente el régimen económico de gananciales.

 – En los casos de pacto entre los convivientes, serán inscribibles en el Registro de Uniones de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros, por tratarse de un registro meramente administrativo.

 – En consecuencia, como tales pactos no pueden perjudicar a terceros, tampoco pueden trasladarse al Registro de la Propiedad.

  • Fiscalmente les hace extensivo con carácter general el régimen fiscal autonómico y sus beneficios aplicables al matrimonio.

1.8 Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía

Y habrá que tener presente los criterios de la Circular 1/2011, de 3 de febrero, de la Agencia Tributaria de Andalucía  para la aplicación que en la práctica se haga respecto de las materias más controvertidas[30].

Dadas las «nuevas orientaciones jurisprudenciales», tales criterios deben entenderse completados con los de la Circular 1/2013, de 1 de julio, de la Agencia Tributaria de Andalucía, que cuenta con un índice especificando en que materias hay que estar a la Circular 1/2011 o a la Circular 1/2013.

Posteriormente tenemos:

– La Circular 1/2014, de 8 de abril, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2016, de 21 de octubre, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2017, de 13 de octubre, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2018, de 30 de noviembre, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Tales Circulares pueden verse en sites.google.com/site/levantenot (aunque desde hace un tiempo también son publicadas en https://www.juntadeandalucia.es/organismos/economiahaciendayadministracionpublica/consejeria/adscritos/ata/servicios/normativa/otras-disposiciones.html), por lo que ciñéndonos a las cuestiones más relevantes.

1.8.1 Fianza sobrevenida[31]

Sigue entendiendo la Agencia Tributaria de Andalucía que el afianzamiento a la subrogación en el préstamo hipotecario tributa por TPO al 1%. No deja muy claro si la base imponible coincide con el principal del préstamo, pues parece dar a entender que se extiende a los hipotéticos intereses e indemnizaciones si de las concretas estipulaciones resultasen comprendidos en la obligación asumida por el fiador. Incluso considera que si, además de la subrogación, se amplía el préstamo hipotecario, la base imponible es el total capital garantizado tras la ampliación. No obstante, reconoce que por principal del préstamo hay que entender el pendiente de amortizar.

La Circular 1/2014 aclara que el punto de conexión en la modalidad TPO viene fijado por la residencia habitual o domicilio fiscal del sujeto pasivo, independientemente de que sea la única convención que contenga el documento o éste comprenda varias sujetas al impuesto separadamente.

En cualquier caso, hay que tener presente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de enero de 2012, que declara la no sujeción de la fianza en un supuesto de subrogación pasiva y afianzamiento, dada la novación contractual que implica la subrogación hay simultaneidad con la constitución de la garantía. Mientras que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de enero de 2017, en un supuesto de ampliación de préstamo hipotecario y fianza sobrevenida, al menos excluye la tributación de la parte correspondiente a la ampliación, dada la simultaneidad de la misma y su garantía personal.

1.8.2 Extinción de comunidad[32]

La cuestión excede del ámbito andaluz:

No obstante, puede resumirse la situación en el momento actual:

 – La extinción parcial con pago en metálico al que se sale, tributa como transmisión de la cuota correspondiente (en consonancia con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012). Aclara la Circular 1/2018 de la Agencia Tributaria de Andalucía que también en el supuesto de extinción del condominio sobre un inmueble adjudicándoselo a uno de los comuneros y manteniendo el condominio sobre el otro inmueble adquirido por herencia.
 – La extinción parcial con pago en bienes de la comunidad al que se sale por un valor coincidente con su cuota, tributa como separación y, según realice la comunidad operaciones empresariales o no, por OS o AJD. Y ello desde la Resolución DGT de 29 de septiembre de 2010 (V2171-10), seguida de otras muchas. Muy esclarecedora la Resolución DGT de 26 de marzo de 2015 (V0940-15).

– Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2019, considera que en el supuesto de proindiviso al 25% de cuatro hermanos sobre tres fincas, adjudicándose dos de ellas a dos hermanos al 50% y la tercera (de igual valor que la suma de las otras dos) a los otros dos hermanos al 50%, no está sujeta al ITPO y tributa únicamente por IAJD[33]. Pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2019 da un paso atrás al sujetar a ITPO, por entender que hay transmisión de cuotas, el supuesto de proindiviso al 25% sobre una finca que es adjudicada a dos de los comuneros, asumiendo por entero el préstamo hipotecario que la grava y compensando el exceso en dinero a los salientes.

 – No admite la no tributación de la división aunque sea necesaria y simultánea a la extinción  de condominio. Curiosamente reconoce que existe una jurisprudencia favorable a la no tributación[34], pero se acoge a las Resoluciones DGT de 5 de noviembre de 2009 y 24 de enero de 2013[35].

 – No admite la aplicación de tipos reducidos por adquisición de vivienda. Sí lo admite, incidentalmente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007.

– Según la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, la extinción simultánea de varias comunidades de bienes no puede tratarse como si fuese una única comunidad, sino que cada una de ellas deberá extinguirse, de manera autónoma, con los bienes que la componen:

+ De producirse excesos de adjudicación que tengan carácter inevitable, compensados en metálico, tributarán por AJD.

+ De  intercambiar las cuotas que corresponden en una y otra comunidad de bienes, tal intercambio tendría la consideración de permuta y tributará por TPO.

Pero, además, han de tenerse en cuenta en esta materia tan pantanosa los recientes pronunciamientos, que exceden del ámbito andaluz:

– Según la Resolución DGT de 28 de septiembre de 2018 (V2621-18), la base imponible del exceso de adjudicación en TPO es sólo el exceso evitable y no todo el exceso[36].

– Por su parte la Resolución DGT de 11 de abril de 2018 (V0952-18) se descuelga con que concurren dos convenciones distintas: disolución del condominio (que tributa por la cuota gradual IAJD) y exceso de adjudicación (que al tratarse de un bien indivisible con compensación en metálico no tributa por ITPO sino por la cuota gradual IAJD). Poco después, la Resolución DGT de 17 de abril de 2018 (V0983-18) vuelve a la doctrina clásica de tributación una sola vez por la cuota gradual IAJD sobre la base imponible del total valor del bien.

– Más rompedora[37] es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2018 [seguida de otras muchas, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2019] según la cual, en una extinción de condominio sobre un inmueble indivisible que se adjudica a un solo comunero, la base imponible de AJD sería el valor de la cuota correspondiente al comunero cuya participación le es satisfecha en metálico y no el total valor del bien. La Circular 1/2018 de la Agencia Tributaria de Andalucía recoge este criterio.

– Es de destacar que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2019, se trataba de un supuesto de extinción del condominio sobre un bien indivisible entre un matrimonio con carácter ganancial y un tercero mediante adjudicación al matrimonio, que compensa en dinero al condómino saliente; y que a pesar de ello, aunque sin pronunciarse expresamente sobre la cuestión, resuelve en favor de que hay extinción de condominio que tributa por IAJD sobre la base del 50%, vamos que la adjudicación a dicho matrimonio con carácter ganancial tiene la consideración de <<adjudicación a uno>>… lo cual no es seguro que siga siendo así tras la comentada anteriormente Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2019[38].

1.8.3 Novación de crédito[39]

Al fin, la Circular 1/2014 admite que son aplicables a los créditos la exención de las novaciones de préstamo con garantía hipotecaria; y la Circular 1/2015 entiende que lo que llama “nueva doctrina” es “aplicable retroactivamente” a las situaciones que no hayan devenido firmes.

En realidad, lo que se dice doctrina sólo hubo una y siempre equiparó fiscalmente ambas figuras (desde la Resolución TEAC de 16 de mayo de 2013 hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014, pasando por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de octubre de 2012 o la Resolución del TEAR Andalucía de 25 de octubre de 2013, hasta llegar a un Informe de la Dirección General de Tributos de 29 de enero de 2014).

1.8.4 Modificación de tasación hipotecaria

Según la Circular 1/2018 de la Agencia Tributaria de Andalucía, La escritura pública que documente la modificación del valor de tasación del inmueble hipotecado no está sujeta a la cuota gradual del IAJD.

Concorde con la Resolución TEAC de 10 de octubre de 2017 y la Resolución DGT de 29 de junio de 2018 (V1914-18), frente a la Resolución DGT de 7 de mayo de 2014 (V1221-14) que entendió lo contrario.

1.8.5 Hipoteca unilateral a favor de una Administración Pública

Consideraba la Agencia Tributaria de Andalucía que si el constituyente de  la hipoteca unilateral es un sujeto pasivo del IVA, su simple oferta tributa por AJD a cargo del constituyente y que su aceptación por la Administración Pública es un acto no sujeto por carecer de contenido valuable; mientras que si el constituyente de la hipoteca es un particular, si fuese aceptada por la Administración Pública ésta goza de exención en TPO y si no fuese aceptada tributaría el contribuyente por AJD.

Criterio que, una vez más, queda en fuera de juego ante la Resolución del TEAC de 3 de diciembre de 2013, que deja sentado que en todo caso el sujeto pasivo es la Administración, sin perjuicio entonces de la exención subjetiva del art. 45-I-A-a del Decreto-legislativo 1/1993, a lo que se pliega la Circular 1/2014. En el mismo sentido la Sentencia del TS de 16 de julio de 2015.

1.8.6 Quita en la dación en pago[40]

Rectifica el criterio seguido anteriormente de hacer tributar la quita al deudor persona física en el Impuesto sobre Donaciones si es un particular, para reconducir la cuestión al régimen general de las ganancias y pérdidas en el IRPF.

Punto éste en el que me remito al trabajo “Exención general de las plusvalías en las ejecuciones hipotecarias y daciones en pago de la vivienda habitual”, publicado en www.notariosyregistradores.com en mayo de 2015.

1.8.7 Transmisión del <<ius delationis>>

MARTORELL GARCÍA, Vicente. Apuntes fiscales y transfronterizos sobre el derecho de transmisión, www.notariosyregistradores.com, mayo 2018 [de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

1.8.8 Valoración del patrimonio preexistente en ISyD

En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones la valoración del patrimonio preexistente del beneficiario tiene gran importancia, pues determina el coeficiente multiplicador a aplicar a la cuota íntegra para determinar la cuota tributaria (los mágicos 402.678,11 €uros del primer tramo de la escala del art. 22 de la Ley 29/1987), así como el límite de determinados beneficios fiscales (así en Andalucía y para sucesiones causadas a partir de 2018, el 1.000.000 €uros máximo para gozar el cónyuge, ascendientes y descendientes de una reducción en la base imponible de 1.000.000 €uros).

Por ello debe tenerse en cuenta, según el art. 22-3-b y c de la Ley 29/1987:

  • Que no se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes por cuya adquisición se haya satisfecho el impuesto como consecuencia de una donación anterior realizada por el causante, aplicándose la misma regla en el caso de acumulación de donaciones.
  • Que se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes que el cónyuge que hereda percibe como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo la Resolución DGT de 26 de enero de 2007 (V0194-07), según la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía, «… la mitad de gananciales que no forma parte de la herencia y que se adjudica al cónyuge supérstite, se valorará según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio [por el mayor valor entre el catastral, el comprobado fiscalmente o el de adquisición], sin que se pueda valorar atendiendo al valor que esos mismos bienes hayan tenido a efectos de sucesiones por la restante mitad que forma parte de la masa hereditaria…«. Ello puede dar lugar a la exclusión del beneficio fiscal cuando los bienes gananciales se hubiesen adquirido por un precio alto durante el boom inmobiliario, aunque su valor actual a efectos sucesorios sea mucho menor.

El problema se plantea en la remisión del art. 22-3-a de la Ley 29/1987 a las reglas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio:

  • Según las Resoluciones DGT de 24 de noviembre de 2006 (V2352-06) y 26 de enero de 2007 (V0194-07), «…. El hecho de que en el ámbito de este último impuesto determinados elementos patrimoniales gocen de exención en atención a determinadas circunstancias y, en consecuencia, no tributen por el mismo, no obsta a que tales elementos sigan formando parte del patrimonio del causahabiente en cuanto obligado tributario y hayan de ser valorados…«. Tal es el criterio también de la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía y la Resolución TEAC de 11 de junio de 2015.
  • Por mi parte, entiendo que no deben incluirse los llamados «bienes exentos» (fundamentalmente planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), que no conforman la base imponible, pero que por lo mismo no son de aplicación las reducciones en la base imponible (la general de 700.000 €).

1.8.9 ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía considera que los excesos de adjudicación hereditarios derivados de la indivisibilidad jurídica o económica de los bienes adjudicados, aunque se compensen debidamente en dinero, tributan por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

La propia Circular explica el <<truco>>, que consiste en pasar de la Resolución DGT de 14 de septiembre de 2007 (V1931-07) y, sobre todo, en rebajar la categoría de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de noviembre de 2013 y 14 de septiembre de 2015[41], para agarrarse a diversas resoluciones de los TEAR andaluces, fundadas a su vez en una Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 sobre tales excesos de adjudicación por indivisibilidad compensados en metálico… pero referidos a la extinción de condominios[42], en los que está claro que la total operación se sujeta al IAJD, pero aquí estamos hablando de adjudicaciones hereditarias en que la total operación se sujeta al Impuesto sobre Sucesiones. Y el <<trato>> al que llega es que “… no existe una jurisprudencia lo suficientemente sólida como para determinar un criterio unívoco…”, con lo que barremos pa’casa.

Ya en el 2004 preparé esta reclamación para unos clientes: “… Segundo.- No sujeción a TPO del exceso de adjudicación.- Los excesos de adjudicación derivan de la indivisibilidad de los bienes adjudicados (sólo teníamos dos viviendas –una de ellas con un garaje- a repartir entre cuatro hermanos, conforme se expresa en la Estipulación Cuarta-3º y 4º de la escritura citada) y, en consecuencia, no sujetos al impuesto por aplicación del artículo 27-3 de la Ley 29/1987-“Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones” en relación al artículo 7-2-B del Decreto Legislativo 1/1993-“Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales” y al artículo 1062 del Código Civil. Tercero.- No sujeción a AJD del exceso de adjudicación.- La motivación del acto contra el que se alega parte de una pequeña elipsis para llegar a una gran falacia: considerar que como el “exceso” no está sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas ni al Impuesto de Sucesiones, lo está al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Pero se olvida de que el “exceso” lo es de “adjudicación” y de que ésta ya ha estado sujeta al Impuesto de Sucesiones y, en consecuencia, el “exceso de adjudicación” no puede estarlo al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. O lo que es lo mismo, la adjudicación y el exceso sobre la misma constituyen un solo acto que da lugar a dos hechos imponibles, uno que sujeta el valor teórico a recibir al Impuesto de Sucesiones y otro que excepcionalmente (y como toda excepción a interpretar restrictivamente) sujeta el plusvalor material recibido al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (salvo en los supuestos de indivisibilidad), pero el acto es uno y, por tanto, no puede estar sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados pues, por definición, lo ha estado al Impuesto de Sucesiones…”.

Son tantas las peleas que, sinceramente, no recuerdo si gané por KO, a los puntos o me zurraron. Y ya que hablábamos de tradiciones,  aunque más emparentada con el Carnaval, una lectura completa de la Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 nos revela que la mismísima Agencia Tributaria de Andalucía, capaz de disfrazar la realidad en la citada Circular 1/2017, cuando interpuso el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, proponía al Tribunal Económico-Administrativo Central que fijase el siguiente [recto, de verdad, sin ironía] criterio: “… Al amparo del primer párrafo del artículo 7.2.B del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación con el párrafo primero del artículo 1062 del Código Civil, los excesos de adjudicación declarados, originados en el otorgamiento de escritura pública de extinción total de condominio de bien indivisible o que desmerezca mucho por su división, están no sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del citado Impuesto. Consecuentemente y en la medida en que también cumple el resto de requisitos del artículo 31.2 del mismo Texto Refundido, la escritura de extinción de condominio está sujeta a la cuota gradual de documentos notariales del concepto Actos Jurídicos Documentados. Por excepción, la escritura pública de partición y adjudicación de una comunidad hereditaria, al documentar adquisiciones “mortis causa” que están sujetas al impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, no tributa, por razón de su incompatibilidad, por la cuota gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, y ello con independencia de que en la citada partición hereditaria, existan, o no, bienes indivisibles o que desmerezcan mucho por su división o, si eventualmente existen, se pongan de manifiesto, o no, excesos de adjudicación…”.

La Resolución DGT de 31 de enero de 2019 (V0110-19) implícitamente concluye que sólo la extinción está sujeta  al IAJD, rectificando así el criterio de la Resolución DGT de 11 de abril de 2018 (V0952-18) que afirmaba que el exceso de adjudicación por indivisibilidad estaba sujeto a dicha cuota gradual.

1.8.10 <<Mandatario verbal>>

La Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía concluye que “… En los supuestos de documentos que contengan negocios jurídicos sujetos a ratificación, en el plazo de 30 días hábiles desde la fecha del mismo, deben presentarse dichos documentos junto con la autoliquidación, pero sin ingreso alguno, poniendo de manifiesto la falta de ratificación. Posteriormente, cuando esta se produzca, se dispone de un plazo de 30 días hábiles, contados desde la fecha de ratificación, para efectuar el ingreso…”.

1.8.11 Acreditación minusvalía

La Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía se pronuncia profusamente sobre este extremo.

1.8.12 Expedientes de dominio para inmatriculación

Desde el 1 de noviembre de 2015, el artículo 203 de la Ley Hipotecaria establece un expediente de dominio para inmatriculación de fincas de exclusiva tramitación notarial.

Fiscalmente nada altera: sigue pagando ITPO, salvo que se acredite la liquidación del título de propiedad (si la liquidación del título es por prescripción, el expediente de dominio tributa).

¿Pero cuál es el título de propiedad al que <<suple>> el expediente de dominio? ¿el que se pretende inscribir o el anterior? Según la Resolución DGT de 16 de diciembre de 2015 (V3989-15) es el que se pretende inscribir. Por el contrario, según las Resoluciones DGT de 12 de noviembre de 2015 (V3474-15), 11 de noviembre de 2016 (V4850-16) y 30 de noviembre de 2016 (V5195-16), es el anterior.

Por su parte, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía entiende que en los expedientes de dominio en que el título sea una aportación a gananciales, el acta notarial no estará sujeta a ITPO al suplir un título exento, pero estará sujeta a IAJD.

“… lo anterior… no es obstáculo para que la oficina gestora indague sobre el título de adquisición del aportante y lo someta a tributación de acuerdo con su propia naturaleza…”.

1.8.13. Donación de solar con edificación construida por el donatario

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía incluye en el valor de lo donado la edificación, aunque se manifieste que el donatario construyó a sus expensas y se pruebe que el proyecto de obra, la licencia de edificación y la licencia de ocupación están a nombre del donatario.

En tales casos habrá que recurrir a una suerte de transacción en la que el donatario se adjudique por accesión inversa el terreno y la edificación, indemnice al donante por el valor del terreno y, en su caso, el donante proceda a la condonación de la deuda.

1.8.14 Transmisiones y adquisiciones <<múltiples>>

Dado que el ITPO es el 8% para los inmuebles, incrementado al 9% por el tramo de base liquidable superior a 400.000 €, y al 10% por el tramo de base liquidable superior a 700.000 €, la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece los siguientes criterios para las transmisiones en que hay pluralidad de transmitentes, objetos y/o adquirentes:

– Adquisición por un matrimonio para su sociedad de gananciales: una transmisión.

– Transmisión por un matrimonio de un bien ganancial: una transmisión.

– Transmisión de varias fincas en la misma escritura, con un mismo transmitente y un mismo adquirente: tantas transmisiones como fincas.

– Varios transmitentes y un adquirente: tantas transmisiones como transmitentes.

– Un transmitente y varios adquirentes: tantas transmisiones como adquirentes.

1.8.15 Cómputo de plazos

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece los siguientes criterios para la determinación del <<dies a quo>>:

– Señalados por días: desde el día siguiente al que se realice al acto gravado.

– Señalados por meses: de fecha a fecha, es decir, el plazo concluye el día correlativo en el mes posterior que corresponda.

1.8.16 Cuotas indivisas con asignación de uso

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece que la base imponible se determina por el valor de la cuota indivisa y no por el valor del uso asignado.

Salvo que se trate de situaciones reales admitidas en la normativa hipotecaria, como los garajes del art. 68 LH o pisos con un régimen jurídico anterior a la Ley de Propiedad Horizontal.

1.8.17 Escrituras mercantiles no sujetas

Aunque no limitado a las escrituras de contenido mercantil no sujeto al ITPOyAJD (nombramiento de administrador, cese de administrador, poderes generales, cambio de objeto, denominación o domicilio social, modificación del sistema de retribución de administradores) y frente a la práctica de muchos Registros Mercantiles de exigir la previa presentación, la Agencia Tributaria de Andalucía ha reaccionado, no con una Circular sino por el expeditivo método de un cartel en la puerta, anunciando que “NO SE PROCEDERÁ A ABRIR EXPEDIENTE NI A DILIGENCIAR EL CORRESPONDIENTE DOCUMENTO”.

Colgamos nosotros también el cartel en https://sites.google.com/site/levantenot/.

 

2.- IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

Tales variaciones son[43]:

2.1 Tipos generales andaluces del 8-10% en TPO y del 1,5% en AJD

2.1.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/2002), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Establece los siguientes tipos generales (frente a los subsidiarios estatales del 6% en TPO inmobiliarias y del 0,5% en AJD).

– TPO: 7% para los inmuebles.

– AJD: 1%, incrementado al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA (dicho incremento se suprime desde el 11/04/2019).

  • Ley andaluza 18/2003 (BOJA 31/12/2003), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: En relación a AJD incluye la referencia a que el acto sea inscribible en el nuevo Registro de Bienes Muebles[44].
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Establece los siguientes tipos generales:

– TPO: 8% para los inmuebles.

– AJD: 1,20%.

  • Decreto-ley andaluz 1/2012 (BOJA 22/06/2012), con entrada en vigor el día 23 de junio de 2012: Eleva el tipo general de AJD al 1,50%.
  • Ley andaluza 3/2012, (BOJA 01/10/2012), con entrada en vigor el día 2 de octubre de 2012: «Convalida» el anterior Decreto-ley.

2.1.2 Normativa vigente

Artículos 34 y 39 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Con el contenido expresado, lo que sumado a la normativa estatal determina:

  • TPO: 8% para los inmuebles, 4% para los muebles, 4% para las concesiones, 4% para los aprovechamientos por turno de bienes turísticos y 1% para las garantías.

No obstante, hay que tener presente, conforme se desarrolla en los apartados B) 6 y B) 7, los siguientes tipos incrementados: 9% para inmuebles por el tramo de base liquidable superior a 400.000 €, 10% para inmuebles por el tramo de base liquidable superior a 700.000 €, 9% para plazas de garaje por el tramo de base liquidable superior a 30.000 €, 10% para plazas de garaje por el tramo de base liquidable superior a 50.000 €.

  • AJD: 1,50%.

El incremento al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA fue suprimido desde el 11 de abril de 2019 por el Decreto-ley 1/2019.

2.2 Tipo reducido del 7% en TPO y del 1,2% en AJD por vivienda habitual de valor no superior a 130.000 € (a partir del 1 de enero de 2020)

2.2.1 Normativa vigente[45]

Artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (tras su reforma por Ley, en vigor desde el 1 de enero de 2020): Tipo reducido del 7% en TPO y del 1,2% en AJD por adquisición de vivienda habitual, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).
  • El valor real de dicha vivienda no supera los 130.000 € (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto» del 56-3 de la Ley General Tributaria).

2.2.2 Tratamiento notarial

  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en los artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2009, la parte adquirente manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 7% en TPO o del 1,2% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 130.000 EUROS; y sin perjuicio de la corrección del «error de salto», para valores hasta 134.892 EUROS (en el supuesto general), prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe)”.

2.3 Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para jóvenes menores de 35 años por vivienda habitual de valor no superior a 130.000 €.

2.3.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/2002), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para menores de 35 años[46] por adquisición de vivienda habitual por importe no superior a 130.000 €, así como en el préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición.
  • Ley andaluza 18/2003 (BOJA 31/12/2003), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Exige, además, para la aplicación al préstamo hipotecario del tipo reducido del 0,3% en AJD que su principal tampoco supere los 130.000 €[47]. Habla de «menor de 35 años» cuando la Ley 10/2002 hablaba de «no superar la edad de 35 años», con lo que parece dar por zanjada la cuestión de que la edad máxima es de 34 años.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%[48], elevando el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Leyes 10/2002 y 18/2003. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (BOJA 27/06/2018), con entrada en vigor el día 28 de junio de 2018: Refunde la anterior normativa.
  • Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente. Expresamente el Decreto-ley andaluz 1/2019 (en vigor desde el 11 de abril de 2019).

2.3.2 Normativa vigente

Artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para menores de 35 años por adquisición[49] de vivienda habitual[50], siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La edad de la parte adquirente/ (hasta el 09/11/2018) prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) sea como máximo de 34 años.
  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años[51], con las excepciones legalmente previstas[52]).
  • El valor real de dicha vivienda[53] no supera los 130.000 €[54] (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto»[55] del 56-3 de la Ley General Tributaria), aunque tampoco hay que desdeñar la vía de la aceptación automática de la valoración del perito de parte del art. 135-2 de la Ley General Tributaria[56].
  • (hasta el 09/11/2018; expresamente hasta el 10/04/2019) El préstamo hipotecario[57], en su caso, se destine a la financiación de dicha adquisición de la vivienda habitual.
  • (hasta el 09/11/2018; expresamente hasta el 10/04/2019) El importe[58] del préstamo, en su caso, no supere los 130.000 €[59].

2.3.3 Tratamiento notarial.

  • Consignar en la Comparecencia/Intervención de las correspondientes escrituras la fecha de nacimiento de la persona que da derecho al beneficio fiscal.
  • Incorporar testimonio del DNI[60] y, en su caso, del documento acreditativo del matrimonio[61] o del registro de la situación convivencial[62].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en los artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2009, la parte adquirente manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3,5% en TPO o del 0,3% en AJD), pues:

– La edad de la parte adquirente (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) es menor de 35 años.

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 130.000 EUROS; y sin perjuicio de la corrección del «error de salto», para valores hasta 134.892 EUROS (en el supuesto general), prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe)”.

2.4. Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para discapacitados de al menos el 33% por vivienda habitual de valor no superior a 180.000 €[63]

2.4.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 3/2004 (BOJA 31/12/2004), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para discapacitados con minusvalía igual o superior al 33%[64] por adquisición de vivienda habitual por importe no superior a 130.000 € y, para la aplicación al préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición del tipo reducido del 0,3% en AJD, que su principal tampoco supere los 130.000 €.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%, elevando el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €.
  • Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 3/2004. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Eleva el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €, bajando el tipo al 0,10% en AJD.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (BOJA 27/06/2018), con entrada en vigor el día 28 de junio de 2018: Refunde la anterior normativa.
  • Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente. Expresamente el Decreto-ley andaluz 1/2019 (en vigor desde el 11 de abril de 2019).

2.4.2 Normativa vigente

Artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,10% en AJD para discapacitados por adquisición de vivienda habitual, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La minusvalía de la parte adquirente/(hasta el 09/11/2018) prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) sea igual o superior al 33%.
  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).
  • El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 € (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto» del 56-3 de la Ley General Tributaria).
  • (hasta el 09/11/2018; expresamente hasta el 10/04/2019) El préstamo, en su caso, se destine a la financiación de dicha adquisición de la vivienda habitual.
  • (hasta el 09/11/2018; expresamente hasta el 10/04/2019) El importe del préstamo, en su caso, no supere los 180.000 €.

2.4.3 Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado[65].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en los artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, la parte adquirente manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3,5% en TPO o del 0,10% en AJD), pues:

– La parte adquirente (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) tiene la consideración de persona con discapacidad con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%.

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 EUROS; y sin perjuicio de la corrección del «error de salto» prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe)”.

2.5. Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,10% en AJD para familias numerosas por vivienda habitual de valor no superior a 180.000 €

2.5.1 Normativa vigente

Artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (introducido por el Decreto-ley andaluz 1/2019; en vigor desde el 11 de abril de 2019: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,10% en AJD para miembro de familia numerosa[66] por adquisición de vivienda habitual, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).
  • El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 € (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto» del 56-3 de la Ley General Tributaria).

2.5.2 Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la condición de familia numerosa.
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en los artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, la parte adquirente manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3,5% en TPO o del 0,10% en AJD), pues:

– La parte adquirente (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) tiene la consideración de miembro de familia numerosa.

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 EUROS; y sin perjuicio de la corrección del «error de salto» prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe)”.

2.6. Reducción por vivienda protegida (derogada la autonómica)

2.6.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD por adquisición de vivienda protegida, así como en el préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición[67] (si bien, debe tenerse presente la exención de AJD prevista en el 45-I-B-12-d del Decreto-Legislativo estatal 1/1993[68]).
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%[69].
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 10/2002. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Da nueva redacción a los arts. 24 y 27 del Decreto-legislativo 1/2009, eliminando los tipos reducidos en TPO y AJD.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-ley.

2.6.2 Normativa vigente

La determinación de cuál sea el régimen tributario de la compraventa y préstamo hipotecario sobre tales viviendas protegidas presenta ciertas zonas de fricción derivadas de su tradicional tratamiento favorable afectado, primero por la introducción del IVA, y después por la asunción de competencias por las Comunidades Autónomas. Quizás ayude la siguiente esquematización:

2.6.3 Tratamiento notarial

  • Incluir siempre, no sólo por razones fiscales, la referencia a la calificación administrativa de protegida de la vivienda[72].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- La parte adquirente/prestataria manifiesta que le es de aplicación la exención de AJD prevista para las viviendas de protección oficial en el art. 45-B-12 del Decreto-legislativo estatal 1/1993”.

2.7. Tipo reducido del 2% en TPO para profesionales por vivienda destinada a la reventa

2.7.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 2% en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) para profesionales del sector inmobiliario[73] por adquisición de vivienda[74], incorporada a su activo circulante y destinada a la reventa[75] dentro de los 2 años siguientes, si esta segunda transmisión también estuviera sujeta a este impuesto[76].
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 10/2002.
  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Amplía a 5 años el plazo para la reventa.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-Ley. Y añade que «… Dicho plazo (el de 5 años) se aplicará a las adquisiciones de inmuebles[77] para su reventa por profesionales inmobiliarios realizadas desde el día 19 de marzo de 2008[78]…«.

2.7.2 Normativa vigente

Artículo 36 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo reducido del 2% en TPO para profesionales del sector inmobiliario siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • Que la adquisición sea posterior al 18 de marzo de 2008.
  • Que el bien adquirido consista en una vivienda.
  • Que la vivienda se incorpore a su activo circulante para su reventa.
  • Que la reventa tenga lugar en el plazo de 5 años.
  • Que esta segunda transmisión esté sujeta al mismo impuesto.

2.7.3 Tratamiento notarial[79]

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la profesionalidad[80].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición[81]:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 36 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, la parte adquirente manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido del 2% en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, pues:

– Es una persona física o jurídica que ejerce una actividad empresarial a la que le son de aplicación las normas de adaptación del Plan general de Contabilidad del Sector Inmobiliario.

– La vivienda adquirida se incorpora a su activo circulante.

– La vivienda adquirida será objeto de transmisión dentro de los 5 años siguientes con sujeción a este mismo impuesto».

2.8. Tipos incrementados por inmuebles al 9% en el valor/base superior a 400.000 € y al 10% en el valor/base superior a 700.000 €

2.8.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de bienes inmuebles[82], así como en la constitución y en la cesión de derechos reales sobre los mismos, excepto en los derechos reales de garantía, aplicable sobre el tramo del valor del bien o derecho que supere los 400.000 €.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: deroga la anterior normativa contenida en el art. 25 bis del Decreto-legislativo andaluz 1/2009; y establece para las transmisiones de inmuebles los tipos generales actualmente vigentes.

2.8.2 Normativa vigente

Artículo 34-1 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Con carácter general, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en las transmisiones de bienes inmuebles, así como en la constitución y cesión de derechos reales que recaigan sobre los mismos[83], excepto en los derechos reales de garantía, la cuota tributaria se obtendrá aplicando sobre la base liquidable el tipo de gravamen que resulte de la siguiente tarifa[84]:

Base
liquidable €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

400.000,00

8,00

400.000,01

32.000,00

300.000,00

9,00

700.000,01

59.000,00

en adelante

10,00

2.9. Tipos incrementados por plazas de garaje al 9% en el valor/base superior a 30.000 € y al 10% en el valor/base superior a 50.000 €

2.9.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de plazas de garaje, así como en la constitución y en la cesión de derechos reales sobre las mismas, excepto en los derechos reales de garantía, aplicable sobre el tramo de su valor que supere los 30.000 €, salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: deroga la anterior normativa contenida en el art. 25 bis del Decreto-legislativo andaluz 1/2009; y establece para las transmisiones de plazas de garaje (salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos) los tipos generales actualmente vigentes.

2.9.2 Normativa vigente

Artículo 34-2 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: En el caso de transmisión de bienes inmuebles, así como en la constitución y en la cesión de derechos reales que recaigan sobre los mismos, excepto en los derechos reales de garantía, cuya calificación urbanística conforme a la normativa aplicable sea la de plaza de garaje[85], salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos[86], la cuota tributaria se obtendrá aplicando sobre la base liquidable el tipo de gravamen que resulte de la siguiente tarifa[87]:

Base
liquidable €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

30.000,00

8,00

30.000,01

2.400,00

50.000,00

9,00

50.000,01

4.200,00

en adelante

10,00

2.10. Tipo incrementado al 8% por determinados bienes muebles suntuarios

2.10.1 Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de los siguientes bienes muebles:
  • Vehículos de turismo y todoterreno que superen los 15 caballos de potencia fiscal (según la clasificación establecida en las órdenes de precios medios de venta establecidos anualmente en Orden Ministerial).
  • Embarcaciones de recreo con más de 8 metros de eslora.
  • Objetos de arte y antigüedades en la definición de la Ley estatal 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: la determinación de los vehículos de turismo y todoterreno que superen los 15 caballos de potencia fiscal, se hace ahora por referencia a sus «características técnicas».

2.10.2 Normativa vigente

Artículo 37 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de los siguientes bienes muebles:

Recordemos que tratándose de bienes muebles:

2.11. Innecesidad de liquidación de las cancelaciones hipotecarias exentas

2.11.1 Evolución legislativa

    • Decreto-Ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Exime de liquidación las escrituras, fiscalmente exentas, de cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles por pago de la obligación garantizada.
    • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.

2.11.2 Normativa vigente

Art. 57 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: “… 1. A los efectos de lo dispuesto en los artículos 51 y 54 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no será obligatoria la presentación por parte de los contribuyentes ante la Agencia Tributaria de Andalucía de las escrituras públicas que formalicen, exclusivamente, la cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles[88], cuando tal cancelación obedezca al pago de la obligación garantizada[89] y resulten exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de acuerdo con lo previsto el artículo 45.1.b).18 de la citada Ley, entendiéndose cumplido lo previsto en el citado artículo 51.1 mediante su presentación ante el Registro de la Propiedad. 2. Lo previsto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de los deberes notariales de remisión de información relativa a tales escrituras, conforme al artículo 52 del referenciado texto legal…”.

2.11.3 Tratamiento notarial

Fomentar la tramitación telemática de tales escrituras de carta de pago y cancelación de hipoteca[90].

 

3.- IMPUESTO SOBRE DONACIONES

Determinada la sujeción, competencia y legislación fiscal aplicable para las donaciones transfronterizas conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987 del Impuesto de Sucesiones y Donaciones; en los conflictos fiscales meramente interregionales debe tenerse presente que se atiende a la residencia fiscal del donatario determinada por la permanencia un mayor número de días dentro de los 5 años inmediatos anteriores (artículo 28-1 y artículo 32-2-c de Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía), salvo que la donación tenga por objeto bienes inmuebles, en cuyo caso se atiende al lugar de radicación (artículo 32-2-b[91]).

Tampoco hay que perder la cabeza con la nueva bonificación andaluza en la cuota tributaria del 99% para cónyuge, descendientes y ascendientes, pues si la donación no es dineraria puede manifestar en el donante una ganancia patrimonial sujeta al IRPF[92].

Además, en las donaciones onerosas, muy frecuentemente donación con subrogación del donatario en el préstamo hipotecario que grava el inmueble donado, sólo el exceso del valor donado es propiamente donación mientras que el valor cubierto por la deuda asumida tiene la consideración de adjudicación en pago de asunción de deuda sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (Resoluciones DGT de 18 de mayo de 2007 y 18 de junio de 2008), con la consecuente obligación de retención del 3% del valor de la contraprestación si el transmitente fuere no residente fiscal (art. 25-2 del Decreto-legislativo 5/2004).

Y en el supuesto de que la donación sea de un inmueble urbano, es susceptible de quedar sujeta al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, siendo el sujeto pasivo el donatario (artículos 104 y siguientes del Decreto-legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).

Además, según los arts. 42-3 y 51-4 de sus respectivos Reglamentos, si la donación (o renuncia) es de usufructo, se exigirá al nudo propietario la mayor de las liquidaciones (por ITPOyAJD si constituyó a título oneroso y por ISyD si se constituyó a título gratuito) entre la correspondiente a la consolidación por muerte del usufructuario (si el usufructo es vitalicio) o por cumplimiento del plazo (si el usufructo es temporal), y la correspondiente al negocio jurídico (oneroso o gratuito) en cuya virtud se extingue el usufructo (salvo que la consolidación operase en un tercero adquirente simultáneo de usufructo y nuda propiedad, en cuyo caso se girará únicamente la liquidación correspondiente a tales adquisiciones).

A veces pasa que las transferencias de dinero se han efectuado con una antelación tal que hace inviable su formalización en escritura dentro del plazo de liquidación del impuesto correspondiente a una eventual donación o, aun dentro de dicho plazo, se ha dispuesto ya de los fondos. Se comparta o no este criterio, en ocasiones resultará conveniente entonces proceder al reconocimiento de la deuda y sólo después a su condonación.

Y sin olvidar la posible acumulación de donaciones del artículo 30 de la Ley 2971987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para las que se otorguen por un mismo donante a un mismo donatario dentro del plazo de 3 años, a contar desde la fecha de cada una; determinándose la cuota tributaria mediante la aplicación a la base liquidable de la actual adquisición del tipo medio correspondiente a la base liquidable teórica del total de las adquisiciones acumuladas.

3.1. Bonificación en la cuota del 99% para cónyuge, ascendientes y descendientes (a partir del 11 de abril de 2019)[93]

3.1.1 Normativa vigente

Decreto-ley andaluz 1/2019 (BOJA 11/04/2019), con entrada en vigor el día 11 de abril de 2019: añade un art. 33 ter al Texto Refundido estableciendo una bonificación en la cuota tributaria del 99% para los contribuyentes de los Grupos I y II del art. 20 LISyD, es decir, cónyuge, ascendientes y descendientes[94], con los siguientes requisitos:

– Que la donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e inter vivos se formalice en documento público[95].

– Que si tiene por objeto metálico o cualesquiera bienes o derechos del art. 12 de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio (depósitos en cuenta corriente o de ahorro, a la vista o a plazo), se manifieste en el propio documento público en que se formalice la transmisión el origen de dichos fondos[96].

3.1.2 Informe DGT andaluza de 20 diciembre 2019 sobre 33 ter

Existe un Informe de la Dirección General de Tributos andaluza de 20 de diciembre de 2019 que recopila las consultas más frecuentes sobre la interpretación del art. 33 ter del Decreto-legislativo 1/2018, introducido por Decreto-ley 1/2019 (en vigor desde el 11 de abril de 2019).
Aborda las siguientes cuestiones:

  1. Formalización en documento público: Es la escritura notarial, con independencia de la naturaleza de los bienes o su valor.
  2. Documento público extranjero: Se estará a las reglas generales, siendo necesaria en todo caso su apostilla o legalización.
  3. Justificación del origen de los fondos: No se considerará justificado el origen de los fondos con la mera mención de la cuenta bancaria de la que provenga el dinero, sino que deberá identificarse su procedencia (por ejemplo, derivados de ahorros, de actividad empresarial, de un premio, de una compraventa, etc). Esta exigencia es aplicable a las donaciones de dinero, saldos en cuentas corrientes o productos financieros, pero no a la condonación de deudas.

No obstante, para una bonificación análoga la Sentencia TSJ Madrid de 28 de mayo de 2013 estimó suficiente la identificación de las cuentas de origen y abono de la transferencia (no constando ningún otro ingreso por el mismo importe o de la misma fecha y figurando como concepto “Feliz año”), en atención a la finalidad pretendida de control de fraude o blanqueo de capitales.

  1. Acumulación de una donación actual a una anterior al Decreto-ley 1/2019: Se aplica el tipo medio efectivo de gravamen resultante de acumular las donaciones de los tres últimos años (art. 30 LISyD), pero ello no impide la aplicación de la bonificación en la cuota.
  2. Donación de metálico en varios plazos: En cada disposición se deberán cumplir los requisitos de formalización en escritura pública y justificación del origen de los fondos, sin perjuicio de la acumulación de las efectuadas en el plazo de 3 años a los efectos de aplicar el tipo medio efectivo de gravamen.
  3. Donación entre cónyuges separados: Es aplicable la bonificación, pues la separación no produce la ruptura del vínculo matrimonial.
  4. Rescate de seguros de vida: En caso de percepción por supervivencia de un seguro de vida de tipo “Unit Linked”, en el que el beneficiario es distinto del tomador, el beneficiario se convierte en sujeto pasivo por la aceptación, la cual se retrotrae al día de la contingencia, debiendo formalizarse en escritura pública para gozar de la bonificación.
  5. Excesos de adjudicación gratuitos: La bonificación es aplicable a los excesos de adjudicación gratuitos resultantes de escrituras de adjudicación hereditaria o de extinción de condominio.
  6. Condonación de préstamos entre particulares: La bonificación es aplicable a la condonación de los saldos pendientes de préstamos de los que se presentó autoliquidación sujeta y exenta del ITPO.
  7. Plazo para otorgamiento de la escritura: Es requisito para que sea aplicable la bonificación que la escritura se otorgue antes o simultáneamente al devengo del impuesto, que dice corresponderse con el conocimiento por el donante de la aceptación por el donatario, siguiendo a la Resolución DGT de 21 de diciembre de 2016 (V5410-16), quien a su vez se apoya exclusivamente en el 623 del Código Civil.

En realidad, obvia una clásica discusión doctrinal, pues hay quien entiende que la donación produce efecto desde la aceptación del donatario (art. 629 del Código Civil) y deviene irrevocable desde que el donante conoce dicha aceptación (art. 623 del Código Civil).
Como quiera que sea, excluye la bonificación si la escritura se otorga con posterioridad, ahora se fija sólo en ella, a la aceptación (demostrada, por ejemplo, por la disposición de los fondos), citando para ello la referida Sentencia TSJ Madrid de 28 de mayo de 2013.
Incluso excluye que si la donación ya ha sido aceptada, pueda gozar de bonificación mediante su formalización en escritura dentro del plazo de liquidación del impuesto, lo cual es bastante discutible pues el precepto no exige tal formalización simultánea.

  1. Donación del usufructo desmembrado: Si la consolidación se produce en el nudo propietario por causa distinta del vencimiento del plazo (usufructo temporal) o muerte del usufructuario (usufructo vitalicio), se aplica la mayor de las liquidaciones entre la pendiente por la desmembración (atendiendo al valor del bien y edad del usufructuario entonces) o la correspondiente al negocio jurídico de adquisición (atendiendo al valor del bien y edad del usufructuario ahora). Si la consolidación se produce en el usufructuario, se aplica la liquidación correspondiente al negocio de adquisición de la nuda propiedad. Si la consolidación se produjese en un tercero, adquirente simultáneo del usufructo y nuda propiedad, se aplica la liquidación correspondiente a cada negocio de adquisición.
  2. Concurrencia de la reducción y bonificación de los arts. 27 y 33 ter: Se aplica primero la reducción del 99% en la base imponible del 27 (dineraria a descendientes para adquisición de primera vivienda habitual) y después la bonificación en la cuota del 99% del art. 33 ter.
  3. Donaciones competencia de la AEAT: Es aplicable la bonificación cuando los inmuebles radiquen en Andalucía o los bienes muebles (incluyendo el dinero) hubieran estado en Andalucía un mayor número de días del período de los cinco años inmediatos anteriores, contados de fecha a fecha, que finalice el día anterior al del devengo del impuesto.
  4. Renuncia a la herencia una vez prescrito el impuesto: Tiene la consideración fiscal de donación y es aplicable la bonificación.
  5. Consolidación del pleno dominio desmembrado por donación: Si la donación es anterior al Decreto-ley 1/2019 no es aplicable la bonificación.
  6. Donación anterior al Decreto-ley 1/2019 sujeta a condición: Si la condición se cumple después de su entrada en vigor el 11 de abril de 2019, es aplicable la bonificación.
  7. Donación en moneda extranjera: Se considera dineraria y es aplicable la bonificación.
  8. Donación de criptomonedas: No se considera dineraria, pero es aplicable la bonificación como un bien más.

3.1.3 Tratamiento notarial

  • Tener presentes las normas de conflicto para la determinación de la sujeción, competencia y legislación aplicable.
  • No perder de vista las siguientes donaciones:

– Dineraria: si la transferencia se realizó con una antelación superior al plazo de liquidación del impuesto, resulta conveniente proceder al reconocimiento de la deuda y sólo después a su condonación. Y aun dentro del plazo de liquidación del impuesto, podría entenderse que si se ha dispuesto de los fondos ya se perfeccionó y que no cabe el tipo reducido por su formalización en escritura pública, al ser ésta posterior.

– No dineraria: puede manifestar en el donante una ganancia patrimonial sujeta al IRPF.

– Inmueble urbano: susceptible de quedar sujeta a “plusvalía municipal”.

– Usufructo: se exigirá al nudo propietario la mayor de las liquidaciones entre la correspondiente a la consolidación por muerte del usufructuario o por cumplimiento del plazo, y la correspondiente al negocio jurídico en cuya virtud se extingue el usufructo.

Por todo ello es conveniente repasar las consideraciones generales que se hacen en el apartado 3.

  • Habrá de incluirse esta o parecida cláusula en la Exposición:

“E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta el/la donatario/a, corroborando en lo pertinente el/los donante/s, a los efectos previstos en el Decreto-legislativo 1/2018, de 19 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos:

1º.- Que es ***parentesco del/los donante/s y que se incluye en el ***Grupo I (descendientes hasta 21 años) ***Grupo II (descendientes de 21 años o más, ascendientes y cónyuge) del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

2º.- Que su patrimonio preexistente es inferior a 402.678,11 €uros, si bien ello no es requisito para gozar de la bonificación siguiente, sino que simplemente determinará el coeficiente por el que haya de multiplicarse la cuota íntegra para la obtención de la cuota tributaria.

3º.- Que es de aplicación a esta transmisión la bonificación en la cuota tributaria del 99% prevista en el art. 33-ter del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (introducido  por el Decreto-ley 1/2019, en vigor a partir del 11 de abril de 2019).

4º.- Y tratándose de dinero:

– Que el donatario tiene residencia fiscal en Andalucía en los términos del artículo 28-1 y artículo 32-2-c de Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía.

– Que las cantidades donadas tienen origen en las cuentas asociadas que figuran en los correspondientes efectos de entidad crediticia (a cada importe su respectivo efecto o documento), que se incorporan/incorporarán en este momento/en diligencia posterior por testimonio de su original, siendo su procedencia ***el ahorro derivado del trabajo de toda una vida *** la venta formalizada en escritura autorizada por el Notario de Oviedo Don Vicente Martorell García, el día ***, número *** de protocolo».

– Que la donación se perfecciona por la aceptación del donatario en esta escritura y deviene irrevocable por el conocimiento por el donante en esta escritura de dicha aceptación, aunque la transferencia o ingreso de fondos hubiese podido realizarse en un momento anterior, incluso con antigüedad superior al supuesto plazo de liquidación, sin que el donatario hubiese dispuesto de los mismos; exonerando las partes al notario de toda responsabilidad, después de advertidos de la práctica administrativa”.

3.2. Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual

3.2.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2008 (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes menores de 35 años por las cantidades donadas por sus ascendientes por importe no superior a 120.000 € y destinadas a la adquisición de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Andalucía.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 1/2008 que había <<convalidado>> el Decreto-ley 1/2008.
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Simplemente reforma el art. 22-1-c para subsanar el lapsus de que la vivienda habitual ha de ser primera, lo que ya resultaba del resto del precepto.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.

3.2.2 Normativa vigente

Artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones[97] para descendientes menores de 35 años[98] por las cantidades donadas[99] por sus ascendientes[100] por importe no superior a 120.000 € y destinadas a la adquisición[101] de su primera vivienda habitual[102], la cual debe radicar en Andalucía[103].

Muy importante es que, según el art. 27-1-e, “… La adquisición de la vivienda deberá efectuarse dentro del periodo de autoliquidación del impuesto correspondiente a la donación, debiendo aportar el documento en que se formalice la compraventa. En este documento deberá hacerse constar la donación recibida y su aplicación al pago del precio de la vivienda habitual…”. Tal requisito queda cumplido en el supuesto usual de formalización de la donación (y traspaso de fondos dentro de los 30 días hábiles anteriores) en la misma escritura de adquisición de la vivienda, al que responde la cláusula seguidamente propuesta.

Es de tener en cuenta que esta reducción ha sido objeto de numerosas Consultas.

3.2.3 Tratamiento notarial

  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s[104].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 120.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €)  dentro del período de autoliquidación del impuesto correspondiente a tal atribución gratuita,  ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** Me entregan e incorporo justificante de la transferencia bancaria realizada a tal fin dentro de los 30 días hábiles anteriores.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente.

– Que es menor de 35 años; que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; y que tiene residencia fiscal andaluza por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Andalucía y se destinará a su primera vivienda habitual».

3.3 Reducción para descendientes discapacitados por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual[105]

3.3.1 Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2008 (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes discapacitados por las cantidades donadas por sus ascendientes por importe no superior a 180.000 € y destinadas a la adquisición de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Andalucía.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 1/2008 (que había <<convalidado>> el Decreto-ley 1/2008).
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Simplemente reforma el art. 22-1-c para subsanar el lapsus de que la vivienda habitual ha de ser primera, lo que ya resultaba del resto del precepto.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.

3.3.2 Normativa vigente

Artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes discapacitados por las cantidades donadas por sus ascendientes por importe no superior a 180.000 €[106] y destinadas a la adquisición de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Andalucía.

Muy importante es que, según el art. 27-1-e, “… La adquisición de la vivienda deberá efectuarse dentro del periodo de autoliquidación del impuesto correspondiente a la donación, debiendo aportar el documento en que se formalice la compraventa. En este documento deberá hacerse constar la donación recibida y su aplicación al pago del precio de la vivienda habitual…”. Tal requisito queda cumplido en el supuesto usual de formalización de la donación (y traspaso de fondos dentro de los 30 días hábiles anteriores) en la misma escritura de adquisición de la vivienda, al que responde la cláusula seguidamente propuesta.

3.3.3 Tratamiento notarial

  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s.
  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado.
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 180.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €)  dentro del período de autoliquidación del impuesto correspondiente a tal atribución gratuita,  ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** Me entregan e incorporo justificante de la transferencia bancaria realizada a tal fin dentro de los 30 días hábiles anteriores.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente.

– Que tiene la consideración de persona con discapacidad con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%; que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; y que tiene residencia fiscal andaluza por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Andalucía y se destinará a su primera vivienda habitual».

3.4. Reducción para descendientes discapacitados por donación de inmueble destinado a vivienda habitual

3.4.1 Normativa vigente

Artículo 28 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018[107]: Reducción en la base imponible del 99% (con el límite de 180.000 €, cualquiera que sea el número de cotitulares donantes) por la donación a un descendiente discapacitado (cuyo patrimonio preexistente no supere los 402.678,11 €) del pleno dominio de un inmueble destinado a su vivienda habitual, con obligación de no transmitirlo inter vivos durante 3 años.

3.4.2 Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la discapacidad.
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 28 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 180.000 €, el/la donatario/a DON/DOÑA *** (a través, en su caso, de sus representantes legales)  manifiesta:

– Que tiene la consideración de persona con discapacidad, lo que acredita mediante el correspondiente documento incorporado.

– Que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala del artículo 22 de la Ley 29/1987.

– Que el inmueble adquirido radica en Andalucía y se destinará a su vivienda habitual, comprometiéndose a no realizar una transmisión inter vivos en los 3 años siguientes a su adquisición».

3.5. Reducción para parientes por donación dineraria destinada a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional

3.5.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes y colaterales hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad por las cantidades donadas por sus ascendientes y colaterales hasta el tercer grado por importe no superior a 120.000 € (180.000 € en el caso de discapacitados) y destinadas a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional, cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que la donación se formalice en documento público y se haga constar de manera expresa que el dinero donado se destina por parte del donatario exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional que cumpla los requisitos legales.

– Que la constitución o ampliación se produzca en el plazo máximo de 6 meses.

– Que la empresa individual o el negocio profesional tengan su domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que la empresa individual o negocio profesional no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantengan durante los 5 años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo.

  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 5/2017 (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: eleva la reducción a 1.000.000 €, sin distinguir entre discapacitados o no.

3.5.2 Normativa vigente

Artículo 29 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones[108] para descendientes y colaterales hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad[109] por las cantidades donadas[110] por sus ascendientes y colaterales hasta el tercer grado[111] por importe no superior a 1.000.000 € y destinadas a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional[112], cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que la donación se formalice en documento público y se haga constar de manera expresa que el dinero donado se destina por parte del donatario exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional que cumpla los requisitos legales.

– Que la constitución o ampliación se produzca en el plazo máximo de 6 meses.

– Que la empresa individual o el negocio profesional tengan su domicilio social o fiscal en Andalucía[113].

– Que la empresa individual o negocio profesional no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantengan durante los 5 años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo (3 años en el caso de descendientes, aplicándose también a donaciones anteriores al 1 de enero de 2020)

3.5.3 Tratamiento notarial

Podemos encontrarnos:

  • Con una verdadera donación dineraria previa al proyecto empresarial, en cuyo caso habrá que incluir esta cláusula:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 29 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones y sin que el importe de la reducción pueda exceder de 1.000.000 €, el/la donatario/a DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que la cantidad donada por su/s ascendiente/s/colateral hasta el tercer grado DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €)  se destinará exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional con domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que dicha empresa individual o negocio profesional no tendrá por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantendrá durante los 5 años siguientes (3 años en el caso descendientes) a la escritura de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo».

  • Con una donación simultánea a la compra de un local, en cuyo caso habrán de comparecer en la escritura el/los benefactor/es e incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 29 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones y sin que el importe de la reducción pueda exceder de 1.000.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por ***su/s ascendiente/s/colateral hasta el tercer grado DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €)  dentro de los 6 meses anteriores,  ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente donante/s y donatario, operando esa donación en la relación interna entre donante/s y donatario.

– Que la finalidad de la adquisición es la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional con domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que dicha empresa individual o negocio profesional no tiene por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantendrá durante los 5 años siguientes (3 años en el caso descendientes), salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo».

3.6. Reducción para parientes y empleados por donación del patrimonio empresarial

3.6.1 Normativa vigente

Artículos 30 y 31 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018[114] (reformados por la disposición final sexta de la Ley 6/2019): Mejora la reducción estatal en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante cuando concurran los siguientes requisitos:

La mejora consiste en que:

  • El donatario puede ser cónyuge o descendiente del donante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.
  • El plazo de mantenimiento de la adquisición se reduce de 10 a 5 años, salvo fallecimiento del donatario. Y desde el 1 de enero de 2020, a 3 años en el caso de cónyuge, descendiente o ascendiente.

Y si tiene domicilio fiscal o social en Andalucía, manteniéndose durante los 5 años siguientes (desde el 1 de enero de 2020, 3 años en el caso de cónyuge, descendiente o ascendiente), hay una nueva mejora:

  • El porcentaje de reducción se amplía de 95 a 99%.
  • El ámbito subjetivo se amplía a donatarios sin relación de parentesco que tengan contrato laboral o de prestación de servicios vigente con una antigüedad de 10 años, y responsabilidades de gestión con una antigüedad de 5 años.

Además, según la disposición transitoria segunda el plazo de 3 años se aplica también a donaciones anteriores al 1 de enero de 2020.

3.6.2 Tratamiento notarial

  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente, o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y en los artículos 30 y 31 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (reformados por la Ley 6/2019), para la donación de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante mayor de 65 años o en situación de incapacidad permanente, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición y domicilio durante los 5 años siguientes o 3 años en el caso de cónyuge, descendiente o ascendiente».

  • Tener presente que:

– En caso de que el donatario asuma las deudas, puede haber tributación por TPO como adjudicación en pago de asunción de deudas; y sólo el exceso de valor tributar por el Impuesto sobre Donaciones con la reducción que proceda.

– Según los arts. 33-3-c y 36 de la Ley 35/2006 del IRPF, tales transmisiones difieren (en este caso condicionado al cumplimiento de los requisitos estatales, en particular el del mantenimiento durante 10 años) la ganancia o pérdida patrimonial, pues el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fecha de adquisición[117].

3.7. Reducción para parientes y empleados por donación de la explotación agraria[118]

3.7.1 Normativa vigente

Artículo 32 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018[119] (reformado por la disposición final sexta de la Ley 6/2019): Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de una explotación agraria[120] cuando concurran los siguientes requisitos:

  • Que a la fecha de la transmisión el donante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del donatario.
  • Que el donatario sea cónyuge o descendiente del donante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.
  • Que el donatario mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento (3 años en el caso de cónyuge o descendientes, aplicándose también a donaciones anteriores al 1 de enero de 2020).

3.7.2 Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 99% prevista en el artículo 32 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (reformado por la Ley 6/2019), para la donación de la explotación agraria, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición durante los 5 años siguientes (3 años en el caso de cónyuge o descendientes), por concurrir los requisitos siguientes:

– Que a la fecha de la transmisión el donante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del donatario.

– Que el donatario sea cónyuge o descendiente del donante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años”.

3.8. Incremento del tipo en bases superiores a 398.777,54 €uros

3.8.1 Evolución legislativa

  • Ley estatal 54/1999 (BOE 30/12/1999), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2000: establece la escala de la tarifa para la determinación de la cuota íntegra, aplicable en defecto de la propia de cada Comunidad Autónoma:

 

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

7.993,46

7,65

7.993,46

611,50

7.987,45

8,50

15.980,91

1.290,43

7.987,45

9,35

23.968,36

2.037,26

7.987,45

10,20

31.955,81

2.851,98

7.987,45

11,05

39.943,26

3.734,59

7.987,46

11,90

47.930,72

4.685,10

7.987,45

12,75

55.918,17

5.703,50

7.987,45

13,60

63.905,62

6.789,79

7.987,45

14,45

71.893,07

7.943,98

7.987,45

15,30

79.880,52

9.166,06

39.877,15

16,15

119.757,67

15.606,22

39.877,16

18,70

159.634,83

23.063,25

79.754,30

21,25

239.389,13

40.011,04

159.388,41

25,50

398.777,54

80.655,08

398.777,54

29,75

797.555,08

199.291,40

en adelante

34,00
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Eleva el tipo de gravamen en los dos últimos tramos:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

398.777,54

80.655,08

398.777,54

31,75

797.555,08

207.266,95

en adelante

36,50

3.8.2 Normativa vigente

Artículo 33 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Con el contenido expresado.

 

4.- IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. CLÁUSULA GENERAL

4.1 Resumen parientes próximos

Dadas las recientes reformas interesa dar un vistazo rápido a la habitual sucesión por parientes próximos:

  • Entre el 1 de enero de 2004 y el 6 de junio de 2008, reducción en la base imponible de 125.000 €, para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 402.678,11 €, si la base imponible no es superior a 125.000 €.
  • Entre el 7 de junio de 2008 y el 31 de diciembre de 2016, reducción en la base imponible de 175.000 €, para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 402.678,11 €, si la base imponible no es superior a 175.000 €. En las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite está referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.
  • Entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, reducción en la base imponible de 250.000 € para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 402.678,11 €,  si la base imponible no es superior a 250.000 €. En las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite está referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

No obstante, para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 € establece una reducción que, sumadas a las estatales del art. 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €.

  • Desde el 1 de enero de 2018, reducción en la base imponible de 1.000.000 € para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 1.000.000 €, sin limitación de la base imponible. En las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite está referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.
  • Desde el 11 de abril de 2019, se mantiene la reducción de 1.000.000 € en los términos anteriores y se añade un 33 bis al Texto Refundido estableciendo una bonificación en la cuota tributaria del 99% para cónyuge, ascendientes y descendientes.

4.2 Cláusula general

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición, que implica ya una opción informada de los intervinientes por alguno de los posibles regímenes aplicables, así como una simplificación que habrá de ponderarse en cada caso:

«Declaraciones fiscales.- Manifiestan los sujetos pasivos o sus representantes:

1º.- Que designan como domicilio para la práctica de las notificaciones fiscales que procedan el de ***la Comparecencia/Intervención; para sujetos pasivos no residentes en España como representante ante la Administración tributaria en relación con sus obligaciones por el Impuesto sobre Sucesiones, sin que por ello asuma responsabilidad solidaria o subsidiaria (Resolución DGT de 6 de febrero de 2013) a ***; en su defecto advirtiendo a los sujetos pasivos no residentes que la no designación de representante en España constituye infracción tributaria.

Residentes andaluces (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la andaluza correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la andaluza correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes andaluces (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la andaluza correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en Andalucía; y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes españoles (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la *** correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la *** correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria) y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes españoles (desde 2010)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria)  y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes UE-EEE o extra UE-EEE  (hasta 2014)  2º.- Que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y, de manera inexcusable, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014 que condena por discriminación al Estado español, si bien está por ver su implementación práctica, la Hacienda competente es la estatal y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la radicación de los bienes. Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real. ***franceses Y tratándose de causahabientes con residencia francesa, además, por aplicación del Convenio de 1963.

Causante residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a la radicación de los bienes de mayor valor, por tratarse de causante residente UE-EEE y causahabiente residente o no en España.

Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real.

Causante residente España y causahabiente residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a dicha residencia del causante, por tratarse de causante residente en España y causahabiente residente UE-EEE, por sujeción real.

Resto  (desde 2015)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la estatal correspondiente ***a la residencia española del causante y residencia extra UE-EEE del causahabiente (en este caso por sujeción real) *** a la residencia extra UE-EEE del causante y residencia española del causahabiente (en este caso por sujeción personal) ***a la residencia extra UE-EEE del causante y no residencia española de los causahabientes (en este caso por sujeción real); advirtiendo que la no aplicación de los beneficios autonómicos podría contravenir las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y la 3 de septiembre de 2014, así como la Sentencia del Tribunal Supremo español de 19 de febrero de 2018 y la Resolución de la Dirección General de Tributos de 11 de diciembre de 2018.

Si se ha liquidado antes 3º.- Que, sin perjuicio de las posibles exenciones y prescripción, ya han presentado esta herencia a liquidación, sin que las valoraciones contenidas en esta escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, pretendan desplazar a las contenidas en esa primera declaración, referidas a la fecha del devengo; advirtiéndoles que deberán acompañar el correspondiente documento acreditativo a las copias que de la presente se expidan para su admisión en los Juzgados, Tribunales, Oficinas y Registros públicos, y que es criterio de la Resolución DGRN de 6 de mayo de 2014 la exigencia de acreditación de nueva presentación ante la oficina tributaria competente de la escritura pública otorgada.

Si se quiere añadir la identificación de la liquidación (práctico en el caso de herencias seguidas de compraventa) 3º bis.- Que los datos de identificación de tales liquidaciones son:

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

Si está prescrita 3º.- Que, dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante, entienden prescrito el Impuesto sobre Sucesiones.

Si está exenta por parentesco (en Andalucía 175.000 -169.902 por el ajuar- desde el 07/06/08, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo; 250.000  -242.718 por el ajuar- desde el 01/01/17, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

En defecto de la anterior y desde el 01/01/17,  si la base imponible está entre 250.001 y 350.000 (242.719 y 339.805 por el ajuar), exigiéndose patrimonio preexistente mínimo 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible, se acogen a la correspondiente reducción autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante que, sumadas a las estatales del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones, asciende a 200.000 €.

Desde el 1 de enero de 2018 la reducción andaluza por parentesco es de 1.000.000, exigiéndose un patrimonio preexistente máximo de 1.000.000 € 3º.- Que, dada la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

Desde el 11 de abril de 2019, se mantiene la anterior reducción por parentesco y se añade una bonificación en la cuota del 99% sin exigencia en cuanto a dicha bonificación de un patrimonio preexistente máximo 3º bis.- Que es de aplicación la bonificación en la cuota del 99% en favor del cónyuge, descendientes y ascendientes.

Si está exenta por discapacidad (en Andalucía 275.000 -266.990 por el ajuar-  desde el 01/01/05, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo para Grupos III y IV desde el 09/07/10) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para causahabientes discapacitados, entienden que la base liquidable correspondiente al mismo es cero.

Desde el 1 de enero de 2018 la reducción andaluza por discapacidad es de 1.000.000 para los Grupos I y II, sin exigencia de un patrimonio preexistente máximo; y de 250.000 € para los Grupos III y IV, exigiéndose un patrimonio preexistente máximo de 1.000.000 € 3º.- Que, dada la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

401.678,11 € conforme al IP. Computa lo que se recibe por liquidación de gananciales. Según la Resolución DGT de 24 de noviembre de 2006 computan los llamados «bienes exentos» en el IP  planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), lo cual es discutible pues no conforman la base imponible (a diferencia de la reducción general de 700.000 €) 4º.- Que, en cualquier caso, su patrimonio preexistente es inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria.

Si hay reducción por  vivienda habitual causante andaluz 5º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2003 dicho porcentaje es del 99,99% siempre que, además, la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante; desde el 1 de enero de 2007 desaparece este requisito; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho porcentaje va desde el 95 al 100% en función del valor de lo adquirido y sin sujeción a límite) del valor correspondiente, prevista en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2007 dicho plazo es de 5 años; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho plazo es de 3 años).

Si hay reducción por patrimonio empresarial causante andaluz 6º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, según la fecha de fallecimiento, en la Ley andaluza 12/2006 (entre el 01/01/07 y el 31/12/07), en la Ley andaluza 23/2007 (entre el 01/01/08 y el 09/09/09), en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (entre el 10/09/09 y el 18/03/10), en el Decreto-Ley andaluz 1/2010 (entre el 19/03/10 y el 23/07/10), en la Ley andaluza 8/2010 (entre el 24/07/10 y el 27/06/18) y en el Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (a partir del 28/06/18), para la adquisición “mortis causa” de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes (desde el 1 de enero de 2007, para los causantes andaluces dicho plazo es de 5 años; y desde el 1 de enero de 2020 se reduce a 3 años con efectos retroactivos para cónyuge, descendientes y ascendientes) al fallecimiento del causante y, en su caso, dicha domiciliación fiscal o social andaluza.

Si hay reducción por explotación agraria 7º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción andaluza en la base imponible del 99% prevista en el artículo 26 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento (3 años en el caso de cónyuge o descendientes).

Si quieren pagar con el dinero de las cuentas 8º.- Conforme al art. 80-3 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se solicita de la oficina gestora competente para la liquidación, que autorice a las entidades financieras para enajenar valores depositados en las mismas a nombre del causante y, con cargo a su importe, o al saldo a favor de aquél en cuentas de cualquier tipo, librar los correspondientes talones a nombre del Tesoro Público por el exacto importe de las citadas liquidaciones. Asimismo, conforme a la práctica imperante para las autoliquidaciones, se solicita de las entidades financieras que procedan a la transferencia directa a la Hacienda competente de la cuota resultante.

9º.- Que no consta la existencia de otros conceptos que deban adicionarse a la base imponible o alteren la misma, tales como pactos sucesorios o indemnizaciones por seguros de vida».

4.3. Reducción en la base imponible para causahabientes que sean cónyuge, descendientes o ascendientes del causante

4.3.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 18/2003 (BOJA 31/12/03), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 125.000 €[121] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante.

– Que el patrimonio preexistente del causahabiente sea inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria[122].

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 125.000 €.

  • Decreto-ley andaluz 1/2008 (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 175.000 €[123]. Introduce, sin embargo, una importante limitación[124]: en los supuestos de adjudicaciones en nuda propiedad[125] dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes[126] objeto de adquisición[127].
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 18/2003 y la Ley 1/2008 (que había <<convalidado>> el Decreto-ley 1/2008).
  • Ley andaluza 10/2016 (BOJA 29/12/16), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2017: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 250.000 €[128]. Aunque para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 €[129] establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €[130]. Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.
  • Ley andaluza 5/2017 (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: No solo eleva la reducción a 1.000.000 € sino que cambia su planteamiento al no limitarse la base imponible, de manera que el impuesto se liquidará por el exceso de dicha cuantía.
    Dicha reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, es de hasta 1.000.000 €, exige que el patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 €[131].

Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

4.3.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

No olvidar la bonificación en la cuota del 99% para cónyuge, ascendientes y descendientes (a partir del 11 de abril de 2019), conforme se aborda en al apartado 4.9.

4.4. Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados

4.4.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 3/2004 (BOJA 31/12/04), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 250.000 € cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea discapacitado con minusvalía igual o superior al 33%.

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 250.000 €.

  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 3/2004.
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Reforma el art. 20 del Decreto-legislativo 1/2009, exigiendo para gozar de la reducción que cuando el sujeto pasivo esté en los grupos III y IV de parentesco del 20 de la Ley estatal 29/1987[132], su patrimonio preexistente debe estar comprendido en el tramo Primero del art. 22 de la Ley estatal 29/1987[133].
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 6/2014 (BOJA 31/12/2014), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2015: Añade que “… En los supuestos en que proceda la aplicación del tipo medio efectivo de gravamen, por desmembración de dominio o acumulación de donaciones a la sucesión, el límite de 250.000 euros contemplado en la letra b) del apartado 1 anterior estará referido al valor íntegro de los bienes que sean objeto de adquisición…”.
  • Ley andaluza 5/2017 (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: No solo eleva la reducción a 1.000.000 € (Grupos I y II) y 250.000 (Grupos III y IV) sino que cambia su planteamiento al hablar de que el sujeto pasivo “tenga la consideración legal de persona con discapacidad” y no limitarse la base imponible, de manera que el impuesto se liquidará por el exceso de dicha cuantía.
    Dicha reducción que, sumada a la estatal del 20 LISyD y que es incompatible con la reducción andaluza por parentesco del art. 19, exige que el patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 € únicamente para los Grupos III y IV[134].

Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

4.4.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.5. Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante

4.5.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Eleva del 95 al 99’99% la reducción estatal[135] en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la vivienda habitual del causante[136] (manteniendo el límite de 122.606,47 € para cada sujeto pasivo[137]), cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante (o colateral[138] mayor de 65 años que hubiese convivido con el causante durante los 2 años anteriores al fallecimiento).

– Que la adquisición[139] se mantenga durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante[140].

No obstante, para que sea aplicable este beneficio autonómico adicional se exige que la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante, cosa que la ley estatal no hace.

  • Ley andaluza 12/2006 (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Reduce a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición.

En este caso, para que sea aplicable este beneficio autonómico adicional no se exige que la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante.

Y establece los siguientes porcentajes de reducción:

VALOR REAL NETO DEL INMUEBLE EN LA BASE IMPONIBLE DE CADA SUJETO PASIVO

PORCENTAJE REDUCCIÓN

Hasta 123.000,00

100%

Desde 123.000,01 hasta 152.000

99%

Desde 152.000,01 hasta 182.000

98%

Desde 182.000,01 hasta 212.000

97%

Desde 212.000,01 hasta 242.000

96%

Más de 242.000

95%

4.5.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.6. Reducción en la base imponible por el patrimonio empresarial del causante

4.6.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 12/2006 (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Reduce a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición para la efectividad de la reducción estatal del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación[142] la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio[143].

– Que la adquisición se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del causahabiente durante ese plazo.

  • Ley andaluza 12/2006 (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Al mismo tiempo e independientemente de la reducción estatal, crea una reducción autonómica del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el domicilio fiscal, y en su caso social, esté en Andalucía.

– Que en el caso de participación en entidades, éstas sean de reducida dimensión[144].

– Que la adquisición y domiciliación andaluza se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

  • Ley andaluza 23/2007 (BOJA 31/12/07), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2008: Modifica la Ley andaluza 12/2006, aproximando los requisitos subjetivos y objetivos de la reducción autonómica por patrimonio empresarial del causante a los de la reducción estatal, mediante remisión a ésta en su disposición final quinta:

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la adquisición se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del causahabiente durante ese plazo.

– Que el domicilio fiscal, y en su caso social, esté en Andalucía y se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 12/2006.
  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Subsume la reducción autonómica por patrimonio empresarial del causante como mejora de la estatal y amplía su ámbito subjetivo, extendiéndola a colaterales por afinidad hasta el tercer grado, así como a causahabientes sin relación de parentesco que reúnan los siguientes requisitos:

– Contrato laboral o de prestación de servicios vigente con una antigüedad mínima de 10 años.

– Responsabilidades de gestión con una antigüedad mínima de 5 años[145].

4.6.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante. No obstante, según la disposición transitoria segunda el plazo de 3 años se aplica también a sucesiones anteriores al 1 de enero de 2020.

4.7. Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante[146]

4.7.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016 (BOJA 01/08/2016), con entrada en vigor el día 2 de agosto de 2016: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de una explotación agraria[147] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

4.7.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante. No obstante, según la disposición transitoria segunda el plazo de 3 años se aplica también a sucesiones anteriores al 1 de enero de 2020.

4.8. Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros

  • Ley estatal 54/1999 (BOE 30/12/1999), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2000: establece la escala de la tarifa para la determinación de la cuota íntegra, aplicable en defecto de la propia de cada Comunidad Autónoma:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

7.993,46

7,65

7.993,46

611,50

7.987,45

8,50

15.980,91

1.290,43

7.987,45

9,35

23.968,36

2.037,26

7.987,45

10,20

31.955,81

2.851,98

7.987,45

11,05

39.943,26

3.734,59

7.987,46

11,90

47.930,72

4.685,10

7.987,45

12,75

55.918,17

5.703,50

7.987,45

13,60

63.905,62

6.789,79

7.987,45

14,45

71.893,07

7.943,98

7.987,45

15,30

79.880,52

9.166,06

39.877,15

16,15

119.757,67

15.606,22

39.877,16

18,70

159.634,83

23.063,25

79.754,30

21,25

239.389,13

40.011,04

159.388,41

25,50

398.777,54

80.655,08

398.777,54

29,75

797.555,08

199.291,40

en adelante

34,00
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Eleva el tipo de gravamen en los dos últimos tramos:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

398.777,54

80.655,08

398.777,54

31,75

797.555,08

207.266,95

en adelante

36,50

4.9. Bonificación en la cuota del 99% para cónyuge, ascendientes y descendientes (a partir del 11 de abril de 2019)[148]

4.9.1 Normativa vigente

Decreto-ley andaluz 1/2019, de 9 de abril (BOJA 11/04/2019), con entrada en vigor el día 11 de abril de 2019: mantiene la reducción de 1.000.000 € en los términos anteriores y añade un art. 33 bis al Texto Refundido estableciendo una bonificación en la cuota tributaria[149] del 99%[150] para los contribuyentes de los Grupos I y II del art. 20 LISyD, es decir, cónyuge, ascendientes y descendientes[151].

4.9.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

No olvidar que la bonificación es para sucesiones causadas desde el 11 de abril de 2019, que es compatible con la reducción de 1.000.000 € y que, a diferencia de ésta, no exige un patrimonio preexistente máximo en el causahabiente.

NOTAS:

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

Puede verse también en sites.google.com/site/levantenot.

[2] Para Castilla-La Mancha.

[3] Para Cataluña.

[4] La Resolución DGT de 30 de mayo de 2019 (V1219-19), en relación a Andalucía, llega a las siguientes conclusiones: “… Primera: La base imponible de la transmisión de un bien inmueble será el valor real de dicho inmueble que no tiene por qué coincidir con el precio fijado por las partes en la compraventa. Segunda: El concepto de “valor real” es un concepto jurídico indeterminado y se asimila al valor normal de mercado. Tercera: La Administración tributaria puede acudir a los medios de la comprobación de valores para la corrección del valor declarado por el obligado tributario, a su vez este puede acudir a la tasación pericial contradictoria para contradecir el valor calculado por la Administración tributaria competente. Cuarta: En aplicación de la normativa estatal, el obligado tributario podrá utilizar los valores publicados por la Administración tributaria competente en aplicación de los medios de comprobación de valores, que tendrán carácter vinculante para la misma…”.

[5] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Apuntes de urgencia sobre el <<Impuesto hipotecario>>, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2018.

[6] No deja de ser interesante, aunque no siempre actualizado, este enlace de la propia Junta de Andalucía: www.juntadeandalucia.es/haciendayadministracionpublica/tributos/secc-tributos.htm.

[7] El Decreto-legislativo andaluz 1/2018, que aprueba el Texto Refundido en materia de tributos cedidos, sustituye al Decreto-legislativo 1/2009, que a su vez había derogado por lo que aquí atañe:

Dicho Decreto-legislativo 1/2009 había sido objeto de numerosas modificaciones que justifican la refundición del 2018:

  • El Decreto-ley 1/2010 que, en aras de la reactivación económica, incrementa el tipo al 8% a inmuebles de más de 400.000 €, garajes de más de 30.000 € y bienes suntuarios.
  • El Decreto-ley 4/2010 que, en aras de la reducción del déficit público, además de subir el IRPF a partir de 80.000 €, quita beneficios fiscales a la adquisición de vivienda protegida y a la sucesión por discapacitados; y, en aras, de la sostenibilidad, elimina la necesidad de presentación a liquidación para las cancelaciones hipotecarias exentas.
  • La Ley 8/2010 que <<convalidó>> el Decreto-ley 1/2010 y -en aras, supongo, de las entidades de crédito adjudicatarias de daciones en pago por particulares- aprovechó para extender de 2 a 5 años el plazo para que los profesionales puedan gozar del tipo reducido del 2% en las adquisiciones de vivienda.
  • La Ley 11/2010 que «convalidó» el Decreto-ley 4/2010.
  • El Decreto-ley andaluz 2/2011 que, en paralelo al Decreto-Ley estatal 13/2011, incrementó un 10% el tipo de gravamen en el Impuesto sobre el Patrimonio.
  • La Ley 17/2011, que <<convalidó>> el Decreto-ley 2/2011.
  • La Ley 18/2011, que eleva el tipo general de TPO, se inicia en el 8% y llega al 10%, y de AJD al 1,20%; así como los dos últimos tramos de la tarifa del ISD.
  • El Decreto-ley 1/2012 que, en aras del reequilibrio económico-financiero, eleva el tipo general de AJD al 1,50%; así como los últimos tramos del IRPF y el tipo de gravamen en el IP.
  • La Ley 3/2012, que <<convalidó>> el Decreto-ley 1/2012.
  • El Decreto-ley 4/2016 que en el Impuesto sobre Sucesiones estableció en 3 años el plazo de mantenimiento de la adquisición de la vivienda habitual del causante, modificando también el límite de la reducción.
  • La Ley 10/2016, que eleva a 250.000 € la reducción en la base imponible del IS (siempre que ésta tampoco exceda de 250.000 €) para cónyuge, descendientes y ascendientes (para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 € se establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €).
  • La Ley 5/2017, que establece una reducción de 1.000.000 € en la base imponible del IS (liquidando el impuesto por el exceso de dicha cuantía) para cónyuge, descendientes y ascendientes, cuyo patrimonio no exceda de 1.000.000 €.

[8] La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 (ROJ: STS 4703/2012), acordó no haber lugar al recurso de casación interpuesto frente a la Sentencia de 25 de febrero de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por la que se declaraba nulo de pleno derecho el Decreto 324/2009, de 8 de septiembre, por el que se aprobaba el Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía.

En consecuencia, la nulidad de la norma marco organizativa implica la nulidad de los actos dictados durante la vigencia de dicho Decreto 324/2009, con un volumen ya considerable de resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo de Andalucía en las que se declara la anulación de las actuaciones tributarias (por todas la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo de Andalucía de 19 de octubre de 2012).

Así lo reconoce el Decreto-ley andaluz 2/2013, de 12 de marzo, al confirmar determinados actos de la Agencia Tributaria de Andalucía, que adoleciendo de vicio administrativo dimanante directamente de haber sido dictados al amparo de la estructura organizativa reglamentada en el Decreto 324/2009, hayan sido dictados durante la vigencia del citado Estatuto, pero «… En ningún caso se extenderá dicha confirmación a los actos que hayan sido anulados por sentencia judicial o resolución administrativa, ni a los actos administrativos sancionadores…«.

Por Decreto 4/2012, de 17 de enero, se ha procedido a la aprobación de un nuevo Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía.

[9] Existe un tercer tipo de Oficinas tributarias registrales, con funciones delegadas de catalogación y análisis de riesgo fiscal.

[10] El convenio tiene vigencia hasta el 31/12/2021 (no se prevé la prórroga automática). No obstante, cualquiera de las partes podrá resolver unilateralmente el convenio, con efectos 31 de diciembre de 2020, siempre que lo comunique a la otra parte con fecha límite del 30 de junio de 2020.

[11] Aunque para el supuesto contrario debe tenerse presente la Sentencia del TSJ de Andalucía de 9 de diciembre de 2014, que entiende que si el contribuyente se ajusta en su valoración a uno de los métodos del art. 57 LGT (en este caso, tasación hipotecaria), el resultado del mismo no puede ser comprobado por la Administración utilizando otro de los métodos de dicho art. 57 LGT (en este caso, coeficientes multiplicadores del valor catastral).

[12] Decía el art. 37-2 del derogado Decreto-legislativo 1/2009 que «… La Orden del año anterior se considerará automáticamente prorrogada, en todos sus términos, hasta la aprobación de la nueva…«.

Y dice el art. 50-2 del actual Decreto-legislativo 1/2018 que “… La Orden del año anterior se considerará automáticamente prorrogada, en todos sus términos, hasta la entrada en vigor de la nueva…”.

[13] Bienes inmuebles de naturaleza urbana, excepto los bienes de interés cultural, con construcciones cuyas tipologías constructivas sean de los siguientes usos: residencial (viviendas y anejos), oficinas, almacenamiento, comercial (excepto mercados y supermercados) e industrial (excepto industrias fabriles y servicios de transportes).

[14] En consecuencia, según el art. 37-2 del Decreto-legislativo 1/2009, se entiende prorrogada para el 2014. No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley de Presupuestos del Estado para el 2014 ha producido la actualización del valor catastral en algunos municipios mediante la aplicación de un coeficiente. Al respecto, la propia Gerencia de Almería de la Agencia Tributaria de Andalucía tiene declarado que en tal caso, según el art. 3-5 de la Orden de 13 de febrero de 2013, el coeficiente tributario será el resultado de dividir el coeficiente de la mencionada Orden entre el coeficiente de actualización del valor catastral contemplado en la Ley de Presupuestos (o lo que es lo mismo multiplicar el valor catastral del 2013, sin la actualización automática para el 2014, por el coeficiente de la Orden del 2013, sin la división anterior). Al respecto puede verse la nota publicada en BIN Andalucía, número 43, enero-marzo 2014.

[15] Existe un enlace abierto a partir del valor catastral, lo cual suele plantear algún problema en las herencias cuando el valor catastral actual no es el mismo que el de la fecha de devengo, siendo éste de difícil conocimiento; y un enlace con firma electrónica que no presenta ya tales inconvenientes.

[16] Exige enviar previamente a la solicitud del servicio, una copia electrónica de la escritura a la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía a través de la aplicación de Envío de Copia Electrónica, disponible en la sección de Gestión de Trámites en SIGNO o adjuntarla en el momento de realizar la presentación del impuesto.

Es posible incluir hasta 7 sujetos Pasivos, 7 Transmitentes, 7 Bienes Urbanos, Rústicos u Otros, por declaración.

[17] En mis tiempos, la habilitación era presencial (aunque en la práctica admitían el «mandatario verbal» siempre que lleve el impreso firmado) en la correspondiente sede provincial, acompañando la solicitud de autorización como colaborador social (www.icagr.es/salaprensa/documentos/08F906DD-9E00-4C0E-.pdf) y copia del modelo de declaración censal 036/037 (parece que puede sustituirse por el Certificado censal de la AEAT de alta profesional, obtenible telemáticamente en www.agenciatributaria.gob.es/AEAT.sede/tramitacion/G309.shtml). Puede designarse, además del usuario principal (notario), uno o varios usuarios delegados (empleados), lo cual se hace a posteriori en la aplicación informática misma.

Ante la AEAT los Notarios andaluces están habilitados como colaboradores por razón del convenio existente con el antiguo Colegio de Sevilla. Y dentro de poco se hará extensivo al resto de España.

[18] Con finalidad de control por la Administración. Pueden verse:

Dicha Ficha resumen es distinta de la Ficha notarial (que rige, por ejemplo, en Galicia), pues la Ficha notarial es más completa y exime de la remisión de copia simple electrónica. Cumple, pues, una doble función: de control por la Administración y facilitar la liquidación telemática.

[19] En Gestión de Trámites/Ficha Resumen de Escritura.

[20] Con finalidad de facilitar la liquidación telemática.

[21] «… dentro de los plazos establecidos en la legislación notarial (5 días hábiles) y, en todo caso, dentro de los señalados para la presentación de las autoliquidaciones (30 días hábiles en ITPyAJD)…«. Yo lo hago justo después de la presentación registral telemática, que es una forma de no olvidarse. No obstante, la plataforma SIGNO suele advertir del posible incumplimiento de la obligación.

[22] A través de SIGNO prevé también el art. 4 de la Orden de la Consejería andaluza de Economía y Hacienda de 23 de marzo de 2007 que lleguen cualesquiera requerimientos de copias simples por la Administración Tributaria andaluza, pero de momento siguen llegando por variopintos cauces.

No obstante, según la Comunicación de 21 de mayo de 2012 del Vicesecretario de Nuevas Tecnologías del CNA, su remisión por razones corporativas, de seguridad y de salvaguarda de la propia responsabilidad, debe hacerse a través de SIGNO; y no a la dirección de correo electrónico que en su caso nos hubiesen facilitado, a la cual por cortesía puede enviarse un mail de este tenor: «… La copia simple electrónica solicitada la he remitido por el procedimiento establecido en la Orden de 23 de marzo de 2007, por la que se regula la remisión por los notarios a la Administración  Tributaria de la Junta de Andalucía, de la copia simple  electrónica de las escrituras y demás documentos públicos, a efectos de los impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…«.

[23] O, muy raro en la práctica, no habiéndose presentado, así se solicite por los interesados para su liquidación telemática.

[24] Salvo que sea por pago, pues posteriormente desapareció la obligación de presentación a liquidación para su registración.

[25] Puede verse la Resolución 9 de abril de 2007 de la Dirección General andaluza de Tributos, regulando la diligencia certificada de presentación.

[26] También en Gestión de Trámites/Ficha Resumen de Escritura.

[27] Así, en materia de sucesiones o transmisión de participaciones sociales exentas, por lo que conviene su liquidación como tal.

[28] Así como los que resultan de instancias no andaluzas:

  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 30 de enero de 2013, es aplicable retroactivamente la reducción correspondiente al nuevo grado de minusvalía, con la consiguiente devolución de ingresos indebidos, si la patología concurrente se hallaba ya presente a la fecha del devengo del tributo.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 6 de febrero de 2013, basta con que en la escritura se solicite el beneficio fiscal dependiente de la edad, aunque no se exprese la fecha de nacimiento, pues si la Administración entendiere que falta el requisito habilitante, puede completarse la justificación mediante la aportación posterior del DNI.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 27 de febrero de 2013, la reducción por vivienda habitual puede rectificarse con posterioridad a la expiración del plazo de declaración del impuesto, pues no estamos ante una opción del 119-3 de la Ley General Tributaria, que el declarante puede o no ejercitar y cuya preclusión se ciña al plazo de presentación de declaración, sino a la expresión de un beneficio fiscal, cuyos elementos no se discuten, con anterioridad a la firmeza de la liquidación.

[29] Para la Resolución TEAR Andalucía de 4 de abril 2013 «… la cuestión que se plantea en la presente reclamación se centra en determinar si es conforme a derecho la sanción impuesta al amparo de lo dispuesto por el articulo 198 LGT por la no presentación en plazo de autoliquidación sin ingreso por una compraventa de participaciones sociales en escritura pública, operación exenta del ITP y AJD, habiendo mediado requerimiento de la oficina gestora. Debe analizarse si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene que ha rechazarse la configuración objetiva de la responsabilidad… La mera falta de presentación en plazo de la declaración no evidencia, por sí sola, la existencia de culpabilidad, toda vez, que ello pudo ser debido tanto a una interpretación razonable de la norma, a un error excusable o a una imprudencia sancionable. Ante esta situación, presumiéndose como se presume la no culpabilidad del infractor y no habiendo quedado suficientemente acreditada su concurrencia en el ilícito tributario lo procedente es anular la sanción impuesta…”.

[30] Casi profético el trabajo del Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA artículo «Matizaciones a la Circular 1/2011de la Agencia Tributaria de Andalucía«, BIN Andalucía, agosto de 2011, número 20.

[31] Al respecto me remito a sendos prácticos trabajos del Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA y un servidor del año 2008 publicados en www.notariosyregistradores.com. Con posterioridad a su publicación, la Resolución DGT de 23 de julio de 2009 parece entender que la fianza constituida al tiempo de la subrogación en la que se nova el plazo o el tipo de interés de un préstamo hipotecario no está sujeta a TPO… pero, como decía mi abuela, «poco dura la alegría en casa del pobre», porque la Resolución DGT de 19 de enero de 2010 se desdice expresamente de este criterio (puede verse el posterior resumen del estado de la cuestión realizado por el Notario Joaquín ZEJALBO en esa misma web o el trabajo publicado a dúo por aquéllos en «Cuadernos de Derecho y Comercio», nº 53, junio de 2010).

Un rayito de esperanza vuelve a asomar en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de octubre de 2010 y en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de enero de 2012, al declarar la no sujeción de la fianza en tales supuestos. Y un sol esplendoroso con la Ley aragonesa 3/2012 que ha dado la siguiente redacción al art. 121-10 del Decreto-legislativo 1/2005, según el cual, «… La constitución de fianzas en la subrogación y novación de préstamos y créditos hipotecarios sujetas al concepto de «trasmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: tendrán una bonificación del 100 % sobre la cuota tributaria…«.

[32] Esencial en esta materia el libro del notario de Vera Jorge CADÓRNIGA, «Extinción de la copropiedad o condominio: aspectos fiscales«, editorial Bosch, 2012.

[33] La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2019 no es que argumente su fallo claramente en la admisión de la extinción parcial de comunidad, lo hace implícitamente al decir que no hay exceso de adjudicación. Además, confunde el supuesto con el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2019 (extinción del condominio sobre un bien indivisible entre un matrimonio con carácter ganancial y un tercero mediante adjudicación al matrimonio, que compensa en dinero al condómino saliente, que ahora tributa por IAJD sobre la base de lo que se adquiere).

Más clara es la sentencia recurrida (STSJ Madrid de 30 de marzo de 2017, que es confirmada), según la cual, «… En nuestro caso existe una división parcial en cada una de las tres fincas, llevándose a cabo la misma de manera que ninguno de los comuneros experimenta un exceso de adjudicación, ya que recibían la cantidad exacta correspondiente a su cuota de participación, siendo indiferente que lo hagan en metálico o, como en el caso de autos, con una mayor participación en otro inmueble. Lo esencial es que con ello no obtienen beneficio alguno ni ganancia patrimonial de ningún tipo, pues pierden en una comunidad lo que ganan en la otra…«.

[34] Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998, cuando la división horizontal va seguida sin solución de continuidad de la adjudicación de las entidades resultantes a los miembros de la comunidad, ello no es más que un antecedente inexcusable de la división de la cosa común y como tal no está sujeto al IAJD.

Dicho criterio fue acatado por la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de julio de 1999. La misma doctrina aplicable a la división horizontal sería extensible a otros supuestos similares. Así lo ha entendido, por ejemplo, la Resolución TEAC de 11 de julio de 2019 para la segregación necesaria para salir de la indivisión, sin perjuicio de la liquidación que proceda por la extinción de condominio.

[35] Consignar esta declaración: F) Declaraciones fiscales.- Tales son: Primera. Segregación/división.- Se solicita de la Hacienda competente la apreciación de la no sujeción al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados del acto previo de segregación/división, conforme a la Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998, Resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de julio de 1999 y 11 de julio de 2019, y Resoluciones de la Dirección General de Tributos de 11 de julio de 2001 y 24 de marzo de 2004, según las cuales, cuando tales actos van seguidos sin solución de continuidad de la adjudicación de las diferentes entidades o fincas resultantes a los miembros de la comunidad, no es más que un antecedente inexcusable de la división de la cosa común y como tal no está sujeta al gravamen gradual del concepto Actos Jurídicos Documentados del  Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.       

[36] Por ejemplo, en una extinción de condominio entre 4 hermanos con 3 fincas, una con un valor de 12, otra de 2 y otra de 4, en la que un hermano se adjudica las dos primeras y otro la tercera, la base imponible del exceso es 2, que es lo que se podía haber evitado adjudicando la segunda finca al tercer hermano.

[37] En realidad confunde <<valor transmitido>>, que tendría relevancia en la tributación por ITPO, con <<valor documentado>>, que es el que se toma en consideración en IAJD.

[38] Si bien en este último caso el régimen económico del matrimonio adjudicatario era el de separación de bienes.

[39] Puede verse el trabajo del Notario Joaquín ZEJALBO, Equiparación fiscal de los créditos a los préstamos en AJD,  publicado en www.notariosyregistradores.com, junio de 2013.

[40] Ya lo anticipó el  Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA «La diferencia condonada en la dación en pago: No hay donación. Incidencia en el IRPF«, BIN Andalucía, agosto de 2012, número 32… y ello al hilo de la Resolución del TEAR Andalucía de 1 de junio de 2012 (que puede verse en BIN 32) y de un Informe de la DGT de 10 de mayo de 2012 (que puede verse en BIT 133).

[41] Cuya fecha aparece mal citada en la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, pero que transcribe: “… Los actos que se contienen en la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia jurídicamente constituyen dos fases de un único acto de adquisición de herencia, por lo que no cabe gravar ninguno de ellos con la cuota gradual. La adjudicación no es más que la fase final del fenómeno complejo en que consiste la sucesión, por lo que, gravado ya con el impuesto sucesorio, entra en juego el requisito negativo al que se refiere el artículo 31.2 excluyendo la aplicación del gravamen por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por documentos notariales…”.

[42] Es más, la propia Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 dice que “… no cabe con ocasión del presente recurso entrar a analizar supuestos de disolución y partición de comunidades hereditarias o de extinciones parciales del condominio a los que la Directora de la Agencia Tributaria de Andalucía se refiere en las matizaciones alegadas, y ello, por ser distintos al criterio de la resolución ahora recurrida…”.

[43] No parece que las reducciones sean acumulables (por ejemplo, adquisición de vivienda protegida por joven discapacitado… y que, además, como en la canción de Javier Álvarez, no cree en Dios).

[44] Durante un tiempo, que la normativa hiciera sólo referencia al Registro Mercantil, motivó la tentación de no tributación de las transmisiones de buques pesqueros, sujetos y exentos de IVA, que habían dejado de inscribirse en el Registro Mercantil para pasar al flamante Registro de Bienes Muebles.

[45] Son de aplicación muchas de las consideraciones hechas acerca de la reducción para jóvenes.

[46] En la práctica, aunque la Ley hablaba de no superar los 35 años, la Instrucción 2/2003 de la Dirección General de Tributos e Inspección Tributaria de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía entendió 34 años como máximo (quedan fuera del supuesto los que el día del otorgamiento cumplan 35, conforme a la regla de cómputo de la edad que resulta del art. 315 del Código Civil, que incluye completo el día del nacimiento). En el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada basta con que uno de los miembros sea menor de 35 años.

[47] Se atiende al principal del préstamo destinado a la adquisición, independientemente de que se hipotequen otras finca y el principal asignado a la adquirida en la distribución de la responsabilidad hipotecaria no supere esa cifra. Tal es el criterio de la Circular ATAndalucía 1/2011.

[48] Ojo, sólo adquisiciones sujetas a AJD no a TPO (y préstamos destinados a financiar adquisiciones que hubieran estado sujetas a AJD). En realidad la Exposición de Motivos de la Ley dice que la deducción se establece «… con la finalidad de promover el acceso a la vivienda nueva…», aunque una cosa es lo que suponemos ha querido el legislador y otra lo que le ha salido, pues la Ley adolece de abundantes imprecisiones (la primera identificar «vivienda nueva» con sujeción a AJD) que dejan un cierto margen de maniobra:

  • El calificativo de «nueva» sólo figura en el enunciado del artículo, no en su parte dispositiva, y desde luego no se define:
  • ¿Es «nueva» una vivienda que se revende inmediatamente después de comprada? Sí materialmente, pero dicha adquisición no está sujeta a IVA/AJD sino a TPO.
  • ¿Es «nueva» una  vivienda adquirida hace tiempo por dos hermanos que después disuelven la comunidad? No materialmente, pero dicha extinción de condominio no está sujeta a TPO sino a AJD (en un caso real mío, la Resolución TEAR de Andalucía de 17 de septiembre de 2010 ni se planteó, pues tampoco se había alegado por la Oficina Liquidadora de Vera, que no procediese la exención, limitándose a decir que se aplicaba sólo al 50% del exceso de adjudicación satisfecho)
  • Para que el préstamo goce de la deducción se exige que se destine a la financiación de la adquisición de la vivienda habitual y que dicha adquisición «… quede sujeta a la cuota gradual del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…» ¿Qué cuota gradual? Hombre, parece que la de la modalidad AJD pero al no decirlo expresamente también podríamos entender que la de TPO… pero es que en el anterior caso de extinción del condominio dicha adquisición ha estado precisamente sujeta a AJD (por lo que otra Resolución TEAR de Andalucía de 17 de septiembre de 2010, subsiguiente a la anterior, tampoco se planteó que no procediese la exención, limitándose a decir que se aplicaba al 50% del préstamo hipotecario destinado a satisfacer el exceso de adjudicación).

[49] Por adquisición se entiende no sólo la que tenga lugar por compraventa:

  • Así lo ha entendido la Resolución TEAR de Andalucía de 14 de julio de 2006 en relación a la adquisición del solar y construcción en el mismo (¿cabría trasladar el plazo de 4 años previsto para la finalización de la construcción en el IRPF?). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de septiembre de 2007. Por el contrario, la Resolución TEAC de 10 de septiembre de 2008 entendió no aplicable a este supuesto una reducción equivalente prevista en la Ley castellano-leonesa 13/2003; aunque la Resolución del TEAC de 28 de abril de 2011 (referida a la legislación valenciana, pero con vocación general) rectificó expresamente este criterio al afirmar que “… De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 (n° de recurso 9882/1992) la declaración de obra nueva de un inmueble es un requisito que completa el ciclo para que pueda estimarse adquirido, al menos en el aspecto documental y de titulación. Supone la adquisición de un «derecho», de exacta e idéntica categoría que si el mismo hubiera sido adquirido de un tercero (y digno, por tanto, de idéntica protección fiscal). Consecuentemente, resulta de aplicación al otorgamiento de escrituras públicas de declaración de obra nueva de la que vaya a constituir la vivienda habitual el tipo reducido establecido para la adquisición de la misma. Igual criterio manifiesta el TS en sentencias de 14 de marzo de 2008 (n° recurso 74/2006) y 17 de enero de 2011 (n° recurso 421/2007)…”.
  • Y también (incidentalmente) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007 en relación a la extinción del condominio. En contra la Resolución DGT andaluza de 3 de junio de 2011 (BIT 114).
  • ¿Cabría extender el beneficio a los actos preparatorios como el arrendamiento con opción de compra? Prueben.

[50] Por vivienda habitual se entiende la que tiene la consideración de tal a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (básicamente residencia durante un plazo continuado de 3 años). Cabe, pues, trasladar aquí todas las consideraciones que en relación a éste último tributo ha suscitado tal determinación de la vivienda habitual, en particular la aplicabilidad del beneficio fiscal a las siguientes adquisiciones:

  • Una participación indivisa en la parte proporcional (muy frecuentemente parejas en que uno solo de sus miembros reúne los requisitos).
  • Una edificación contigua para su unión a la vivienda habitual (o, más usual, la adquisición simultánea de dos viviendas para conformar una sola y ello sin necesidad de agrupación registral).
  • Una «casa prefabricada».

Y su inaplicabilidad a las siguientes adquisiciones:

  • El usufructo o la nuda propiedad (se ha planteado el caso, quizás injusto sociológicamente, de adquisición desmembrada por madre e hijo sujeto a su potestad… y conviviendo en dicha vivienda). No obstante, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 23 de septiembre de 2013, desde una interpretación literal, entiende que, cumplidos los demás requisitos, basta con la adquisición de la nuda propiedad para gozar del beneficio.
  • Un automóvil, caravana o embarcación.

[51] ¿Qué pasa si antes de los 3 años se rompe una pareja puramente de hecho, adjudicándose la vivienda a uno de ellos? Desde un punto de vista teleológico, entiendo que si el adjudicatario (no el otro) cumplía al tiempo de la adquisición (no de la adjudicación) el requisito de edad, no habrá lugar a devolución (que en cualquier caso sería de la mitad).

Desde un punto de vista de «analogía sentimental», la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de diciembre de 2009 (referencia LA LEY 329142/2009), declaró que en el supuesto de adquisición de la vivienda habitual por dos menores de 35 años unidos por relación sentimental, con posterior atribución, tras la ruptura de la convivencia, a uno de ellos, se entiende que la vivienda tuvo el carácter de habitual, a pesar de no haber transcurrido el plazo de 3 años de residencia en la misma, pues la cesación de la convivencia y la ruptura de la relación es situación análoga a la separación matrimonial, estando acreditada la relación sentimental que unía a los condóminos, por lo que resulta aplicable el tipo reducido (conforme a lo expuesto en la nota siguiente). La pregunta es ¿cómo se acredita preventivamente la relación sentimental en el estrecho marco escriturario y eventual liquidación complementaria? Acta notarial de notoriedad.

[52] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[53] A pesar de la clara dicción de los artículos 35 y  40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, que establecen como requisito para gozar del tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD en la adquisición de la vivienda habitual por menores de 35 años que el valor de ésta no supere los 130.000 €uros, la Sentencia TSJ Andalucía de 22 de mayo de 2018 entiende que “… solo debe computar el 50% de la base imponible cuando lo adquirido es la mitad indivisa de un bien inmueble… y no de todo el bien para aplicar el límite de 130.000 euros…”. Ya antes las Sentencias TSJ Andalucía de 3 de diciembre de 2012 y 13 de febrero de 2017.

[54] En el caso de adquisición simultánea de vivienda y garaje/trastero, ¿cabría aplicar dicho límite exclusivamente a la parte de precio correspondiente a la vivienda? No, si el sujeto pasivo va a aprovecharse del tratamiento fiscal favorable que recibe en el IRPF o en el IVA dicha adquisición simultánea; y sí, si hace renuncia expresa a tales posibles beneficios (por ejemplo, una persona que no tiene coche puede verse compelida a comprar la plaza de aparcamiento para aprovecharse de una mejor oferta, pero tener la intención de vender dicha plaza a la menor oportunidad).

Aunque quizás este criterio personal debe revisarse a la vista de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007 que, dado que «… el legislador promueve una política social de ayuda a la adquisición de viviendas, por lo que no puede hacerse interpretación desfavorable…»,  entiende para el IAJD que el límite es aplicable a la parte de precio correspondiente a la vivienda pero no a la parte de precio correspondiente al garaje «… al constituir realidades registrales independientes…»; y, por el contrario, si vivienda y garaje conjuntamente no superan el límite ambos se benefician de la reducción pues «… la asimilación permite aplicar el tipo reducido a la plaza adquirida con la vivienda, cuando el valor de ambos conceptos no supera el límite legal, y… no debe perderse el beneficio cuando sólo el valor de la vivienda no supera el referido límite…«.

En el mismo sentido puede verse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de mayo de 2009 para el ITPO.

Por el contrario, las Circulares ATAndalucía 1/2011 y 1/2016 entienden que el límite es conjunto.

En cualquier caso, aunque el precio se hubiese acordado conjunto y no supere dicho límite, a la hora de distribuirlo conviene no perder de vista los valores mínimos fiscales de cada finca a fin de evitar sorpresas.

[55] Muy clarito defiende, en www.notariosyregistradores.com,  la aplicabilidad a este supuesto de la corrección del «error de salto», el Notario Joaquín ZEJALBO. No obstante, como la corrección del «error de salto» del art. 56-3 de la Ley General Tributaria fija el aumento de la base como límite al aumento de la cuota, ello determinaría que en las adquisiciones el salto iría decreciendo hasta llegar a un valor de 134.892 €.

Más allá de este mecanismo corrector a la nueva progresividad sin freno del ITPOyAJD sólo queda plantearse su constitucionalidad por atentar contra los principios de igualdad y capacidad, como hace el Profesor de la Universidad de Sevilla Antonio Cubero Truyo, en un trabajo titulado “Una teoría constitucional sobre el error de salto”, publicado en la Revista Española de Derecho Financiero, número 147, julio-septiembre de 2010, páginas 639 a 689.

[56] Según el art. 153-2 de la Ley General Tributaria, “… Será necesaria la valoración realizada por un perito de la Administración cuando la cuantificación del valor comprobado no se haya realizado mediante dictamen de peritos de aquélla. Si la diferencia entre el valor determinado por el perito de la Administración y la tasación practicada por el perito designado por el obligado tributario, considerada en valores absolutos, es igual o inferior a 120.000 euros y al 10 por ciento de dicha tasación, esta última servirá de base para la liquidación. Si la diferencia es superior, deberá designarse un perito tercero de acuerdo con lo dispuesto en el apartado siguiente…”. Es decir, con el coste correspondiente a los honorarios del perito de parte, el contribuyente podría conseguir un ahorro fiscal superior, al mantener la base imponible dentro de los límites cuantitativos a los que se condiciona el beneficio fiscal y que, como consecuencia de la comprobación, se habían sobrepasado por un estrecho margen.

El procedimiento viene regulado en los arts. 120 y 121 del Reglamento del ITP y AJD, de los que cabe destacar:

  • La ventaja para el contribuyente de disponer previamente a la valoración por su perito de la peritación por la Administración.
  • La desventaja para el contribuyente de aclarar que la diferencia del 10% se cuenta desde la presumiblemente menor valoración del perito de parte, mientras que si se contase desde la presumiblemente mayor valoración del perito de la Administración, el margen sería mayor.

[57] Lamentablemente olvida la llamada «fianza sobrevenida», muy frecuente en éste género de operaciones en que los padres suelen afianzar el préstamo hipotecario en que se ha subrogado nuestro joven adquirente.

[58] La Circular ATAndalucía 1/2011 niega la aplicación del beneficio fiscal a los supuestos de compraventa con subrogación pasiva en el préstamo hipotecario y ampliación del mismo hasta un principal inferior al máximo legal para gozar de dicho beneficio por entender que el precepto habla de «constitución de préstamos».

[59] Más discutible me parece la operatividad en el préstamo hipotecario, destinado a financiar la adquisición, de la corrección del «error de salto» del art. 56-3 de la Ley General Tributaria, pues la base imponible, cuyo aumento funciona como límite al aumento de la cuota, se determina en relación a la responsabilidad hipotecaria y no al principal fijado como límite a la aplicación del beneficio fiscal (por no hablar de que el otro módulo tomado en consideración, que el valor de la vivienda adquirida no supere los 130.000 €, es ajeno a dicha base imponible, además de que debería hacer difícil financiaciones muy superiores).

Todo ello sin perjuicio de que en la práctica, si la operación se coge a tiempo y el exceso no es mucho, suele instrumentarse éste último en una póliza de préstamo personal; aunque la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de diciembre de 2012 (LA LEY 234228/2012) negó la aplicación del beneficio a quien se había subrogado en el préstamo hipotecario y, además, había otorgado en el mismo día otro préstamo hipotecario para atender al pago del resto del precio y «para cubrir el resto de los gastos inherentes de tramitación de escrituras e impuestos correspondientes», superando ambos préstamos los 130.000 € y, habiéndose expresado en el segundo préstamo que su destino era la adquisición de la vivienda habitual.

[60] O, según el caso, Carta de Identidad, Pasaporte o Tarjeta de Residencia que acrediten la fecha de nacimiento (el destino a vivienda habitual resulta de la sola manifestación del sujeto pasivo sin exigirse en el momento de la liquidación del impuesto la acreditación de la residencia administrativa o fiscal, y sin perjuicio de la posible comprobación posterior). Sobre documentos identificativos puede verse el cuadro práctico publicado en BIN, Colegio Notarial de Andalucía, nº 17, mayo de 2011 (y una versión más actualizada en www.oviedonotaria.com).

[61] En el supuesto de matrimonio suele bastar con la usual manifestación al respecto, pero en rigor habría que incorporar testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[62]  Se plantea si el beneficio fiscal sería aplicable a aquéllas uniones de hecho que hayan merecido el reconocimiento de otros ordenamientos.  me remito a las consideraciones hechas en el apartado A) 2).

[63] Son de aplicación muchas de las consideraciones hechas acerca de la reducción para jóvenes.

[64] «… de acuerdo con el baremo a que se refiere el artículo 148 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social…«.

[65] Emitido por el IMSERSO o el órgano competente de la Comunidad Autónoma. No basta, pues, con la sentencia judicial de incapacitación que atiende a una necesidad distinta.

[66] De acuerdo con lo previsto en la Ley 40/2003 de Protección a las Familias Numerosas (en general, 3 hijos menores de 21 años, aunque hay múltiples combinaciones).

[67] Se exige que se destine a vivienda habitual, pero se supone que la vivienda protegida tiene por definición este destino. Se habla, además, en el caso de AJD de «… Adquisición de viviendas y constitución de préstamos hipotecarios efectuados por beneficiarios de ayudas económicas percibidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía…«: ¿el requisito de la «ayuda» se predica sólo del préstamo o también de la adquisición? ¿qué pasa si no se ha recibido ninguna «ayuda»?

[68] Quizás haya algún supuesto de sujeción a AJD no cubierto por la exención estatal que permita que entre en juego el tipo autonómico reducido (por ejemplo, vivienda protegida conforme a la normativa autonómica cuyos parámetros de superficie, precio e ingresos excedan de los estatales).

[69] Aquí parece claro que el requisito de la «ayuda» se predica tanto del préstamo como de la adquisición, exigiéndose que está última haya estado sujeta a AJD.

[70] El tema del IVA en la vivienda terminada empieza a ser ya difícil de seguir, máxime cuando se realizan pagos anticipados. Ofrezco la siguiente cláusula:

» Quinta.- I.V.A.- La parte vendedora manifiesta haber repercutido a la parte compradora la cantidad de *** correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido que grava esta transmisión:

– La cantidad de *** al tipo del *** 7%, por tratarse de pagos realizados hasta el 30 de junio de 2010.

– La cantidad de *** al tipo del 8%, por tratarse de pagos realizados desde el 1 de julio de 2010 hasta el 19 de agosto de 2011.

– La cantidad de *** al tipo del 4%, por tratarse de pagos realizados desde el 20 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011.

– La cantidad de *** al tipo del 4%, por tratarse de pagos realizados desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012.

– La cantidad de *** al tipo del 10%, por tratarse de pagos realizados a partir del 1 de enero de 2013″.

[71] La exención de AJD del préstamo hipotecario sobre vivienda protegida (art. 45-I-B-12-d del Decreto-legislativo estatal 1/1993) ha experimentado la siguiente evolución jurisprudencial:

  • La Resolución DGT de 20 de enero de 2000 precisa el alcance de la norma «… excluyendo de la exención aquellas escrituras en las que la garantía, aun cuando recaiga sobre una VPO, se constituya para fines distintos de la adquisición…».
  • La Resolución DGT de 29 de noviembre de 2000 aclara que la exención alcanza tanto al préstamo destinando a financiar la primera adquisición como al destinado a financiar la segunda o posteriores adquisiciones, siempre que la cantidad garantizada no supere el precio fijado por la Administración.
  • La Resolución DGT de 22 de enero de 2004 matiza que «… la exención abarca a todas las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos o contratos relacionados con viviendas de protección oficial, lo que incluye no solo a las que formalicen préstamos hipotecarios para financiar su construcción, sino también debe extenderse a ulteriores préstamos destinados a la refinanciación o reforma de viviendas de protección oficial, en tanto en cuanto permanezca vigente tal calificación…«.
  • La Resolución de la DGT catalana de 21 de septiembre de 2009 concluye que «… D’acord amb tots aquests pronunciaments, l’exempció en la modalitat d’actes jurídics documentats opera respecte d’aquelles escriptures públiques que documenten préstecs hipotecaris destinats al finançament de la construcció, adquisició, reforma o refinançament dels habitatges de protecció oficial, quedant exclosos expressament aquells que s’obtinguin per a finalitats diferents. En el cas ara examinat, en tant que el préstec hipotecari es destina (segons es diu) a l’adquisició d’un HPO, resultarà aplicable l’exempció en AJD tot i que una de les garanties ofertes (el pis dels pares) no tingui la condició d’HPO…«. La importancia de esta Resolución es que es posterior a la Ley 4/2008, que ha dado nueva redacción a este art. 45-I-B-12, y que en alguna Oficina Liquidadora se está interpretando en el sentido de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a adquisición, y no en el sentido de las Resoluciones invocadas de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a actuaciones en la vivienda que se hipoteca.
  • Por el contrario, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía, dada la nueva redacción por la Ley 4/2008, considera que la exención sólo es aplicable a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de VPO.

[72] Siempre me han molestado aquéllas escrituras que empiezan describiendo el objeto sin referencia a su localización, la cual hay que encontrar unas páginas después o, simplemente, no figura porque se ha transcrito la división horizontal subsiguiente a la declaración de obra nueva en que la localización se hacía por referencia al solar de procedencia. Entiendo que hay que dejar claro desde el primer momento la clase de elemento, su posición en el edificio, y el término municipal y vía en que se ubica (procurando actualizar las ensaladas de cifras y letras relativas a unidades de actuación urbanística y sus inevitables «calles de nueva apertura»), seguir con los datos registrales y catastrales, reseñar los administrativos como la calificación de protegida de la vivienda, y sólo después pasar a composición, anejos, linderos y cuota de participación, para terminar si se considera conveniente con una descripción general del edificio.

[73] «… persona física o jurídica que ejerza una actividad empresarial a la que sean aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario…«.

[74] Ojo, sólo viviendas, no locales ni terrenos.

[75] La Resolución andaluza de 5 de julio de 2012 (BIT 136) aclara que en dicha «reventa» se incluye la dación en pago.

[76] Se excluye, por tanto, el supuesto de rehabilitación o demolición/construcción que diera lugar a que esa segunda transmisión estuviera sujeta a IVA. Aunque el precepto literalmente dice «… siempre que esta transmisión (la segunda) esté sujeta al Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…» y una de las modalidades de este impuesto es la de AJD, que es compatible con el IVA, no parece ser esa la finalidad del beneficio fiscal: «aflorar» fiscalmente el «pase» profesional, atrayéndolo a la superficie mediante el señuelo de un tipo reducido y sin merma para la recaudación autonómica al estar sujeta la siguiente transmisión a un tributo cedido (TPO) y no al estatal IVA. No obstante, se abren interesantes posibilidades en relación a las recientes y masivas daciones en pago, así como respecto del concepto impositivo Operaciones Societarias.

[77] Algún desesperado podría pretender interpretar que al hablarse de «inmuebles» en el párrafo adicionado el beneficio se ha extendido a toda clase de ellos y no sólo a las viviendas.

[78] Es decir, prorroga retroactivamente (y de matute) otros 3 años el plazo de 2 para la reventa (a que se condicionaba el beneficio fiscal en la legislación anterior) a las adquisiciones realizadas dentro de los 2 años anteriores a la entrada en vigor del Decreto-ley 1/2010 (sobre cuyo tenor habíamos discutido precisamente dicha prórroga).

[79] Aunque excede de la documentación notarial, es de tener presente en nuestra labor de asesoramiento que, aunque se exige que el sujeto pasivo declare en el documento en que se formalice la transmisión su intención de incorporar el inmueble a su activo circulante, la Resolución DGT andaluza de 21 de junio de 2011 (BIT 114) admite que en caso de adquisición en ejecución hipotecaria, en la que el documento judicial no permite acoger tal declaración, dicha intención pueda probarse por otros medios. En tales supuestos, recomiendo yo que la declaración se haga en un acta notarial complementaria.

[80] «… certificación de encontrarse en situación de alta en el epígrafe correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Dicha certificación deberá presentarse junto con la autoliquidación del impuesto y podrá sustituirse por la inscripción en el censo correspondiente de la Consejería competente en materia de Hacienda (desde 2008 esta referencia se entiende hecha a la Agencia Tributaria de Andalucía y, evidentemente, debe hacerse extensiva al órgano correspondiente de las restantes Comunidades Autónomas)…«.

[81] La STJ Andalucía de 30 de julio de 2013 (BITplus 174) admitió la mera invocación del precepto a los efectos de la aplicación del tipo reducido… pero que tal cuestión tenga que dilucidarse judicialmente hace aconsejable la declaración expresa sobre los requisitos para acogerse al beneficio fiscal.

[82] Ya empezamos con las dudas:

  • Transmisión de varios bienes por un precio conjunto superior a 400.000 €: se atiende al valor de cada bien, que conviene especificar, y si hay subrogación, el saldo del préstamo hipotecario que en caso de distribución le afecta.
  • Ventas con pacto de retro: también se ha transmitido la propiedad del bien, por lo que resultaría aplicable el tipo incrementado si el valor del bien supera el de referencia, máxime si se tiene en cuenta que las reglas del 14-3 del Decreto-legislativo 1/1993 atienden sólo a la determinación de la base imponible.
  • Transmisión de una participación indivisa: hay que atender al valor total del bien. Se exceptúan las transmisiones de participaciones indivisas que lleven asignadas el uso de una plaza de garaje, que deben reconducirse al apartado 2 del precepto.
  • Transmisión del bien por participaciones indivisas: lo mismo.
  • Excesos de adjudicación (no amparados por la indivisibilidad del bien o bienes): creo que hay que atender exclusivamente al valor del exceso, siquiera sea por el principio de favorecer la extinción de tales situaciones comunitarias y porque de otro modo ello plantearía demasiadas incertidumbres acerca de si deben superar el valor de referencia cada uno de los bienes o sus partes, algunos de ellos o la suma de todos.

[83] En las opciones de compra habrá que atender, como dice la Ley, al valor del derecho, por lo que difícilmente nos encontraremos en estas operaciones no empresariales con supuestos de aplicación del precepto. Nada dice éste acerca de los precontratos (cuya imposición, dicho sea de paso, tanto daño hace a su documentación notarial y, en definitiva, al interés público en su afloramiento).

[84] Nótese que, a diferencia del régimen derogado (vigente entre el 19/03/2010 y el 31/12/2011), ya no se atiende al valor del bien sino a la base liquidable, por lo que las dudas anteriores han de resolverse en otro sentido:

  • Transmisión de varios bienes por un precio conjunto superior a 400.000 €: conviene especificar el valor de cada bien; y si hay subrogación, el saldo del préstamo hipotecario que en caso de distribución le afecta.
  • Ventas con pacto de retro: serán de aplicación las reglas del 14-3 del Decreto-Legislativo 1/1993, que atienden sólo a la determinación de la base imponible.
  • Transmisión de una participación indivisa: hay que atender al valor de la misma. Se exceptúan las transmisiones de participaciones indivisas que lleven asignadas el uso de una plaza de garaje, que deben reconducirse al apartado 2 del precepto.
  • Transmisión del bien por participaciones indivisas: hay que atender al valor de cada participación indivisa, muy frecuentemente en el caso de los cónyuges (a ver si así dejamos de pensar en el régimen de gananciales como comunidad germánica y nos abrimos a su consideración como coparticipación económica y legitimación indirecta de control para el cónyuge no titular).
  • Excesos de adjudicación (no amparados por la indivisibilidad del bien o bienes): indudablemente ahora hay que atender exclusivamente al valor del exceso.

Evidentemente, las anteriores consideraciones personales deben pasar por el tamiz de los criterios establecidos al respecto en la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, conforme se expone en el apartado correspondiente.

[85] ¿Y si una misma entidad comprende plaza de garaje y trastero?

[86] Parece que lo de anejo no hay que entenderlo en el sentido jurídico del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (entre otras cosas porque el anejo de una vivienda forma ya parte indisolublemente de la misma entidad/finca registral) sino en el económico del art. 91-uno-1-7º de la Ley del IVA ¿y con sus mismos requisitos de «… en ellos situados que se transmitan conjuntamente…«?

[87] En el caso de que se transmita un local destinado a varias plazas de garaje, lo razonable es que el tipo incrementado sólo sea aplicable a la parte de precio que exceda de multiplicar el número de plazas de garaje por el límite correspondiente; o bien considerar que prima la consideración del conjunto y, por tanto, sujeta al límite general de los inmuebles.

[88] ¿Y las hipotecas sobre otro tipo de bienes, como los buques?

[89] Ignoro si sucede también en Andalucía, pero en Asturias la última moda de “CAIXABANK” es consentir la cancelación pero sin dar carta de pago.

[90] Puede verse el trabajo de urgencia publicado por un servidor Iniciativa andaluza en la tramitación de cancelaciones hipotecarias: el Decreto-Ley 4/2010 (www.notariosyregistradores.com, julio de 2010) y, sobre todo, los de mi compañero Jorge DÍAZ CADÓRNIGA (en BIN Andalucía, números 10 y 11, octubre y noviembre de 2010).

[91] Se atiende también al lugar de radicación de los inmuebles en los supuestos en que la donación de acciones o participaciones encubra la de inmuebles conforme al art. 314 de la Ley del Mercado de Valores. Fuera de tales supuestos, en la compraventa de acciones o participaciones sociales será competente para su liquidación por ITPO como exenta (a fin de evitar la moda de la sanción por incumplimiento de una obligación formal) la Comunidad Autónoma del lugar de otorgamiento (artículo 33-2-C-4º Ley 22/2009); mientras que en la donación lo será la de la residencia fiscal del donatario (artículo 32-2-c Ley 22/2009).

[92] Siempre da juego la exención del art. 33-4-b de la Ley 35/2006 del IRPF que «… Estarán exentas del Impuesto las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto… Con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia…«.

Y añade el art. 41 bis del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF: 

“… 1. A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

  1. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el apartado anterior se computará desde esta última fecha.

  1. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión…”.

Como pronunciamientos a tener en cuenta:

[93] MARTORELL GARCÍA, Vicente. El casi no Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en Andalucía para cónyuge y parientes directos: el Decreto-ley 1/2019, www.notariosyregistradores.com, mayo 2019.

[94] Debe tenerse en cuenta que, según el art. 20, a efectos de las reducciones en la base imponible, coeficientes multiplicadores y bonificaciones de la cuota:
– Las parejas de hecho inscritas en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía se equiparan a los cónyuges.

– Los acogentes y acogidos permanentes se equiparan a los adoptantes y adoptados.

[95] Aunque el precepto habla de “documento público”, tratándose de inmuebles, se exigirá “escritura pública” para la validez de la donación (art. 633 del Código Civil). Y tratándose de otros bienes, incluidas las donaciones dinerarias, la escritura pública es la forma adecuada para gozar del beneficio fiscal. En consecuencia, se excluyen otros documentos como puedan ser convenios reguladores de la separación o divorcio aprobados judicialmente, transacciones o conciliaciones homologadas por cualesquiera funcionarios, etc. Tampoco gozarían del beneficio fiscal los documentos notariales extranjeros pues, conforme a la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2018 que cita la STJUE de 9 de marzo de 2017,  la donación requiere un documento de eficacia compleja cuyos miríficos efectos van anudados a la autorización o intervención sobre su contenido, mediante diversos expedientes como son el asesoramiento cualificado, el control de legalidad, la redacción del documento, su conservación e información a las autoridades públicas. Precisamente esa información parametrizada a la autoridad fiscal a través del Índice Único informatizado, así como los mecanismos corporativos de prevención del blanqueo de capitales, es lo que justifica la exigencia de que el beneficio tributario se condicione a la formalización pública. Intentar arreglarlo después es jugársela a que, ante una extemporánea formalización en escritura pública, la administración tributaria sienta la tentación de acogerse al régimen de la opción del art. 119-3 de la Ley General Tributaria.

[96] La bonificación puede servir para aflorar y dar cobertura fiscal a esas burdas donaciones dinerarias encubiertas consistentes en poner como cotitular en la cuenta al hijo favorecido, o como autorizado y que vaya tirando, por no hablar de las transferencias o la entrega de efectivo. Precisamente en relación a las donaciones dinerarias efectuadas mediante transferencia bancaria es recomendable que entre ésta y el otorgamiento de la escritura no medie un plazo superior al de 30 días hábiles, para evitar que por la Administración tributaria pueda entenderse que ha decaído el beneficio fiscal. Modo de proceder que fue ya criticado por Joaquín ZEJALBO en el Informe fiscal de noviembre de 2016, publicado en www.notariosyregistradores.com.

[97] Siempre que el patrimonio preexistente del sujeto pasivo esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

[98] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre el ascendiente y su descendiente, con independencia de que éste adquiera conjuntamente con su cónyuge o pareja de hecho registrada y de la edad de éstos.

[99] Se discute si son equiparables los siguientes supuestos:

  • El de venta de la vivienda por el ascendiente al descendiente previa donación (o simultánea o posterior condonación) de la parte de precio correspondiente. En contra, para un beneficio análogo, la Sentencia del TSJ La Rioja de 7 de noviembre de 2013 (nº Roj STSJ LR 429/2013), por entender que las dos operaciones utilizadas, donación y compraventa, no tienen otra finalidad que la de producir un ahorro fiscal, siendo entonces de aplicación el llamado «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» del 15 LGT. Quizás podrían defenderse «los efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal» si el dinero donado y el inmueble transmitido tuvieran distinto carácter privativo o ganancial.
    Recientemente la Consulta andaluza 8/2017, ha admitido la aplicación del beneficio fiscal al supuesto de donación de dinero de padres a hijo para que éste adquiera la vivienda a sus progenitores (ojo, que el enlace lleva a una consulta distinta y hay que localizarla al final).
  • El de donación dineraria cuya entrega se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente. Vamos, la típica compraventa por el hijo financiada mediante una subrogación en el préstamo hipotecario en la que se añade a los padres.

Por el contrario, para la Consulta andaluza 1/2017 “… El término adquisición de vivienda no engloba, a estos efectos, las donaciones de cantidades destinadas a los pagos parciales de hipoteca realizados tras la entrega de llaves…”.

Claro que si no se quiere arriesgar siempre se puede justificar la subrogación de los padres como préstamo dinerario hecho al hijo en tantos plazos como cuotas del préstamo bancario y que éste habrá de reembolsarles a su jubilación.

[100] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes ascendientes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[101] La Resolución DGT andaluza de 27 de junio de 2011 (BIT 114) admite que la adquisición sea sólo de una cuota indivisa (en ese caso concreto se trataba de una adquisición proindiviso entre donante y donatario).

[102] Nótese también que, a diferencia de los supuestos anteriormente vistos, el precepto no habla de «vivienda habitual» sino de «primera vivienda habitual» (matiz que se refuerza con la reforma por el Decreto-ley andaluz 4/2010 del art. 22-1-c del Decreto-legislativo 1/2009).

[103] Parece que, además de radicar la vivienda en Andalucía, el donatario debe tener residencia fiscal andaluza, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación no es propiamente inmobiliaria sino dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía). Alguna duda podría surgir en el supuesto de que el sujeto pasivo hubiese tenido ya una vivienda habitual en otra Comunidad Autónoma.

[104] En rigor habría que acreditar tal relación mediante la incorporación del testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[105] Son de aplicación muchas de las consideraciones hechas acerca de la reducción para descendientes jóvenes.

[106] Esta es la diferencia en relación al descendiente no discapacitado, respecto del cual el límite se fija en 120.000 €.

[107] Proviene del art. 21 bis del Texto Refundido de 2009, introducido por el apartado tres de la disposición final segunda de la Ley 5/2017 del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018, en vigor desde el 1 de enero de 2018.

[108] En este caso no se exige que el patrimonio preexistente del sujeto pasivo esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

[109] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre parientes, con independencia de que se adquiera conjuntamente con el cónyuge o pareja de hecho registrada; que es independiente de la edad del donatario; y que, según su tenor literal, puede beneficiarse de ella un tío pero no los padres.

[110] Se discute si son equiparables los siguientes supuestos:

  • El de venta del local por el ascendiente al descendiente previa donación (o simultánea o posterior condonación) de la parte de precio correspondiente. En contra, para un beneficio análogo, la Sentencia TSJ La Rioja de 7 de noviembre de 2013 (nº Roj STSJ LR 429/2013), por entender que las dos operaciones utilizadas, donación y compraventa, no tienen otra finalidad que la de producir un ahorro fiscal, siendo entonces de aplicación el llamado «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» del 15 LGT. Quizás podrían defenderse «los efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal» si el dinero donado y el inmueble transmitido tuvieran distinto carácter privativo o ganancial.
  • El de donación dineraria cuya entrega se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer solidariamente benefactor/es y beneficiado, operando esa donación en la relación interna entre benefactor/es y beneficiario. Vamos, la típica compraventa por el hijo financiada mediante una subrogación en el préstamo hipotecario en la que se añade a los padres. Claro que si no se quiere arriesgar siempre se puede justificar la subrogación de los padres como préstamo dinerario hecho al hijo en tantos plazos como cuotas del préstamo bancario y que éste habrá de reembolsarles a su jubilación.

[111] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes donantes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[112] Se discute si el beneficio alcanza a los proyectos empresariales societarios:

  • En contra: el tenor literal del precepto, que habla de «empresa individual o negocio profesional».
  • A favor: el fundamento es el mismo, puesto que la Exposición de motivos dice que el denominador común de esta y otras medidas es «el incremento de la actividad económica», aparte de que el propio precepto habla de «domicilio social».

[113] Parece que, además de radicar la empresa en Andalucía, el donatario debe tener residencia fiscal andaluza, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación es dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía).

[114] Proviene del Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010.

[115] Según la Resolución DGT 2/1999, en la donación de bienes comunes del matrimonio, cualquiera de los donantes puede tener 65 años para practicar la reducción, aunque los dos, en su caso (puede ocurrir que sólo uno de ellos, y que no sea el mayor de 65 años, ejerciera funciones de dirección), deben dejar el ejercicio de las funciones de dirección así como de percibir remuneraciones por el ejercicio de las mismas

[116] A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.

[117] Teniendo en cuenta que los elementos patrimoniales afectados por el donante a la actividad económica con posterioridad a su adquisición, deben haber estado afectos ininterrumpidamente durante, al menos, los 5 años anteriores a la donación.

[118] Es incompatible con la reducción por el patrimonio empresarial del causante y con los beneficios fiscales de la Ley 19/1995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

[119] Proviene del art. 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016 (BOJA 01/08/2016), con entrada en vigor el día 2 de agosto de 2016

[120] A diferencia de la legislación gallega, no dice nada de que la explotación se ubique en Andalucía.

[121] Lo que determinaría una base liquidable de importe cero.

[122] «… Que su patrimonio preexistente esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la citada Ley 29/1987, de 18 de diciembre…«, es decir, 402.678,11 €uros.

Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[123] Si es superior no hay reducción alguna. Como en el juego de las siete y media, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 169.902 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[124] Aplicable también al supuesto del art. 30 de la Ley estatal 29/1987 de acumulación de las donaciones otorgadas por el causante al causahabiente dentro de los 4 años anteriores al fallecimiento.

[125] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[126] En causantes con vecindad civil común el testamento suele contener una institución de heredero en favor de los hijos y un legado del usufructo universal al cónyuge viudo (complementado con la llamada «cautela socini»), lo que en la práctica determina muchas veces adjudicaciones en nuda propiedad a aquéllos (también en las sucesiones intestadas, si bien limitado el usufructo legitimario viudal a la tercera parte). Puede entonces pasar que, si bien el valor de la nuda propiedad adjudicada no excede de 175.000 € (en la práctica 169.902 €), el valor íntegro resultante de la suma de la nuda propiedad y del usufructo sí, lo que determina la no aplicación de la reducción autonómica.

Posibles figuras a considerar:

  • La renuncia parcial al legado del usufructo respecto de determinados bienes ( 889 del Código Civil)… siempre que la herencia no esté prescrita, pues en tal caso el art. 28 de la Ley estatal 29/1997 y el art. 58 de su Reglamento lo consideran fiscalmente como donación.
  • La conmutación del legado de usufructo por un legado del tercio de libre disposición ( 820-3 del Código Civil), de manera que los hijos serían herederos en 2/3.
  • El ejercicio de la «cautela socini», de manera que los hijos pasarían a ser legitimarios de 2/3 y el cónyuge viudo heredero en 1/3; y eventual conmutación del usufructo legitimario viudal que grava el tercio de mejora por una cantidad en dinero.
  • La conmutación del usufructo legitimario viudal por una cantidad en dinero o por determinados bienes ( 839 y 840 del Código Civil). Precisamente, a propósito de estos preceptos, dicen las Resoluciones DGT de 4 de julio de 2012 (V1462-12) y 18 de julio de 2012 (V1545-12) que «… en el caso de que el cónyuge viudo reciba su haber legitimario –es decir, su parte de la legítima– en forma o concepto distinto del usufructo, no resultan aplicables las reglas generales aplicables a la desmembración y consolidación del dominio recogidas en los artículos 49 y siguiente del RISD, precisamente porque no se produce desmembración del dominio alguna por este concepto, ya que el cónyuge sobreviviente recibe bienes en pleno dominio en lugar del usufructo sobre determinados bienes…«. Y así lo entiende al fin la Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Pero, ojo, que en este último caso estamos hablando de la conmutación del usufructo legitimario (sea la sucesión testada o intestada), no del usufructo voluntario universal que en favor del cónyuge viudo suele ordenarse en testamento. Las consecuencias son, según la Sentencia TSJ Andalucía de 23 de diciembre de 2015, que el tratamiento fiscal favorable a la conmutación del usufructo ex arts. 839 y 840 del Código Civil y art. 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones solo se predica del legitimario no del voluntario universal… sin perjuicio de que para este último pueda acudirse a alguno de los expedientes anteriores u otros que se nos ocurran. Además, según la Resolución DGT de 9 de julio de 2018 (V2035-18), si el usufructo incluye la facultad de disposición, además de tributar por el pleno dominio, en caso de conmutación tributaría como permuta.

[127] Podemos entonces empezar a discutir:

  • Si a los efectos de dicha limitación conjunta se computan o no los otros bienes adjudicados en pleno dominio. Un posible argumento en favor de que a tales efectos sólo deben computarse los bienes adjudicados en nuda propiedad (se sobreentiende que la suma del valor de los bienes adjudicados en nuda propiedad y en pleno dominio no excede del límite legal) es que el Decreto-ley 1/2008 y su Ley convalidante 1/2008 hablan de «… los bienes que serán objeto de adquisición…«, con lo que el empleo del futuro de indicativo parece dar a entender que se refiere sólo a los bienes cuyo pleno dominio se adquirirá y no a los ya adquiridos. También es verdad que en el Decreto-Legislativo refundidor 1/2009 el futuro de indicativo es sustituido por el presente de subjuntivo ¿?
  • Y si admitimos que para la valoración de esta limitación adicional se atiende únicamente al valor íntegro de los bienes adquiridos en nuda propiedad (o que serán/sean adquiridos después/eventualmente en pleno dominio), también hay que admitir que no se computarán aquellas partes indivisas adjudicadas ya en pleno dominio (muy frecuentemente en sucesiones intestadas).

[128] Como en el juego de las siete y media, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 242.718 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[129] 242.719 y 339.805 por el ajuar.

[130] Para el tramo de base imponible comprendido entre 250.001 y 350.000 €, empieza a jugar la compatibilidad con la reducción por parentesco estatal del art. 20 LISyD, prevista en la legislación anterior pero que por definición no entraba en juego al coincidir reducción autonómica y base imponible, si bien entre ambas más las demás previstas en dicho precepto no puede exceder de 200.000 €. Evidentemente, para tramos superiores a 350.000 serán de aplicación tales reducciones estatales.

[131] Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[132] Recordemos:

  • Grupo I: descendientes de menos de 21 años.
  • Grupo II: descendientes de 21 o más años, cónyuge y ascendientes.
  • Grupo III: colaterales de 2º grado (hermanos), colaterales de 3º grado (tíos y sobrinos), descendientes por afinidad (yernos y nueras) y ascendientes por afinidad (suegros).
  • Grupo IV: colaterales de 4º grado o más (primos) y extraños.

[133] Es decir, 402.678,11 €uros.

[134] Para los sujetos pasivos de los Grupos I y II, en la reducción andaluza por discapacidad del art. 20, la no limitación del patrimonio preexistente a 1.000.000 €, es la diferencia que veo en relación a la reducción autonómica por parentesco del art. 19.

[135] Como advierte la Resolución DGT 2/1999, «… Si, como consecuencia de la disolución del régimen económico de gananciales, se atribuye al causante la mitad de la vivienda habitual sólo se aplicará la reducción sobre dicha mitad. Si, por el contrario, se atribuye a aquél la totalidad de la vivienda habitual, la reducción operará sobre el valor total de la misma…«.

[136] Para el artículo 41 bis del Reglamento del IRPF «… se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas…«.

Dentro de estas circunstancias análogas justificadas, incluyen la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de julio de 2018 el traslado por motivos de salud y fallecimiento en un centro geriátrico o en la vivienda de un pariente, sin haber residido en la vivienda habitual en los tres años inmediatamente anteriores.

[137] Recordemos que la reducción, salvo que hubiese habido asignación particular por el causante, no corresponde en exclusiva al adjudicatario sino que se prorratea entra los sujetos pasivos (siempre que estén dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción) en proporción a su haber; y que en tal caso, el incumplimiento del requisito de mantenimiento por el adjudicatario determinará la perdida de la reducción para todos los que se hubiesen beneficiado (Javier-Máximo JUÁREZ GONZÁLEZ y Juan GALIANO ESTEVAN, «Todo Sucesiones», editorial Wolters Kluwer. Magnífico libro, al igual que el «Todo Transmisiones» del primero, de donde saco también algunas de las notas siguientes).

[138] Entienden tales autores que debe limitarse a la colateralidad por consanguinidad hasta el tercer grado, que es el límite de la reducción general por parentesco.

[139] Como ponen de manifiesto dichos autores, nada se dice de que el adquirente destine la vivienda a su residencia habitual.

[140] Según tales autores (con fundamento en diversas consultas a la DGT), no incumplen el requisito del mantenimiento de la adquisición:

  • La constitución a favor de un tercero de un derecho real de uso o disfrute.
  • La constitución de hipoteca siempre que no se ejecute.
  • La transmisión dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción, siempre que no hubiese habido asignación particular por el causante.
  • La venta de la vivienda y reinversión en otra de igual o mayor valor.

[141] Aunque en teoría un Decreto-legislativo, dada su naturaleza, no puede incorporar novedad normativa alguna, al derogar el art. 4 de la Ley andaluza 12/2006 (que reducía a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición para gozar de la correspondiente reducción en la base imponible) y remitirse formalmente en su art. 18 a los límites y requisitos del art. 20-2-c de la Ley estatal 29/1987, podría entenderse que hemos vuelto a los 10 años.

Entiendo que no porque:

No debe confundirnos el que el curso de formación on line de la Agencia Tributaria de Andalucía hable de 10 años… pues ese curso está referenciado a la Ley andaluza 10/2002, de 21 de diciembre.

[142] Según la Resolución DGT 2/1999:

  • Se atiende a la fecha de fallecimiento, no a la fecha del último devengo del IP.
  • No es imprescindible que la exención constara en la última declaración del IP del causante (recordemos que la Ley 4/2008 estableció, con efectos desde el 2008, una bonificación en la cuota del IP del 100% y suprimió la obligación de declaración, si bien el Decreto-ley 13/2011 restableció el IP para el 2011 y el 2012, y sucesivas leyes lo han ido prorrogando.

[143] En resumen:

  • Empresas individuales o negocios profesionales (la Resolución DGT 2/1999 incluye aquí la participación en comunidades de bienes) siempre que:
  • La actividad se ejerza de manera habitual, personal y directa.
  • Constituya la principal fuente de renta (sin contar la participación en las entidades siguientes).
  • Participación en entidades siempre que:
  • La actividad principal no sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario (según la Resolución DGT 2/1999, a las actividades de arrendamiento y compraventa de inmuebles se les exigirá que tengan el carácter de actividad económica conforme a la normativa del IRPF, es decir, un local afecto y un empleado con contrato laboral a jornada completa). En las holdings se atiende a la parte proporcional en que sus participadas reúnan los requisitos, exigiéndose al menos el 5% de los derechos de voto en las participadas.
  • La participación sea al menos del 5% individualmente o del 20% familiarmente.
  • Ejerza funciones directivas cuya remuneración sea de más del 50% de sus rendimientos empresariales, profesionales o laborales (sin contar los derivados de las empresas individuales o negocios profesionales anteriores). A este respecto pueden verse los comentarios que el Notario Joaquín ZEJALBO hace a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014, que entiende que no es obstáculo la gratuidad estatutaria del cargo de administrador, pues como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de diciembre de 2013 (conforme a las Resoluciones DGT de 19 de abril de 2013 y 21 de julio de 2013, procederá la reducción cuando las «… funciones se desempeñen de manera efectiva, con independencia de la denominación del cargo y el vínculo que exista con la entidad…«.

[144] Según el art.108 del Decreto-Legislativo 4/2004 aprobatorio del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, tales «empresas de reducida dimensión» son aquéllas que, en el período impositivo anterior, el importe neto de su cifra de negocios hubiese sido inferior a 8 millones de €:

  • Nueva creación: se atiende al primer período en que se desarrolle efectivamente la actividad.
  • Períodos inferiores al año: se elevan a éste.
  • Grupos de sociedades: el importe neto se referirá al conjunto de entidades pertenecientes al grupo, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

El Decreto-Ley 13/2010 eleva la cifra hasta 10 millones de € y permite con ciertas requisitos mantener tal condición durante los tres periodos impositivos siguientes a haber alcanzado esa cifra (aunque el art. 76 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2011 volvía a hablar de 8 millones de €uros para esa prórroga, ha sido derogado por la disposición derogatoria única del Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre).

[145] Se entenderá que tiene encomendada tareas de gestión:

  • Si acredita la categoría laboral correspondiente a los grupos 1 y 2 de cotización del Régimen General de la Seguridad Social.
  • Si el transmitente le hubiera otorgado un apoderamiento especial.

[146] Es incompatible con la reducción por el patrimonio empresarial del causante y con los beneficios fiscales de la Ley 19/1995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

[147] A diferencia de la legislación gallega, no dice nada de que la explotación se ubique en Andalucía.

[148] MARTORELL GARCÍA, Vicente. El casi no Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en Andalucía para cónyuge y parientes directos: el Decreto-ley 1/2019, www.notariosyregistradores.com, mayo 2019.

[149] Es decir, después de determinada la cuota tributaria (resultante de la aplicación a la base liquidable de la tarifa correspondiente) mediante la multiplicación por el coeficiente en función del patrimonio preexistente del beneficiario.

[150] Aclara que se incluyen las adquisiciones de los beneficiarios de pólizas de seguro de vida.

[151] Debe tenerse en cuenta que, según el art. 20, a efectos de las reducciones en la base imponible, coeficientes multiplicadores y bonificaciones de la cuota:
– Las parejas de hecho inscritas en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía se equiparan a los cónyuges.

– Los acogentes y acogidos permanentes se equiparan a los adoptantes y adoptados.

 

Vicente Martorell, notario

17 de febrero  de 2020

 

ENLACES:

EL CASI NO IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES EN ANDALUCÍA PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS: EL DECRETO-LEY 1/2019

VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS 2018

VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS 2017

REDUCCIÓN ANDALUZA 2018 PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS

REDUCCIÓN ANDALUZA PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS

VARIACIONES FISCALES GALLEGAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2017

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El casi no Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en Andalucía para cónyuge y parientes directos

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EL CASI NO IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES EN ANDALUCÍA PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS: EL DECRETO-LEY 1/2019

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

 

  1. INTRODUCCIÓN
  2. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES
    1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      1. Desde el 1 de enero de 2004
      2. Desde el 7 de junio de 2008
      3. Desde el 1 de enero de 2017
      4. Desde el 1 de enero de 2018
      5. Desde el 11 de abril de 2019
    2. Modelos
  3. IMPUESTO SOBRE DONACIONES
    1. Normativa vigente desde el 11 de abril de 2019: bonificación del 99%
      1. Formalización pública
      2. Donaciones dinerarias
    2. Modelos
  4. Notas
  5. Enlaces

 

1. INTRODUCCIÓN

El reciente Decreto-ley andaluz 1/2019, de 9 de abril (BOJA extraordinario de 11/04/2019, publicada su convalidación en el BOJA 21/05/2019), en vigor desde el mismo jueves 11 de abril de 2019, ha modificado el texto refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto-legislativo 1/2018, de 19 de junio, mediante la reducción del gravamen, entre otros, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para cónyuge, descendientes y ascendientes.

Puede verse, además, Variaciones fiscales andaluzas en la operativa notarial, de actualización continua, en www.oviedonotaria.com[1]. Y también las gallegas y las asturianas.

Cuestión previa es la de la sujeción, competencia y legislación aplicable, internacional e interregional, para lo cual me remito a los cuadros elaborados por Javier-Máximo JUÁREZ GONZÁLEZ en El Impuesto de Sucesiones y Donaciones desde el 1 de enero de 2015. Adaptación del derecho interno a la Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2014, www.notariosyregistradores.com, enero de 2015; los cuales ha adaptado al principio de no discriminación a los residentes extra UE-EEE de la Resolución DGT de 11 de diciembre de 2018 (V3151-18) en Mapa fiscal no residentes ISD, www.notariosyregistradores.com, febrero 2019.

2. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES

Para tal sujeción, competencia y legislación aplicable, también puede uno servirse de la app “Caronte: herencias transfronterizas”. Aborda esta materia, tanto civil como fiscalmente. Constituye una practiquísima primera aproximación, siendo descargable gratuitamente para Ios y Android[2].

Debe tenerse en cuenta que, según el art. 20[3], a efectos de las reducciones en la base imponible, coeficientes multiplicadores y bonificaciones de la cuota:
– Las parejas de hecho inscritas en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía se equiparan a los cónyuges[4].

– Los acogentes y acogidos permanentes se equiparan a los adoptantes y adoptados.

2.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

2.1.1 Desde el 1 de enero de 2004

  • Ley andaluza 18/2003, de 29 de diciembre (BOJA 31/12/03), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 125.000 €[5] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante.

– Que el patrimonio preexistente del causahabiente sea inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria[6].

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 125.000 €.

2.1.2 Desde el 7 de junio de 2008

2.1.3. Desde el 1 de enero de 2017

  • Ley andaluza 10/2016, de 27 de diciembre (BOJA 29/12/16), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2017: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 250.000 €[12]. Aunque para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 €[13] establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €[14]. Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

2.1.4. Desde el 1 de enero de 2018

  • Ley andaluza 5/2017, de 5 de diciembre (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: No solo eleva la reducción a 1.000.000 € sino que cambia su planteamiento al no limitarse la base imponible, de manera que el impuesto se liquidará por el exceso de dicha cuantía.
    Dicha reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, es de hasta 1.000.000 €, exige que el patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 €[15].

Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

2.1.5 Desde el 11 de abril de 2019

  • Decreto-ley andaluz 1/2019, de 9 de abril (BOJA 11/04/2019), con entrada en vigor el día 11 de abril de 2019: mantiene la reducción de 1.000.000 € en los términos anteriores y añade un 33 bis al Texto Refundido estableciendo una bonificación en la cuota tributaria[16] del 99%[17] para los contribuyentes de los Grupos I y II del art. 20 LISyD, es decir, cónyuge, ascendientes y descendientes.

2.2 Modelos

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición, que implica ya una opción informada de los intervinientes por alguno de los posibles regímenes aplicables, así como una simplificación que habrá de ponderarse en cada caso:

«Declaraciones fiscales.- Manifiestan los sujetos pasivos o sus representantes:

1º.- Que designan como domicilio para la práctica de las notificaciones fiscales que procedan el de ***la Comparecencia/Intervención; para sujetos pasivos no residentes en España como representante ante la Administración tributaria en relación con sus obligaciones por el Impuesto sobre Sucesiones, sin que por ello asuma responsabilidad solidaria o subsidiaria (Resolución DGT de 6 de febrero de 2013) a ***; en su defecto advirtiendo a los sujetos pasivos no residentes que la no designación de representante en España constituye infracción tributaria.

Residentes andaluces (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la andaluza correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la andaluza correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes andaluces (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la andaluza correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en Andalucía; y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes españoles (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la *** correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la *** correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria) y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes españoles (desde 2010)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria)  y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes UE-EEE o extra UE-EEE  (hasta 2014)  2º.- Que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y, de manera inexcusable, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014 que condena por discriminación al Estado español, si bien está por ver su implementación práctica, la Hacienda competente es la estatal y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la radicación de los bienes. Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real. ***franceses Y tratándose de causahabientes con residencia francesa, además, por aplicación del Convenio de 1963.

Causante residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a la radicación de los bienes de mayor valor, por tratarse de causante residente UE-EEE y causahabiente residente o no en España.

Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real.

Causante residente España y causahabiente residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a dicha residencia del causante, por tratarse de causante residente en España y causahabiente residente UE-EEE, por sujeción real.

Resto  (desde 2015)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la estatal correspondiente ***a la residencia española del causante y residencia extra UE-EEE del causahabiente (en este caso por sujeción real) *** a la residencia extra UE-EEE del causante y residencia española del causahabiente (en este caso por sujeción personal) ***a la residencia extra UE-EEE del causante y no residencia española de los causahabientes (en este caso por sujeción real); advirtiendo que la no aplicación de los beneficios autonómicos podría contravenir las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y la 3 de septiembre de 2014, así como la Sentencia del Tribunal Supremo español de 19 de febrero de 2018 y la Resolución de la Dirección General de Tributos de 11 de diciembre de 2018.

Si se ha liquidado antes 3º.- Que, sin perjuicio de las posibles exenciones y prescripción, ya han presentado esta herencia a liquidación, sin que las valoraciones contenidas en esta escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, pretendan desplazar a las contenidas en esa primera declaración, referidas a la fecha del devengo; advirtiéndoles que deberán acompañar el correspondiente documento acreditativo a las copias que de la presente se expidan para su admisión en los Juzgados, Tribunales, Oficinas y Registros públicos, y que es criterio de la Resolución DGRN de 6 de mayo de 2014 la exigencia de acreditación de nueva presentación ante la oficina tributaria competente de la escritura pública otorgada.

Si se quiere añadir la identificación de la liquidación (práctico en el caso de herencias seguidas de compraventa) 3º bis.- Que los datos de identificación de tales liquidaciones son:

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

Si está prescrita 3º.- Que, dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante, entienden prescrito el Impuesto sobre Sucesiones.

Si está exenta por parentesco (en Andalucía 175.000 -169.902 por el ajuar- desde el 07/06/08, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo; 250.000  -242.718 por el ajuar- desde el 01/01/17, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

En defecto de la anterior y desde el 01/01/17,  si la base imponible está entre 250.001 y 350.000 (242.719 y 339.805 por el ajuar), exigiéndose patrimonio preexistente mínimo 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible, se acogen a la correspondiente reducción autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante que, sumadas a las estatales del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones, asciende a 200.000 €.

Desde el 1 de enero de 2018 la reducción andaluza por parentesco es de 1.000.000, exigiéndose un patrimonio preexistente máximo de 1.000.000 € 3º.- Que, dada la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

Desde el 11 de abril de 2019, se mantiene la anterior reducción por parentesco y se añade una bonificación en la cuota del 99% sin exigencia en cuanto a dicha bonificación de un patrimonio preexistente máximo 3º bis.- Que es de aplicación la bonificación en la cuota del 99% en favor del cónyuge, descendientes y ascendientes.

Si está exenta por discapacidad (en Andalucía 275.000 -266.990 por el ajuar-  desde el 01/01/05, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo para Grupos III y IV desde el 09/07/10) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para causahabientes discapacitados, entienden que la base liquidable correspondiente al mismo es cero.

Desde el 1 de enero de 2018 la reducción andaluza por discapacidad es de 1.000.000 para los Grupos I y II, sin exigencia de un patrimonio preexistente máximo; y de 250.000 € para los Grupos III y IV, exigiéndose un patrimonio preexistente máximo de 1.000.000 € 3º.- Que, dada la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

401.678,11 € conforme al IP. Computa lo que se recibe por liquidación de gananciales. Según la Resolución DGT de 24 de noviembre de 2006 computan los llamados «bienes exentos» en el IP  planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), lo cual es discutible pues no conforman la base imponible (a diferencia de la reducción general de 700.000 €) 4º.- Que, en cualquier caso, su patrimonio preexistente es inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria.

Si hay reducción por  vivienda habitual causante andaluz 5º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2003 dicho porcentaje es del 99,99% siempre que, además, la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante; desde el 1 de enero de 2007 desaparece este requisito; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho porcentaje va desde el 95 al 100% en función del valor de lo adquirido y sin sujeción a límite) del valor correspondiente, prevista en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2007 dicho plazo es de 5 años; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho plazo es de 3 años).

Si hay reducción por patrimonio empresarial causante andaluz 6º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, según la fecha de fallecimiento, en la Ley andaluza 12/2006 (entre el 01/01/07 y el 31/12/07), en la Ley andaluza 23/2007 (entre el 01/01/08 y el 09/09/09), en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (entre el 10/09/09 y el 18/03/10), en el Decreto-Ley andaluz 1/2010 (entre el 19/03/10 y el 23/07/10) y en la Ley andaluza 8/2010 (a partir del 24/07/10), para la adquisición “mortis causa” de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes (desde el 1 de enero de 2007, para los causantes andaluces dicho plazo es de 5 años) al fallecimiento del causante y, en su caso, dicha domiciliación fiscal o social andaluza.

Si hay reducción por explotación agraria 7º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción andaluza en la base imponible del 99% prevista, con efectos desde el 2 de agosto de 2016, en el artículo. 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016, cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

Si quieren pagar con el dinero de las cuentas 8º.- Conforme al art. 80-3 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se solicita de la oficina gestora competente para la liquidación, que autorice a las entidades financieras para enajenar valores depositados en las mismas a nombre del causante y, con cargo a su importe, o al saldo a favor de aquél en cuentas de cualquier tipo, librar los correspondientes talones a nombre del Tesoro Público por el exacto importe de las citadas liquidaciones. Asimismo, conforme a la práctica imperante para las autoliquidaciones, se solicita de las entidades financieras que procedan a la transferencia directa a la Hacienda competente de la cuota resultante.

9º.- Que no consta la existencia de otros conceptos que deban adicionarse a la base imponible o alteren la misma, tales como pactos sucesorios o indemnizaciones por seguros de vida».

 

3. IMPUESTO SOBRE DONACIONES

Determinada la sujeción, competencia y legislación fiscal aplicable para las donaciones transfronterizas conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987 del Impuesto de Sucesiones y Donaciones; en los conflictos fiscales meramente interregionales debe tenerse presente que se atiende a la residencia fiscal del donatario determinada por la permanencia un mayor número de días dentro de los 5 años inmediatos anteriores (artículo 28-1 y artículo 32-2-c de Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía), salvo que la donación tenga por objeto bienes inmuebles, en cuyo caso se atiende al lugar de radicación (artículo 32-2-b[18]).

Tampoco hay que perder la cabeza con la nueva bonificación andaluza en la cuota tributaria del 99% para cónyuge, descendientes y ascendientes, pues si la donación no es dineraria puede manifestar en el donante una ganancia patrimonial sujeta al IRPF[19].

Además, en las donaciones onerosas, muy frecuentemente donación con subrogación del donatario en el préstamo hipotecario que grava el inmueble donado, sólo el exceso del valor donado es propiamente donación mientras que el valor cubierto por la deuda asumida tiene la consideración de adjudicación en pago de asunción de deuda sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (Resoluciones DGT de 18 de mayo de 2007 y 18 de junio de 2008), con la consecuente obligación de retención del 3% del valor de la contraprestación si el transmitente fuere no residente fiscal (art. 25-2 del Decreto-legislativo 5/2004).

Y en el supuesto de que la donación sea de un inmueble urbano, es susceptible de quedar sujeta al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, siendo el sujeto pasivo el donatario (artículos 104 y siguientes del Decreto-legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).
Y sin olvidar la posible acumulación de donaciones del artículo 30 de la Ley 2971987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para las que se otorguen por un mismo donante a un mismo donatario dentro del plazo de 3 años, a contar desde la fecha de cada una; determinándose la cuota tributaria mediante la aplicación a la base liquidable de la actual adquisición del tipo medio correspondiente a la base liquidable teórica del total de las adquisiciones acumuladas.

3.1 Normativa vigente desde el 11 de abril de 2019: bonificación del 99%

El Decreto-ley andaluz 1/2019, de 9 de abril (BOJA 11/04/2019), con entrada en vigor el día 11 de abril de 2019, añade un art. 33 ter al Texto Refundido estableciendo una bonificación en la cuota tributaria del 99% para los contribuyentes de los Grupos I y II del art. 20 LISyD, es decir, cónyuge, ascendientes y descendientes, con los siguientes requisitos:

– Que la donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e inter vivos se formalice en documento público.

– Que si tiene por objeto metálico o cualesquiera bienes o derechos del art. 12 de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio (depósitos en cuenta corriente o de ahorro, a la vista o a plazo), se manifieste en el propio documento público en que se formalice la transmisión el origen de dichos fondos.

3.1.1 Formalización pública

Aunque el precepto habla de “documento público”, tratándose de inmuebles, se exigirá “escritura pública” para la validez de la donación (art. 633 del Código Civil). Y tratándose de otros bienes, incluidas las donaciones dinerarias, la escritura pública es la forma adecuada para gozar del beneficio fiscal.
En consecuencia, se excluyen otros documentos como puedan ser convenios reguladores de la separación o divorcio aprobados judicialmente[20], transacciones o conciliaciones homologadas por cualesquiera funcionarios[21], etc.
Tampoco gozarían del beneficio fiscal los documentos notariales extranjeros pues, conforme a la Resolución DGRN de 18 de diciembre de 2018 que cita la STJUE de 9 de marzo de 2017,  la donación requiere un documento de eficacia compleja[22] cuyos miríficos efectos van anudados a la autorización o intervención sobre su contenido, mediante diversos expedientes como son el asesoramiento cualificado, el control de legalidad, la redacción del documento, su conservación e información a las autoridades públicas. Precisamente esa información parametrizada a la autoridad fiscal a través del Índice Único informatizado, así como los mecanismos corporativos de prevención del blanqueo de capitales, es lo que justifica la exigencia de que el beneficio tributario se condicione a la formalización pública.
Intentar arreglarlo después es jugársela a que, ante una extemporánea formalización en escritura pública, la administración tributaria sienta la tentación de acogerse al régimen de la opción del art. 119-3 de la Ley General Tributaria.

3.1.2 Donaciones dinerarias

La bonificación puede servir para aflorar y dar cobertura fiscal[23] a esas burdas donaciones dinerarias encubiertas consistentes en poner como cotitular en la cuenta al hijo favorecido[24], o como autorizado y que vaya tirando, por no hablar de las transferencias o la entrega de efectivo.

Precisamente en relación a las donaciones dinerarias efectuadas mediante transferencia bancaria es recomendable que entre ésta y el otorgamiento de la escritura no medie un plazo superior al de 30 días hábiles, para evitar que por la Administración tributaria pueda entenderse que ha decaído el beneficio fiscal. Modo de proceder que fue ya criticado[25] por Joaquín ZEJALBO en el Informe fiscal de noviembre de 2016, publicado en www.notariosyregistradores.com.

3.2 Modelos

Habrá de incluirse esta o parecida cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta el/la donatario/a, corroborando en lo pertinente el/los donante/s, a los efectos previstos en el Decreto-legislativo 1/2018, de 19 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos:

1º.- Que es ***parentesco del/los donante/s y que se incluye en el ***Grupo I (descendientes hasta 21 años) ***Grupo II (descendientes de 21 años o más, ascendientes y cónyuge) del artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

2º.- Que su patrimonio preexistente es inferior a 402.678,11 €uros, si bien ello no es requisito para gozar de la bonificación siguiente, sino que simplemente determinará el coeficiente por el que haya de multiplicarse la cuota íntegra para la obtención de la cuota tributaria.

3º.- Que es de aplicación a esta transmisión la bonificación en la cuota tributaria del 99% prevista en el art. 33-ter del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (introducido  por el Decreto-ley 1/2019, en vigor a partir del 11 de abril de 2019).

4º.- Y tratándose de dinero:

– Que el donatario tiene residencia fiscal en Andalucía en los términos del artículo 28-1 y artículo 32-2-c de Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía.

– Que las cantidades donadas tienen origen en las cuentas asociadas que figuran en los correspondientes efectos de entidad crediticia (a cada importe su respectivo efecto o documento), que se incorporan/incorporarán en este momento/en diligencia posterior por testimonio de su original, siendo su procedencia ***el ahorro derivado del trabajo de toda una vida *** la venta formalizada en escritura autorizada por el Notario de Oviedo Don Vicente Martorell García, el día ***, número *** de protocolo».

– Que la donación se perfecciona por la aceptación del donatario en esta escritura, aunque la transferencia o ingreso de fondos hubiese podido realizar en un momento anterior y con antigüedad superior al supuesto plazo de liquidación, sin que el donatario hubiese dispuesto de los mismos; exonerando las partes al notario de toda responsabilidad, después de advertidos de la práctica administrativa.

NOTAS:

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

[2] Aunque en este último sistema operativo Android está provisionalmente suspendida porque viola no se sabe qué.

[3] Modificado por el Decreto-ley 1/2019. Con anterioridad también se establecía tal equiparación en relación a las reducciones en la base imponible y los coeficientes multiplicadores, pero se ha reformado para incluir la nueva bonificación en la cuota tributaria.

[4] ¿Y las constituidas con arreglo a otra legislación autonómica o extranjera?

[5] Lo que determinaría una base liquidable de importe cero.

[6] «… Que su patrimonio preexistente esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la citada Ley 29/1987, de 18 de diciembre…«, es decir, 402.678,11 €uros.

Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[7] Si es superior no hay reducción alguna. Como en <<las siete y media>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 169.902 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[8] Aplicable también al supuesto del art. 30 de la Ley estatal 29/1987 de acumulación de las donaciones otorgadas por el causante al causahabiente dentro de los 4 años anteriores al fallecimiento.

[9] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[10] En causantes con vecindad civil común el testamento suele contener una institución de heredero en favor de los hijos y un legado del usufructo universal al cónyuge viudo (complementado con la llamada «cautela socini»), lo que en la práctica determina muchas veces adjudicaciones en nuda propiedad a aquéllos (también en las sucesiones intestadas, si bien limitado el usufructo legitimario viudal a la tercera parte). Puede entonces pasar que, si bien el valor de la nuda propiedad adjudicada no excede de 175.000 € (en la práctica 169.902 €), el valor íntegro resultante de la suma de la nuda propiedad y del usufructo sí, lo que determina la no aplicación de la reducción autonómica.

Posibles figuras a considerar:

  • La renuncia parcial al legado del usufructo respecto de determinados bienes ( 889 del Código Civil)… siempre que la herencia no esté prescrita, pues en tal caso el art. 28 de la Ley estatal 29/1997 y el art. 58 de su Reglamento lo consideran fiscalmente como donación.
  • La conmutación del legado de usufructo por un legado del tercio de libre disposición ( 820-3 del Código Civil), de manera que los hijos serían herederos en 2/3.
  • El ejercicio de la «cautela socini», de manera que los hijos pasarían a ser legitimarios de 2/3 y el cónyuge viudo heredero en 1/3; y eventual conmutación del usufructo legitimario viudal que grava el tercio de mejora por una cantidad en dinero.
  • La conmutación del usufructo legitimario viudal por una cantidad en dinero o por determinados bienes ( 839 y 840 del Código Civil). Precisamente, a propósito de estos preceptos, dicen las Resoluciones DGT de 4 de julio de 2012 (V1462-12) y 18 de julio de 2012 (V1545-12) que «… en el caso de que el cónyuge viudo reciba su haber legitimario –es decir, su parte de la legítima– en forma o concepto distinto del usufructo, no resultan aplicables las reglas generales aplicables a la desmembración y consolidación del dominio recogidas en los artículos 49 y siguiente del RISD, precisamente porque no se produce desmembración del dominio alguna por este concepto, ya que el cónyuge sobreviviente recibe bienes en pleno dominio en lugar del usufructo sobre determinados bienes…«. Y así lo entiende al fin la Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Pero, ojo, que en este último caso estamos hablando de la conmutación del usufructo legitimario (sea la sucesión testada o intestada), no del usufructo voluntario universal que en favor del cónyuge viudo suele ordenarse en testamento. Las consecuencias son, según la Sentencia del TSJ Andalucía de 23 de diciembre de 2015, que el tratamiento fiscal favorable a la conmutación del usufructo ex arts. 839 y 840 del Código Civil y art. 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones solo se predica del legitimario no del voluntario universal… sin perjuicio de que para este último pueda acudirse a alguno de los expedientes anteriores u otros que se nos ocurran.

[11] Podemos entonces empezar a discutir:

  • Si a los efectos de dicha limitación conjunta se computan o no los otros bienes adjudicados en pleno dominio. Un posible argumento en favor de que a tales efectos sólo deben computarse los bienes adjudicados en nuda propiedad (se sobreentiende que la suma del valor de los bienes adjudicados en nuda propiedad y en pleno dominio no excede del límite legal) es que el Decreto-Ley 1/2008 y su Ley convalidante 1/2008 hablan de «… los bienes que serán objeto de adquisición…«, con lo que el empleo del futuro de indicativo parece dar a entender que se refiere sólo a los bienes cuyo pleno dominio se adquirirá y no a los ya adquiridos. También es verdad que en el Decreto-Legislativo refundidor 1/2009 el futuro de indicativo es sustituido por el presente de subjuntivo ¿?
  • Y si admitimos que para la valoración de esta limitación adicional se atiende únicamente al valor íntegro de los bienes adquiridos en nuda propiedad (o que serán/sean adquiridos después/eventualmente en pleno dominio), también hay que admitir que no se computarán aquellas partes indivisas adjudicadas ya en pleno dominio (muy frecuentemente en sucesiones intestadas).

[12] Como en el <<blackjack>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 242.718 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[13] 242.719 y 339.805 por el ajuar.

[14] Para el tramo de base imponible comprendido entre 250.001 y 350.000 €, empìeza a jugar la compatibilidad con la reducción por parentesco estatal del art. 20 LISyD, prevista en la legislación anterior pero que por definición no entraba en juego al coincidir reducción autonómica y base imponible, si bien entre ambas más las demás previstas en dicho precepto no puede exceder de 200.000 €. Evidentemente, para tramos superiores a 350.000 serán de aplicación tales reducciones estatales.

[15] En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones la valoración del patrimonio preexistente del beneficiario tiene gran importancia, pues determina el coeficiente multiplicador a aplicar a la cuota íntegra para determinar la cuota tributaria (los mágicos 402.678,11 €uros del primer tramo de la escala del art. 22 de la Ley 29/1987), así como el límite de determinados beneficios fiscales (así en Andalucía y para sucesiones causadas entre el 1 de enero de 2018 y el 10 de abril de 2019, el 1.000.000 €uros máximo para gozar el cónyuge, ascendientes y descendientes de una reducción en la base imponible de 1.000.000 €uros).

Por ello debe tenerse en cuenta, según el art. 22-3-b y c de la Ley 29/1987:

  • Que no se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes por cuya adquisición se haya satisfecho el impuesto como consecuencia de una donación anterior realizada por el causante, aplicándose la misma regla en el caso de acumulación de donaciones.
  • Que se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes que el cónyuge que hereda percibe como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo la Resolución DGT de 26 de enero de 2007 (V0194-07), según la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía, «… la mitad de gananciales que no forma parte de la herencia y que se adjudica al cónyuge supérstite, se valorará según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio [por el mayor valor entre el catastral, el comprobado fiscalmente o el de adquisición], sin que se pueda valorar atendiendo al valor que esos mismos bienes hayan tenido a efectos de sucesiones por la restante mitad que forma parte de la masa hereditaria…«. Ello puede dar lugar a la exclusión del beneficio fiscal cuando los bienes gananciales se hubiesen adquirido por un precio alto durante el boom inmobiliario, aunque su valor actual a efectos sucesorios sea mucho menor.

El problema se plantea en la remisión del art. 22-3-a de la Ley 29/1987 a las reglas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio:

  • Según las Resoluciones DGT de 24 de noviembre de 2006 (V2352-06) y 26 de enero de 2007 (V0194-07), «…. El hecho de que en el ámbito de este último impuesto determinados elementos patrimoniales gocen de exención en atención a determinadas circunstancias y, en consecuencia, no tributen por el mismo, no obsta a que tales elementos sigan formando parte del patrimonio del causahabiente en cuanto obligado tributario y hayan de ser valorados…«. Tal es el criterio también de la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía y la Resolución TEAC de 11 de junio de 2015.
  • Por mi parte, entiendo que no deben incluirse los llamados «bienes exentos» (fundamentalmente planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), que no conforman la base imponible, pero que por lo mismo no son de aplicación las reducciones en la base imponible (la general de 700.000 €).

[16] Es decir, después de determinada la cuota tributaria (resultante de la aplicación a la base liquidable de la tarifa correspondiente) mediante la multiplicación por el coeficiente en función del patrimonio preexistente del beneficiario.

[17] Aclara que se incluyen las adquisiciones de los beneficiarios de pólizas de seguro de vida.

[18] Se atiende también al lugar de radicación de los inmuebles en los supuestos en que la donación de acciones o participaciones encubra la de inmuebles conforme al art. 314 de la Ley del Mercado de Valores. Fuera de tales supuestos, en la compraventa de acciones o participaciones sociales será competente para su liquidación por ITPO como exenta (a fin de evitar la moda de la sanción por incumplimiento de una obligación formal) la Comunidad Autónoma del lugar de otorgamiento (artículo 33-2-C-4º Ley 22/2009); mientras que en la donación lo será la de la residencia fiscal del donatario (artículo 32-2-c Ley 22/2009).

[19] Siempre da juego la exención del art. 33-4-b de la Ley 35/2006 del IRPF que «… Estarán exentas del Impuesto las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto… Con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia…«.

Y añade el art. 41 bis del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF: 

“… 1. A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el apartado anterior se computará desde esta última fecha.

3. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión…”.

Como pronunciamientos a tener en cuenta:

  • Se exige haber sido propietario de la vivienda al menos 3 años, sin que baste que la vivienda haya sido la habitual durante más de 3 años pero la adquisición se hubiese verificado hace menos de 3 años (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 17 de junio de 2014).
  • Aplicación de la exención a la transmisión de la nuda propiedad, reservándose el usufructo (Resolución DGT de 23 de junio de 1997).
  • Aplicación de la exención al 50% en caso de transmisión de la vivienda ganancial, si sólo uno de los cónyuges es mayor de 65 años (Resolución DGT de 3 de septiembre de 2002).

[20] El convenio regulador no puede extenderse a las transmisiones de bienes entre cónyuges o en favor de los hijos que no deriven de la liquidación del régimen económico matrimonial, salvo que tengan por objeto la adjudicación (no la declaración de obra) de la vivienda habitual (y plazas de garaje o trasteros complementarios). Entre las más recientes, la Resolución DGRN de 23 de abril de 2018.

[21] Incluso para la homologación judicial tiene declarado reiteradamente la Dirección General de los Registros y del Notariado (por ejemplo, en Resoluciones de 6 de septiembre de 2016, 16 de febrero de 2017, 17 de mayo de 2017, 19 de junio de 2017, 1 de febrero de 2018) que, a diferencia de una sentencia recaída sobre el fondo del asunto en un procedimiento contradictorio, no altera el carácter privado del documento, limitándose a acreditar la existencia de dicho acuerdo y las obligaciones dimanantes del mismo, pero sin un pronunciamiento judicial sobre la valoración de las pruebas y las pretensiones de las partes.

[22] A diferencia de los documentos de eficacia simple, que son aquellos intervenidos por un funcionario o autoridad pública, cuya eficacia es la autenticadora, pero que no inciden en otros ámbitos en los que se precisaría una especial intervención de esa autoridad pública sobre su contenido para que, además, produjesen privilegiados efectos en los mismos. Por ejemplo, poderes, ratificaciones, testamentos, capitulaciones matrimoniales limitadas a la elección de alguno de los regímenes legales, etc.

[23] Así ha ocurrido en Galicia con el pacto sucesorio de mejora de presente, respecto del cual leo que en 2018 se han formalizado cerca de 30.000, dinerarios o no, comprensivos también de la menos utilizada apartación.

[MARTORELL, Vicente. La mejora y apartación gallegas: cuestiones transfronterizas, www.notariosyregistradores.com, febrero 2018, de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

[24] Lo cual tampoco quiere decir que la donación se presuma en tales casos de adición de un cotitular en la cuenta bancaria pues, según, la Resolución DGT de 21 de diciembre de 2016, “… El mero ingreso de una cantidad de dinero privativo de una persona en una cuenta bancaria cuya titularidad es compartida por aquel con otras personas no implica necesariamente la existencia de donación, si no va acompañado de los tres requisitos expuestos. Y ello, porque una cuenta bancaria supone un contrato de depósito entre el depositante, dueño de lo depositado, y el depositario (banco), relación que no queda modificada por el hecho de que figuren más titulares en dicha cuenta. La cotitularidad implica simplemente la disponibilidad de fondos por parte de cualquiera de los titulares, pero no que todos ellos pasen a ser propietarios de los bienes depositados…”.

[25] Tragicómica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de mayo de 2016 que declaró la responsabilidad del notario por una consulta efectuada fuera de su demarcación territorial (en la playa, no dice si en chanclas), que desembocó en una supuesta autorización extemporánea para gozar de un beneficio fiscal, cuando los honorarios de dicha autorización habían sido condonados, todo ello en el marco de una relación de supuesta amistad y sin audiencia del notario en el allanamiento a la pretensión de la Administración. Menos mal que la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 recondujo la situación.

[MARTORELL, Vicente. Novedades en la responsabilidad civil del Notario, www.notariosyregistradores.com, julio 2018].

 

Vicente Martorell, notario

21 de mayo de 2019

 

ENLACES:

DONACIONES EN ANDALUCÍA A FAVOR DEL CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS en 2020

VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS 2020

REDUCCIÓN ANDALUZA 2018 PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS

REDUCCIÓN ANDALUZA PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS

DECRETO-LEY 1/2019, DE 9 DE ABRIL

TEXTO REFUNDIDO TRIBUTOS CEDIDOS ANDALUCÍA

VARIACIONES FISCALES GALLEGAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2017

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 NORMAS DE CONFLICTO MATRIMONIALES: DEL ART. 9-2 DEL CÓDIGO CIVIL AL REGLAMENTO EUROPEO 2016/1103

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

 

ÍNDICE:  

1.- INTRODUCCIÓN: MATRIMONIOS TRANSFRONTERIZOS

2.- DETERMINACIÓN DE LA LEY REGULADORA DEL MATRIMONIO Y DEL RÉGIMEN ECONÓMICO SUPLETORIO

  1. Anterior Constitución (29/12/1978)
  2. Posterior Constitución y anterior Ley 11/1990 (07/11/1990)
  3. Posterior Ley 11/1990 y anterior Reglamento europeo (29/01/2019)
  4. Matrimonio interno posterior al Reglamento europeo
  5. Matrimonio transfronterizo posterior al Reglamento europeo

3.- INCIDENCIA DE LA LEY MATRIMONIAL SOBRE LA LEY SUCESORIA

  1. Teorías sobre el artículo 9-8 del Código Civil
  2. Derechos sucesorios y/o matrimoniales del cónyuge viudo
  3. ¿Ley matrimonial como excepción en beneficio del cónyuge?
  4. ¿Mutabilidad de la ley reguladora de los efectos del matrimonio?

4.- ACTUACIÓN NOTARIAL: Determinación y acreditación del Derecho aplicable

  1. Cuestionario
  2. Formulación
  3. ¿Diferimiento?

5.- MODELOS

  1. Régimen económico-matrimonial legal español
  2. Régimen económico-matrimonial legal extranjero
  3. Innecesariedad del asentimiento del consorte para la adquisición común
  4. Confesión o declaración de privatividad
  5. Admisibilidad <<negocio complejo>>

ENLACES

 

1.- INTRODUCCIÓN: MATRIMONIOS TRANSFRONTERIZOS

Una de las consecuencias del matrimonio es generar una confusión de intereses patrimoniales, a cuya organización atienden los distintos regímenes convenidos entre cónyuges y, en su defecto, impuestos por la ley.

En Asturias dicho régimen económico-matrimonial legal supletorio es el de gananciales. Lo mismo en el resto de España, salvo en Cataluña y Baleares, donde se ha optado por la separación de bienes. Mientras que en Galicia, Aragón, Navarra y casi todo el País Vasco existen normas similares a las que rigen la llamada sociedad de gananciales o se remiten directamente a ella. También en determinadas comarcas extremeñas de influencia portuguesa, donde es de aplicación consuetudinaria el Fuero del Baylío, el cual implica gananciales durante la vigencia del matrimonio pero comunidad universal a su disolución. Un caso especial es el de Valencia, pues los matrimonios celebrados entre el 1 de julio de 2008 y el 31 de mayo de 2016, si nada se hubiera convenido, se sujetan al régimen de separación.

El tema se complica si introducimos el factor internacional, pues previamente a la acreditación del Derecho aplicable está el problema de la determinación de cuál sea ese Derecho, lo que no siempre es fácil en materia matrimonial, siquiera por la sucesión de regímenes temporales y por nuestros propios conflictos interregionales, y menos cuando en la práctica notarial hay que hacerlo la mayoría de las veces sobre la marcha y sin apoyo documental.

Y para ponerlo más difícil coexisten dos normas de conflicto, la del art. 9-2 del Código Civil español que nos lleva, a falta de pacto y ley personal común, a la normativa de la residencia habitual común inmediata y, en último término, a la del lugar de celebración del matrimonio; y la del Reglamento europeo 2016/1103, aplicable a los matrimonios transfronterizos celebrados a partir del 29 de enero de 2019, en la que prima la autonomía de la voluntad y la residencia sobre la nacionalidad. Por no hablar de nuestro pantanoso terreno preconstitucional e incluso postconstitucional hasta la reforma de 1990.

Pero queda sin definir lo primordial: ¿Cuándo demonios un matrimonio es transfronterizo? Pueden traerse los mismos criterios que manejamos en materia sucesoria[1].

Y así, a los efectos del operador español que se enfrenta a una relación jurídica sobre la que incide la ley reguladora del matrimonio, el matrimonio es transfronterizo cuando concurre alguna de las siguientes circunstancias al tiempo de su celebración: ser (cuando cualquiera de los contrayentes es de nacionalidad extranjera), estar (cuando cualquiera de los contrayentes está residenciado en el extranjero) o tener (cuando cualquiera de los contrayentes tiene bienes en el extranjero).

Lo cual nos suscita los siguientes comentarios:

  • Si el matrimonio fue transfronterizo a su celebración, sigue siéndolo después, aunque haya desaparecido la circunstancia que le hizo merecer tal calificación. El caso extremo sería el del matrimonio de españoles, incluso de la misma vecindad civil, residentes en el extranjero al tiempo de su celebración, pero que con el tiempo retornan a España. El matrimonio sigue siendo transfronterizo… aunque resulte difícil detectarlo.
  • El criterio de la tenencia se revela todavía más difícil de interpretar que para las sucesiones (que es una <<foto finish>>). Así, Pedro CARRIÓN GARCÍA DE PARADA (en su conferencia en el Colegio Notarial de Asturias el 14 de diciembre de 2018) decía que una olvidada cuenta con un saldo pequeño de los tiempos del erasmus, no puede convertir el matrimonio en transfronterizo, pero sí una segunda residencia, y apuntaba que un posible criterio podía ser el de la vocación de permanencia del activo (el Considerando 14 habla de <<repercusiones transfronterizas>>)[2].

 

2.- DETERMINACIÓN DE LA LEY REGULADORA DEL MATRIMONIO Y DEL RÉGIMEN ECONÓMICO SUPLETORIO

Aunque el Reglamento (UE) 2016/1103 habla de <<régimen económico matrimonial>>, en su Considerando 18 aclara que el término ha de interpretarse en sentido amplio como comprensivo de todas las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros (lo que conocemos como ley reguladora del matrimonio), lo que incluye tanto las normas imperativas para los cónyuges (el régimen económico-matrimonial primario) como las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable y cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable (el régimen económico-matrimonial secundario, sea convencional o legal supletorio).

Anterior Constitución (29/12/1978)

Hasta la entrada en vigor el día 29 de diciembre de 1978 de la Constitución española, la ley aplicable viene determinada exclusivamente por la nacionalidad o vecindad civil del marido (artículo 9-3 en relación al artículo 9-2 del Código Civil, en su redacción de 1974, pues con anterioridad no había cuestión al seguir la mujer la condición del marido).

Posterior Constitución y anterior Ley 11/1990 (07/11/1990)

Desde la entrada en vigor de la Constitución española hasta la modificación del Código Civil por la Ley 11/1990 (desde el 29 de diciembre de 1978 hasta el 6 de noviembre de 1990), seguía formalmente en vigor la anterior regulación del Código Civil de preeminencia de la ley personal del marido, que la Sentencia 39/2002 del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2002 declaró inconstitucional pero sin pronunciarse sobre su integración.

De las Resoluciones DGRN de 9 de julio de 2014 y 15 de marzo de 2017 parece desprenderse que “… nada impediría que pudiera aceptarse la retroactividad [de los criterios subsidiarios de la Ley 11/1990] como solución material no discriminatoria…”, salvo que “… la laguna legal quede voluntariamente integrada por la decisión de ambos esposos reconociendo, con carácter retroactivo al inicio de su matrimonio, la aplicación de ley española [correspondiente a la nacionalidad del marido]…”.

Entiendo entonces que las objeciones a tal determinación retroactiva por la sola declaración de los cónyuges cuando estuvieren en juego intereses de terceros habrían de dilucidarse en sede judicial.

Posterior Ley 11/1990 y anterior Reglamento europeo (29/01/2019)

A partir de la entrada en vigor el 7 de noviembre de 1990 de la Ley 11/1990, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, la determinación del régimen aplicable a los efectos económicos del matrimonio (ley reguladora del matrimonio determinante de su régimen primario y, supletoriamente, del secundario) se hará conforme a los criterios del artículo 9-2 del Código Civil, es decir y por este orden:

1º.- La ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio.

2º.- La ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio.

3º.- La ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

4º.- La ley del lugar de celebración del matrimonio.

Mientras que para los conflictos interregionales el artículo 16-3 del Código Civil añade dos reglas:

  • Una de acotamiento, al establecer que “… Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9…”.
  • Como consecuencia de lo anterior, una regla de cierre, la aplicación en defecto de los criterios anteriores del Código Civil, si bien prevé que “… En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación…”.

Matrimonio interno posterior al Reglamento europeo

Conforme al art. 35 del Reglamento, los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas no estarán obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos internos.

Así ocurre con España, por lo que a los matrimonios internos (celebrados antes o después del 29 de enero de 2019), les será de aplicación el régimen anterior de los artículos 9-2 y 16-3 del Código Civil.

Matrimonio transfronterizo posterior al Reglamento europeo

Para los matrimonios transfronterizos celebrados a partir de la aplicación el 29 de enero de 2019 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales[3], en defecto de un acuerdo de elección por la ley de la residencia habitual o de la nacionalidad de cualquiera de ellos a la celebración del acuerdo (art. 22), la determinación del régimen se hará por este orden (art. 26):

1º.- La ley de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio[4].

2º.- La ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio[5].

3º.- La ley con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio[6].

Teniendo en cuenta que el Reglamento (UE) 2016/1103 en materia de regímenes económicos matrimoniales responde a los siguientes principios[7]:

  • Universalidad ( 20): la ley que se determine aplicable lo será aunque no sea la de un Estado miembro.
  • Unidad ( 21): comprende todos los bienes, con independencia de donde estén situados.
  • Permanencia ( 22): no le afectan las vicisitudes posteriores del matrimonio, salvo pacto al respecto, que puede configurarse con carácter retroactivo (art. 22-2) pero que no perjudicará a terceros (art. 22-3). No obstante, el art. 26-3 contempla, con ciertos requisitos, una excepción en favor de la ley de la última residencia habitual común.
  • Unidireccionalidad ( 32): no se admite el reenvío.
  • Exterioridad ( 35): los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas no estarán obligados a aplicar el Reglamento a los conflictos internos.

Así ocurre con España, por lo que a los matrimonios internos (y a los matrimonios transfronterizos celebrados antes del 29 de enero de 2019), les será de aplicación artículos 9-2 y 16-3 del Código Civil[8].

 

3.- INCIDENCIA SOBRE LA LEY SUCESORIA

Teorías sobre el artículo 9-8 del Código Civil

Según el inciso final del artículo 9-8 del Código Civil, “… Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes…”.

Dicho inciso final fue introducido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, en vigor desde el 7 de noviembre de 1990.

Dos teorías acerca de lo que deba entenderse por “derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite”:

  • Restrictiva: beneficios legales derivados del régimen económico matrimonial primario (independientemente de cuál sea el régimen secundario, convencional o legal supletorio), pero que despliegan sus efectos post mortem.

Era el criterio seguido por las Resoluciones DGRN de 11 de marzo de 2003 y 18 de junio de 2003 por el principio de unidad de la ley sucesoria y por considerar que lo determinante para su inclusión en el precepto dedicado a la ley sucesoria es el inciso final relativo a la salvaguarda de la legítima de los descendientes.

  • Amplia: derechos sucesorios propiamente dichos, atribuidos vía sucesión forzosa o intestada, además de los anteriores derivados del régimen económico matrimonial primario.

Es el criterio seguido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014 (de la que se hace eco[9] la Resolución DGRN de 29 de julio de 2015), así como por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016, porque el precepto no distingue[10]; por entender que dicha excepción al principio de unidad de la ley sucesoria responde a un criterio técnico para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial[11]; y porque así ocurre en algunos instrumentos internacionales no ratificados por España[12].

Derechos sucesorios y/o matrimoniales del cónyuge viudo

Combinando entonces la nueva orientación jurisprudencial con el artículo 23-2-b del Reglamento europeo de Sucesiones, que expresamente incluye los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstites dentro de su ámbito de aplicación, resultan las siguientes posibles situaciones que señala la misma Resolución DGRN de 29 de julio de 2015:

  • Sucesiones internas o transfronterizas hasta el 6 de noviembre de 1990: Ley sucesoria.
  • Sucesiones internas desde el 7 de noviembre de 1990: Ley matrimonial[13].
  • Sucesiones transfronterizas desde el 7 de noviembre de 1990 hasta el 16 de agosto de 2015: Ley matrimonial.
  • Sucesiones transfronterizas desde el 17 de agosto de 2015: Ley sucesoria.

¿Ley matrimonial como excepción en beneficio del cónyuge?

Aun dentro de la teoría amplia, si no se interpreta adecuadamente, la excepción del inciso final del artículo 9-8 del Código Civil puede tornarse en contra del cónyuge viudo:

  • ¿Y si la ley sucesoria aplicable a la sucesión intestada reconoce como único heredero al cónyuge, lo que no ocurriría conforme a la ley matrimonial? Entiendo que prevalece la ley sucesoria, pues la excepción en favor de la ley matrimonial debe entenderse como garantía de los derechos del cónyuge viudo. Por ejemplo, causante catalán cuya ley reguladora del matrimonio fuese la gallega o la común[14].
  • ¿Y si la aplicación de la ley sucesoria o de la ley matrimonial diesen el mismo resultado de reconocer como único heredero al cónyuge? Podría entonces pensarse que es indiferente, pero plantea problemas de potestad jurisdiccional. Un supuesto real, causante gallego fallecido intestado antes del Reglamento, pero cuya ley reguladora del matrimonio es la argentina, donde residía desde hace muchos años. No deja descendientes ni ascendientes y la viuda aporta declaración argentina en la que se le reconoce como única heredera. Si aplicásemos la Ley gallega, que se remite al Código civil español, el resultado sería el mismo, y lo único que difiere es el órgano jurisdiccional competente, por lo que por economía procesal cabe que el notario, siempre que sea competente funcional y territorialmente, asuma en la adjudicación de herencia tal declaración argentina.

Algo así: En consecuencia, no obstante corresponder la declaración de herederos abintestato a los órganos jurisdiccionales españoles (***Reglamento europeo de sucesiones transfronterizas 650/2012 *** artículo 22-quáter-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial), en cuanto órgano competente funcional y territorialmente por ser Notario hábil para actuar en el Distrito notarial o en el colindante al del punto de conexión, siendo éste ***, donde *** (artículo 55 de la Ley del Notariado), asumo en toda su extensión, por concurrir los elementos probatorios necesarios, el expediente tramitado ante *** y declaro, con el asentimiento de todos los interesados, que a los efectos del ordenamiento jurídico español ***.

¿Mutabilidad de la ley reguladora de los efectos del matrimonio?

Entiendo que a una nueva ley personal común de los cónyuges deba corresponder también una nueva ley reguladora de los efectos del matrimonio, aunque no se altere el régimen económico-matrimonial convencional o legal supletorio, por exigirlo así una efectiva integración; sin que sea argumento en contrario el que el artículo 9-2 del Código Civil hable de “… la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio…”, pues ello debe entenderse únicamente en oposición a cualquier otra ley personal común que hubieren podido tener antes de contraer matrimonio.

De seguirse esta tesis son muchos los problemas que se resuelven en la práctica, sobre todo en declaraciones de herederos abintestato, pues normalmente la ley sucesoria del causante coincidirá con la ley reguladora de los efectos de su matrimonio.

Incidentalmente las Resoluciones DGRN de 11 de marzo de 2003 y 18 de junio de 2003 se pronuncian también en favor de esta mutabilidad de la ley reguladora del matrimonio. En contra, Francisco MARIÑO en las obras citadas.

Hasta aquí más o menos lo que decíamos en 2015[15]. Pero en la materia que nos ocupa (interpretación del inciso final del artículo 9-8 del Código Civil relativo a los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite) tendrá incidencia el Reglamento (UE) 2016/1103 en materia de regímenes económicos matrimoniales cuando la sucesión sea interna pero el matrimonio transfronterizo se hubiese celebrado después del 29 de enero de 2019.

Ello obliga a repensar también el tema de la mutabilidad de la ley reguladora de los efectos del matrimonio, pues para tales matrimonios transfronterizos posteriores al Reglamento parece claro que es invariable[16].

Y digo parece porque el art. 26-3 del Reglamento europeo matrimonial contempla precisamente la siguiente excepción:

“… A modo de excepción y a instancia de cualquiera de los cónyuges, la autoridad judicial que tenga competencia para resolver sobre el régimen económico matrimonial podrá decidir que la ley de un Estado distinto del Estado cuya ley sea aplicable en virtud del apartado 1, letra a), regirá el régimen económico matrimonial si el demandante demuestra que: a) los cónyuges tuvieron su última residencia habitual común en ese otro Estado durante un período de tiempo considerablemente más largo que en el Estado designado en virtud del apartado 1, letra a); y b) ambos cónyuges se basaron en la ley de ese otro estado para organizar o planificar sus relaciones patrimoniales. La ley de ese otro Estado solo se aplicará desde la celebración del matrimonio, a menos que uno de los cónyuges no esté de acuerdo. En este último caso, la ley de ese otro Estado surtirá efecto a partir del establecimiento de la última residencia habitual común en dicho Estado. La aplicación de la ley de ese otro Estado no afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de la ley aplicable en virtud del apartado 1, letra a). El presente apartado no se aplicará cuando los cónyuges hayan celebrado capitulaciones matrimoniales con anterioridad al establecimiento de su última residencia habitual común en ese otro Estado…”.

Se plantea entonces si en una declaración de herederos abintestato puede el notario español adoptar tal decisión. Carlos JIMÉNEZ, en el informe citado, si bien en relación al acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal del art. 53 de la Ley Notariado, responde afirmativamente… pero después apunta que el precepto[17] habla sólo de <<autoridad judicial>>, lo que el propio art. 3-2 del Reglamento europeo matrimonial contrapone a los demás <<órganos jurisdiccionales>>. ¿Pero si en vez de a instancia de uno de los cónyuges tal determinación se adopta con el consentimiento de ambas partes, entiéndase aquí sus herederos?

 

4.- ACTUACIÓN NOTARIAL: Determinación y acreditación del Derecho aplicable

Cuestionario

Que haya un conflicto internacional o interregional no es algo que siempre salte a la vista, te vayan a contar o le den importancia los mismos interesados. A veces se descubre por datos tales como el aspecto, la actitud, el acento, los modismos, el lugar de nacimiento, el domicilio, la aportación de documentación foránea, etc.

No es una ciencia exacta pero las preguntas a formular entonces serían, no es necesario que sea con la luz de un flexo enfocándoles, pero sí haciéndoles ver que una cosa es la residencia efectiva y otra el empadronamiento:

1º.- ¿Están casados? Por alguna mala experiencia, conviene aclarar <<entre sí>>.

2º.- ¿Otorgaron capitulaciones matrimoniales? Insistiendo en si disponen de algún documento notarial o del correspondiente Registro Civil al respecto.

3º.- ¿Cuándo y dónde se casaron? A fin de precisar el régimen temporal aplicable al matrimonio y contar ya con un dato indiciario.

4º.- ¿Dónde nació cada uno y de dónde eran sus padres? Para partir de una nacionalidad/vecindad civil de origen.

5º.- ¿Cuál fue la trayectoria vital de cada uno hasta el momento de casarse? Para averiguar la nacionalidad/vecindad civil que tuvieran entonces.

6º.- ¿Dónde residieron inmediatamente después de casarse? Para contar con el último de los criterios en función de los cuales se determina la ley reguladora del matrimonio.

7º.- ¿Cuál fue la trayectoria vital de cada uno después de casarse y hasta el momento actual o del fallecimiento? Para determinar la nacionalidad/vecindad civil que hubieran podido adquirir después del matrimonio.

8º.- ¿Dónde residen actualmente o residían al tiempo del fallecimiento y desde cuándo? Para disponer de otro de los criterios en función de los cuales se determina la ley sucesoria e incluso la ley reguladora del matrimonio si entendemos que puede variar, aunque se mantenga el régimen económico-matrimonial. También por las consideraciones fiscales.

Formulación

Según las Resoluciones DGRN de 20 de diciembre de 2011, 7 de septiembre de 2018 y 19 de octubre de 2018 una vez realizada por el notario autorizante la labor de precisión del carácter legal del régimen económico-matrimonial, no puede el registrador exigir más especificaciones sobre las razones en que se funda su aplicación, pues según el artículo 159 del Reglamento Notarial, “… bastará la declaración del otorgante…”; y que dicha manifestación se recogerá por el notario empleando la fórmula que estime oportuna, reflejando en el documento autorizado cuál es el régimen económico-matrimonial que rige entre los esposos o, al menos, de no tratarse de una ley española, cuál es la ley material extranjera aplicable según la norma de conflicto que debe conocer y observar, atendiendo a las manifestaciones de los otorgantes sobre circunstancias como su nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos.

Por su parte, María del Pilar DIAGO[18], entiende que para reforzar la seguridad del sistema el carácter informado de la manifestaciones de los otorgantes, de las que se derivan uno u otro régimen económico-matrimonial, debe ser puesto de relieve en la escritura, consignándose las averiguaciones que el Notario ha efectuado. Comparto su opinión y así procuro hacerlo, siempre que ello no implique la posibilidad de revisión en una posterior calificación registral. Hace, además, esta autora interesantes consideraciones prácticas acerca precisamente de la debilidad de nuestro sistema en orden a la prueba de la nacionalidad y vecindad civil, fundamento de ese régimen económico-matrimonial y de éste mismo[19].

¿Diferimiento?

Según el art. 92 del Reglamento Hipotecario, “… Cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare…”.

En tales casos es conveniente la especificación de la participación indivisa en que adquiere cada cónyuge, incluso aunque se recurra a la tosca <<patada p’alante>> del art. 92 del Reglamento Hipotecario pues, según la Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017, ello no impide el juego del art. 54 del Reglamento Hipotecario, según el cual, “… Las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente…”.

Y decimos que el recurso al diferimiento a la disposición del art. 92 del Reglamento Hipotecario en la determinación del régimen económico-matrimonial es, desde el punto notarial, no demasiado técnico[20], porque parte de la presunción de que  la comunidad de bienes en la que adquieren los casados es una comunidad germánica en lugar de una romana, presunción que puede destruir una fundada calificación registral contraria, como en el supuesto de la Resolución DGRN de 31 de agosto de 2017. Y a la inversa, aun no siendo la comunidad romana, nada entorpece la especificación de tales cuotas y diferimiento de la determinación del régimen a la disposición, pues ello no implica, según la Resolución DGRN de 2 de abril de 2018, que los adquirentes atribuyan carácter privativo a las cuotas especificadas.

Evidentemente, como dice esta misma Resolución DGRN de 2 de abril de 2018, dicha determinación posterior del régimen económico-matrimonial podrá obviarse si después la enajenación o el gravamen se hace contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa).

En este sentido Carlos ARRIOLA[21] propone incluir, de manera rutinaria pero siempre informada, en aquellas escrituras en que adquiera uno de los cónyuges con sujeción a un régimen extranjero distinto del de comunidad, un poder del consorte para facilitar una posterior disposición… claro que hay que contar con que se deje el consorte.

Además, como pone de manifiesto Pablo QUINZÁ[22], si los cónyuges tenían distinta nacionalidad en el momento de contraer matrimonio, la inscripción no se puede realizar con tal mención, primero porque sería incorrecto referirse al régimen de su nacionalidad cuando la tenían distinta y, segundo, porque dicho régimen económico matrimonial no tiene por qué estar sometido necesariamente a un ordenamiento jurídico extranjero.

Incluso teniendo la misma nacionalidad, advierte Enrique AMÉRIGO[23] que, por el reenvío de primer grado, es perfectamente posible que el régimen económico matrimonial de dos extranjeros cuya primera residencia familiar sea en España no sea el propio de su nacionalidad, sino el español. Por ello, entiende este autor, que para considerar aplicable sin más el régimen económico de la nacionalidad de los extranjeros sería indispensable una manifestación de que su primera residencia común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio no ha sido en España.

Por ello la Resolución DGRN de 2 de abril de 2018 insiste en que el notario español está obligado a determinar, de acuerdo a la norma de conflicto española, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges y así lo reflejará en el instrumento público. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligación de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.

 

5.- MODELOS

Sería añadir las siguientes cláusulas al modelo general de certificación sobre el derecho extranjero y reserva sobre la propia responsabilidad.

A) Régimen económico-matrimonial legal español

Cuando el régimen económico-matrimonial legal supletorio aplicable sea alguno de los españoles, no es preciso certificar sobre el mismo ni más diligencia que expresar cuál sea éste. No obstante, en aquellos casos en que su determinación no haya sido tan automática o la usual en la zona, prefiero reseñar cuál sea éste en la Comparecencia, dejando constancia en la Exposición de las circunstancias y declaraciones que han llevado al mismo.

EXPOSICIÓN… F) Requisitos.- … Régimen económico-matrimonial legal español.- De sus manifestaciones resulta que el régimen económico matrimonial de *** es el legal supletorio español-*** de ***, normalmente y antes del 29/01/2019 dada su común nacionalidad española y vecindad civil *** al tiempo de contraer matrimonio el día *** (art. 9-2 del Código Civil español) si carecían de una nacionalidad o vecindad civil común al contraer matrimonio en defecto de un acuerdo de elección, carencia de una nacionalidad/vecindad civil común al tiempo de contraer matrimonio el día *** y dada su residencia habitual común *** inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) normalmente y después del 29/01/2019 en defecto de un acuerdo de elección y dada su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio el día *** (artículos 22 y 26 del Reglamento (UE) 2016/1103).

B) Régimen económico-matrimonial legal extranjero

Aunque según las Resoluciones DGRN de 20 de diciembre de 2011, 7 de septiembre de 2018 y 19 de octubre de 2018 una vez realizada por el notario autorizante la labor de precisión del carácter legal del régimen económico-matrimonial, no puede el registrador exigir más especificaciones sobre las razones en que se funda su aplicación, entiendo preferible que quede constancia de las circunstancias y manifestaciones que han llevado a tal determinación.

AUTORIZACIÓN… D) Certificación derechos extranjeros.- … En particular, de sus manifestaciones resulta que el régimen económico matrimonial de *** es el legal supletorio de ***, normalmente y antes del 29/01/2019 dada su común nacionalidad *** al tiempo de contraer matrimonio el día *** (art. 9-2 del Código Civil español) si carecían de una nacionalidad común al contraer matrimonio en defecto de un acuerdo de elección, carencia de una nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio el día *** y dada su residencia habitual común *** inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) normalmente y después del 29/01/2019 en defecto de un acuerdo de elección y dada su primera residencia habitual común tras la celebración del matrimonio el día *** (artículos 22 y 26 del Reglamento (UE) 2016/1103). Según citar normativa extranjera, vigente a la celebración del matrimonio, dicho régimen supletorio es el de ***.

C) Innecesariedad del asentimiento del consorte para la adquisición común

Responde a una consulta que tuve sobre régimen económico-matrimonial belga y que motivó un trabajito[24]:

AUTORIZACIÓN… D) Certificación derecho extranjero.- … En particular, de sus manifestaciones resulta que el régimen económico matrimonial de *** es el legal supletorio belga, normalmente y antes del 29/01/2019 dada su común nacionalidad belga al tiempo de contraer matrimonio el día ***si carecían de una nacionalidad común al contraer matrimonio en defecto de un acuerdo de elección, carencia de una nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio el día *** y dada su residencia habitual común belga inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) normalmente y después del 29/01/2019 en defecto de un acuerdo de elección y dada su primera residencia habitual común belga tras la celebración del matrimonio el día *** (artículos 22 y 26 del Reglamento (UE) 2016/1103). Según los arts. 1387 y siguientes del Código Civil belga, vigente a la celebración del matrimonio, dicho régimen supletorio es el de comunidad de ganancias; con la particularidad de que, salvo que sea en el ejercicio de la actividad profesional, el art. 1418 del Código Civil belga exige para los bienes comunes el consentimiento de los dos esposos para adquirir, vender o gravar con derechos reales los bienes susceptibles de hipoteca, limitación de la autonomía patrimonial que debe entenderse contraria al orden público español (artículo 12-3 del Código Civil español), amén de no estar reconocida esta causa de incapacidad en la legislación española (artículo 10-8 del Código Civil español).

D) Confesión o declaración de privatividad

Está basado este modelo en los Derechos francés y belga, en los que cabe la atribución de privatividad a lo adquirido por uno de los cónyuges casado bajo el régimen legal supletorio de comunidad, siempre que los fondos o bienes de reemplazo representen más del 50% del precio y gastos, por declaración unilateral del adquirente, si bien es conveniente la confesión del consorte a los efectos de la relación interna. Habrá pues de añadirse a la cláusula anterior sobre determinación del régimen económico-matrimonial.

AUTORIZACIÓN… D) Certificación derechos extranjeros.- … si bien los *** arts. 1434 y siguientes del Código Civil francés *** arts. 1402 y siguientes del Código Civil belga admiten la declaración por uno sólo de los cónyuges acerca del carácter privativo de la adquisición por reemplazo de fondos o bienes privativos que representen más del 50% de la contraprestación y gastos de la nueva adquisición, desenvolviéndose cualquier reclamación al respecto en el ámbito meramente obligacional, tanto en la liquidación del régimen como en la relación con los acreedores, y sin que sean de aplicación al cónyuge adquirente el régimen y las limitaciones del art. 1324 del Código Civil español y del art. 95-4 del Reglamento Hipotecario. ***Si podemos contar con el cónyuge No obstante, comparece su consorte confesando la privatividad de tales fondos o bienes empleados en la adquisición.

E) Admisibilidad del <<negocio complejo>>

Esta tomado de una escritura autorizada por mí en 2016, en la que comparecía una compradora/deudora de origen colombiano, cuyo marido hacía muchos años que fue a tomarse un café[25]:

“AUTORIZACIÓN… D) Certificación derecho extranjero.- En particular tal certificación se extiende al régimen económico-matrimonial legal supletorio colombiano de comunidad diferida que resulta de la común nacionalidad colombiana al tiempo de contraer matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) y a la posibilidad de adquirir uno solo de los cónyuges con subrogación en el préstamo hipotecario, aunque el bien adquirido se vaya a destinar a la vivienda familiar, por la teoría del negocio unitario o complejo (artículos 180, 181 y 1774 del Código Civil colombiano, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana de 1 de agosto de 1979 y artículos 1 y 7-2 de la Ley colombiana 258/1996)”.

NOTAS:

[1] La app “Caronte: herencias transfronterizas”, aborda esta materia, tanto desde el punto de vista civil como fiscal. Constituye una practiquísima primera aproximación, siendo descargable gratuitamente para Ios y Android (aunque en éste último sistema operativo está provisionalmente suspendida porque viola no se sabe qué).

[2] El que quiera agarrarse a algo tangible, quizás podría aplicar la regla de si se está o no obligado a presentar el discutido modelo 720, pero por razón de la cuantía y clase de bien, no porque se disponga ya de la información.

Señalar que dicha obligación ha motivado ya que la Comisión europea abra una investigación formal, que puede desembocar en un procedimiento de infracción por dos motivos principales: la desproporción de las sanciones y la exclusión de la prescriptibilidad.

Simplificando, para las cuentas, se exceptúan de tal obligación de información (que alcanza a titulares y autorizados):

  • Las vinculadas al ejercicio de una actividad económica debidamente contabilizadas.
  • Las abiertas en sucursales en el extranjero de entidades de crédito españolas sujetas de por sí a obligación de información por la propia entidad.
  • Cuando el saldo conjunto a 31 de diciembre y el saldo medio del último trimestre no supere los 50.000 €. Tampoco habrá obligación de información en los ejercicios siguientes cuando ambos saldos no hubiesen experimentado un incremento de 20.000 € en relación a la última información presentada.

[3] Son dieciocho los Estados que finalmente han aprobado el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovenia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Portugal, República Checa y Suecia.

Está abierto a todos aquellos otros Estados de la UE que quieran adherirse, si bien deberán hacerlo también al Reglamento (UE) 2016/1104 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas.

[4] Por “primera residencia tras la celebración” debe seguir entendiéndose, como más claramente expresa el Código civil español, la “residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio”, pues no puede esta cuestión quedar a la espera de que los cónyuges tengan o no una residencia común tras la celebración de su matrimonio (y el Considerando 49 emplea la palabra <<inmediatamente>>).

[5] Si tienen más de una nacionalidad común, no rige este criterio (art. 26-2).

[6] El Considerando 49 remacha que “… debe quedar claro que estas conexiones deben ser las existentes en el momento de la celebración del matrimonio…”.

[7] Una introducción de primera mano nos la brinda Pedro CARRIÓN GARCÍA DE PARADA en “Nuevos reglamentos europeos sobre regímenes matrimoniales y sobre efectos patrimoniales de las uniones registradas, en los que inciden elementos transfronterizos”, El Notario del siglo XXI, nº 78, marzo-abril 2018.

También Inmaculada ESPIÑERA en “Regímenes económico matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas con repercusiones transfronterizas”, El Notario del siglo XXI, nº 83, enero-febrero 2019. Mientras que esta misma compañera nos ofrece una colección de casos prácticos en Pinceladas de interés práctico sobre el Reglamento (UE) 2016/1103, sobre regímenes económicos matrimoniales, www.notariosyregistradores.com, diciembre de 2018.

Un análisis, desde la perspectiva notarial, podemos encontrarlo en el informe elaborado por Carlos JIMÉNEZ GALLEGO, publicado en la intranet SIC, “El Reglamento europeo (UE) 2016/1103 de 24 de junio de 2016 sobre regímenes económico matrimoniales: (I) Ámbito de aplicación y ley aplicable”, Comisión de Cultura del Colegio Notarial de Baleares, circular nº 1, febrero de 2019.

[8] Caso de que todas las circunstancias anteriores remitan a la misma legislación extranjera y ésta maneje distintas normas de conflicto para los matrimonios internos y para los transfronterizos, el matrimonio será transfronterizo desde el punto de vista del operador jurídico, pero habrá de aplicar la norma de conflicto interna del Estado en cuestión si, como prevé el Reglamento, éste se hubiera acogido a tal exclusión. De este modo, para un notario francés que se enfrentase a un matrimonio entre catalanes, residentes en Galicia y con todos sus bienes en territorio español al tiempo de la celebración, su régimen económico-matrimonial legal supletorio sería el de separación de bienes… lo mismo que para el notario español.

Pero si esta norma interna no existe, el Reglamento europeo establece los siguientes criterios subsidiarios. Si el punto de conexión es la residencia habitual, la ley aplicable será la de la unidad territorial correspondiente a dicha residencia. Mientras que si el punto de conexión es la nacionalidad, la ley aplicable será la de la unidad territorial con la que los cónyuges tengan una conexión más estrecha.

[9] Resignadamente, me da la sensación.

[10] Creo que si no distinguiera diría “por la ley que regule los efectos del matrimonio” y no “por la misma ley que regule los efectos del matrimonio”, con lo que parece dar a entender que esa ley reguladora de los efectos del matrimonio es un cuerpo extraño, tangente en este punto a la materia sucesoria propiamente dicha por la eficacia post mortem de tales beneficios.

[11] Lo cual tampoco es que sea verdad, pues el régimen económico-matrimonial puede ser cualquiera.

[12] Pero en otros que en cambio sí lo han sido, ocurre precisamente lo contrario.

[13] Francisco MARIÑO PARDO en su blog Iuris Prudente plantea en la entrada La interpretación del párrafo 2º del artículo 9.8 del Código Civil. Ley reguladora de los derechos sucesorios del cónyuge. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014. La aplicación de su doctrina tras la entrada en vigor del Reglamento europeo de sucesiones. El caso de las parejas de hecho, publicada el 11 de agosto de 2015, la aplicación de la teoría restrictiva a las sucesiones interregionales, sobre la base de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1992. Si bien en la posterior entrada Los derechos sucesorios del cónyuge viudo y el derecho interregional: el último párrafo del artículo 9.8 Código Civil. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016, nos advierte de que en dicho pronunciamiento se hace aplicación de la interpretación amplia a una sucesión interna.

[14] Conforme al art. 442-3-2 del Código Civil de Cataluña, en la sucesión intestada, en defecto de descendientes, hereda el cónyuge viudo o el conviviente en pareja estable, sin perjuicio de la legítima de los padres; mientras que según el art. 944 del Código Civil español, en esa misma sucesión intestada, el cónyuge sobreviviente sólo hereda en defecto de descendientes y ascendientes.

[15] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Derechos legales sucesorios y/o familiares del cónyuge viudo, www.notariosyregistradores.com, octubre 2015.

[16] Entre otras cosas porque el problema le es ajeno, toda vez que excluye de su ámbito todo elemento sucesorio, que se regirá por el Reglamento 650/2012, el cual no contiene remisión alguna a la ley reguladora del matrimonio; y el problema es la oscura normativa interna española y su todavía más deficiente interpretación jurisprudencial.

[17] También el Considerando 51.

[18] DIAGO DIAGO, María del Pilar. La prueba de la nacionalidad española y de la vecindad civil: dificultades en la determinación del régimen económico matrimonial legal. Revista Electrónica de Estudios Internacionales, número 36, diciembre de 2018.

[19] De futuro, la corrección (en parte) vendrá de la mano de la aplazada Ley del Registro Civil cuando la inscripción del régimen económico matrimonial legal sea obligatoria. Y para las inscripciones de matrimonio anteriores a su entrada en vigor, cuando no se aporten escrituras de capitulaciones, dicha constancia puede alcanzarse mediante la tramitación de un acta de notoriedad.

[20] Y menos todavía con la de medios actualmente disponibles, tanto en la red (de lo que son ejemplo la sección internacional de www.notariosyregistradores.com, el apartado de Derecho comparado de la intranet notarial SIC o los diversos portales promovidos por Notarios de Europa, concretamente para matrimonio y parejas de hecho www.coupleseurope.eu/es) como en el tradicional soporte papel. De estos últimos merecen ser citados agradecidamente:

  • SIMÓ SANTONJA, Compendio de regímenes matrimoniales, Tirant lo Blanch, 2005, ISBN 84-8456-263-8.
  • OLIVA IZQUIERDO, Alexia; OLIVA RODRÍGUEZ, Antonio Manuel; OLIVA IZQUIERDO, Antonio Manuel. Los regímenes económico matrimoniales del mundo, Colegio de Registradores, 2017, ISBN 978-84-92884-62-9.

Aparte de que siempre se puede recurrir también al informe de otro compañero notario, habituado a ese Derecho extranjero o conocedor del mismo.

[21] ARRIOLA GARROTE, Carlos. Apoderamiento al comprar cónyuges extranjeros no casados en comunidad de bienes, www.notariosyregistradores.com, febrero 2019.

[22] QUINZÁ REDONDO, Pablo. Inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de compraventa bajo régimen económico-matrimonial extranjero: La DGRN de 10 de mayo de 2017. www.millenniumdipr.com, número 6, noviembre 2017.

[23] AMÉRIGO ALONSO, Enrique. Los regímenes matrimoniales extranjeros y el Registro de la Propiedad. Análisis crítico de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. www.registradoresdemadrid.org, febrero 2018.

[24] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Asentimiento para adquirir y confesión de privatividad en los regímenes matrimoniales extranjeros, www.notariosyregistradores.com, octubre 2018.

[25] Y a la que no le importaba, al menos en ese momento, el tema de la eventual comunidad diferida, pues lo que quería a toda costa era adquirir con financiación hipotecaria la vivienda protegida que le había sido adjudicada tras muchos años de espera. Era eso o nada… o que dijese que estaba soltera.

 

Vicente Martorell, notario de Oviedo

25 de febrero de 2019

 

ENLACES:

OTROS TRABAJOS DE VICENTE MARTORELL

APLICACIÓN CARONTE

MODELOS OFICINA NOTARIAL

SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

SECCIÓN DOCTRINA

Normas de conflicto matrimoniales

Catedral de Oviedo

Galicia: variaciones fiscales 2019 que afectan a la actividad notarial.

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VARIACIONES FISCALES GALLEGAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2019

Vicente Martorell, Notario

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1.- INTRODUCCIÓN

2. IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

3. IMPUESTO SOBRE DONACIONES

4. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. CLÁUSULA GENERAL

5. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

6. IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO

Notas

Enlaces

 

1. INTRODUCCIÓN

Me estoy refiriendo a esa maraña de reducciones e incrementos fiscales  previstos en la legislación autonómica que directamente afectan a la práctica notarial, por incidir en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e incluso en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto sobre el Patrimonio, y que presentan alguna especialidad frente a la legislación estatal, sin ánimo de exhaustividad, que se suele decir[1].

Y sobre todo tomándolo con pinzas, pues hace más de un año que dejé de ejercer en Galicia; y aunque sigo recibiendo asuntos y consultas que me obligan a mantenerme en forma y a actualizar continuamente este guía (www.oviedonotaria.com), está claro que con el tiempo se pierde <<punta de velocidad>>, sobre todo en lo relativo al uso de las aplicaciones telemáticas gallegas, al abuso de la <<ingeniería fiscal inversa>> por la Administración tributaria y a la vigencia de las referencias normativas cruzadas.

Cualquier corrección será bienvenida.

1.1 Warnings!!!

  • Valoración por coeficientes

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018 ha declarado que “… el método de comprobación consistente en la estimación por referencia a valores catastrales, multiplicados por índices o coeficientes (artículo 57.1.b) de la Ley General Tributaria) no es idóneo, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto de cuya estimación se trata, para la valoración de bienes inmuebles en aquellos impuestos en que la base imponible viene determinada legalmente por su valor real, salvo que tal método se complemente con la realización de una actividad estrictamente comprobadora directamente relacionada con el inmueble singular que se someta a avalúo…”.

  • Sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios[2]

Después del <<viaje a ninguna parte>> de las recientes sentencias del Tribunal Supremo, el Decreto-ley 17/2018 (en vigor desde el 10 de noviembre de 2018 y ya convalidado) ha modificado el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”:

  • Envía a la basura todas las bonificaciones autonómicas que tienen como presupuesto determinadas cualidades <<subjetivas>> del contribuyente (vivienda habitual, jóvenes, discapacitados, familias numerosas, zonas poco pobladas, etc), pues éste es una subclase del sujeto pasivo en contraposición al sustituto ( 36 de la Ley General Tributaria). Habrá entonces que analizar precepto por precepto cuando se habla de contribuyente o sujeto pasivo y cuando no.
  • Por la misma razón, se mantendrían determinadas exenciones estatales <<objetivas>> como la de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda protegida ( 45-I-B-12-d del Decreto-legislativo 1/1993) o de inmuebles a la SAREB (disposición adicional vigésima primera de la Ley 9/2012, tras su reforma por la disposición final segunda de la Ley 16/2013); además de la que se establece ahora cuando el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en el art. 45-I-A del Decreto-legislativo 1/1993.

  • Se ha advertido que las cooperativas de crédito (por ejemplo, Cajamar, Caja Rural de Asturias, Caja Rural de Gijón, Laboral Kutxa, etc.) podrían beneficiarse de una exención. Según el 39-1 de la Ley 20/1990 sobre régimen fiscal de las Cooperativas, las cooperativas de crédito tienen la consideración de cooperativas protegidas; y según el art. 33-1-b de la Ley 20/1990, “… Las Cooperativas protegidas disfrutarán de los siguientes beneficios fiscales:.. En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, exención, por cualquiera de los conceptos que puedan ser de aplicación, salvo el gravamen previsto en el artículo 31.1 del Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre [hoy Decreto-legislativo 1/1993], respecto de los actos, contratos y operaciones siguientes… La constitución y cancelación de préstamos…”. Pero ello siempre que no se encuentren incursas en alguna de las circunstancias del art. 39-2 de la Ley 20/1990.

1.2 Normativa gallega

En general la específica normativa gallega se contiene en el Decreto-legislativo 1/2011, de 28 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado.

Es de hacer notar su reforma por la Ley 2/2013, de 27 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2013 (DOG 28/02/2013), con entrada en vigor el día 1 de marzo de 2013, que básicamente incrementa los tipos generales del ITPO (10% para los inmuebles y 8% para los muebles) y del IAJD (1,5% para los documentos notariales).

Menor incidencia tiene su reforma por la Ley 11/2013, de 26 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2014 (DOG 31/12/2013); y todavía menos la Ley 11/2014, de 19 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2015 (DOG 30/12/2014).

Por su parte la disposición final segunda Ley 4/2015, de 17 de junio, de mejora de la estructura territorial agraria de Galicia (DOG 14/07/2015), con entrada en vigor el día 3 de agosto de 2015, incide en las transmisiones de explotaciones agrarias.

De importancia es la reforma por la Ley 13/2015, de 24 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas (DOG 31/12/2015), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2016, que básicamente establece en el ITPO una deducción en la cuota del 100% a las transmisiones inter vivos de suelo rústico; en el IAJD una deducción en la cuota del 100% a las agrupaciones de suelo rústico; y en el Impuesto sobre Sucesiones una reducción en la base imponible de 400.000 € para adquisiciones por cónyuge, ascendientes y descendientes de 25 años o más (en sustitución de la anterior deducción en la cuota del 100% siempre que la base imponible fuese igual o inferior a 125.000 €).

El Decreto 189/2016, de 29 de diciembre, por el que se regulan las condiciones de la prórroga de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2017, no incide en nada relevante fiscalmente; lo mismo que la Ley 1/2017, de 8 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2017. Es en su <<acompañamiento>> por la Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación, donde fundamentalmente se introduce una deducción del 100% en ITPO y AJD para la adquisición y financiación de vivienda habitual por discapacitados, familias numerosas y menores de 36 años en alguna de las parroquias que para la Orden de la Consellería de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales.

La Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, introduce ciertas deducciones en el ITPO y AJD en las compraventas para la promoción de suelo industrial por entidades instrumentales del sector público.

La Ley 3/2018, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas (DOG 28/12/2018), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2019, reduce el tipo de gravamen en ITPO para la adquisición de vivienda habitual del 8 al 7%; y en el caso de discapacitados, familias numerosas y menores de 36 años del 4 al 3%; en el Impuesto sobre Sucesiones eleva a 16.000 €uros la reducción en favor de los hermanos; y en el Impuesto sobre el Patrimonio reduce el tipo de gravamen, estableciendo una escala igual a la estatal.

1.3 Agencia Tributaria de Galicia

Al amparo de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, el Decreto 202/2012, de 18 de octubre, crea la Agencia Tributaria de Galicia.

Dispone de web informativa (www.atriga.es), incluidas las resoluciones a consultas (www.atriga.es/web/facenda/areas-tematicas/patrimonio/consultas-tributarias).

También de oficina virtual (www.atriga.es/web/atriga/a-axencia-tributaria-de-galicia/servizos/oficina-virtual-tributaria/presentacion-da-oficina-virtual-tributaria).

La creación de la Agencia Tributaria de Galicia, ha motivado un cambio en el papel de las Oficinas Liquidadoras a cargo de Registradores de la Propiedad, distinguiendo la Orden de la Consellería de Facenda de 19 de diciembre de 2012 (en vigor desde el 1 de enero de 2013) entre las del Anexo I, con las tradicionales funciones, y las del Anexo II, con funciones de ventanilla.

1.4 Aplicaciones telemáticas fiscales en Galicia

  • Valoración

Hecha la advertencia inicial sobre la declaración de <<inidoneidad>> del método de multiplicación del valor catastral por un coeficiente, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018, cada cierto tiempo la Conselleria de Facenda de la Xunta de Galicia publica una Orden aprobando los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor de determinados bienes inmuebles, urbanos y rústicos, a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Dichas valoraciones mínimas se contienen:

O mejor incluso, la Oficina Virtual Tributaria ofrece un aplicativo para calcular dicha valoración mínima a partir de la referencia catastral:

https://xeito.cixtec.es/Xeito/noframework.aspx?loginid=bc25383b-84b5-478a-83f7-e54797eff159.

  • Liquidación

En Galicia se ha llegado a la Integración de la plataforma notarial SIGNO con el correspondiente Portal Tributario, lo que permite a cualquier notario español la liquidación telemática del ITPyAJD. Exige el envío previo de la Ficha resumen y los pagos se hacen mediante cargo en una cuenta del Notario abierta en BBVA[5].

La liquidación directa en el Portal Tributario gallego (www.conselleriadefacenda.es/web/portal/introducion-area-tributos), tanto del ITPyAJD como del ISyD, precisa certificado electrónico y la previa habilitación como Autorizado[6].

  • Información

Como específicas obligaciones notariales de información fiscal a la Xunta de Galicia, consagradas hoy en el art. 32 del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 12/2011), tenemos:

Declaración informativa notarial o Ficha notarial[7]: La remisión en el plazo de 10 días naturales[8] por los notarios destinados en Galicia de la Ficha declarativa de las escrituras con trascendencia en el ITPyAJD y en el ISyD. Dicha obligación se cumple automáticamente al cotejar el documento correspondiente en el Índice Único[9].

  • Tramitación

En relación al ITPyAJD, conforme a la Orden de la Consellería de Facenda de 30 de diciembre de 2010, aunque la escritura no sea liquidada por el notario, el sistema está previsto también para que un tercero se encargue de tal liquidación telemática y, si así lo quiere, pueda seguirse la tramitación registral sin necesidad de recurrir al soporte papel, recibiendo entonces telemáticamente el notario, a través de la plataforma SIGNO, el justificante de presentación y reenviándolo al Registro correspondiente.

Para ello es necesario:

– Que los interesados comuniquen tal voluntad al Notario[10].

– Que se active la opción de recepción en la plataforma SIGNO[11].

1.5 Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales gallegos

Del art. 23-Uno (modificado por la Ley 2/2013, con entrada en vigor el día 1 de marzo de 2013) parecen desprenderse las siguientes reglas en relación a los beneficios fiscales gallegos:

  • No se aplican de oficio sino que han de solicitarse expresamente, de manera que su no solicitud o aplicación se entiende como renuncia a los mismos.
  • En caso de omisión sólo cabe su rectificación en el periodo reglamentario de declaración.
  • En caso de declaración extemporánea sólo cabe su aplicación si no ha habido requerimiento previo.

Por ello conviene tener siempre presente los criterios atemperadores que resultan de los siguientes pronunciamientos[12]:

  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 30 de enero de 2013, es aplicable retroactivamente la reducción correspondiente al nuevo grado de minusvalía, con la consiguiente devolución de ingresos indebidos, si la patología concurrente se hallaba ya presente a la fecha del devengo del tributo.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 6 de febrero de 2013, basta con que en la escritura se solicite el beneficio fiscal dependiente de la edad, aunque no se exprese la fecha de nacimiento, pues si la Administración entendiere que falta el requisito habilitante, puede completarse la justificación mediante la aportación posterior del DNI.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 27 de febrero de 2013, la reducción por vivienda habitual puede rectificarse con posterioridad a la expiración del plazo de declaración del impuesto, pues no estamos ante una opción del 119-3 de la Ley General Tributaria, que el declarante puede o no ejercitar y cuya preclusión se ciña al plazo de presentación de declaración, sino a la expresión de un beneficio fiscal, cuyos elementos no se discuten, con anterioridad a la firmeza de la liquidación.

1.6 Régimen gallego de la unión de hecho

Su régimen se contiene en la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (modificada por la Ley 10/2007):

  • No establece ningún punto de conexión, si bien el Decreto gallego 248/2007 exige para la constitutiva inscripción que uno de los miembros tenga vecindad civil gallega y que ambos estén empadronados en el mismo domicilio de un municipio gallego.
  • Es elemento esencial de la misma la declaración de voluntad de ambos miembros.
  • Son presupuestos subjetivos de habilidad: 2 personas, mayoría de edad, no incapacitación judicial y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no la heterosexualidad ni la homosexualidad.
  • Es presupuesto objetivo la exclusividad en relación a cualesquiera otros vínculos matrimoniales o fácticos reconocidos; así como una estabilidad manifestada en la convivencia con intención o vocación de permanencia en una relación de efectividad análoga a la conyugal, si bien no se exige plazo alguno a esa permanencia.
  • Es requisito formal la inscripción en el Registro correspondiente (nada se dice acerca de si puede hacerse mediante el otorgamiento de escritura pública). Dicho Registro fue regulado por el Decreto gallego 248/2007, gestionándose a través de las delegaciones provinciales de la conselleria competente en materia de justicia. Ha sido modificado por el Decreto gallego 146/2014 que, entre otras cosas, aprueba los modelos correspondientes (en sustitución de los de la Orden de 25 de enero de 2008)[13], que exigen la expresión de los hijos propios y comunes.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 10 de noviembre de 2017 la inscripción ha de ser en el Registro autonómico dependiente de la Xunta y no en el Registro municipal dependiente del Concello[14].

  • Desde el punto de vista autonómico se equiparan al matrimonio, civil (discutiéndose si su régimen económico matrimonial es oponible a terceros[15]) y fiscalmente[16] (discutiéndose la extensión del régimen fiscal autonómico cuando la pareja de hecho lo fuere con arreglo a otra legislación autonómica[17]).
  • Desde el punto de vista estatal, no les son aplicables cualesquiera regímenes previstos en la legislación estatal. Así lo entiende la Resolución DGT de 22 de mayo de 2015 (V1536-15), negando que quepa la tributación conjunta en el IRPF; o la Resolución DGT de 10 de marzo de 2016 (V0934-16), que a propósito de la exención en una liquidación de gananciales de una pareja gallega entiende que no hay tal liquidación porque los conviventes adquirieron en comunidad ordinaria.
  • Aunque hay planteadas varias cuestiones de inconstitucionalidad, no tienen efecto suspensivo ( 163 CE).

1.7 Pactos sucesorios gallegos de mejora y apartación

Me remito a MARTORELL, Vicente. La mejora y apartación gallegas: cuestiones transfronterizas, www.notariosyregistradores.com, febrero 2018 [una versión continuamente actualizada puede verse en www.oviedonotaria.com].

1.8 Organización territorial gallega

La Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación ha introducido una deducción del 100% en ITPO y AJD para la adquisición y financiación de vivienda habitual por discapacitados, familias numerosas y menores de 36 años en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales.

Tanto en ese supuesto como en otros que puedan ser de interés, para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia, lo cual no siempre es fácil, puede consultarse el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

Como nociones básicas conviene tener en cuenta que la codificación es la siguiente:

  • Los 2 primeros dígitos corresponden a la Provincia. Por ejemplo, para Ourense es 32.
  • Los 3 siguientes dígitos corresponden al Municipio (Concejo o Concello en Galicia). Por ejemplo, para el concello de O Pereiro de Aguiar en la provincia de Ourense es 058.
  • Los 2 siguientes dígitos corresponden a la Entidad colectiva (Parroquia en Galicia). Por ejemplo, para la parroquia de San Martiño de Moreiras del concello de O Pereiro de Aguiar en la provincia de Ourense es 07.
  • Los 2 siguientes dígitos corresponden a la Entidad singular.
  • Los 2 últimos dígitos corresponden al Núcleo o diseminado.

 

2. IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

2.1 Tipos generales gallegos del 10% en TPO inmobiliarias, del 8% en TPO mobiliarias y del 1,5% en AJD

  • Evolución legislativa
  • Ley gallega 2/1998, de 8 de abril (DOG 09/04/1998), con entrada en vigor el día 30 de abril de 1998: En relación a TPO inmobiliarias establece el tipo general del 7% (frente al subsidiario estatal del 6%).
  • Ley gallega 3/2002, de 29 de abril (DOG 02/05/2002), con entrada en vigor el día 2 de mayo de 2002: En relación a AJD establece el tipo general del 1% (frente al subsidiario estatal del 0,5%).
  • Ley gallega 9/2003, de 23 de diciembre (DOG 29/12/2003), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: En relación a AJD incrementa el tipo al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA.
  • Ley gallega 14/2004, de 29 de diciembre (DOG 30/12/2004), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: En relación a TPO reduce el tipo al 1% en las transmisiones de embarcaciones de recreo y motores marinos[18].
  • Ley gallega 2/2013, de 27 de febrero (DOG 28/02/2013), con entrada en vigor el día 1 de marzo de 2013: Incrementa los tipos generales de TPO (10% para los inmuebles y 8% para los muebles) y de AJD (1,5%).

 

  • Normativa vigente

Arts. 14 y 15 del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Con el contenido expresado, lo que sumado a la normativa estatal determina:

– TPO: 10% para los inmuebles, 8% para los muebles (1% en el caso de embarcaciones de recreo y motores marinos), 4% para las concesiones, 4% para los aprovechamientos por turno de bienes turísticos y 1% para las garantías.

– AJD: 1,5%, incrementado al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA.

2.2 Tipo reducido del 8% en TPO (7% desde 01/01/2019) y del 1% en AJD por vivienda habitual en función del patrimonio

  • Normativa vigente

Arts. 14-dos y 15-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013; y por la Ley 3/2018, en vigor desde el 1 de enero de 2019): Tipo reducido del 8% en TPO (7% desde 01/01/2019) y del 1% en AJD  por adquisición[19] de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los siguientes requisitos[20]:

  • La finca adquirida[21] se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[22]).
  • La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepase la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero, teniendo en cuenta que:

– La valoración del patrimonio se realizará de conformidad con las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio referidas a la fecha de adquisición del inmueble.

– En dicha valoración se incluye el inmueble adquirido por su valor de adquisición y sin deducción de las deudas asumidas en los supuestos de adquisición con precio aplazado o financiación ajena.

– Cuando el adquirente sea titular de otra vivienda, no se tendrá en cuenta el valor de la misma ni de las deudas contraídas para su financiación, siempre que se proceda a su venta en el plazo máximo de dos años y se acredite que el importe obtenido se destina al abono del precio pendiente o a la cancelación total o parcial del crédito obtenido para la adquisición de cualquiera de las viviendas señaladas dentro del mismo plazo. El justificante documental que acredite este destino deberá presentarse ante la oficina gestora competente en el plazo de un mes desde la venta de la vivienda.

Debe tenerse en cuenta que el Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente.

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 7% en TPO o del 1% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual (y que pretenden gozar del beneficio) y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepasa la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero (incluyendo el valor del inmueble adquirido y sin deducción de las deudas asumidas para su adquisición)”.

2.3 Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para discapacitados; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias

  • Normativa vigente

Arts. 14-tres y 15-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013; y por la Ley 3/2018, en vigor desde el 1 de enero de 2019): Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD para discapacitados por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los siguientes requisitos[23]:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[24]).
  • La minusvalía sea igual o superior al 65%[25].

Además, los arts. 16-siete y 17-ocho (introducidos por la Ley 1/2017, en vigor desde el 10 de febrero de 2017) establecen una deducción del 100% en la cuota para discapacitados por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los requisitos anteriores y la vivienda se encuentre en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas áreas rurales.

Para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia es de ayuda el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

Debe tenerse en cuenta que el Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente.

  • Tratamiento notarial
  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado[26].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3% en TPO o del 0,5% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– Su minusvalía es igual o superior al 65%, incorporándose por testimonio el documento acreditativo.
A mayores, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación una deducción en la cuota del 100% por encontrarse la vivienda en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales”.

2.4 Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para familias numerosas en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias

  • Normativa vigente

Arts. 14-cuatro y 15-cuatro del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013; y por la Ley 3/2018, en vigor desde el 1 de enero de 2019): Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD para familias numerosas  por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los siguientes requisitos[27]:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[28]).
  • Ser miembro de familia numerosa que tenga reconocida tal condición con el título oficial en vigor[29].
  • La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepase la cifra de 400.000 €, más 50.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del mínimo para obtener tal condición, teniendo en cuenta que:

– La valoración del patrimonio se realizará de conformidad con las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio referidas a la fecha de adquisición del inmueble.

– En dicha valoración se incluye el inmueble adquirido por su valor de adquisición y sin deducción de las deudas asumidas en los supuestos de adquisición con precio aplazado o financiación ajena.

– Cuando el adquirente sea titular de otra vivienda, no se tendrá en cuenta el valor de la misma ni de las deudas contraídas para su financiación, siempre que se proceda a su venta en el plazo máximo de dos años y se acredite que el importe obtenido se destina al abono del precio pendiente o a la cancelación total o parcial del crédito obtenido para la adquisición de cualquiera de las viviendas señaladas dentro del mismo plazo. El justificante documental que acredite este destino deberá presentarse ante la oficina gestora competente en el plazo de un mes desde la venta de la vivienda.

Además, los arts. 16-siete y 17-ocho (introducidos por la Ley 1/2017, en vigor desde el 10 de febrero de 2017) establecen una deducción del 100% en la cuota para familias numerosas por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los requisitos anteriores y la vivienda se encuentre en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas áreas rurales.

Para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia es de ayuda el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

Debe tenerse en cuenta que el Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente.

  • Tratamiento notarial
  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la condición de familia numerosa[30].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3% en TPO o del 0,5% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– Tiene/n la condición de miembro de familia numerosa, incorporándose por testimonio el documento acreditativo.

– La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual (y que pretenden gozar del beneficio) y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepasa la cifra de 400.000 €, más 50.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del mínimo para obtener tal condición (incluyendo el valor del inmueble adquirido y sin deducción de las deudas asumidas para su adquisición).

A mayores, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación una deducción en la cuota del 100% por encontrarse la vivienda en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales”.

2.5 Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para menores de 36 años en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias

  • Normativa vigente

Arts. 14-cinco y 15-cinco del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013; y por la Ley 3/2018, en vigor desde el 1 de enero de 2019): Tipo reducido del 4% en TPO (3% desde 01/01/2019) y del 0,5% en AJD para menores de 36 años  por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los siguientes requisitos[31]:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[32]).
  • La edad del adquirente sea como máximo de 35 años[33].
  • La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepase la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero, teniendo en cuenta que:

– La valoración del patrimonio se realizará de conformidad con las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio referidas a la fecha de adquisición del inmueble.

– En dicha valoración se incluye el inmueble adquirido por su valor de adquisición y sin deducción de las deudas asumidas en los supuestos de adquisición con precio aplazado o financiación ajena.

– Cuando el adquirente sea titular de otra vivienda, no se tendrá en cuenta el valor de la misma ni de las deudas contraídas para su financiación, siempre que se proceda a su venta en el plazo máximo de dos años y se acredite que el importe obtenido se destina al abono del precio pendiente o a la cancelación total o parcial del crédito obtenido para la adquisición de cualquiera de las viviendas señaladas dentro del mismo plazo. El justificante documental que acredite este destino deberá presentarse ante la oficina gestora competente en el plazo de un mes desde la venta de la vivienda.

Además, los arts. 16-siete y 17-ocho (introducidos por la Ley 1/2017, en vigor desde el 10 de febrero de 2017) establecen una deducción del 100% en la cuota para menores de 36 años por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación (hasta la inversión del sujeto pasivo el 10/11/2018), siempre que se cumplan los requisitos anteriores y la vivienda se encuentre en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas áreas rurales.

Para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia es de ayuda el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

Debe tenerse en cuenta que el Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente.

  • Tratamiento notarial
  • Consignar en la Comparecencia/Intervención la fecha de nacimiento de la persona que da derecho al beneficio fiscal.
  • Incorporar testimonio del DNI[34].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3% en TPO o del 0,5% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– Su edad es menor de 36 años.

– La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual (y que pretenden gozar del beneficio) y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepasa la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero (incluyendo el valor del inmueble adquirido y sin deducción de las deudas asumidas para su adquisición).

A mayores, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación una deducción en la cuota del 100% por encontrarse la vivienda en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales”.

2.6 Deducción del 50% en AJD por vivienda protegida (suprimida desde el 10/02/2017)

  • Evolución legislativa

Art. 17-uno del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Deducción del 50% en AJD para los siguientes actos relacionados con viviendas protegidas:

  • Transmisión de solares y cesión del derecho de superficie para su construcción, siempre que dentro de los 3 años siguientes se obtenga la calificación provisional.
  • Declaraciones de obra nueva y constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal.
  • Primera transmisión[35] inter vivos del dominio de viviendas[36].

Suprimida esta deducción con efectos desde el 10 de febrero de 2017 por el art. 1-Uno de la Ley 2/2017. Se planteaba antes su coordinación con la exención de AJD del art. 45-I-B-12-c del Decreto-legislativo estatal 1/1993 para “… Las escrituras públicas otorgadas para formalizar la primera transmisión de viviendas de protección oficial, una vez obtenida la calificación definitiva…”. El mismo art. 17-uno del Decreto-legislativo gallego 1/2011 decía que era para los actos o contratos “… relacionados con viviendas protegidas al amparo de la legislación de la Comunidad Autónoma de Galicia que no gocen de exención…”, con lo que no parecía excluir la exención estatal. No obstante, parecía prudente consignar el acogimiento al beneficio gallego por si su ámbito fuese distinto[37].

  • Tratamiento notarial

Incluir para las anteriores al 10 de febrero de 2017 la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/los adquirente/s *** manifiesta/n que, tratándose del siguiente acto relacionado con viviendas protegidas al amparo de la legislación autonómica gallega, es de aplicación siempre que no goce de exención una deducción del 50% en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados:

  • *** Transmisión de solares y cesión del derecho de superficie para su construcción. Advierto de que dentro de los 3 años siguientes habrán de obtener la calificación provisional.
  • *** Declaraciones de obra nueva y constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal.
  • *** Primera transmisión inter vivos del dominio de viviendas”.

2.7 Deducción del 100% en TPO para transmisiones inter vivos de fincas rústicas

  • Normativa vigente

Art. 16-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016): Deducción del 100% a la cuota en las transmisiones de suelo rústico[38].

En el supuesto de que sobre el suelo rústico exista una construcción, la deducción no se extenderá a la parte de la cuota que se corresponda con el valor en la base liquidable de dicha construcción y del suelo sobre el que se asienta.

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el art. 16-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016), el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que es de aplicación la deducción del 100% en la cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas por tratarse de la transmisión inter vivos de suelo rústico, *** sin que existan construcciones *** correspondiendo una base liquidable de *** €uros a las construcciones y su suelo existentes sobre la finca ***”.

2.8 Deducción complementaria hasta 100% en TPO para explotaciones agrarias prioritarias

  • Normativa vigente

Art. 16-ocho del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016): Cuando a la base imponible de una transmisión onerosa le sea de aplicación alguna de las reducciones previstas en la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias, se le aplicará una deducción en la cuota por el importe necesario para que dicho beneficio fiscal alcance el 100 % del valor del bien objeto de reducción.

  • Tratamiento notarial

Incluir, además de las previstas en la Ley 19/1995, la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el art. 16-ocho del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016), el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que es de aplicación la deducción complementaria hasta el 100% en la cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas por tratarse de de una transmisión onerosa a la que le es de aplicación alguna de las reducciones previstas en la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias”.

2.9 Deducción del 100% en AJD para agrupaciones de fincas rústicas

  • Normativa vigente

Art. 17-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido como 17-nueve por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016, y renumerado por la Ley 2/2017): Deducción del 100% a la cuota en las agrupaciones[39] de fincas que contengan suelo rústico.

En el supuesto de que sobre el suelo rústico exista una construcción, la deducción no se extenderá a la parte de la cuota que se corresponda con el valor en la base liquidable de dicha construcción y su suelo.

El precepto gallego excluye de la deducción “… el valor en la base liquidable de dicha construcción y del suelo sobre el que se asienta…”. Ello debe ponerse en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017 que excluye de la base imponible las edificaciones no registradas por entender que el valor que señala el art. 70-3 del Decreto 828/1995 se está refiriendo a la finca registral, esto es, a la concreta realidad jurídica descrita en el Registro, y no a finca en sentido material, como predio o parcela con un determinado cuerpo edificado. Así lo había entendido con anterioridad la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de septiembre de 2010. Recordemos que, según el art. 49 de la Ley 22/2009, la cesión de competencias normativas a las Comunidades Autónomas del gravamen gradual sobre los documentos notariales en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados alcanza sólo al tipo de gravamen y a las bonificaciones y deducciones, pero no a la determinación de la base imponible.

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el art. 17-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016), el/la/los interviniente/s *** manifiesta/n que es de aplicación la deducción del 100% en la cuota del Impuesto sobre el gravamen gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por tratarse de la agrupación o agregación de fincas que contienen suele rústico, *** sin que existan construcciones *** correspondiendo una base liquidable de *** €uros a las construcciones y su suelo existentes sobre la finca ***.

*** Dado que, según el art. 49 de la Ley 22/2009, la cesión de competencias normativas a las Comunidades Autónomas del gravamen gradual sobre los documentos notariales en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados alcanza sólo al tipo de gravamen y a las bonificaciones y deducciones, pero no a la determinación de la base imponible correspondiente a la agrupación o agregación, conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de septiembre de 2010 y a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017, en la determinación de dicha base no se ha tomado en consideración el valor de las construcciones que no figuran en el Registro de la Propiedad con anterioridad, aunque si el correspondiente al suelo ocupado por las mismas; *** y ello aunque se proceda a su declaración en esta misma escritura o en otra inmediata, pero en un momento lógica y cronológicamente posterior”.

2.10 Deducción del 100% en AJD por hipotecas para cancelar otras sobre vivienda habitual

  • Normativa vigente

Art. 17-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011[40]: Bonificación del 100% en AJD para la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a la cancelación de otros préstamos o créditos hipotecarios que fueron destinados a la “… financiacion de la adquisición de una vivienda habitual…”[41].

En el caso de que el nuevo préstamo o crédito hipotecario sea de una cuantía superior a la necesaria para la cancelación total del préstamo anterior, el porcentaje de deducción se aplicará exclusivamente sobre la porción de cuota que resulte de aplicarle a esta el resultado del cociente entre el principal pendiente de cancelación y el principal del nuevo préstamo o crédito[42].

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/los *** prestatario/s ***acreditado/s manifiesta/n que, destinándose la cantidad recibida o disponible a la cancelación de otros préstamos o créditos hipotecarios que fueron destinados a la adquisición de una vivienda habitual, es de aplicación una deducción del 100% en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados sobre el porcentaje que resulte de aplicar a la cuota el resultado del cociente entre el principal pendiente de cancelación de *** y el nuevo principal de ***».

2.11 Deducción del 100% en AJD por subrogación activa y novación de créditos hipotecarios sobre vivienda habitual

  • Normativa vigente

Art. 17-cuatro-1 del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Traslada a los créditos hipotecarios “… para la inversión en vivienda habitual…”[43], mediante una deducción del 100% en la cuota, la exención que la Ley 2/1994 prevé para las subrogaciones activas y novaciones de préstamos hipotecarios, y cuya aplicación a las operaciones instrumentadas como crédito es controvertida[44].

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/los acreditado/s manifiesta/n que, habiendo sido recibido el crédito para la inversión en vivienda habitual, es de aplicación una deducción del 100% en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en los mismos términos y condiciones que los previstos en la Ley 2/1994«.

2.12 Deducción del 100% en AJD por novación, de común acuerdo, de las condiciones financieras de préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda habitual

  • Normativa vigente

Art. 17-cuatro-2 del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Traslada a la modificación, de común acuerdo, del sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras de préstamos y créditos hipotecarios “… para la inversión en vivienda habitual…”[45], mediante una deducción del 100% en la cuota, la exención que la Ley 2/1994 prevé para las novaciones de préstamos hipotecarios, y cuya aplicación a tales operaciones es controvertida[46].

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/los ***prestatario/s ***acreditado/s manifiesta/n que, habiendo sido recibido el *** préstamo ***crédito para la inversión en vivienda habitual, es de aplicación una deducción del 100% en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados».

2.13 Deducción del 100%, con el límite de 1.500 €, en AJD por local destinado a una nueva empresa

  • Normativa vigente

Arts. 17-cinco y 17-seis del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (añadido por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013): Deducción del 100%, con el límite de 1.500 €, en la cuota de AJD por adquisición de un local o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación[47], siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • Que el local se destine a iniciar una actividad económica por una persona física o por una entidad cuyo número de partícipes no sea superior a 5[48], lo cual se entenderá así cuando por todos ellos se cause alta por primera vez en el correspondiente censo.
  • Que tal actividad empresarial o profesional sea distinta del arrendamiento de inmuebles o la gestión de patrimonios.
  • Que en la escritura pública de adquisición se exprese la voluntad de destinar el local a la realización de una actividad económica[49].
  • Que la constitución de la empresa o negocio profesional debe producirse en el plazo de 6 meses anteriores o posteriores a la fecha de la escritura de adquisición del local.
  • Que el centro principal de gestión o el domicilio fiscal se ubique en Galicia y se mantenga durante los 3 años siguientes.
  • Que se mantenga la actividad económica y el nivel de inversión que se tome como base de la deducción durante los 3 años siguientes.

 

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que es de aplicación a la adquisición y, en su caso, al préstamo o crédito hipotecario destinado a financiarla, la deducción del 100%, con el límite de 1.500 €, en la cuota gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, pues:

– Es su voluntad destinarlo al inicio de una actividad económica, distinta del arrendamiento de inmuebles o la gestión de patrimonios, constituyéndose la correspondiente empresa o negocio profesional dentro de los 6 meses anteriores o posteriores.

– Es su intención durante los 3 años siguientes mantener el centro principal de gestión o el domicilio fiscal en Galicia, así como la actividad económica y el nivel de inversión tomado como base de la deducción.

Tras la inversión del sujeto pasivo del Decreto-ley estatal 17/2018, advierto de que el mantenimiento del beneficio fiscal para el préstamo o crédito hipotecario es dudoso”.

2.14 Otros beneficios fiscales

  • Sociedades de garantía recíproca ( 15-seis): tipo del 0,10% en AJD.
  • Arrendamientos con intermediación del Instituto Gallego de la Vivienda y el Suelo ( 16-uno): deducción del 100% en TPO.
  • Arrendamientos de fincas rústicas por titulares de explotaciones agrarias ( 16-dos): deducción del 100% en TPO.
  • Transmisiones de terrenos integrantes del Banco de Tierras de Galicia ( 16-tres): deducción del 95% en TPO (100% desde el 3 de agosto de 2015).
  • Adquisiciones para agrupaciones de propietarios forestales ( 16-cuatro y 17-tres): deducción del 100% en TPO y AJD.
  • Actos para la construcción de parques empresariales consecuencia de planes de dinamización de la Costa da Morte, Lugo y Orense ( 16-cinco y 17-cuatro): deducción del 50% en TPO y AJD. Suprimido desde el 10 de febrero de 2017 por la Ley 2/2017.
  • Declaraciones de obra nueva y división horizontal de edificios destinados a viviendas de alquiler ( 17-uno): deducción del 75% en AJD.
  • Concesiones o autorizaciones administrativas relativas a energías renovables ( 16-seis, introducido por la Ley 11/2013): deducción del 92,5 % en TPO. Suprimido desde el 10 de febrero de 2017 por la Ley 2/2017.
  • Compraventas para la promoción de suelo industrial por entidades instrumentales del sector público ( 16-ocho y 17-nueve, introducidos por la Ley 2/2017): deducción del 100% en TPO y AJD, incluidas modificaciones registrales.

 

3. IMPUESTO SOBRE DONACIONES

Tales variaciones son[50]:

3.1 Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual

  • Normativa vigente

Art. 8-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Reducción del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes menores de 35 años[51], cuya base imponible menos el mínimo personal y familiar en el IRPF no sea superior a 30.000 €, por las cantidades donadas[52] por sus ascendientes[53] por importe no superior a 60.000 € y destinadas a la adquisición en el plazo de 6 meses de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Galicia[54].

Debe tenerse en cuenta que el art. 3-Uno de la Ley 13/2015 ha suprimido desde el 1 de enero de 2016 la incompatibilidad en la cantidad concurrente de esta reducción por donación con la aplicación de un tipo reducido en la adquisición de vivienda habitual y en la constitución de préstamos hipotecarios destinados a su financiación.

  • Tratamiento notarial[55]
  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s[56].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011 sobre aplicación de una reducción del 95% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 60.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €), solemnizándola las partes en este acto.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas ***del préstamo hipotecario *** del precio aplazado han de satisfacerse.

– Que es menor de 35 años; que su base imponible menos el mínimo personal y familiar en el IRPF no es superior a 30.000 €; y que tiene residencia fiscal gallega por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Galicia y se destinará a su primera vivienda habitual».

3.2 Reducción para descendientes mujeres víctimas de violencia de género por donación dineraria destinada a vivienda habitual

  • Normativa vigente

Art. 8-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Reducción del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes[57] mujeres víctimas de violencia de género[58], cuya base imponible menos el mínimo personal y familiar en el IRPF no sea superior a 30.000 €, por las cantidades donadas por sus ascendientes[59] por importe no superior a 60.000 € y destinadas a la adquisición en el plazo de 6 meses de su vivienda habitual sin que sea titular de ninguna otra, la cual debe radicar en Galicia[60].

  • Tratamiento notarial[61]
  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s[62].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-Legislativo gallego 1/2011 sobre aplicación de una reducción del 95% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 60.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €), solemnizándola las partes en este acto.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas ***del préstamo hipotecario *** del precio aplazado han de satisfacerse.

– Que es mujer víctima de violencia de género, para cuya acreditación me entrega e incorporo por testimonio el correspondiente documento de los previstos en el art. 5 de la Ley gallega 11/2007; que su base imponible menos el mínimo personal y familiar en el IRPF no es superior a 30.000 €; y que tiene residencia fiscal gallega por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Galicia, se destinará a su vivienda habitual y no es titular de ninguna otra vivienda».

3.3 Reducción para parientes por donación del patrimonio empresarial

  • Normativa vigente

Art. 8-cuatro del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Mejora la reducción estatal en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el donante tenga 65 años o se encuentre en situación de incapacidad permanente[63], y deje de percibir remuneraciones por el ejercicio de sus funciones de dirección[64] (la Ley 11/2013 prevé que tal dejación pueda producirse en el plazo de 1 año).

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio.

La mejora consiste, si tiene domicilio fiscal o social en Galicia, y ha ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores al devengo,  en que:

– El donatario puede ser cónyuge, descendiente del donante o colateral hasta el tercer grado.

– El plazo de mantenimiento de la adquisición se reduce de 10 a 5 años, salvo fallecimiento del donatario o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

– El porcentaje de reducción se amplía de 95 a 99%.

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente, o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio gallego, previstas respectivamente en el artículo 20-6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la donación de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante mayor de 65 años o en situación de incapacidad permanente, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición y domicilio durante los 5 años siguientes».

  • Tener presente que:

– En caso de que el donatario asuma las deudas, puede haber tributación por TPO como adjudicación en pago de asunción de deudas; y sólo el exceso de valor tributar por el Impuesto sobre Donaciones con la reducción que proceda.

– Según los arts. 33-3-c y 36 de la Ley 35/2006 del IRPF, tales transmisiones difieren la ganancia o pérdida patrimonial, pues el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fecha de adquisición[65].

3.4 Reducción para parientes por donación de explotación agraria o fincas rústicas

  • Normativa vigente

Art. 8-cinco del Decreto-legislativo gallego 1/2011, si bien la Ley 4/2015 (DOG 14/0772015), con entrada en vigor el día 3 de agosto de 2015 le da nueva redacción: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de una explotación agraria (desde el 3 de agosto de 2015 se añade “o fincas rústicas”) ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre la misma cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el donante tenga 65 años o se encuentre en situación de incapacidad permanente, y como consecuencia de la donación pierda su condición de agricultor profesional.

– Que el donante haya ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores al devengo.

– Que el donatario sea cónyuge, descendiente del donante o colateral hasta el tercer grado.

– Que el donatario mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento del donatario o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 99% prevista en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la donación de la explotación agraria (o fincas rústicas, desde el 3 de agosto de 2015) por donante mayor de 65 años o en situación de incapacidad permanente, que pierda su condición de agricultor profesional y hubiese ejercido tal actividad durante los 2 años anteriores, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición y condición de agricultor profesional durante los 5 años siguientes».

3.5 Otros beneficios fiscales

– Adquisiciones para agrupaciones de propietarios forestales (art. 8- siete): reducción del 99%.

– Adquisiciones por descendientes para el inicio de una actividad económica (art. 8-ocho): reducción del 95%.

3.6 Cuota íntegra y cuota tributaria

  • Normativa vigente

Según el art. 9-b del Decreto-legislativo gallego 1/2011, en las donaciones la cuota íntegra para donatarios comprendidos en los Grupos I y II (cónyuge, descendientes y ascendientes) se obtendrá aplicando la siguiente tarifa, siempre que se formalice en escritura pública, pues caso contrario, según el art. 9-c se aplica la tarifa de las transmisiones «mortis causa» del art. 9-a.

Base liquidable €

Cuota íntegra €

Resto base liquidable €

Tipo aplicable

0

0

200.000

5%

200.000

10.000

400.000

7%

600.000

38.000

En adelante

9%

Según el art. 9-d del Decreto-legislativo gallego 1/2011, en las donaciones la cuota íntegra para donatarios comprendidos en los Grupos III y IV, se obtendrá aplicando la tarifa de la transmisiones «mortis causa».

Según el art. 10 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, en las donaciones la cuota tributaria para toda clase de donatarios se obtendrá aplicando el coeficiente multiplicador de la transmisiones «mortis causa», que para donatarios de los Grupos I y II (cónyuge, descendientes y ascendientes) es siempre 1.

  • Tratamiento notarial

Tener presente el tratamiento fiscal favorable de la donación frente a la compraventa en el caso de cónyuge, descendientes y ascendientes hasta esa cantidad de 600.000 € aproximadamente, siempre que se formalice en escritura pública; y en el caso de descendientes el tratamiento fiscal favorable de la mejora frente a la donación.

 

4. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. CLÁUSULA GENERAL

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición, que implica ya una opción informada de los intervinientes por alguno de los posibles regímenes aplicables, así como una simplificación que habrá de ponderarse en cada caso:

«Declaraciones fiscales.- Manifiestan los sujetos pasivos o sus representantes:

1º.- Que designan como domicilio para la práctica de las notificaciones fiscales que procedan el de ***la Comparecencia/Intervención; para sujetos pasivos no residentes en España como representante ante la Administración tributaria en relación con sus obligaciones por el Impuesto sobre Sucesiones, sin que por ello asuma responsabilidad solidaria o subsidiaria (Resolución DGT de 6 de febrero de 2013) a ***; en su defecto advirtiendo a los sujetos pasivos no residentes que la no designación de representante en España constituye infracción tributaria.

Residentes gallegos (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la gallega correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la gallega correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes gallegos (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la gallega correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en Galicia; y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes españoles (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la *** correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la *** correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria)  y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes españoles (desde 2010)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria)  y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes UE-EEE o extra UE-EEE  (hasta 2014)  2º.- Que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y, de manera inexcusable, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014 que condena por discriminación al Estado español, si bien está por ver su implementación práctica, la Hacienda competente es la estatal y la normativa aplicable es la gallega correspondiente a la radicación de los bienes. Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real. ***franceses Y tratándose de causahabientes con residencia francesa, además, por aplicación del Convenio de 1963.

Causante residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a la radicación de los bienes de mayor valor, por tratarse de causante residente UE-EEE y causahabiente residente o no en España.

Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real.

Causante residente España y causahabiente residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a dicha residencia del causante, por tratarse de causante residente en España y causahabiente residente UE-EEE, por sujeción real.

Resto  (desde 2015)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la estatal correspondiente ***a la residencia española del causante y residencia extra UE-EEE del causahabiente (en este caso por sujeción real) *** a la residencia extra UE-EEE del causante y residencia española del causahabiente (en este caso por sujeción personal) ***a la residencia extra UE-EEE del causante y no residencia española de los causahabientes (en este caso por sujeción real); advirtiendo que la no aplicación de los beneficios autonómicos podría contravenir las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y la 3 de septiembre de 2014.

Si se ha liquidado antes 3º.- Que, sin perjuicio de las posibles exenciones y prescripción, ya han presentado esta herencia a liquidación, sin que las valoraciones contenidas en esta escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, pretendan desplazar a las contenidas en esa primera declaración, referidas a la fecha del devengo; advirtiéndoles que deberán acompañar el correspondiente documento acreditativo a las copias que de la presente se expidan para su admisión en los Juzgados, Tribunales, Oficinas y Registros públicos, y que es criterio de la Resolución DGRN de 6 de mayo de 2014 la exigencia de acreditación de nueva presentación ante la oficina tributaria competente de la escritura pública otorgada.

Si se quiere añadir la identificación de la liquidación (práctico en el caso de herencias seguidas de compraventa) 3º bis.- Que los datos de identificación de tales liquidaciones son:

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

Si está prescrita 3º.- Que, dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante, entienden prescrito el Impuesto sobre Sucesiones.

Si está exenta por parentesco (en Galicia desde el 01/09/08 125.000 -121.359 por el ajuar- y menores de 25 más de 600.000; en Galicia desde el 01/01/16 400.000 y menores de 25 más de 600.000) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

Si está exenta por discapacidad (en Galicia la reducción parte de  150.000, desde el 01/09/08) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para causahabientes discapacitados, entienden que la base liquidable correspondiente al mismo es cero.

401.678,11 € conforme al IP. Computa lo que se recibe por liquidación de gananciales. Según la Resolución DGT de 24 de noviembre de 2006 computan los llamados «bienes exentos» en el IP  planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), lo cual es discutible pues no conforman la base imponible (a diferencia de la reducción general de 700.000 €) 4º.- Que, en cualquier caso, su patrimonio preexistente es inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria.

Si hay reducción por  vivienda habitual causante gallego 5º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% (desde el 1 de septiembre de 2008 para los causantes gallegos dicho porcentaje es del 99% los primeros 150.000 €, del 97% hasta 300.000 € y del 95% hasta 600.000 €, y del 100% para el cónyuge con el mismo límite) del valor correspondiente, prevista en el artículo 20-2-c de la Ley estatal del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (con el límite de 122.606,47 € por causahabiente) y en el artículo 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (con el límite conjunto de 600.000 €) para la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual del causante; comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante (desde el 1 de septiembre de 2008, para los causantes gallegos dicho plazo es de 5 años).

Si hay reducción por patrimonio empresarial causante gallego 6º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción estatal en la base imponible del 95% del valor correspondiente o la reducción gallega del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio gallego, previstas respectivamente en el artículo 20-2-c de la Ley estatal del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, con efectos desde el 1 de septiembre de 2008, en el artículo 7-cuatro del Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la adquisición “mortis causa” de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante; comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes  al fallecimiento del causante en el caso de la reducción estatal, y 5 años en el caso de la reducción gallega y, en este último caso, dicha domiciliación fiscal o social gallega.

Si hay reducción por explotación agraria gallega 7º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción gallega en la base imponible del 99% prevista, con efectos desde el 1 de septiembre de 2008, en el artículo 7-cinco-1 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la adquisición «mortis causa» de una explotación agraria ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre la misma cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causante o su cónyuge tuviesen en la fecha del devengo la condición de agricultor profesional; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores.

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente del causante o colateral hasta el tercer grado, o desde el 3 de agosto de 2015, ascendiente.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

Si hay reducción por elementos afectos a explotación agraria gallega 8º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción gallega en la base imponible del 99% prevista, con efectos desde el 1 de septiembre de 2008, en el artículo 7-cinco-2 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la adquisición «mortis causa» de elementos afectos a una explotación agraria ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre los mismos cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente del causante o colateral hasta el tercer grado, o desde el 3 de agosto de 2015, ascendiente.

– Que el causahabiente o su cónyuge tengan en la fecha del devengo la condición de agricultor profesional; sean bien titulares de una explotación agraria a la cual estén afectos los elementos que se transmiten o bien socios o socias de una sociedad agraria de transformación, cooperativa de explotación comunitaria de la tierra o sociedad civil que sea titular de una explotación agraria a la que estén afectos los elementos que se transmiten; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

Si quieren pagar con el dinero de las cuentas 9º.- Conforme al artículo 80-3 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se solicita de la oficina gestora competente para la liquidación, que autorice a las entidades financieras para enajenar valores depositados en las mismas a nombre del causante y, con cargo a su importe, o al saldo a favor de aquél en cuentas de cualquier tipo, librar los correspondientes talones a nombre del Tesoro Público por el exacto importe de las citadas liquidaciones. Asimismo, conforme a la práctica imperante para las autoliquidaciones, se solicita de las entidades financieras que procedan a la transferencia directa a la Hacienda competente de la cuota resultante.

10º.- Que no consta la existencia de otros conceptos que deban adicionarse a la base imponible o alteren la misma, tales como pactos sucesorios o indemnizaciones por seguros de vida.».

4.1 Reducción en la base imponible para causahabientes por razón de su parentesco con el causante[66]: desde el 01/01/16 para cónyuge, ascendientes y descendientes de 25 años o más es de 400.000 €

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 6-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[67]), según el cual, en las adquisiciones por causa de muerte, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, por razón del parentesco con el causante se aplicará la reducción que corresponda de las incluidas en los siguientes grupos:

  • Grupo I: adquisiciones por descendientes y adoptados menores de 21 años, 1.000.000 de Euros, más 100.000 euros por cada año menos de 21 que tenga el causahabiente, con un límite de 1.500.000 €uros.
  • Grupo II: adquisiciones por descendientes y adoptados de 21 años o más y menores de 25, 900.000 €uros, menos 100.000 euros por cada año mayor de 21 hasta 24; de 25 años o más, cónyuges, ascendientes y adoptantes, 18.000 €uros (400.000 €uros a partir del 1 de enero de 2016[68]).
  • Grupo III: adquisiciones por colaterales de segundo y tercer grado, y ascendientes y descendientes por afinidad: 8.000 euros. En el caso de los hermanos, desde el 1 de enero de 2019, la reducción se eleva a 16.000 €uros.
  • Grupo IV: en las adquisiciones por colaterales de cuarto grado, grados más distantes y extraños, no habrá lugar a reducción.
    • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.2 Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados[69]

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 6-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[70]), según el cual, en las adquisiciones por causa de muerte, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, se aplicará la siguiente reducción:

  • Reducción de 150.000 euros a los contribuyentes con un grado de minusvalía igual o superior al 33% e inferior al 65%.
  • Reducción del 100% de la base imponible a los contribuyentes pertenecientes a los grupos I y II, con un grado de minusvalía igual o superior al 65%, siempre que el patrimonio preexistente del contribuyente no exceda 3.000.000 de euros.
  • Reducción de 300.000 euros para los contribuyentes con un grado de minusvalía igual o superior al 65% y no tengan derecho a la reducción señalada en el apartado anterior.

 

  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.3 Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante[71]

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[72]): Mejora con arreglo a la siguiente escala la reducción estatal[73] del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la vivienda habitual del causante (con el límite[74] de 600.000 €[75]), cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante (o colateral[76] por consanguinidad[77] mayor de 65 años que hubiese convivido con el causante durante los 2 años anteriores al fallecimiento).

– Que la adquisición[78] se mantenga durante los 5 años[79] siguientes al fallecimiento del causante[80].

Dicha escala es:

Valor real del inmueble (euros)

Reducción %

Hasta 150.000,00 euros

99%

De 150.000,01 a 300.000,00

97%

Más de 300.000,00

95%

Si bien, «… Cuando la adquisición corresponda al cónyuge, la reducción será del 100% del valor en la base imponible con un límite de 600.000 euros…«.

Además, la Ley 13/2015 aclara[81] que “… se entenderá que la última vivienda habitual en la que se residió no pierde tal carácter cuando el causante, por circunstancias físicas o psíquicas, se haya trasladado para recibir cuidados a un centro especializado o a vivir con los familiares incluidos en el grupo de parentesco que da derecho a obtener la reducción…”.

  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).
Teniendo en cuenta que, según el art. 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011, “… Cuando por un mismo transmitente se produjese la transmisión de varias viviendas habituales en uno o en varios actos, por causa de muerte o por pactos sucesorios, únicamente se podrá practicar la reducción por una sola vivienda habitual…”. De manera que aplicada la reducción por vivienda habitual en un pacto de mejora, no podrá volverse a aplicar en un nuevo pacto sucesorio o en la sucesión final (Resolución ATRIGA V0002-18 sobre Sucesiones).

4.4 Reducción en la base imponible por patrimonio empresarial del causante[82]

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 7-cuatro del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[83]): En sustitución de la correspondiente reducción estatal[84], crea una reducción autonómica del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente, ascendiente o colateral hasta el tercer grado del causante.

– Que el domicilio fiscal, y en su caso social, esté en Galicia; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores al devengo.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio, siendo la participación familiar al menos del 50% (20% familiar o 5% individual en el caso de participación en entidades de reducida dimensión[85]).

– Que la adquisición y domiciliación gallega se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del adquirente o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

Recordemos que la reducción estatal es del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación[86] la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio[87].

– Que la adquisición se mantenga durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del causahabiente durante ese plazo.

  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.5 Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante[88]

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 7-cinco-1 del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[89]), si bien la Ley 4/2015 (DOG 14/0772015), con entrada en vigor el día 3 de agosto de 2015 le da nueva redacción: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de una explotación agraria ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre la misma cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causante o su cónyuge tuviesen en la fecha del devengo la condición de agricultor profesional; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores.

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente del causante o colateral hasta el tercer grado. La reforma de 2015 añade ascendientes.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.6 Reducción en la base imponible por elementos afectos a una explotación agraria del causahabiente[90]

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 7-cinco-2 del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[91]), si bien la Ley 4/2015 (DOG 14/0772015), con entrada en vigor el día 3 de agosto de 2015 le da nueva redacción: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de elementos afectos a una explotación agraria ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre los mismos cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente del causante o colateral hasta el tercer grado. La reforma de 2015 añade ascendientes.

– Que el causahabiente o su cónyuge tengan en la fecha del devengo la condición de agricultor profesional; sean bien titulares de una explotación agraria a la cual estén afectos los elementos que se transmiten o bien socios o socias de una sociedad agraria de transformación, cooperativa de explotación comunitaria de la tierra o sociedad civil que sea titular de una explotación agraria a la que estén afectos los elementos que se transmiten; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.7 Otros beneficios fiscales.

  • Indemnizaciones síndrome tóxico y terrorismo ( 6-cuatro): reducción del 99%.
  • Fincas forestales incluidas en la Red gallega de espacios protegidos ( 7-seis): reducción del 95%.
  • Adquisiciones por agrupaciones de propietarios forestales ( 7-siete): reducción del 99%.
  • Adquisiciones por descendientes para el inicio de una actividad económica ( 7-ocho): reducción del 95%.
  • Fincas rústicas que en el plazo de 6 meses sean transmitidas a agricultores profesionales o al Banco de Tierras de Galicia ( 7-cinco-3, introducido en la reforma de 2015): reducción del 99%. 

4.8 Cuota íntegra y cuota tributaria

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Según el art. 9-a del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[92]), en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota íntegra para causahabientes comprendidos en los Grupos I y II (cónyuge, descendientes y ascendientes) se obtendrá aplicando la siguiente tarifa:

Base liquidable €

Cuota íntegra €

Resto base liquidable €

Tipo aplicable

0

0

50.000

5%

50.000

2.500

75.000

7%

125.000

7.750

175.000

9%

300.000

23.500

500.000

11%

800.000

78.500

800.000

15%

1.600.000

198.500

En adelante

18%

Según el art. 9-d del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[93]), en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota íntegra para causahabientes comprendidos en los Grupos III y IV, se obtendrá aplicando la siguiente tarifa:

Base liquidable €

Cuota íntegra €

Resto base liquidable €

Tipo aplicable

0,00

0,00

7.993,46

7,65%

7.993,46

611,50

7.987,45

8,50%

15.980,91

1.290,43

7.987,45

9,35%

23.968,36

2.037,26

7.987,45

10,20%

31.955,81

2.851,98

7.987,45

11,05%

39.943,26

3.734,59

7.987,46

11,90%

47.930,72

4.685,10

7.987,45

12,75%

55.918,17

5.703,50

7.987,45

13,60%

63.905,62

6.789,79

7.987,45

14,45%

71.893,07

7.943,98

7.987,45

15,30%

79.880,52

9.166,06

39.877,15

16,15%

119.757,67

15.606,22

39.877,16

18,70%

159.634,83

23.063,25

79.754,30

21,25%

239.389,13

40.011,04

159.388,41

25,50%

398.777,54

80.655,08

398.777,54

29,75%

797.555,08

199.291,40

En adelante

34,00%

Según el art. 10 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota tributaria para toda clase de causahabientes se obtendrá aplicando el siguiente coeficiente multiplicador:

Patrimonio preexistente €

I y II

III

IV

De 0 a 402.678,11

1

1,5882

2

De más de 402.678,11 a 2.007.380,43

1

1,6676

2,1

De más de 2.007.380,43 a 4.020.770,98

1

1,7471

2,2

Más de 4.020.770,98

1

1,9059

2,4
  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.9 Deducción del 99% en la cuota para causahabientes Grupo I

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Según el art. 11-uno del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[94]), en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota tributaria para causahabientes comprendidos en el Grupo I (descendientes menores de 21 años) se obtendrá aplicando una deducción del 99%.

  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.10 Deducción del 100% en la cuota para causahabientes Grupo II si la base imponible no es superior a 125.000 € (hasta el 31/12/2015)

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Según el art. 11-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[95]) y vigencia hasta el 31 de diciembre de 2015, en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota tributaria para causahabientes comprendidos en el Grupo II (cónyuge descendientes de 21 años o más y ascendientes) se obtendrá aplicando una deducción del 100% siempre que la base imponible sea igual o inferior a 125.000 €[96].

Debe tenerse en cuenta que para el cómputo de dicho límite se tendrán en cuenta los pactos sucesorios y las donaciones acumulables; y que en los supuestos de adjudicaciones en nuda propiedad[97] dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

 

5. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE PERSONAS FÍSICAS

5.1 Evolución legislativa

5.2 Normativa vigente

Art. 4 del Decreto-legislativo 1/2011 (tras la reforma por Ley 13/2015): La escala autonómica del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que resultará de aplicación durante el ejercicio 2016 y los posteriores será la siguiente:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

12.450,00

9,50

12.450,00

1.182,75

7.750,00

11,75

20.200,00

2.093,38

7.500,00

15,50

27.700,00

3.255,88

7.500,00

17,00

35.200,00

4.530,88

12.400,00

18,50

47.600,00

6.824,88

12.400,00

20,50

60.000,00

9.366,86

En adelante

22,50

Además, según el art. 63 de la Ley 35/2006 (modificado por la Ley 39/2010), la escala estatal durante el ejercicio 2011 y los posteriores será la siguiente:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

17.707,20

12,00

17.707,20

2.124,86

15.300,00

14,00

33.007,20

4.266,86

20.400,00

18,50

53.407,20

8.040,86

66.593,00

21,50

120.000,20

22.358,36

55.000,00

22,50

175.000,20

34.733,36

en adelante

23,50

Y transitoriamente, según la disposición adicional trigésima quinta de la Ley 35/2006 (añadida por disposición final segunda-Primero del Decreto-Ley 20/2011), la escala estatal durante los ejercicios 2012 y 2013 (prorrogado para el 2014 por el art. 64-uno-1-a de la Ley 22/2013) se incrementará en los siguientes importes:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

17.707,20

0,75

17.707,20

132,80

15.300,00

2,00

33.007,20

438,80

20.400,00

3,00

53.407,20

1.050,80

66.593,00

4,00

120.000,20

3.714,52

55.000,00

5,00

175.000,20

6.464,52

125.000,00

6,00

300.000,20

13.964,52

En adelante

7,00

Mientras que la escala estatal durante el ejercicio 2015 (disposición adicional trigésima primera, modificada por el Decreto-ley 9/2015) será la siguiente:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

12.450

9,50

12.450

1.182,75

7.750

12,00

20.200

2.112,75

15.000

15,00

34.000

4.182,75

26.000

18,50

60.000

8.992,75

en adelante

22,50

Mientras que la escala estatal durante el ejercicio 2016 y posteriores (art. 63 de la Ley 35/2006, modificado por la Ley 26/2014) será la siguiente:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

12.450

9,50

12.450

1.182,75

7.750

12,00

20.200

2.112,75

15.000

15,00

35.200

4.362,75

24.800

18,50

60.000

8.950,75

en adelante

22,50

5.3 Tratamiento notarial

Para el 2016 y posteriores tener presentes los siguientes tipos totales en Galicia, aproximadamente: para bases de 20.000 (21%), 36.000 € (25,50%), 60.000 € (30,50%), 120.000 (37,75%), 180.000 (40%). Lo que exceda de 60.000 € al 45%.

Asimismo, durante el 2013 y 2014, los tipos generales eran aplicables a las ganancias de generación inferior al año[98] por parte de residentes fiscales[99] (art. 46-b de la Ley 35/2006, tras su reforma por la Ley 16/2012).

 

6. IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO

  • Ley estatal 19/1991, de 6 de junio (BOE 07/06/91), con entrada en vigor el día 1 de enero de 1992: en sustitución de la Ley 50/1977 que lo había creado, regula el Impuesto sobre el Patrimonio que grava el patrimonio neto de las personas físicas, sea por obligación personal o real, a 31 de diciembre.

Hay que tener en cuenta entre otras las siguientes exenciones:

– Derechos consolidados en planes de pensiones.

– Bienes necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

– Participación en entidades que realicen una actividad económica, siempre que el sujeto pasivo ostente una titularidad mínima del 5% (o 20% el grupo familiar), ejerza funciones de dirección y perciba por ello una remuneración que represente más del 50% de sus rendimientos.

– La vivienda habitual hasta 150.253,03 € (adición por Ley 6/2000).

Así como la reducción, en concepto de mínimo exento[100], de 108.182,18 € (modificación por Ley 21/2001).

– Eleva la exención por vivienda habitual a 300.000 €.

– Eleva la reducción por mínimo exento a 700.000 €[101].

– Mantiene la reducción estatal por mínimo exento de 700.000 €.

– Mantiene también el tipo de gravamen estatal.

Base €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

167.129,45

0,24%

167.129,45

367,68

167.123,43

0,36%

334.252,88

919,19

334.246,87

0,61%

668.499,75

2.757,55

668.499,76

1,09%

1.336.999,51

9.375,70

1.336.999,50

1,57%

2.673.999,01

28.494,79

2.673.999,02

2,06%

5.347.998,03

78.498,57

5.347.998,03

2,54%

10.695.996,06

202.037,33

en adelante

3,03%

Base €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

167.129,45

0,20%

167.129,45

367,68

167.123,43

0,30%

334.252,88

919,19

334.246,87

0,50%

668.499,75

2.757,55

668.499,76

0,90%

1.336.999,51

9.375,70

1.336.999,50

1,30%

2.673.999,01

28.494,79

2.673.999,02

1,70%

5.347.998,03

78.498,57

5.347.998,03

2,10%

10.695.996,06

202.037,33

en adelante

2,50%

Notas:

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

Una actualización continua, si tengo ganas, puede verse en www.oviedonotaria.com.

[2] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Apuntes de urgencia sobre el <<Impuesto hipotecario>>, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2018.

[3] Por ejemplo, tratándose de inmuebles urbanos, para Ourense capital es multiplicar el valor catastral por 1.

[4] Por ejemplo, tratándose de inmuebles urbanos, para Ourense capital es multiplicar el valor catastral por 1,1.

[5] Que deberá configurarse como tal en el SIC/Aplicaciones/Datos personales del notario y empleados. No será necesario disponer de tal cuenta para liquidar actos exentos.

[6] En la lista de los posibles usuarios Autorizados no figuran los Notarios pero sí los Abogados.

[7] A diferencia de la Ficha resumen (que rige, por ejemplo, en Andalucía, aunque va a cambiar), la Ficha notarial es más completa y exime de la remisión de copia simple electrónica. Cumple, pues, una doble función: de control por la Administración y facilitar la liquidación telemática.

[8] El plazo de 10 días naturales resulta del art. 7 de la Orden de 30 de diciembre de 2010.

[9] A diferencia de la Ficha resumen no es necesario configurarlo en SIGNO.

[10] A diferencia de Andalucía, nada se dice expresamente acerca de que tal voluntad o autorización conste en la escritura, pero no deja de ser conveniente.

[11] En Gestión de Trámites/Ficha Notarial.

[12] Así como los que resultan de instancias no gallegas:

  • La STJ Andalucía de 30 de julio de 2013 (BITplus 174) admitió la mera invocación del precepto a los efectos de la aplicación del tipo reducido… pero que tal cuestión tenga que dilucidarse judicialmente hace aconsejable la declaración expresa sobre los requisitos para acogerse al beneficio fiscal.
  • La Resolución TEAR Andalucía de 4 de abril 2013, ha declarado que la mera falta de presentación en plazo de documentos exentos de impuestos no supone, por sí solo, culpabilidad sancionable.

[13] Se reproduce la controversia (como en otras Autonomías y que exigiría una más fuerte implicación de los correspondientes Colegios Notariales) acerca de si la solicitud y declaraciones correspondientes deben hacerse por comparecencia personal ante el funcionario autonómico o pueden hacerse mediante el otorgamiento de escritura pública. En Ourense, tras exigir la comparecencia personal e insistir la Abogada, parecen admitir la escritura debiendo acompañar (si es que no figuran incorporados) los correspondientes documentos acreditativos de la identidad y del estado civil.

[14] En consecuencia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 10 de noviembre de 2017 confirma la sentencia de primera instancia anulando el acta notarial de declaración de herederos abintestato (y consecuente escritura de adjudicación de herencia) en favor del sobreviviente, cuyo presupuesto era la inscripción de la unión de hecho en el registro municipal y no en el autonómico. Lo que no recoge la sentencia (pero sí el acta, tanto en su requerimiento inicial como en su declaración final, y la adjudicación hereditaria) es que dicha declaración notarial se realizó sobre la base de un auto judicial que, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, rechazaba la pretensión de los herederos del sobreviviente de proceder en sede judicial a tal declaración de herederos; y ello por entender, a la vista de la certificación municipal aportada, que el heredero era precisamente el sobreviviente, siendo entonces competencia notarial la declaración en su favor. Lo sé porque el notario autorizante era yo.

[15] Si bien hay que tener presente la discutible Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, aunque referida a Andalucía (que en rigor carece de competencias civiles) y que declaró no incribible una aportación a gananciales por los siguientes argumentos:

– En los casos de ausencia de pacto entre los convivientes, no es aplicable analógicamente el régimen económico de gananciales.

 – En los casos de pacto entre los convivientes, serán inscribibles en el Registro de Uniones de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros, por tratarse de un registro meramente administrativo.

 – En consecuencia, como tales pactos no pueden perjudicar a terceros, tampoco pueden trasladarse al Registro de la Propiedad.

[16] Expresamente dice el art. 12 del Decreto-legislativo  gallego 1/2011, si bien en sede del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, «… A los efectos de la aplicación del presente texto refundido, se equiparan al matrimonio las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan con la intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal y que la inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, expresando su voluntad de equiparar sus efectos a los del matrimonio…«.

[17] Se plantea si el beneficio fiscal sería aplicable a aquéllas uniones de hecho que hayan merecido el reconocimiento de otros ordenamientos. Ver, de próxima publicación, Las sucesiones transfronterizas en la práctica notarial española. Aspectos civiles y fiscales. Prueba del derecho y admisión de documentos extranjeros.                                                                                   

[18] Recordemos que el punto de conexión en TPO de bienes muebles es la residencia habitual del adquirente si es persona física o su domicilio fiscal si es persona jurídica (art. 33-2-2º-C-3ª de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía).

[19] Por adquisición se entiende no sólo la que tenga lugar por compraventa:

  • Así lo ha entendido la Resolución del TEAR de Andalucía de 14 de julio de 2006 en relación a la adquisición del solar y construcción en el mismo (¿cabría trasladar el plazo de 4 años previsto para la finalización de la construcción en el IRPF?). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de septiembre de 2007 (lo que hace todavía más sangrante que la Oficina Liquidadora de Vera se niegue a reconocer el beneficio a quien en vez del solar adquiere un derecho de sobredificación, habiendo sido estimada la correspondiente reclamación por la Resolución del TEAR de Andalucía de 19 de marzo de 2010… pero por falta de motivación en la comprobación del valor… cuestión a la que precisamente se había allanado el reclamante de manera expresa ¿?). Por el contrario, la Resolución del TEAC de 10 de septiembre de 2008 entendió no aplicable a este supuesto una reducción equivalente prevista en la Ley castellano-leonesa 13/2003; aunque la Resolución del TEAC de 28 de abril de 2011 (referida a la legislación valenciana, pero con vocación general) rectificó expresamente este criterio al afirmar que “… De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 (n° de recurso 9882/1992) la declaración de obra nueva de un inmueble es un requisito que completa el ciclo para que pueda estimarse adquirido, al menos en el aspecto documental y de titulación. Supone la adquisición de un «derecho», de exacta e idéntica categoría que si el mismo hubiera sido adquirido de un tercero (y digno, por tanto, de idéntica protección fiscal). Consecuentemente, resulta de aplicación al otorgamiento de escrituras públicas de declaración de obra nueva de la que vaya a constituir la vivienda habitual el tipo reducido establecido para la adquisición de la misma. Igual criterio manifiesta el TS en sentencias de 14 de marzo de 2008 (n° recurso 74/2006) y 17 de enero de 2011 (n° recurso 421/2007)…”.
  • Y también (incidentalmente) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007 en relación a la extinción del condominio. En contra la Resolución DGT andaluza de 3 de junio de 2011 (BIT 114).
  • ¿Cabría extender el beneficio a los actos preparatorios como el arrendamiento con opción de compra? Prueben.

[20] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla los requisitos (arts. 14-dos-4 y 15-dos-4).

[21] Según la Resolución de la Agencia Tributaria de Galicia de 4 de febrero de 2016 (V0001-16 Transmisiones), en caso de arrendar el trastero anejo a la vivienda, el contribuyente deberá ingresar la cantidad derivada del beneficio fiscal junto con los intereses de demora por la parte del precio de adquisición correspondiente al trastero.

[22] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[23] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla lo requisitos (arts. 14-tres-4 y 15-tres-4).

[24] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[25] A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones (como la andaluza, en que para disfrutar del beneficio basta, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada, que uno de sus miembros reúna los requisitos), el beneficio fiscal se mide y aplica proporcionalmente en relación a cada adquirente. Pueden entonces interesar fórmulas, sin duda controvertidas, de adquisición por el cónyuge que reúna los requisitos, corregidas por regímenes económico-matrimoniales de comunidad.

[26] Emitido por el IMSERSO o el órgano competente de la Comunidad Autónoma. No basta, pues, con la sentencia judicial de incapacitación que atiende a una necesidad distinta.

[27] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla lo requisitos (arts. 14-cuatro-6 y 15-cuatro-6).

[28] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[29] Conforme a la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas (en general, 3 hijos menores de 21 años, aunque hay múltiples combinaciones).

[30] Título emitido por la Comunidad Autónoma de residencia del solicitante y surte efectos desde la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento o renovación.

[31] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla lo requisitos (arts. 14-cinco-5 y 15-cinco-5).

[32] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[33] A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones (como la andaluza, en que para disfrutar del beneficio basta, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada, que uno de sus miembros reúna los requisitos), el beneficio fiscal se mide y aplica proporcionalmente en relación a cada adquirente. Pueden entonces interesar fórmulas, sin duda controvertidas, de adquisición por el cónyuge que reúna los requisitos, corregidas por regímenes económico-matrimoniales de comunidad.

[34] O, según el caso, Carta de Identidad, Pasaporte o Tarjeta de Residencia que acrediten la fecha de nacimiento (el destino a vivienda habitual resulta de la sola manifestación del sujeto pasivo sin exigirse en el momento de la liquidación del impuesto la acreditación de la residencia administrativa o fiscal, y sin perjuicio de la posible comprobación posterior). Sobre documentos identificativos puede verse el cuadro práctico publicado en BIN, Colegio Notarial de Andalucía, nº 17, mayo de 2011 (actualizado en www.oviedonotaria.com).

[35] La determinación de cuál sea el régimen tributario de la compraventa y préstamo hipotecario sobre tales viviendas protegidas presenta ciertas zonas de fricción derivadas de su tradicional tratamiento favorable afectado, primero por la introducción del IVA, y después por la asunción de competencias por las Comunidades Autónomas. Quizás ayude la siguiente esquematización:

[36] La exención de AJD del préstamo hipotecario sobre vivienda protegida (art. 45-I-B-12-d del Decreto-Legislativo estatal 1/1993) ha experimentado la siguiente evolución jurisprudencial:

  • La Resolución DGT de 20 de enero de 2000 precisa el alcance de la norma «… excluyendo de la exención aquellas escrituras en las que la garantía, aun cuando recaiga sobre una VPO, se constituya para fines distintos de la adquisición…».
  • La Resolución DGT de 29 de noviembre de 2000 aclara que la exención alcanza tanto al préstamo destinando a financiar la primera adquisición como al destinado a financiar la segunda o posteriores adquisiciones, siempre que la cantidad garantizada no supere el precio fijado por la Administración.
  • La Resolución DGT de 22 de enero de 2004 matiza que «… la exención abarca a todas las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos o contratos relacionados con viviendas de protección oficial, lo que incluye no solo a las que formalicen préstamos hipotecarios para financiar su construcción, sino también debe extenderse a ulteriores préstamos destinados a la refinanciación o reforma de viviendas de protección oficial, en tanto en cuanto permanezca vigente tal calificación…«.
  • La Resolución de la DGT catalana de 21 de septiembre de 2009 concluye que «… D’acord amb tots aquests pronunciaments, l’exempció en la modalitat d’actes jurídics documentats opera respecte d’aquelles escriptures públiques que documenten préstecs hipotecaris destinats al finançament de la construcció, adquisició, reforma o refinançament dels habitatges de protecció oficial, quedant exclosos expressament aquells que s’obtinguin per a finalitats diferents. En el cas ara examinat, en tant que el préstec hipotecari es destina (segons es diu) a l’adquisició d’un HPO, resultarà aplicable l’exempció en AJD tot i que una de les garanties ofertes (el pis dels pares) no tingui la condició d’HPO…«. La importancia de esta Resolución es que es posterior a la Ley 4/2008, que ha dado nueva redacción a este art. 45-I-B-12, y que en alguna Oficina Liquidadora se está interpretando en el sentido de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a adquisición, y no en el sentido de las Resoluciones invocadas de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a actuaciones en la vivienda que se hipoteca.
  • Por el contrario, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía, dada la nueva redacción por la Ley 4/2008, considera que la exención sólo es aplicable a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de VPO.

[37] Por ejemplo, transmisión entre empresas antes de la calificación definitiva; o para el caso de que se estimase que no hay tal exención estatal en la transmisión dispensada del cumplimiento de los requisitos legales en el adquirente final.

[38] A estos efectos se entenderá como suelo rústico el definido como tal en el artículo 15 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

[39] Parece que deban incluirse también las agregaciones.

[40] Inicialmente prevista su vigencia hasta el 31/12/2011, la Ley gallega 12/2011 le ha dado vigencia indefinida al excluirlo de la disposición final tercera.

[41] Como el precepto no exige que la vivienda habitual sea la del contribuyente, resistiría el vendaval producido con la inversión del sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios del Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018.

[42] Parece que no se incluyen las comisiones bancarias y costes transaccionales del nuevo préstamo/crédito… y que no deberían incluirse las ampliaciones que hubiese experimentado el viejo préstamo/crédito no vinculadas a la adquisición de la vivienda habitual.

[43] Como el precepto no exige que la vivienda habitual sea la del contribuyente, resistiría el vendaval producido con la inversión del sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios del Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018.

[44] No obstante, son ya varios los Tribunales Superiores de Justicia y Tribunales Económico-Administrativos Regionales que han declarado ser de aplicación la exención a la novación de créditos hipotecarios, entre ellos la Sentencia TSJ Galicia de 25 de julio de 2012 y la Resolución TEAR Andalucía de 14 de septiembre de 2012. Y decididamente desde la Resolución TEAC de 16 de mayo de 2013,  la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014 y un Informe de la Dirección General de Tributos de 29 de enero de 2014).

[45] Como el precepto no exige que la vivienda habitual sea la del contribuyente, resistiría el vendaval producido con la inversión del sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios del Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018.

[46] Como controvertido es si el beneficio fiscal alcanza a la modificación del valor de tasación del inmueble. Lo niegan la Resolución DGT de 7 mayo de 2014 (V1221-14); y, para la legislación gallega, lo niega también la Resolución de la Conselleria de Facenda de 4 de febrero de 2016 (V0002-16) “… al no figurar este contenido en las cláusulas financieras…”.

[47] Como el precepto no exige que el local sea del contribuyente, resistiría el vendaval producido con la inversión del sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios del Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018. Aunque no lo tengo tan claro, por condicionarse el beneficio al cumplimiento de condiciones posteriores que dependen de quien ya no es sujeto pasivo.

[48] “… Cuando más de un contribuyente tenga derecho a la aplicación de esta deducción respecto al mismo local de negocios, la deducción se aplicará de forma conjunta, sin perjuicio de la imputación a cada contribuyente de la parte proporcional correspondiente a su porcentaje de participación en la adquisición…”.

[49] Tal declaración es sacramental, toda vez que “… No se podrá aplicar la deducción si esta declaración no consta en documento público, ni tampoco en caso de que se hagan rectificaciones del documento con el fin de subsanar su omisión, salvo que se hagan dentro del periodo voluntario de autoliquidación del impuesto…”.

[50] Las reducciones autonómicas objetivas en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 8-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 8-Dos).

[51] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre el ascendiente y su descendiente, con independencia de que éste adquiera conjuntamente con su cónyuge o pareja de hecho registrada y de la edad de éstos.

[52] Se discute si son equiparables los siguientes supuestos:

  • El de venta de la vivienda por el ascendiente al descendiente previa donación (o simultánea o posterior condonación) de la parte de precio correspondiente. En contra, para un beneficio análogo, la Sentencia del TSJ La Rioja de 7 de noviembre de 2013 (nº Roj STSJ LR 429/2013), por entender que las dos operaciones utilizadas, donación y compraventa, no tienen otra finalidad que la de producir un ahorro fiscal, siendo entonces de aplicación el llamado «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» del 15 LGT. Quizás podrían defenderse «los efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal» si el dinero donado y el inmueble transmitido tuvieran distinto carácter privativo o ganancial. No obstante, dado el favorable tratamiento fiscal gallego de las donaciones a descendientes en relación a la compraventa, así como de los pactos sucesorios de mejora y apartación con transmisión de bienes de presente, esta construcción no tiene el mismo interés que, por ejemplo, en Andalucía.
  • El de donación dineraria cuya entrega se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente. Vamos, la típica compraventa por el hijo financiada mediante una subrogación en el préstamo hipotecario en la que se añade a los padres. Claro que si no se quiere arriesgar siempre se puede justificar la subrogación de los padres como préstamo dinerario hecho al hijo en tantos plazos como cuotas del préstamo bancario y que éste habrá de reembolsarles a su jubilación.

[53] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes ascendientes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[54] Parece que, además de radicar la vivienda en Galicia, el donatario debe tener residencia fiscal gallega, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación no es propiamente inmobiliaria sino dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía). Alguna duda podría surgir en el supuesto de que el sujeto pasivo hubiese tenido ya una vivienda habitual en otra Comunidad Autónoma.

[55] Nos ceñiremos al supuesto usual en que la donación y compraventa sean simultáneas.

[56] En rigor habría que acreditar tal relación mediante la incorporación del testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[57] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre el ascendiente y su descendiente, con independencia de que éste adquiera conjuntamente con su cónyuge o pareja de hecho registrada y de la edad de éstos.

[58] La acreditación de la situación de violencia de género se hará según lo dispuesto en la Ley gallega 11/2007, de 27 de julio, para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género.

[59] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes ascendientes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[60] Parece que, además de radicar la vivienda en Galicia, el donatario debe tener residencia fiscal gallega, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación no es propiamente inmobiliaria sino dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía). Alguna duda podría surgir en el supuesto de que el sujeto pasivo hubiese tenido ya una vivienda habitual en otra Comunidad Autónoma.

[61] Nos ceñiremos al supuesto usual en que la donación y compraventa sean simultáneas.

[62] En rigor habría que acreditar tal relación mediante la incorporación del testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[63] Según la Resolución DGT 2/1999, en la donación de bienes comunes del matrimonio, cualquiera de los donantes puede tener 65 años para practicar la reducción, aunque los dos, en su caso (puede ocurrir que sólo uno de ellos, y que no sea el mayor de 65 años, ejerciera funciones de dirección), deben dejar el ejercicio de las funciones de dirección así como de percibir remuneraciones por el ejercicio de las mismas

[64] A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.

[65] Teniendo en cuenta que los elementos patrimoniales afectados por el donante a la actividad económica con posterioridad a su adquisición, deben haber estado afectos ininterrumpidamente durante, al menos, los 5 años anteriores a la donación.

[66] Las reducciones autonómicas subjetivas en la base imponible por parentesco del Impuesto sobre Sucesiones sustituyen a las estatales (art. 6-Uno).

[67] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[68] Es de hacer notar que aunque la base imponible supere los 400.000 €, el adquirente sigue beneficiándose, a diferencia de lo que ocurría anteriormente al estar condicionada la deducción en la cuota a que la base imponible no fuese superior a 125.000 €.

[69] Las reducciones autonómicas subjetivas en la base imponible por discapacidad del Impuesto sobre Sucesiones sustituyen a las estatales (art. 6-Uno).

[70] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[71] Las reducciones autonómicas objetivas (así, por vivienda habitual) en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 7-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 7-Dos).

[72] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[73] Como advierte la Resolución DGT 2/1999, «… Si, como consecuencia de la disolución del régimen económico de gananciales, se atribuye al causante la mitad de la vivienda habitual sólo se aplicará la reducción sobre dicha mitad. Si, por el contrario, se atribuye a aquél la totalidad de la vivienda habitual, la reducción operará sobre el valor total de la misma…«.

[74] No aclara si el límite se aplica al valor total de la vivienda o a la adquisición de cada causahabiente. Parece que se refiere al valor total de la vivienda

[75] Si bien nada se dice expresamente del límite estatal por causahabiente de 122.606,47 € para cada sujeto pasivo. Recordemos que la reducción, salvo que hubiese habido asignación particular por el causante, no corresponde en exclusiva al adjudicatario sino que se prorratea entra los sujetos pasivos (siempre que estén dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción) en proporción a su haber; y que en tal caso, el incumplimiento del requisito de mantenimiento por el adjudicatario determinará la perdida de la reducción para todos los que se hubiesen beneficiado (Javier Juárez González y Juan Galiano Estevan, «Todo Sucesiones», editorial CISS. Magnífico libro, al igual que el «Todo Transmisiones» del primero, de donde saco también algunas de las notas siguientes).

[76] Entienden tales autores que debe limitarse a la colateralidad hasta el tercer grado, que es el límite de la reducción general por parentesco.

[77] A diferencia de la normativa estatal, la gallega exige consanguinidad a los colaterales para que sea aplicable la reducción sucesoria por vivienda habitual. Según la Resolución DGT de 15 de octubre de 2018 (V2719-18), no se trata de una reducción <<propia>> (que implica la aplicación de la estatal en sus términos y después de la autonómica en los suyos) sino <<mejorada>> (que mantiene y mejora la estatal). En consecuencia, tales colaterales por afinidad podrán aplicar la reducción estatal en cuanto esta última es una reducción <<mínima>>.

[78] Como ponen de manifiesto dichos autores, nada se dice de que el adquirente destine la vivienda a su residencia habitual.

[79] En vez de los 10 años que prevé la legislación estatal.

[80] Según tales autores (con fundamento en diversas consultas a la DGT), no incumplen el requisito del mantenimiento de la adquisición:

  • La constitución a favor de un tercero de un derecho real de uso o disfrute.
  • La constitución de hipoteca siempre que no se ejecute.
  • La transmisión dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción, siempre que no hubiese habido asignación particular por el causante.
  • La venta de la vivienda y reinversión en otra de igual o mayor valor.

No obstante, la específica normativa gallega dispone «… Las personas adquirentes deberán mantener la vivienda adquirida durante los cinco años siguientes al devengo del impuesto, salvo que dentro de dicho plazo falleciese la persona adquirente o transmitiese la vivienda en virtud de pacto sucesorio con arreglo a lo previsto en la Ley de derecho civil de Galicia. En caso de que se produjese la venta de la vivienda durante el indicado plazo y la totalidad de su importe se reinvierta en la adquisición de una vivienda ubicada en Galicia que constituya o vaya a constituir la vivienda habitual de la persona adquirente, no se perderá la reducción solicitada…«.

[81] En expresión de su Exposición de Motivos, que puede dar pie a entender que tal “aclaración” es también aplicable a supuestos anteriores a su entrada en vigor el 01/01/2016.

[82] Las reducciones autonómicas objetivas (así, por patrimonio empresarial) en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 7-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 7-Dos).

[83] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[84] Del art. 20-1 de la Ley estatal del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones parece desprenderse que es aplicable la reducción estatal cuando no se reúnan los requisitos de la reducción autonómica, aun cuando ésta se hubiese configurado no como mejora sino como incompatible con aquélla.

[85] Según el art.108 del Decreto-Legislativo 4/2004 aprobatorio del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, tales «empresas de reducida dimensión» son aquéllas que, en el período impositivo anterior, el importe neto de su cifra de negocios hubiese sido inferior a 8 millones de €:

  • Nueva creación: se atiende al primer período en que se desarrolle efectivamente la actividad.
  • Períodos inferiores al año: se elevan a éste.
  • Grupos de sociedades: el importe neto se referirá al conjunto de entidades pertenecientes al grupo, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

El Decreto-Ley 13/2010 eleva la cifra hasta 10 millones de € y permite con ciertas requisitos mantener tal condición durante los tres periodos impositivos siguientes a haber alcanzado esa cifra (aunque el art. 76 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2011 volvía a hablar de 8 millones de €uros para esa prórroga, ha sido derogado por la disposición derogatoria única del Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre).

[86] Según la Resolución DGT 2/1999:

  • Se atiende a la fecha de fallecimiento, no a la fecha del último devengo del IP.
  • No es imprescindible que la exención constara en la última declaración del IP del causante (recordemos que la Ley 4/2008 estableció, con efectos desde el 2008, una bonificación en la cuota del IP del 100% y suprimió la obligación de declaración, si bien el Decreto-ley 13/2011 ha restablecido el IP para el 2011 y el 2012, la Ley 16/2012 lo ha prorrogado para el 2013 y la Ley 22/2013 para el 2014).

[87] En resumen:

  • Empresas individuales o negocios profesionales (la Resolución DGT 2/1999 incluye aquí la participación en comunidades de bienes) siempre que:
  • La actividad se ejerza de manera habitual, personal y directa.
  • Constituya la principal fuente de renta (sin contar la participación en las entidades siguientes).
  • Participación en entidades siempre que:
  • La actividad principal no sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario (según la Resolución DGT 2/1999, a las actividades de arrendamiento y compraventa de inmuebles se les exigirá que tengan el carácter de actividad económica conforme a la normativa del IRPF, es decir, un local afecto y un empleado con contrato laboral a jornada completa). En las holdings se atiende a la parte proporcional en que sus participadas reúnan los requisitos, exigiéndose al menos el 5% de los derechos de voto en las participadas.
  • La participación sea al menos del 5% individualmente o del 20% familiarmente.
  • Ejerza funciones directivas cuya remuneración sea de más del 50% de sus rendimientos empresariales, profesionales o laborales (sin contar los derivados de las empresas individuales o negocios profesionales anteriores). A este respecto pueden verse los comentarios que el Notario Joaquín ZEJALBO hace a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014, que entiende que no es obstáculo la gratuidad estatutaria del cargo de administrador, pues como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de diciembre de 2013 (conforme a las Resoluciones DGT de 19 de abril de 2013 y 21 de julio de 2013, procederá la reducción cuando las «… funciones se desempeñen de manera efectiva, con independencia de la denominación del cargo y el vínculo que exista con la entidad…«.

[88] Las reducciones autonómicas objetivas (así, por explotación agraria) en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 7-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 7-Dos).

[89] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[90] Las reducciones autonómicas objetivas (así, por elementos afectos a una explotación agraria) en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 7-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 7-Dos).

[91] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[92] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[93] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[94] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[95] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[96] Si es superior no hay reducción alguna. Como en el juego de las siete y media, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida y pactos sucesorios) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 121.359 €) y sin que operen todavía las reducciones (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar, transmisión de la vivienda habitual, etc).

[97] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[98] Para los residentes fiscales, durante el 2012, 2013 y 2014 el tipo de gravamen de las ganancias patrimoniales fue 21% hasta 6.000 €, 25% hasta 24.000 € y 27% lo que excediese.

En el 2015 (tras el Decreto-ley 9/2015)  pasó a 19,5% hasta 6.000 €, 21,5% hasta 50.000 € y 23,5% lo que exceda.

En el 2016 pasa a 19% hasta 6.000 €, 21% hasta 50.000 € y 23% lo que excediere.

Es de considerar que, según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de noviembre de 2013, en la cuantificación de tales ganancias en el IRPF, la administración esta vinculada por la comprobación que del valor de adquisición se hizo a efectos a efectos del ITP.

[99] Para los no residentes fiscales, con independencia del tiempo de generación de la ganancia, durante el 2012, 2013 y 2014 el tipo de gravamen de las ganancias patrimoniales fue el 21% (disp. final 4ª del Decreto-ley 20/2011, asumido por el art. 66 de la Ley 2/2012).

En el 2015 pasó a ser:

  • Residentes UE o EEE: 20% (19,50 % desde el 12 de julio, según el Decreto-ley 9/2015).
  • No residentes UE o EEE: 24%.

En el 2016 pasa a ser:

  • Residentes UE o EEE: 19%.
  • No residentes UE o EEE: 24%.

[100] Se entiende en defecto del regulado por la Comunidad Autónoma y no será de aplicación a los sujetos pasivos por obligación real.

[101] Se entiende en defecto del regulado por la Comunidad Autónoma y sí será de aplicación a los sujetos pasivos por obligación real.

 

Vicente Martorell, notario

22 de enero de 2019

 

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VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2018

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

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  1. INTRODUCCIÓN
    1. Warnings!!!
      1. Valoración por coeficientes
      2. Sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios
    2. Normativa fiscal andaluza: Decreto Legislativo 1/2018
    3. Agencia Tributaria de Andalucía
    4. Aplicaciones telemáticas fiscales en Andalucía
      1. Valoración
      2. Liquidación
      3. Información
      4. Tramitación
    5. Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales andaluces
    6. Régimen andaluz de la unión de hecho: Ley 5/2002. Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013
    7. Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía
      1. Fianza sobrevenida
      2. Extinción de comunidad
      3. Novación de crédito
      4. Hipoteca unilateral a favor de una Administración pública
      5. Quita en la dación en pago
      6. Transmisión del <<ius delationis>>
      7. Valoración del patrimonio preexistente en ISyD
      8. ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?
      9. <<Mandatario verbal>>
      10. Acreditación minusvalía
      11. Expedientes de dominio para inmatriculación
      12. Donación de solar con edificación construida por el donatario
      13. Transmisiones y adquisiciones <<múltiples>>
      14. Cómputo de plazos
      15. Cuotas indivisas con asignación de uso
      16. Escrituras mercantiles no sujetas
  1. IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
    1. Tipos generales andaluces
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    2. Reducción para jóvenes por vivienda habitual
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    3. Reducción para discapacitados por vivienda habitual
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    4. Reducción por vivienda protegida
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    5. Reducción para profesionales por vivienda destinada a la reventa
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    6. Incremento por inmuebles en el valor/base superior a 400.000 €uros
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    7. Incremento por plazas de garaje en el valor/base superior a 30.000 €uros
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    8. Incremento por determinados bienes muebles suntuarios
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    9. Innecesidad de liquidación de las cancelaciones hipotecarias exentas
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
  1. IMPUESTO SOBRE DONACIONES
    1. Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    2. Reducción para descendientes discapacitados por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    3. Reducción para descendientes discapacitados por donación de inmueble destinado a vivienda habitual
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    4. Reducción para parientes por donación dineraria destinada a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Tratamiento notarial
    5. Reducción para parientes y empleados por donación del patrimonio empresarial
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    6. Reducción para parientes y empleados por donación de la explotación agraria
      1. Normativa vigente
      2. Tratamiento notarial
    7. Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
  1. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES
    1. Resumen parientes próximos
    2. Cláusula general
    3. Reducción en la base imponible para causahabientes que sean cónyuge, descendientes o ascendientes del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    4. Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    5. Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    6. Reducción en la base imponible por el patrimonio empresarial del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    7. Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante
      1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
      2. Tratamiento notarial
    8. Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros
  1. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS
    1. Reducción en la cuota íntegra por constitución o ampliación de capital de determinadas sociedades
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
    2. Incremento del tipo autonómico para la renta general
      1. Evolución legislativa
      2. Normativa vigente
      3. Resumen
  1. IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente

Notas

Enlaces

 

1.- INTRODUCCIÓN

Me estoy refiriendo a esa maraña de reducciones e incrementos fiscales previstos en la legislación autonómica que directamente afectan a la práctica notarial, por incidir en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e incluso en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y que presentan alguna especialidad frente a la legislación estatal, sin ánimo de exhaustividad, que se suele decir[1].
Y sobre todo tomándolo con pinzas, pues hace casi 6 años que dejé de ejercer en Andalucía; y aunque sigo recibiendo asuntos y consultas que me obligan a mantenerme en forma y a actualizar continuamente este guía (www.oviedonotaria.com), está claro que con el tiempo se pierde <<punta de velocidad>>, sobre todo en lo relativo al uso de las aplicaciones telemáticas andaluzas, al abuso de la <<ingeniería fiscal inversa>> por la Administración tributaria y a la vigencia de las referencias normativas cruzadas.

Cualquier corrección será bienvenida.

1.1 Warnings!!!

1.1.1 Valoración por coeficientes

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018 ha declarado que “… el método de comprobación consistente en la estimación por referencia a valores catastrales, multiplicados por índices o coeficientes (artículo 57.1.b) de la Ley General Tributaria) no es idóneo, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto de cuya estimación se trata, para la valoración de bienes inmuebles en aquellos impuestos en que la base imponible viene determinada legalmente por su valor real, salvo que tal método se complemente con la realización de una actividad estrictamente comprobadora directamente relacionada con el inmueble singular que se someta a avalúo…”.

1.1.2 Sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios[2]

Después del <<viaje a ninguna parte>> de las recientes sentencias del Tribunal Supremo, el Decreto-ley 17/2018 (en vigor desde el 10 de noviembre de 2018 y pendiente de convalidación) ha modificado el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”:

  • Envía a la basura todas las bonificaciones autonómicas que tienen como presupuesto determinadas cualidades <<subjetivas>> del contribuyente (vivienda habitual, jóvenes, discapacitados, familias numerosas, zonas poco pobladas, etc), pues éste es una subclase del sujeto pasivo en contraposición al sustituto ( 36 de la Ley General Tributaria). Habrá entonces que analizar precepto por precepto cuando se habla de contribuyente o sujeto pasivo y cuando no.
  • Por la misma razón, se mantendrían determinadas exenciones estatales <<objetivas>> como la de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda protegida ( 45-I-B-12-d del Decreto-legislativo 1/1993) o de inmuebles a la SAREB (disposición adicional vigésima primera de la Ley 9/2012, tras su reforma por la disposición final segunda de la Ley 16/2013); además de la que se establece ahora cuando el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en el art. 45-I-A del Decreto-legislativo 1/1993.
  • Se ha advertido que las cooperativas de crédito (por ejemplo, Cajamar, Caja Rural de Asturias, Caja Rural de Gijón, etc.) podrían beneficiarse de una exención. Según el 39-1 de la Ley 20/1990 sobre régimen fiscal de las Cooperativas, las cooperativas de crédito tienen la consideración de cooperativas protegidas; y según el art. 33-1-b de la Ley 20/1990, “… Las Cooperativas protegidas disfrutarán de los siguientes beneficios fiscales:.. En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, exención, por cualquiera de los conceptos que puedan ser de aplicación, salvo el gravamen previsto en el artículo 31.1 del Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre [hoy Decreto-legislativo 1/1993], respecto de los actos, contratos y operaciones siguientes… La constitución y cancelación de préstamos…”. Pero ello siempre que no se encuentren incursas en alguna de las circunstancias del art. 39-2 de la Ley 20/1990.

1.2 Normativa fiscal andaluza

En general la específica normativa andaluza[3] se contiene en el Decreto Legislativo 1/2018, de 19 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos[4] (BOJA 27/06/2018; en vigor desde el 28/06/2018).

Sustituye al Decreto-legislativo 1/2009, que había sufrido numerosas modificaciones, de las cuales son de destacar:

Conforme se desarrolla en otro apartado, habrá que tener presente los criterios de las Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía para la aplicación que se haga respecto de las materias más controvertidas.

1.3 Agencia Tributaria de Andalucía

La Ley 23/2007, creó la Agencia Tributaria de Andalucía. Por Decreto 4/2012, se ha procedido a la aprobación de un nuevo Estatuto, tras la anulación judicial del anterior[5].

Dispone de web informativa:

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia.

No parece que tenga un repositorio de las resoluciones a consultas, aunque puede verse éste:

www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/tributos/vinculantes/criterios/lista_criterios.htm.

También de oficina virtual:

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia/ov/ov.htm.

1.4 Aplicaciones telemáticas fiscales en Andalucía: valoración, liquidación, información y tramitación

1.4.1 Valoración

Hecha la advertencia inicial sobre la declaración de <<inidoneidad>> del método de multiplicación del valor catastral por un coeficiente, hecha por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018, cada año la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía publica una Orden[6] aprobando los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor real de determinados bienes inmuebles, urbanos[7] y ahora también rústicos, a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Para el 2014 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

Para el 2015 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

Para el 2016 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

O mejor incluso, la Oficina Virtual de la Agencia Tributaria de Andalucía ofrece un aplicativo para calcular dicha valoración mínima[9]:

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia/ov/valoracion/valoracion.htm.

Debe tenerse presente la Sentencia del TSJ de Andalucía de 9 de diciembre de 2014 que entiende que si el contribuyente se ajusta en su valoración a uno de los métodos del art. 57 LGT (en este caso, tasación hipotecaria), el resultado del mismo no puede ser comprobado por la Administración utilizando otro de los métodos de dicho art. 57 LGT (en este caso, coeficientes multiplicadores del valor catastral).

Cita la Sentencia TS de 7 de diciembre de 2011… que precisamente contemplaba el supuesto inverso (el contribuyente se acogía al valor por coeficientes frente al de la tasación hipotecaria) y llegaba a la conclusión contraria (que es uno más de los que puede utilizar la Administración), declarando como doctrina legal: «… La utilización por la Administración tributaria del medio de comprobación de valores previsto en el apartado g) del art. 57.1 de la LGT («Valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas en cumplimiento de lo previsto en la legislación hipotecaria»), en la redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, no requiere ninguna carga adicional para aquélla respecto a los demás medios de comprobación de valores, por lo que no viene obligada a justificar previamente que el valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas coincide con el valor ajustado a la base imponible del impuesto, ni la existencia de algún elemento de defraudación que deba corregirse…«.

1.4.2 Liquidación

Mientras se llega en Andalucía a la Integración con el correspondiente Portal Tributario, la plataforma notarial SIGNO permite a cualquier notario español la liquidación telemática del ITPyAJD a través de la sociedad instrumental SERFIDES, tanto en la modalidad «pago y presentación» como en la de «gestión integral». No obstante, informa ANCERT que con fecha 22 de julio de 2014 se ha producido tal Integración con el Portal Tributario para la liquidación del ITPOyAJD[10].

La liquidación directa en el Portal Tributario andaluz (https://www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/apl/surweb/gestorDeDeclaraciones/inicio/index.jsf)[11], tanto del ITPyAJD como del ISyD, precisa certificado electrónico, para lo cual vale el notarial, y la previa habilitación como Colaborador[12].

Cualquiera que sea el procedimiento telemático de liquidación, conviene tener en cuenta:

– Que es necesaria la referencia catastral[13], habiendo desaparecido la exigencia de consignar el valor fiscal mínimo[14].

– Que el art. 57 bis del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 exime de liquidación las escrituras, fiscalmente exentas, de cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles por pago de la obligación garantizada, conforme se desarrolla en el apartado correspondiente.

1.4.3 Información

Como específicas obligaciones notariales de información fiscal a la Junta de Andalucía, consagradas hoy en el art. 52-3 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, tenemos:

  • Ficha resumen[15]: La remisión en el plazo de 10 días hábiles por los notarios destinados en Andalucía de la ficha resumen de las escrituras con trascendencia en el ITOyAJD y en el ISyD. Dicha obligación se cumple automáticamente al cotejar el documento correspondiente en el Índice Único, si así se ha configurado[16].
  • Copia simple electrónica[17]: La remisión[18] por los notarios destinados en Andalucía de copia simple electrónica de las escrituras con trascendencia en el ITOyAJD y en el ISyD. Dicha obligación se cumple a través de la aplicación general de envío de copias electrónicas a través de la plataforma SIGNO[19].

De momento, la Orden de la Consejería andaluza de Economía y Hacienda de 23 de marzo de 2007 limita tal obligación de remisión a las escrituras presentadas telemáticamente[20] que contengan uno solo de estos actos:

– Transmisión de un único bien urbano.

– Constitución de préstamos y créditos hipotecarios.

– Cancelación de préstamos y créditos hipotecarios[21].

– Constitución de sociedades.

1.4.4. Tramitación

Aunque la escritura no sea liquidada por el notario, el sistema está previsto también, de ahí las anteriores obligaciones notariales de información, para que un tercero se encargue de tal liquidación telemática y pueda seguirse la tramitación registral sin necesidad de recurrir al soporte papel, recibiendo[22] entonces telemáticamente el notario, a través de la plataforma SIGNO[23], la diligencia certificada de presentación C10[24] y reenviándola al Registro correspondiente.

Para ello es necesario:

– Que en la escritura conste la autorización de los interesados.

– Que se active la opción de recepción en la plataforma SIGNO[25].

Desde el punto de vista práctico conviene tener presente:

– Que la posibilidad de liquidación telemática se vincula a la remisión de la copia simple electrónica[26].

– Pero que la recepción por el notario en cuanto tal del C10 se vincula a la remisión de la ficha resumen[27].

1.5 Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales andaluces

A diferencia de otras legislaciones autonómicas, no hay una específica norma que sancione la declaración extemporánea con la pérdida de los beneficios fiscales, sin perjuicio del cada vez más frecuente recurso a la sanción por incumplimiento de obligaciones formales[28] y la tentación de la Administración de acogerse al régimen de la opción del art. 119-3 de la Ley General Tributaria.

Por ello conviene tener siempre presente los criterios atemperadores que resultan de los siguientes pronunciamientos[29]:

  • La Sentencia del TSJ Andalucía de 30 de julio de 2013 (BITplus 174) admitió la mera invocación del precepto a los efectos de la aplicación del tipo reducido… pero que tal cuestión tenga que dilucidarse judicialmente hace aconsejable la declaración expresa sobre los requisitos para acogerse al beneficio fiscal.
  • La Resolución TEAR Andalucía de 4 de abril 2013, ha declarado que la mera falta de presentación en plazo de documentos exentos de impuestos no supone, por sí solo, culpabilidad sancionable[30].

1.6 Régimen andaluz de la unión de hecho

Se contiene en la Ley andaluza 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho (BOJA 28/12/2002), con entrada en vigor el día 29 de diciembre de 2002:

  • Se aplica cuando uno de sus miembros tiene su residencia habitual en Andalucía.
  • Es elemento esencial de la misma la declaración de voluntad de ambos miembros.
  • Son presupuestos subjetivos de habilidad: 2 personas, mayoría de edad/emancipación y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no la heterosexualidad.
  • Es presupuesto objetivo la exclusividad en relación a cualesquiera otros vínculos matrimoniales o fácticos reconocidos, aunque no hay exigencia de estabilidad ni de permanencia.
  • Es requisito formal la inscripción en el Registro correspondiente (que podrá hacerse por comparecencia personal o mediante el otorgamiento de escritura pública). Dicho Registro fue regulado por el Decreto andaluz 35/2005.
  • Civilmente (dado que Andalucía carece de esta competencia) poco podría decir pero dice que podrán establecer su régimen económico y, en defecto de pacto, reconoce al sobreviviente el derecho a residir en la vivienda habitual durante un año.

Si bien hay que tener presente la doctrina que resulta de la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, referida precisamente a Andalucía y a una aportación a gananciales:

– En los casos de ausencia de pacto entre los convivientes, no es aplicable analógicamente el régimen económico de gananciales.

 – En los casos de pacto entre los convivientes, serán inscribibles en el Registro de Uniones de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros, por tratarse de un registro meramente administrativo.

 – En consecuencia, como tales pactos no pueden perjudicar a terceros, tampoco pueden trasladarse al Registro de la Propiedad.

  • Fiscalmente les hace extensivo con carácter general el régimen fiscal autonómico y sus beneficios aplicables al matrimonio.

1.7 Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía

Y habrá que tener presente los criterios de la Circular 1/2011, de 3 de febrero, de la Agencia Tributaria de Andalucía para la aplicación que en la práctica se haga respecto de las materias más controvertidas[31].

Dadas las «nuevas orientaciones jurisprudenciales», tales criterios deben entenderse completados con los de la Circular 1/2013, de 1 de julio, de la Agencia Tributaria de Andalucía, que cuenta con un índice especificando en que materias hay que estar a la Circular 1/2011 o a la Circular 1/2013.

Posteriormente tenemos:

– La Circular 1/2014, de 8 de abril, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2016, de 21 de octubre, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2017, de 13 de octubre, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Tales Circulares pueden verse en sites.google.com/site/levantenot, por lo que ciñéndonos a las cuestiones más relevantes.

1.7.1 Fianza sobrevenida[32]

Sigue entendiendo la Agencia Tributaria de Andalucía que el afianzamiento a la subrogación en el préstamo hipotecario tributa por TPO al 1%. No deja muy claro si la base imponible coincide con el principal del préstamo, pues parece dar a entender que se extiende a los hipotéticos intereses e indemnizaciones si de las concretas estipulaciones resultasen comprendidos en la obligación asumida por el fiador. Incluso considera que si, además de la subrogación, se amplía el préstamo hipotecario, la base imponible es el total capital garantizado tras la ampliación. No obstante, reconoce que por principal del préstamo hay que entender el pendiente de amortizar.

La Circular 1/2014 aclara que el punto de conexión en la modalidad TPO viene fijado por la residencia habitual o domicilio fiscal del sujeto pasivo, independientemente de que sea la única convención que contenga el documento o éste comprenda varias sujetas al impuesto separadamente.

En cualquier caso, hay que tener presente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de enero de 2012, que declara la no sujeción de la fianza en un supuesto de subrogación pasiva y afianzamiento, dada la novación contractual que implica la subrogación hay simultaneidad con la constitución de la garantía. Mientras que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de enero de 2017, en un supuesto de ampliación de préstamo hipotecario y fianza sobrevenida, al menos excluye la tributación de la parte correspondiente a la ampliación, dada la simultaneidad de la misma y su garantía personal.

1.7.2 Extinción de comunidad[33]

Puede resumirse la situación en el momento actual:

 – La extinción parcial con pago en metálico al que se sale, tributa como transmisión de la cuota correspondiente (en consonancia con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012).

 – La extinción parcial con pago en bienes de la comunidad al que se sale por un valor coincidente con su cuota, tributa como separación y, según realice la comunidad operaciones empresariales o no, por OS o AJD. Y ello desde la Resolución DGT de 29 de septiembre de 2010 (V2171-10), seguida de otras muchas. Muy esclarecedora la Resolución DGT de 26 de marzo de 2015 (V0940-15).

 – No admite la no tributación de la división aunque sea necesaria y simultánea a la extinción de condominio (curiosamente reconoce que existe una jurisprudencia favorable a la no tributación, pero se acoge a las Resoluciones DGT de 5 de noviembre de 2009 y 24 de enero de 2013), seguidas de otras muchas[34].

 – No admite la aplicación de tipos reducidos por adquisición de vivienda (sí lo admite, incidentalmente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007).

– Según la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, la extinción simultánea de varias comunidades de bienes no puede tratarse como si fuese una única comunidad, sino que cada una de ellas deberá extinguirse, de manera autónoma, con los bienes que la componen:

+ De producirse excesos de adjudicación que tengan carácter inevitable, compensados en metálico, tributarán por AJD.

+ De intercambiar las cuotas que corresponden en una y otra comunidad de bienes, tal intercambio tendría la consideración de permuta y tributará por TPO.

Pero, además, han de tenerse en cuenta en esta materia tan pantanosa los recientes pronunciamientos, que exceden del ámbito andaluz:

– Según la Resolución DGT de 28 de septiembre de 2018 (V2621-18), la base imponible del exceso de adjudicación en TPO es sólo el exceso evitable y no todo el exceso[35].

– Por su parte la Resolución DGT de 11 de abril de 2018 (V0952-18) se descuelga con que concurren dos convenciones distintas: disolución del condominio (que tributa por la cuota gradual IAJD) y exceso de adjudicación (que al tratarse de un bien indivisible con compensación en metálico no tributa por ITPO sino por la cuota gradual IAJD). Poco después, la Resolución DGT de 17 de abril de 2018 (V0983-18) vuelve a la doctrina clásica de tributación una sola vez por la cuota gradual IAJD sobre la base imponible del total valor del bien.

– Más rompedora[36] es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2018, según la cual, en una extinción de condominio sobre un inmueble indivisible que se adjudica a un solo comunero, la base imponible de AJD sería el valor de la cuota correspondiente al comunero cuya participación le es satisfecha en metálico y no el total valor del bien.

1.7.3 Novación de crédito[37]

Al fin, la Circular 1/2014 admite que son aplicables a los créditos la exención de las novaciones de préstamo con garantía hipotecaria; y la Circular 1/2015 entiende que lo que llama “nueva doctrina” es “aplicable retroactivamente” a las situaciones que no hayan devenido firmes.

En realidad, lo que se dice doctrina sólo hubo una y siempre equiparó fiscalmente ambas figuras (desde la Resolución TEAC de 16 de mayo de 2013 hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014, pasando por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de octubre de 2012 o la Resolución del TEAR Andalucía de 25 de octubre de 2013, hasta llegar a un Informe de la Dirección General de Tributos de 29 de enero de 2014).

1.7.4 Hipoteca unilateral a favor de una Administración Pública

Consideraba la Agencia Tributaria de Andalucía que si el constituyente de la hipoteca unilateral es un sujeto pasivo del IVA, su simple oferta tributa por AJD a cargo del constituyente y que su aceptación por la Administración Pública es un acto no sujeto por carecer de contenido valuable; mientras que si el constituyente de la hipoteca es un particular, si fuese aceptada por la Administración Pública ésta goza de exención en TPO y si no fuese aceptada tributaría el contribuyente por AJD.

Criterio que, una vez más, queda en fuera de juego ante la Resolución del TEAC de 3 de diciembre de 2013, que deja sentado que en todo caso el sujeto pasivo es la Administración, sin perjuicio entonces de la exención subjetiva del art. 45-I-A-a del Decreto-legislativo 1/1993, a lo que se pliega la Circular 1/2014. En el mismo sentido la Sentencia del TS de 16 de julio de 2015.

1.7.5 Quita en la dación en pago[38]

Rectifica el criterio seguido anteriormente de hacer tributar la quita al deudor persona física en el Impuesto sobre Donaciones si es un particular, para reconducir la cuestión al régimen general de las ganancias y pérdidas en el IRPF.

Punto éste en el que me remito al trabajo “Exención general de las plusvalías en las ejecuciones hipotecarias y daciones en pago de la vivienda habitual”, publicado en www.notariosyregistradores.com en mayo de 2015.

1.7.6 Transmisión del <<ius delationis>>

MARTORELL GARCÍA, Vicente. Apuntes fiscales y transfronterizos sobre el derecho de transmisión, www.notariosyregistradores.com, mayo 2018 [de actualización continua en www.oviedonotaria.com].

1.7.7 Valoración del patrimonio preexistente en ISyD

En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones la valoración del patrimonio preexistente del beneficiario tiene gran importancia, pues determina el coeficiente multiplicador a aplicar a la cuota íntegra para determinar la cuota tributaria (los mágicos 402.678,11 €uros del primer tramo de la escala del art. 22 de la Ley 29/1987), así como el límite de determinados beneficios fiscales (así en Andalucía y para sucesiones causadas a partir de 2018, el 1.000.000 €uros máximo para gozar el cónyuge, ascendientes y descendientes de una reducción en la base imponible de 1.000.000 €uros).

Por ello debe tenerse en cuenta, según el art. 22-3-b y c de la Ley 29/1987:

  • Que no se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes por cuya adquisición se haya satisfecho el impuesto como consecuencia de una donación anterior realizada por el causante, aplicándose la misma regla en el caso de acumulación de donaciones.
  • Que se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes que el cónyuge que hereda percibe como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo la Resolución DGT de 26 de enero de 2007 (V0194-07), según la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía, «… la mitad de gananciales que no forma parte de la herencia y que se adjudica al cónyuge supérstite, se valorará según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio [por el mayor valor entre el catastral, el comprobado fiscalmente o el de adquisición], sin que se pueda valorar atendiendo al valor que esos mismos bienes hayan tenido a efectos de sucesiones por la restante mitad que forma parte de la masa hereditaria…«. Ello puede dar lugar a la exclusión del beneficio fiscal cuando los bienes gananciales se hubiesen adquirido por un precio alto durante el boom inmobiliario, aunque su valor actual a efectos sucesorios sea mucho menor.

El problema se plantea en la remisión del art. 22-3-a de la Ley 29/1987 a las reglas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio:

  • Según las Resoluciones DGT de 24 de noviembre de 2006 (V2352-06) y 26 de enero de 2007 (V0194-07), «…. El hecho de que en el ámbito de este último impuesto determinados elementos patrimoniales gocen de exención en atención a determinadas circunstancias y, en consecuencia, no tributen por el mismo, no obsta a que tales elementos sigan formando parte del patrimonio del causahabiente en cuanto obligado tributario y hayan de ser valorados…«. Tal es el criterio también de la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía y la Resolución TEAC de 11 de junio de 2015.
  • Por mi parte, entiendo que no deben incluirse los llamados «bienes exentos» (fundamentalmente planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), que no conforman la base imponible, pero que por lo mismo no son de aplicación las reducciones en la base imponible (la general de 700.000 €).

1.7.8 ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?[39]

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía considera que los excesos de adjudicación hereditarios derivados de la indivisibilidad jurídica o económica de los bienes adjudicados, aunque se compensen debidamente en dinero, tributan por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

La propia Circular explica el <<truco>>, que consiste en pasar de la Resolución DGT de 14 de septiembre de 2007 (V1931-07) y, sobre todo, en rebajar la categoría de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de noviembre de 2013 y 14 de septiembre de 2015[40], para agarrarse a diversas resoluciones de los TEAR andaluces, fundadas a su vez en una Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 sobre tales excesos de adjudicación por indivisibilidad compensados en metálico… pero referidos a la extinción de condominios[41], en los que está claro que la total operación se sujeta al IAJD, pero aquí estamos hablando de adjudicaciones hereditarias en que la total operación se sujeta al Impuesto sobre Sucesiones. Y el <<trato>> al que llega es que “… no existe una jurisprudencia lo suficientemente sólida como para determinar un criterio unívoco…”, con lo que barremos pa’casa.

Ya en el 2004 preparé esta reclamación para unos clientes: “… Segundo.- No sujeción a TPO del exceso de adjudicación.- Los excesos de adjudicación derivan de la indivisibilidad de los bienes adjudicados (sólo teníamos dos viviendas –una de ellas con un garaje- a repartir entre cuatro hermanos, conforme se expresa en la Estipulación Cuarta-3º y 4º de la escritura citada) y, en consecuencia, no sujetos al impuesto por aplicación del artículo 27-3 de la Ley 29/1987-“Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones” en relación al artículo 7-2-B del Decreto Legislativo 1/1993-“Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales” y al artículo 1062 del Código Civil. Tercero.- No sujeción a AJD del exceso de adjudicación.- La motivación del acto contra el que se alega parte de una pequeña elipsis para llegar a una gran falacia: considerar que como el “exceso” no está sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas ni al Impuesto de Sucesiones, lo está al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Pero se olvida de que el “exceso” lo es de “adjudicación” y de que ésta ya ha estado sujeta al Impuesto de Sucesiones y, en consecuencia, el “exceso de adjudicación” no puede estarlo al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. O lo que es lo mismo, la adjudicación y el exceso sobre la misma constituyen un solo acto que da lugar a dos hechos imponibles, uno que sujeta el valor teórico a recibir al Impuesto de Sucesiones y otro que excepcionalmente (y como toda excepción a interpretar restrictivamente) sujeta el plusvalor material recibido al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (salvo en los supuestos de indivisibilidad), pero el acto es uno y, por tanto, no puede estar sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados pues, por definición, lo ha estado al Impuesto de Sucesiones…”.

Son tantas las peleas que, sinceramente, no recuerdo si gané por KO, a los puntos o me zurraron. Y ya que hablábamos de tradiciones, aunque más emparentada con el Carnaval, una lectura completa de la Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 nos revela que la mismísima Agencia Tributaria de Andalucía, capaz de disfrazar la realidad en la citada Circular 1/2017, cuando interpuso el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, proponía al Tribunal Económico-Administrativo Central que fijase el siguiente [recto, de verdad, sin ironía] criterio: “… Al amparo del primer párrafo del artículo 7.2.B del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación con el párrafo primero del artículo 1062 del Código Civil, los excesos de adjudicación declarados, originados en el otorgamiento de escritura pública de extinción total de condominio de bien indivisible o que desmerezca mucho por su división, están no sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del citado Impuesto. Consecuentemente y en la medida en que también cumple el resto de requisitos del artículo 31.2 del mismo Texto Refundido, la escritura de extinción de condominio está sujeta a la cuota gradual de documentos notariales del concepto Actos Jurídicos Documentados. Por excepción, la escritura pública de partición y adjudicación de una comunidad hereditaria, al documentar adquisiciones “mortis causa” que están sujetas al impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, no tributa, por razón de su incompatibilidad, por la cuota gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, y ello con independencia de que en la citada partición hereditaria, existan, o no, bienes indivisibles o que desmerezcan mucho por su división o, si eventualmente existen, se pongan de manifiesto, o no, excesos de adjudicación…”.

1.7.9 <<Mandatario verbal>>

La Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía concluye que “… En los supuestos de documentos que contengan negocios jurídicos sujetos a ratificación, en el plazo de 30 días hábiles desde la fecha del mismo, deben presentarse dichos documentos junto con la autoliquidación, pero sin ingreso alguno, poniendo de manifiesto la falta de ratificación. Posteriormente, cuando esta se produzca, se dispone de un plazo de 30 días hábiles, contados desde la fecha de ratificación, para efectuar el ingreso…”.

1.7.10 Acreditación minusvalía

La Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía se pronuncia profusamente sobre este extremo.

1.7.11 Expedientes de dominio para inmatriculación

Desde el 1 de noviembre de 2015, el artículo 203 de la Ley Hipotecaria establece un expediente de dominio para inmatriculación de fincas de exclusiva tramitación notarial.

Fiscalmente nada altera: sigue pagando ITPO, salvo que se acredite la liquidación del título de propiedad (si la liquidación del título es por prescripción, el expediente de dominio tributa).

¿Pero cuál es el título de propiedad al que <<suple>> el expediente de dominio? ¿el que se pretende inscribir o el anterior? Según la Resolución DGT de 16 de diciembre de 2015 (V3989-15) es el que se pretende inscribir. Por el contrario, según las Resoluciones DGT de 12 de noviembre de 2015 (V3474-15), 11 de noviembre de 2016 (V4850-16) y 30 de noviembre de 2016 (V5195-16), es el anterior.

Por su parte, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía entiende que en los expedientes de dominio en que el título sea una aportación a gananciales, el acta notarial no estará sujeta a ITPO al suplir un título exento, pero estará sujeta a IAJD.

“… lo anterior… no es obstáculo para que la oficina gestora indague sobre el título de adquisición del aportante y lo someta a tributación de acuerdo con su propia naturaleza…”.

1.7.12 Donación de solar con edificación construida por el donatario

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía incluye en el valor de lo donado la edificación, aunque se manifieste que el donatario construyó a sus expensas y se pruebe que el proyecto de obra, la licencia de edificación y la licencia de ocupación están a nombre del donatario.

En tales casos habrá que recurrir a una suerte de transacción en la que el donatario se adjudique por accesión inversa el terreno y la edificación, indemnice al donante por el valor del terreno y, en su caso, el donante proceda a la condonación de la deuda.

1.7.13 Transmisiones y adquisiciones <<múltiples>>

Dado que el ITPO es el 8% para los inmuebles, incrementado al 9% por el tramo de base liquidable superior a 400.000 €, y al 10% por el tramo de base liquidable superior a 700.000 €, la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece los siguientes criterios para las transmisiones en que hay pluralidad de transmitentes, objetos y/o adquirentes:

– Adquisición por un matrimonio para su sociedad de gananciales: una transmisión.

– Transmisión por un matrimonio de un bien ganancial: una transmisión.

– Transmisión de varias fincas en la misma escritura, con un mismo transmitente y un mismo adquirente: tantas transmisiones como fincas.

– Varios transmitentes y un adquirente: tantas transmisiones como transmitentes.

– Un transmitente y varios adquirentes: tantas transmisiones como adquirentes.

1.7.14 Cómputo de plazos

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece los siguientes criterios para la determinación del <<dies a quo>>:

– Señalados por días: desde el día siguiente al que se realice al acto gravado.

– Señalados por meses: de fecha a fecha, es decir, el plazo concluye el día correlativo en el mes posterior que corresponda.

1.7.15 Cuotas indivisas con asignación de uso

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece que la base imponible se determina por el valor de la cuota indivisa y no por el valor del uso asignado.

Salvo que se trate de situaciones reales admitidas en la normativa hipotecaria, como los garajes del art. 68 LH o pisos con un régimen jurídico anterior a la Ley de Propiedad Horizontal.

1.7.16 Escrituras mercantiles no sujetas

Aunque no limitado a las escrituras de contenido mercantil no sujeto al ITPOyAJD (nombramiento de administrador, cese de administrador, poderes generales, cambio de objeto, denominación o domicilio social, modificación del sistema de retribución de administradores) y frente a la práctica de muchos Registros Mercantiles de exigir la previa presentación, la Agencia Tributaria de Andalucía ha reaccionado, no con una Circular sino por el expeditivo método de un cartel en la puerta, anunciando que “NO SE PROCEDERÁ A ABRIR EXPEDIENTE NI A DILIGENCIAR EL CORRESPONDIENTE DOCUMENTO”.

Colgamos nosotros también el cartel en https://sites.google.com/site/levantenot/.

 

2.- IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

Tales variaciones son[42]:

2.1 Tipos generales andaluces

2.1.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/2002), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Establece los siguientes tipos generales (frente a los subsidiarios estatales del 6% en TPO inmobiliarias y del 0,5% en AJD).

– TPO: 7% para los inmuebles.

– AJD: 1%, incrementado al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA.

  • Ley andaluza 18/2003 (BOJA 31/12/2003), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: En relación a AJD incluye la referencia a que el acto sea inscribible en el nuevo Registro de Bienes Muebles[43].
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Establece los siguientes tipos generales:

– TPO: 8% para los inmuebles.

– AJD: 1,20%.

  • Decreto-ley andaluz 1/2012 (BOJA 22/06/2012), con entrada en vigor el día 23 de junio de 2012: Eleva el tipo general de AJD al 1,50%.
  • Ley andaluza 3/2012, (BOJA 01/10/2012), con entrada en vigor el día 2 de octubre de 2012: «Convalida» el anterior Decreto-ley.

2.1.2 Normativa vigente.

Artículos 34 y 39 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Con el contenido expresado, lo que sumado a la normativa estatal determina:

  • TPO: 8% para los inmuebles, 4% para los muebles, 4% para las concesiones, 4% para los aprovechamientos por turno de bienes turísticos y 1% para las garantías.

No obstante, hay que tener presente, conforme se desarrolla en los apartados B) 6 y B) 7, los siguientes tipos incrementados: 9% para inmuebles por el tramo de base liquidable superior a 400.000 €, 10% para inmuebles por el tramo de base liquidable superior a 700.000 €, 9% para plazas de garaje por el tramo de base liquidable superior a 30.000 €, 10% para plazas de garaje por el tramo de base liquidable superior a 50.000 €.

  • AJD: 1,50%, incrementado al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA.

2.2 Reducción para jóvenes por vivienda habitual

2.2.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/2002), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para menores de 35 años[44] por adquisición de vivienda habitual por importe no superior a 130.000 €, así como en el préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición.
  • Ley andaluza 18/2003 (BOJA 31/12/2003), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Exige, además, para la aplicación al préstamo hipotecario del tipo reducido del 0,3% en AJD que su principal tampoco supere los 130.000 €[45]. Habla de «menor de 35 años» cuando la Ley 10/2002 hablaba de «no superar la edad de 35 años», con lo que parece dar por zanjada la cuestión de que la edad máxima es de 34 años.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%[46], elevando el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Leyes 10/2002 y 18/2003. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (BOJA 27/06/2018), con entrada en vigor el día 28 de junio de 2018: Refunde la anterior normativa.
  • Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente.

2.2.2 Normativa vigente

Artículos 35 y 40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para menores de 35 años por adquisición[47] de vivienda habitual[48], siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La edad de la parte adquirente/ (hasta el 09/11/2018) prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) sea como máximo de 34 años.
  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años[49], con las excepciones legalmente previstas[50]).
  • El valor real de dicha vivienda no supera los 130.000 €[51] (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto»[52] del 56-3 de la Ley General Tributaria), aunque tampoco hay que desdeñar la vía de la aceptación automática de la valoración del perito de parte del art. 135-2 de la Ley General Tributaria[53].
  • (hasta el 09/11/2018) El préstamo hipotecario[54], en su caso, se destine a la financiación de dicha adquisición de la vivienda habitual.
  • (hasta el 09/11/2018) El importe[55] del préstamo, en su caso, no supere los 130.000 €[56].

2.2.3 Tratamiento notarial.

  • Consignar en la Comparecencia/Intervención de las correspondientes escrituras la fecha de nacimiento de la persona que da derecho al beneficio fiscal.
  • Incorporar testimonio del DNI[57] y, en su caso, del documento acreditativo del matrimonio[58] o del registro de la situación convivencial[59].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en los artículos 35 y 40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2009, la parte adquirente/(hasta el 09/11/2018) prestataria manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3,5% en TPO o del 0,3% en AJD), pues:

– La edad de la parte adquirente/ (hasta el 09/11/2018) prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) es menor de 35 años.

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 130.000 EUROS; y sin perjuicio de la corrección del «error de salto», para valores hasta 134.892 EUROS (en el supuesto general), prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas Liquidadoras a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe).

– (hasta el 09/11/2018) El préstamo, en su caso, se destinará a la financiación de la adquisición de su vivienda habitual.

– (hasta el 09/11/2018) El importe del préstamo, en su caso, no supera los 130.000 EUROS».

2.3 Reducción para discapacitados por vivienda habitual[60]

2.3.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 3/2004 (BOJA 31/12/2004), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para discapacitados con minusvalía igual o superior al 33%[61] por adquisición de vivienda habitual por importe no superior a 130.000 € y, para la aplicación al préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición del tipo reducido del 0,3% en AJD, que su principal tampoco supere los 130.000 €.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%, elevando el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €.
  • Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 3/2004. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Eleva el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €, bajando el tipo al 0,10% en AJD.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2018 (BOJA 27/06/2018), con entrada en vigor el día 28 de junio de 2018: Refunde la anterior normativa.
  • Decreto-ley estatal 17/2018 (BOE 09/11/2018), con entrada en vigor el día 10 de noviembre de 2018: modifica el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”, lo que determina la inaplicabilidad de los anteriores beneficios fiscales ligados a requisitos subjetivos del contribuyente.

2.3.2 Normativa vigente

Artículos 35 y 40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,10% en AJD para discapacitados por adquisición de vivienda habitual, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La minusvalía de la parte adquirente/(hasta el 09/11/2018) prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) sea igual o superior al 33%.
  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).
  • El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 € (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto» del 56-3 de la Ley General Tributaria).
  • (hasta el 09/11/2018) El préstamo, en su caso, se destine a la financiación de dicha adquisición de la vivienda habitual.
  • (hasta el 09/11/2018) El importe del préstamo, en su caso, no supere los 180.000 €.

2.3.3 Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado[62].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en los artículos 35 y 40 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, la parte adquirente/ (hasta el 09/11/2018) prestataria manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3,5% en TPO o del 0,10% en AJD), pues:

– La parte adquirente/ (hasta el 09/11/2018) prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) tiene la consideración de persona con discapacidad con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%.

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 EUROS; y sin perjuicio de la corrección del «error de salto» prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas Liquidadoras a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe).

– (hasta el 09/11/2018) El préstamo, en su caso, se destinará a la financiación de la adquisición de su vivienda habitual.

– (hasta el 09/11/2018) El importe del préstamo, en su caso, no supera los 180.000 EUROS».

2.4 Reducción por vivienda protegida

2.4.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD por adquisición de vivienda protegida, así como en el préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición[63] (si bien, debe tenerse presente la exención de AJD prevista en el 45-I-B-12-d del Decreto-Legislativo estatal 1/1993[64]).
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%[65].
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 10/2002. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Da nueva redacción a los arts. 24 y 27 del Decreto-legislativo 1/2009, eliminando los tipos reducidos en TPO y AJD.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-ley.

2.4.2 Normativa vigente

La determinación de cuál sea el régimen tributario de la compraventa y préstamo hipotecario sobre tales viviendas protegidas presenta ciertas zonas de fricción derivadas de su tradicional tratamiento favorable afectado, primero por la introducción del IVA, y después por la asunción de competencias por las Comunidades Autónomas. Quizás ayude la siguiente esquematización:

2.4.3 Tratamiento notarial

  • Incluir siempre, no sólo por razones fiscales, la referencia a la calificación administrativa de protegida de la vivienda[68].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- La parte adquirente/prestataria manifiesta que le es de aplicación la exención de AJD prevista para las viviendas de protección oficial en el art. 45-B-12 del Decreto-legislativo estatal 1/1993”.

2.5 Reducción para profesionales por vivienda destinada a la reventa

2.5.1 Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 2% en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) para profesionales del sector inmobiliario[69] por adquisición de vivienda[70], incorporada a su activo circulante y destinada a la reventa[71] dentro de los 2 años siguientes, si esta segunda transmisión también estuviera sujeta a este impuesto[72].
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 10/2002.
  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Amplía a 5 años el plazo para la reventa.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-Ley. Y añade que «… Dicho plazo (el de 5 años) se aplicará a las adquisiciones de inmuebles[73] para su reventa por profesionales inmobiliarios realizadas desde el día 19 de marzo de 2008[74]…«.

2.5.2 Normativa vigente

Artículo 36 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo reducido del 2% en TPO para profesionales del sector inmobiliario siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • Que la adquisición sea posterior al 18 de marzo de 2008.
  • Que el bien adquirido consista en una vivienda.
  • Que la vivienda se incorpore a su activo circulante para su reventa.
  • Que la reventa tenga lugar en el plazo de 5 años.
  • Que esta segunda transmisión esté sujeta al mismo impuesto.

2.5.3 Tratamiento notarial[75]

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la profesionalidad[76].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición[77]:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 36 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, la parte adquirente manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido del 2% en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, pues:

– Es una persona física o jurídica que ejerce una actividad empresarial a la que le son de aplicación las normas de adaptación del Plan general de Contabilidad del Sector Inmobiliario.

– La vivienda adquirida se incorpora a su activo circulante.

– La vivienda adquirida será objeto de transmisión dentro de los 5 años siguientes con sujeción a este mismo impuesto».

2.6 Incremento por inmuebles en el valor/base superior a 400.000 €

2.6.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de bienes inmuebles[78], así como en la constitución y en la cesión de derechos reales sobre los mismos, excepto en los derechos reales de garantía, aplicable sobre el tramo del valor del bien o derecho que supere los 400.000 €.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: deroga la anterior normativa contenida en el art. 25 bis del Decreto-legislativo andaluz 1/2009; y establece para las transmisiones de inmuebles los tipos generales actualmente vigentes.

2.6.2 Normativa vigente

Artículo 34-1 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Con carácter general, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en las transmisiones de bienes inmuebles, así como en la constitución y cesión de derechos reales que recaigan sobre los mismos[79], excepto en los derechos reales de garantía, la cuota tributaria se obtendrá aplicando sobre la base liquidable el tipo de gravamen que resulte de la siguiente tarifa[80]:

Base
liquidable €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

400.000,00

8,00

400.000,01

32.000,00

300.000,00

9,00

700.000,01

59.000,00

en adelante

10,00

2.7 Incremento por plazas de garaje en el valor/base superior a 30.000 €

2.7.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de plazas de garaje, así como en la constitución y en la cesión de derechos reales sobre las mismas, excepto en los derechos reales de garantía, aplicable sobre el tramo de su valor que supere los 30.000 €, salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: deroga la anterior normativa contenida en el art. 25 bis del Decreto-legislativo andaluz 1/2009; y establece para las transmisiones de plazas de garaje (salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos) los tipos generales actualmente vigentes.

2.7.2 Normativa vigente

Artículo 34-2 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: En el caso de transmisión de bienes inmuebles, así como en la constitución y en la cesión de derechos reales que recaigan sobre los mismos, excepto en los derechos reales de garantía, cuya calificación urbanística conforme a la normativa aplicable sea la de plaza de garaje[81], salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos[82], la cuota tributaria se obtendrá aplicando sobre la base liquidable el tipo de gravamen que resulte de la siguiente tarifa[83]:

Base
liquidable €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

30.000,00

8,00

30.000,01

2.400,00

50.000,00

9,00

50.000,01

4.200,00

en adelante

10,00

2.8 Incremento por determinados bienes muebles suntuarios

2.8.1 Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de los siguientes bienes muebles:
  • Vehículos de turismo y todoterreno que superen los 15 caballos de potencia fiscal (según la clasificación establecida en las órdenes de precios medios de venta establecidos anualmente en Orden Ministerial).
  • Embarcaciones de recreo con más de 8 metros de eslora.
  • Objetos de arte y antigüedades en la definición de la Ley estatal 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: la determinación de los vehículos de turismo y todoterreno que superen los 15 caballos de potencia fiscal se hace ahora por referencia a sus «características técnicas».

2.8.2 Normativa vigente

Artículo 37 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de los siguientes bienes muebles:

Recordemos que tratándose de bienes muebles:

2.9 Innecesidad de liquidación de las cancelaciones hipotecarias exentas

2.9.1 Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Exime de liquidación las escrituras, fiscalmente exentas, de cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles por pago de la obligación garantizada.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.

2.9.2 Normativa vigente

Art. 57 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: “… 1. A los efectos de lo dispuesto en los artículos 51 y 54 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no será obligatoria la presentación por parte de los contribuyentes ante la Agencia Tributaria de Andalucía de las escrituras públicas que formalicen, exclusivamente, la cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles[84], cuando tal cancelación obedezca al pago de la obligación garantizada[85] y resulten exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de acuerdo con lo previsto el artículo 45.1.b).18 de la citada Ley, entendiéndose cumplido lo previsto en el citado artículo 51.1 mediante su presentación ante el Registro de la Propiedad. 2. Lo previsto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de los deberes notariales de remisión de información relativa a tales escrituras, conforme al artículo 52 del referenciado texto legal…”.

2.9.3 Tratamiento notarial

Fomentar la tramitación telemática de tales escrituras de carta de pago y cancelación de hipoteca[86].

 

3.- IMPUESTO SOBRE DONACIONES

3.1 Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual

3.1.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2008 (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes menores de 35 años por las cantidades donadas por sus ascendientes por importe no superior a 120.000 € y destinadas a la adquisición de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Andalucía.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 1/2008 que había <<convalidado>> el Decreto-ley 1/2008.
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Simplemente reforma el art. 22-1-c para subsanar el lapsus de que la vivienda habitual ha de ser primera, lo que ya resultaba del resto del precepto.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.

3.1.2 Normativa vigente

Artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones[87] para descendientes menores de 35 años[88] por las cantidades donadas[89] por sus ascendientes[90] por importe no superior a 120.000 € y destinadas a la adquisición[91] de su primera vivienda habitual[92], la cual debe radicar en Andalucía[93].

Muy importante es que, según el art. 27-1-e, “… La adquisición de la vivienda deberá efectuarse dentro del periodo de autoliquidación del impuesto correspondiente a la donación, debiendo aportar el documento en que se formalice la compraventa. En este documento deberá hacerse constar la donación recibida y su aplicación al pago del precio de la vivienda habitual…”. Tal requisito queda cumplido en el supuesto usual de formalización de la donación (y traspaso de fondos dentro de los 30 días hábiles anteriores) en la misma escritura de adquisición de la vivienda, al que responde la cláusula seguidamente propuesta.

Es de tener en cuenta que esta reducción ha sido objeto de numerosas Consultas.

3.1.3 Tratamiento notarial

  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s[94].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 120.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €) dentro del período de autoliquidación del impuesto correspondiente a tal atribución gratuita, ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** Me entregan e incorporo justificante de la transferencia bancaria realizada a tal fin dentro de los 30 días hábiles anteriores.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente.

– Que es menor de 35 años; que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; y que tiene residencia fiscal andaluza por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Andalucía y se destinará a su primera vivienda habitual».

3.2 Reducción para descendientes discapacitados por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual[95]

3.2.1 Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2008 (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes discapacitados por las cantidades donadas por sus ascendientes por importe no superior a 180.000 € y destinadas a la adquisición de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Andalucía.
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 1/2008 (que había <<convalidado>> el Decreto-ley 1/2008).
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Simplemente reforma el art. 22-1-c para subsanar el lapsus de que la vivienda habitual ha de ser primera, lo que ya resultaba del resto del precepto.
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.

3.2.2 Normativa vigente

Artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes discapacitados por las cantidades donadas por sus ascendientes por importe no superior a 180.000 €[96] y destinadas a la adquisición de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Andalucía.

Muy importante es que, según el art. 27-1-e, “… La adquisición de la vivienda deberá efectuarse dentro del periodo de autoliquidación del impuesto correspondiente a la donación, debiendo aportar el documento en que se formalice la compraventa. En este documento deberá hacerse constar la donación recibida y su aplicación al pago del precio de la vivienda habitual…”. Tal requisito queda cumplido en el supuesto usual de formalización de la donación (y traspaso de fondos dentro de los 30 días hábiles anteriores) en la misma escritura de adquisición de la vivienda, al que responde la cláusula seguidamente propuesta.

3.2.3 Tratamiento notarial

  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s.
  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado.
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 180.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €) dentro del período de autoliquidación del impuesto correspondiente a tal atribución gratuita, ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** Me entregan e incorporo justificante de la transferencia bancaria realizada a tal fin dentro de los 30 días hábiles anteriores.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente.

– Que tiene la consideración de persona con discapacidad con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%; que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; y que tiene residencia fiscal andaluza por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Andalucía y se destinará a su primera vivienda habitual».

3.3 Reducción para descendientes discapacitados por donación de inmueble destinado a vivienda habitual

3.3.1 Normativa vigente

Artículo 28 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018[97]: Reducción en la base imponible del 99% (con el límite de 180.000 €, cualquiera que sea el número de cotitulares donantes) por la donación a un descendiente discapacitado (cuyo patrimonio preexistente no supere los 402.678,11 €) del pleno dominio de un inmueble destinado a su vivienda habitual, con obligación de no transmitirlo inter vivos durante 3 años.

3.3.2 Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la discapacidad.
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 28 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 180.000 €, el/la donatario/a DON/DOÑA *** (a través, en su caso, de sus representantes legales) manifiesta:

– Que tiene la consideración de persona con discapacidad, lo que acredita mediante el correspondiente documento incorporado.

– Que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala del artículo 22 de la Ley 29/1987.

– Que el inmueble adquirido radica en Andalucía y se destinará a su vivienda habitual, comprometiéndose a no realizar una transmisión inter vivos en los 3 años siguientes a su adquisición».

3.4 Reducción para parientes por donación dineraria destinada a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional

3.4.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes y colaterales hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad por las cantidades donadas por sus ascendientes y colaterales hasta el tercer grado por importe no superior a 120.000 € (180.000 € en el caso de discapacitados) y destinadas a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional, cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que la donación se formalice en documento público y se haga constar de manera expresa que el dinero donado se destina por parte del donatario exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional que cumpla los requisitos legales.

– Que la constitución o ampliación se produzca en el plazo máximo de 6 meses.

– Que la empresa individual o el negocio profesional tengan su domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que la empresa individual o negocio profesional no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantengan durante los 5 años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo.

  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 5/2017 (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: eleva la reducción a 1.000.000 €, sin distinguir entre discapacitados o no.

3.4.2 Normativa vigente

Artículo 29 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones[98] para descendientes y colaterales hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad[99] por las cantidades donadas[100] por sus ascendientes y colaterales hasta el tercer grado[101] por importe no superior a 1.000.000 € y destinadas a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional[102], cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que la donación se formalice en documento público y se haga constar de manera expresa que el dinero donado se destina por parte del donatario exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional que cumpla los requisitos legales.

– Que la constitución o ampliación se produzca en el plazo máximo de 6 meses.

– Que la empresa individual o el negocio profesional tengan su domicilio social o fiscal en Andalucía[103].

– Que la empresa individual o negocio profesional no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantengan durante los 5 años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo.

3.4.3 Tratamiento notarial

Podemos encontrarnos:

  • Con una verdadera donación dineraria previa al proyecto empresarial, en cuyo caso habrá que incluir esta cláusula:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 29 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones y sin que el importe de la reducción pueda exceder de 1.000.000 €, el/la donatario/a DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que la cantidad donada por su/s ascendiente/s/colateral hasta el tercer grado DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €) se destinará exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional con domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que dicha empresa individual o negocio profesional no tendrá por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantendrá durante los 5 años siguientes a la escritura de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo».

  • Con una donación simultánea a la compra de un local, en cuyo caso habrán de comparecer en la escritura el/los benefactor/es e incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el artículo 29 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones y sin que el importe de la reducción pueda exceder de 1.000.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por ***su/s ascendiente/s/colateral hasta el tercer grado DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €) dentro de los 6 meses anteriores, ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente donante/s y donatario, operando esa donación en la relación interna entre donante/s y donatario.

– Que la finalidad de la adquisición es la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional con domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que dicha empresa individual o negocio profesional no tiene por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantendrá durante los 5 años siguientes, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo».

3.5 Reducción para parientes y empleados por donación del patrimonio empresarial

3.5.1 Normativa vigente

Artículos 30 y 31 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018[104]: Mejora la reducción estatal en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante cuando concurran los siguientes requisitos:

La mejora consiste en que:

  • El donatario puede ser cónyuge o descendiente del donante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.
  • El plazo de mantenimiento de la adquisición se reduce de 10 a 5 años, salvo fallecimiento del donatario.

Y si tiene domicilio fiscal o social en Andalucía, manteniéndose durante los 5 años siguientes, hay una nueva mejora:

  • El porcentaje de reducción se amplía de 95 a 99%.
  • El ámbito subjetivo se amplía a donatarios sin relación de parentesco que tengan contrato laboral o de prestación de servicios vigente con una antigüedad de 10 años, y responsabilidades de gestión con una antigüedad de 5 años.

3.5.2 Tratamiento notarial

  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado *** la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente, o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y en los artículos 30 y 31 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, para la donación de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante mayor de 65 años o en situación de incapacidad permanente, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición y domicilio durante los 5 años siguientes».

  • Tener presente que:

– En caso de que el donatario asuma las deudas, puede haber tributación por TPO como adjudicación en pago de asunción de deudas; y sólo el exceso de valor tributar por el Impuesto sobre Donaciones con la reducción que proceda.

– Según los arts. 33-3-c y 36 de la Ley 35/2006 del IRPF, tales transmisiones difieren la ganancia o pérdida patrimonial, pues el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fecha de adquisición[107].

3.6 Reducción para parientes y empleados por donación de la explotación agraria[108]

3.6.1 Normativa vigente

Artículo 32 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018[109]: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de una explotación agraria[110] cuando concurran los siguientes requisitos:

  • Que a la fecha de la transmisión el donante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del donatario.
  • Que el donatario sea cónyuge o descendiente del donante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.
  • Que el donatario mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

3.6.2 Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado *** la reducción en la base imponible del 99% prevista en el artículo 32 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018, para la donación de la explotación agraria, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición durante los 5 años siguientes, por concurrir los requisitos siguientes:

– Que a la fecha de la transmisión el donante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del donatario.

– Que el donatario sea cónyuge o descendiente del donante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años”.

3.7 Incremento del tipo en bases superiores a 398.777,54 €uros

3.7.1 Evolución legislativa

  • Ley estatal 54/1999 (BOE 30/12/1999), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2000: establece la escala de la tarifa para la determinación de la cuota íntegra, aplicable en defecto de la propia de cada Comunidad Autónoma:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

7.993,46

7,65

7.993,46

611,50

7.987,45

8,50

15.980,91

1.290,43

7.987,45

9,35

23.968,36

2.037,26

7.987,45

10,20

31.955,81

2.851,98

7.987,45

11,05

39.943,26

3.734,59

7.987,46

11,90

47.930,72

4.685,10

7.987,45

12,75

55.918,17

5.703,50

7.987,45

13,60

63.905,62

6.789,79

7.987,45

14,45

71.893,07

7.943,98

7.987,45

15,30

79.880,52

9.166,06

39.877,15

16,15

119.757,67

15.606,22

39.877,16

18,70

159.634,83

23.063,25

79.754,30

21,25

239.389,13

40.011,04

159.388,41

25,50

398.777,54

80.655,08

398.777,54

29,75

797.555,08

199.291,40

en adelante

34,00
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Eleva el tipo de gravamen en los dos últimos tramos:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

398.777,54

80.655,08

398.777,54

31,75

797.555,08

207.266,95

en adelante

36,50

3.7.2 Normativa vigente

Artículo 33 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Con el contenido expresado.

 

4.- IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. CLÁUSULA GENERAL

4.1 Resumen parientes próximos

Dadas las recientes reformas interesa dar un vistazo rápido a la habitual sucesión por parientes próximos:

  • Entre el 1 de enero de 2004 y el 6 de junio de 2008, reducción en la base imponible de 125.000 €, para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 402.678,11 €, si la base imponible no es superior a 125.000 €.
  • Entre el 7 de junio de 2008 y el 31 de diciembre de 2016, reducción en la base imponible de 175.000 €, para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 402.678,11 €, si la base imponible no es superior a 175.000 €. En las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite está referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.
  • Entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, reducción en la base imponible de 250.000 € para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 402.678,11 €, si la base imponible no es superior a 250.000 €. En las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite está referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

No obstante, para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 € establece una reducción que, sumadas a las estatales del art. 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €.

  • Desde el 1 de enero de 2018, reducción en la base imponible de 1.000.000 € para cónyuge, descendiente o ascendiente, con patrimonio no superior a 1.000.000 €, sin limitación de la base imponible. En las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite está referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

4.2 Cláusula general

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición, que implica ya una opción informada de los intervinientes por alguno de los posibles regímenes aplicables, así como una simplificación que habrá de ponderarse en cada caso:

«Declaraciones fiscales.- Manifiestan los sujetos pasivos o sus representantes:

1º.- Que designan como domicilio para la práctica de las notificaciones fiscales que procedan el de ***la Comparecencia/Intervención; para sujetos pasivos no residentes en España como representante ante la Administración tributaria en relación con sus obligaciones por el Impuesto sobre Sucesiones, sin que por ello asuma responsabilidad solidaria o subsidiaria (Resolución DGT de 6 de febrero de 2013) a ***; en su defecto advirtiendo a los sujetos pasivos no residentes que la no designación de representante en España constituye infracción tributaria.

Residentes andaluces (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la andaluza correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la andaluza correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes andaluces (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la andaluza correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en Andalucía; y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes españoles (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la *** correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la *** correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria) y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes españoles (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria) y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes UE-EEE o extra UE-EEE (hasta 2014) 2º.- Que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y, de manera inexcusable, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014 que condena por discriminación al Estado español, si bien está por ver su implementación práctica, la Hacienda competente es la estatal y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la radicación de los bienes. Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real. ***franceses Y tratándose de causahabientes con residencia francesa, además, por aplicación del Convenio de 1963.

Causante residente UE-EEE (desde 2015) 2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a la radicación de los bienes de mayor valor, por tratarse de causante residente UE-EEE y causahabiente residente o no en España.

Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real.

Causante residente España y causahabiente residente UE-EEE (desde 2015) 2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a dicha residencia del causante, por tratarse de causante residente en España y causahabiente residente UE-EEE, por sujeción real.

Resto (desde 2015) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la estatal correspondiente ***a la residencia española del causante y residencia extra UE-EEE del causahabiente (en este caso por sujeción real) *** a la residencia extra UE-EEE del causante y residencia española del causahabiente (en este caso por sujeción personal) ***a la residencia extra UE-EEE del causante y no residencia española de los causahabientes (en este caso por sujeción real); advirtiendo que la no aplicación de los beneficios autonómicos podría contravenir las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y la 3 de septiembre de 2014.

Si se ha liquidado antes 3º.- Que, sin perjuicio de las posibles exenciones y prescripción, ya han presentado esta herencia a liquidación, sin que las valoraciones contenidas en esta escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, pretendan desplazar a las contenidas en esa primera declaración, referidas a la fecha del devengo; advirtiéndoles que deberán acompañar el correspondiente documento acreditativo a las copias que de la presente se expidan para su admisión en los Juzgados, Tribunales, Oficinas y Registros públicos, y que es criterio de la Resolución DGRN de 6 de mayo de 2014 la exigencia de acreditación de nueva presentación ante la oficina tributaria competente de la escritura pública otorgada.

Si se quiere añadir la identificación de la liquidación (práctico en el caso de herencias seguidas de compraventa) 3º bis.- Que los datos de identificación de tales liquidaciones son:

– La herencia de *** se liquidó el día *** (***) ante ***.

– La herencia de *** se liquidó el día *** (***) ante ***.

Si está prescrita 3º.- Que, dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante, entienden prescrito el Impuesto sobre Sucesiones.

Si está exenta por parentesco (en Andalucía 175.000 -169.902 por el ajuar- desde el 07/06/08, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo; 250.000 -242.718 por el ajuar- desde el 01/01/17, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

En defecto de la anterior y desde el 01/01/17, si la base imponible está entre 250.001 y 350.000 (242.719 y 339.805 por el ajuar), exigiéndose patrimonio preexistente mínimo 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible, se acogen a la correspondiente reducción autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante que, sumadas a las estatales del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones, asciende a 200.000 €.

Desde el 1 de enero de 2018 la reducción andaluza por parentesco es de 1.000.000, exigiéndose un patrimonio preexistente máximo de 1.000.000 €) 3º.- Que, dada la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

Si está exenta por discapacidad (en Andalucía 275.000 -266.990 por el ajuar- desde el 01/01/05, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo para Grupos III y IV desde el 09/07/10) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para causahabientes discapacitados, entienden que la base liquidable correspondiente al mismo es cero.

Desde el 1 de enero de 2018 la reducción andaluza por discapacidad es de 1.000.000 para los Grupos I y II, sin exigencia de un patrimonio preexistente máximo; y de 250.000 € para los Grupos III y IV, exigiéndose un patrimonio preexistente máximo de 1.000.000 €) 3º.- Que, dada la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

401.678,11 € conforme al IP. Computa lo que se recibe por liquidación de gananciales. Según la Resolución DGT de 24 de noviembre de 2006 computan los llamados «bienes exentos» en el IP planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), lo cual es discutible pues no conforman la base imponible (a diferencia de la reducción general de 700.000 €) 4º.- Que, en cualquier caso, su patrimonio preexistente es inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria.

Si hay reducción por vivienda habitual causante andaluz 5º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado *** la reducción en la base imponible del 95% (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2003 dicho porcentaje es del 99,99% siempre que, además, la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante; desde el 1 de enero de 2007 desaparece este requisito; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho porcentaje va desde el 95 al 100% en función del valor de lo adquirido y sin sujeción a límite) del valor correspondiente, prevista en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2007 dicho plazo es de 5 años; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho plazo es de 3 años).

Si hay reducción por patrimonio empresarial causante andaluz 6º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado *** la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, según la fecha de fallecimiento, en la Ley andaluza 12/2006 (entre el 01/01/07 y el 31/12/07), en la Ley andaluza 23/2007 (entre el 01/01/08 y el 09/09/09), en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (entre el 10/09/09 y el 18/03/10), en el Decreto-Ley andaluz 1/2010 (entre el 19/03/10 y el 23/07/10) y en la Ley andaluza 8/2010 (a partir del 24/07/10), para la adquisición “mortis causa” de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes (desde el 1 de enero de 2007, para los causantes andaluces dicho plazo es de 5 años) al fallecimiento del causante y, en su caso, dicha domiciliación fiscal o social andaluza.

Si hay reducción por explotación agraria 7º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado *** la reducción andaluza en la base imponible del 99% prevista, con efectos desde el 2 de agosto de 2016, en el artículo. 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016, cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

Si quieren pagar con el dinero de las cuentas 8º.- Conforme al art. 80-3 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se solicita de la oficina gestora competente para la liquidación, que autorice a las entidades financieras para enajenar valores depositados en las mismas a nombre del causante y, con cargo a su importe, o al saldo a favor de aquél en cuentas de cualquier tipo, librar los correspondientes talones a nombre del Tesoro Público por el exacto importe de las citadas liquidaciones. Asimismo, conforme a la práctica imperante para las autoliquidaciones, se solicita de las entidades financieras que procedan a la transferencia directa a la Hacienda competente de la cuota resultante.

9º.- Que no consta la existencia de otros conceptos que deban adicionarse a la base imponible o alteren la misma, tales como pactos sucesorios o indemnizaciones por seguros de vida».

4.3 Reducción en la base imponible para causahabientes que sean cónyuge, descendientes o ascendientes del causante

4.3.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 18/2003 (BOJA 31/12/03), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 125.000 €[111] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante.

– Que el patrimonio preexistente del causahabiente sea inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria[112].

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 125.000 €.

  • Decreto-ley andaluz 1/2008 (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 175.000 €[113]. Introduce, sin embargo, una importante limitación[114]: en los supuestos de adjudicaciones en nuda propiedad[115] dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes[116] objeto de adquisición[117].
  • Ley andaluza 1/2008 (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 18/2003 y la Ley 1/2008 (que había <<convalidado>> el Decreto-ley 1/2008).
  • Ley andaluza 10/2016 (BOJA 29/12/16), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2017: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 250.000 €[118]. Aunque para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 €[119] establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €[120]. Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.
  • Ley andaluza 5/2017 (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: No solo eleva la reducción a 1.000.000 € sino que cambia su planteamiento al no limitarse la base imponible, de manera que el impuesto se liquidará por el exceso de dicha cuantía.
    Dicha reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, es de hasta 1.000.000 €, exige que el patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 €[121].

Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

4.3.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.4 Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados

4.4.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 3/2004 (BOJA 31/12/04), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 250.000 € cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea discapacitado con minusvalía igual o superior al 33%.

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 250.000 €.

  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 3/2004.
  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Reforma el art. 20 del Decreto-legislativo 1/2009, exigiendo para gozar de la reducción que cuando el sujeto pasivo esté en los grupos III y IV de parentesco del 20 de la Ley estatal 29/1987[122], su patrimonio preexistente debe estar comprendido en el tramo Primero del art. 22 de la Ley estatal 29/1987[123].
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 6/2014 (BOJA 31/12/2014), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2015: Añade que “… En los supuestos en que proceda la aplicación del tipo medio efectivo de gravamen, por desmembración de dominio o acumulación de donaciones a la sucesión, el límite de 250.000 euros contemplado en la letra b) del apartado 1 anterior estará referido al valor íntegro de los bienes que sean objeto de adquisición…”.
  • Ley andaluza 5/2017 (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: No solo eleva la reducción a 1.000.000 € (Grupos I y II) y 250.000 (Grupos III y IV) sino que cambia su planteamiento al hablar de que el sujeto pasivo “tenga la consideración legal de persona con discapacidad” y no limitarse la base imponible, de manera que el impuesto se liquidará por el exceso de dicha cuantía.
    Dicha reducción que, sumada a la estatal del 20 LISyD y que es incompatible con la reducción andaluza por parentesco del art. 19, exige que el patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 € únicamente para los Grupos III y IV[124].

Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

4.4.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.5 Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante

4.5.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 10/2002 (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Eleva del 95 al 99’99% la reducción estatal[125] en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la vivienda habitual del causante (manteniendo el límite de 122.606,47 € para cada sujeto pasivo[126]), cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante (o colateral[127] mayor de 65 años que hubiese convivido con el causante durante los 2 años anteriores al fallecimiento).

– Que la adquisición[128] se mantenga durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante[129].

No obstante, para que sea aplicable este beneficio autonómico adicional se exige que la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante, cosa que la ley estatal no hace.

  • Ley andaluza 12/2006 (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Reduce a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición.

En este caso, para que sea aplicable este beneficio autonómico adicional no se exige que la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante.

Y establece los siguientes porcentajes de reducción:

VALOR REAL NETO DEL INMUEBLE EN LA BASE IMPONIBLE DE CADA SUJETO PASIVO

PORCENTAJE REDUCCIÓN

Hasta 123.000,00

100%

Desde 123.000,01 hasta 152.000

99%

Desde 152.000,01 hasta 182.000

98%

Desde 182.000,01 hasta 212.000

97%

Desde 212.000,01 hasta 242.000

96%

Más de 242.000

95%

4.5.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.6 Reducción en la base imponible por el patrimonio empresarial del causante

4.6.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 12/2006 (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Reduce a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición para la efectividad de la reducción estatal del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación[131] la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio[132].

– Que la adquisición se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del causahabiente durante ese plazo.

  • Ley andaluza 12/2006 (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Al mismo tiempo e independientemente de la reducción estatal, crea una reducción autonómica del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el domicilio fiscal, y en su caso social, esté en Andalucía.

– Que en el caso de participación en entidades, éstas sean de reducida dimensión[133].

– Que la adquisición y domiciliación andaluza se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

  • Ley andaluza 23/2007 (BOJA 31/12/07), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2008: Modifica la Ley andaluza 12/2006, aproximando los requisitos subjetivos y objetivos de la reducción autonómica por patrimonio empresarial del causante a los de la reducción estatal, mediante remisión a ésta en su disposición final quinta:

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la adquisición se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del causahabiente durante ese plazo.

– Que el domicilio fiscal, y en su caso social, esté en Andalucía y se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 12/2006.
  • Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Subsume la reducción autonómica por patrimonio empresarial del causante como mejora de la estatal y amplía su ámbito subjetivo, extendiéndola a colaterales por afinidad hasta el tercer grado, así como a causahabientes sin relación de parentesco que reúnan los siguientes requisitos:

– Contrato laboral o de prestación de servicios vigente con una antigüedad mínima de 10 años.

– Responsabilidades de gestión con una antigüedad mínima de 5 años[134].

4.6.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.7 Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante[135]

4.7.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016 (BOJA 01/08/2016), con entrada en vigor el día 2 de agosto de 2016: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de una explotación agraria[136] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

4.7.2 Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición, eligiendo las opciones correspondientes.

Evidentemente, desde el punto de vista de la legislación fiscal aplicable habrá que atender a la fecha de fallecimiento del causante.

4.8 Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros

  • Ley estatal 54/1999 (BOE 30/12/1999), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2000: establece la escala de la tarifa para la determinación de la cuota íntegra, aplicable en defecto de la propia de cada Comunidad Autónoma:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

7.993,46

7,65

7.993,46

611,50

7.987,45

8,50

15.980,91

1.290,43

7.987,45

9,35

23.968,36

2.037,26

7.987,45

10,20

31.955,81

2.851,98

7.987,45

11,05

39.943,26

3.734,59

7.987,46

11,90

47.930,72

4.685,10

7.987,45

12,75

55.918,17

5.703,50

7.987,45

13,60

63.905,62

6.789,79

7.987,45

14,45

71.893,07

7.943,98

7.987,45

15,30

79.880,52

9.166,06

39.877,15

16,15

119.757,67

15.606,22

39.877,16

18,70

159.634,83

23.063,25

79.754,30

21,25

239.389,13

40.011,04

159.388,41

25,50

398.777,54

80.655,08

398.777,54

29,75

797.555,08

199.291,40

en adelante

34,00
  • Ley andaluza 18/2011 (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Eleva el tipo de gravamen en los dos últimos tramos:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

398.777,54

80.655,08

398.777,54

31,75

797.555,08

207.266,95

en adelante

36,50

 

5.- IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

Pueden citarse las siguientes variaciones vinculadas a la autorización del acto y otras de interés general:

5.1 Reducción en la cuota íntegra por constitución o ampliación de capital de determinadas sociedades[137]

5.1.1 Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2010: Deducción en la cuota íntegra autonómica del 20%, con el límite de 4.000 € anuales, de las cantidades invertidas en la constitución o ampliación de capital de capital de sociedades anónimas o limitadas, de carácter laboral o no, con los siguientes requisitos:

– Que, como consecuencia de la participación adquirida más la que posean el cónyuge y parientes por consaguinidad o afinidad hasta el tercer grado, no se llegue a poseer más del 40% del capital social o de los derechos de voto durante ningún día del año natural.

– Que dicha participación se mantenga un mínimo de 3 años.

– Que la sociedad tenga su domicilio social y fiscal en Andalucía.

– Que la sociedad desarrolle una actividad económica que no sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.

– Que, en el caso de constitución, la sociedad cuente, desde el primer ejercicio, con 1 persona con contrato laboral y a jornada completa.

– Que, en el caso de aumento de capital, la sociedad hubiese sido constituida dentro de los 3 años anteriores y que durante los 2 ejercicios fiscales posteriores a la ampliación se incremente la plantilla media en al menos 1 persona, manteniéndose dicho incremento al menos 24 meses.

  • Ley andaluza 8/2010 (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 3/2012 (BOJA 01/10/12), con entrada en vigor el día 2 de octubre de 2012: Limita el beneficio a las sociedades anónimas laborales, limitadas laborales y cooperativas.

5.1.2 Normativa vigente

Artículo 15 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: Deducción en la cuota íntegra autonómica del 20%, con el límite de 4.000 € anuales, de las cantidades[138] invertidas en la constitución o ampliación de capital de capital de sociedades anónimas o limitadas, de carácter laboral o no, con los siguientes requisitos:

  • Que, como consecuencia de la participación adquirida más la que posean el cónyuge y parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, no se llegue a poseer más del 40% del capital social o de los derechos de voto durante ningún día del año natural.
  • Que dicha participación se mantenga un mínimo de 3 años.
  • Que la sociedad tenga su domicilio social y fiscal en Andalucía.
  • Que la sociedad desarrolle una actividad económica que no sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
  • Que, en el caso de constitución, la sociedad cuente, desde el primer ejercicio, con 1 persona con contrato laboral y a jornada completa.
  • Que, en el caso de aumento de capital, la sociedad hubiese sido constituida dentro de los 3 años anteriores y que durante los 2 ejercicios fiscales posteriores a la ampliación se incremente la plantilla media en al menos 1 persona, manteniéndose dicho incremento al menos 24 meses.

5.2 Incremento del tipo autonómico para la renta general

5.2.1 Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 4/2010 (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2011: Se crean tres nuevos tramos en la tarifa autonómica para bases superiores a 80.000 € (22,50%), 100.000 € (23,50%) y 120.000 € (24,50%).
  • Ley andaluza 11/2010 (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2011: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Decreto-ley andaluz 1/2012 (BOJA 22/06/12), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Se sustituyen los tres últimos tramos en la tarifa autonómica por dos nuevos tramos para bases superiores a 60.000 € (23,50%) y 120.000 € (25,50%).
  • Ley andaluza 3/2012, (BOJA 01/10/2012), con entrada en vigor el día 2 de octubre de 2012: <<Convalida>> el anterior Decreto-ley.
  • Ley andaluza 1/2015 (BOJA 23/12/2015, con entrada en vigor el día 1 de enero de 2016: establece una nueva escala.

5.2.2 Normativa vigente

Artículo 17 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018: La escala autonómica del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que resultará de aplicación durante el ejercicio 2016 y posteriores será la siguiente

Base €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

12.450

10,00

12.450

1.245

7.750

12,00

20.200

2.175

7.800

15,00

28.000

3.345

7.200

16,50

35.200

4.533

14.800

19,00

50.000

7.345

10.000

19,50

60.000

9.295

60.000

23,50

120.000

23.395

en adelante

25,50

Mientras que la escala estatal durante el ejercicio 2016 y posteriores (art. 63 de la Ley 35/2006, modificado por la Ley 26/2014) será la siguiente:

Base €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

12.450

9,50

12.450

1.182,75

7.750

12,00

20.200

2.112,75

15.000

15,00

35.200

4.362,75

24.800

18,50

60.000

8.950,75

en adelante

22,50

5.2.3 Resumen

Para el 2016 y posteriores tener presentes los siguientes tipos totales, aproximadamente: para bases de 30.000 € (24%), 60.000 € (30%), 120.000 (38%). Lo que exceda de 120.000 € al 48%.

Asimismo, durante el 2013 y 2014, los tipos generales eran aplicables a las ganancias de generación inferior al año[139] por parte de residentes fiscales[140] (art. 46-b de la Ley 35/2006, tras su reforma por la Ley 16/2012).

 

6.- IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO

6.1 Evolución legislativa

  • Ley estatal 19/1991 (BOE 07/06/91), con entrada en vigor el día 1 de enero de 1992: en sustitución de la Ley 50/1977 que lo había creado, regula el Impuesto sobre el Patrimonio que grava el patrimonio neto de las personas físicas, sea por obligación personal o real, a 31 de diciembre.

Hay que tener en cuenta entre otras las siguientes exenciones:

– Derechos consolidados en planes de pensiones.

– Bienes necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

– Participación en entidades que realicen una actividad económica, siempre que el sujeto pasivo ostente una titularidad mínima del 5% (o 20% el grupo familiar), ejerza funciones de dirección y perciba por ello una remuneración que represente más del 50% de sus rendimientos.

– La vivienda habitual hasta 150.253,03 € (adición por Ley 6/2000).

Así como la reducción, en concepto de mínimo exento[141], de 108.182,18 € (modificación por Ley 21/2001).

  • Ley estatal 4/2008 (BOE 25/12/2008): estableció, con efectos desde el 2008, una bonificación en la cuota del IP del 100% y suprimió la obligación de declaración.
  • Decreto-ley estatal 13/2011 (BOE 17/09/2011): ha restablecido el IP para el 2011 y el 2012 y, además:

– Eleva la exención por vivienda habitual a 300.000 €.

– Eleva la reducción por mínimo exento a 700.000 €[142].

– Eleva para los discapacitados la reducción por mínimo exento a 700.000 €[143].

– Mantiene para el resto la reducción estatal por mínimo exento de 700.000 €.

– Incrementa para todos en un 10% el tipo de gravamen estatal.

6.2 Normativa vigente

Los artículos 18 y 19 del Decreto-legislativo andaluz 1/2018 recogen la legislación anterior:

  • Mantiene la exención estatal por vivienda habitual de 300.000 €.
  • Establece para los discapacitados la reducción por mínimo exento de 700.000 €.
  • Mantiene para el resto la reducción estatal por mínimo exento de 700.000 €.
  • Establece un tipo incrementado:

Base €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

167.129,45

0,24%

167.129,45

367,68

167.123,43

0,36%

334.252,88

919,19

334.246,87

0,61%

668.499,75

2.757,55

668.499,76

1,09%

1.336.999,51

9.375,70

1.336.999,50

1,57%

2.673.999,01

28.494,79

2.673.999,02

2,06%

5.347.998,03

78.498,57

5.347.998,03

2,54%

10.695.996,06

202.037,33

en adelante

3,03%

NOTAS:

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

Puede verse también en sites.google.com/site/levantenot.

[2] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Apuntes de urgencia sobre el <<Impuesto hipotecario>>, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2018.

[3] No deja de ser interesante, aunque no siempre actualizado, este enlace de la propia Junta de Andalucía: www.juntadeandalucia.es/haciendayadministracionpublica/tributos/secc-tributos.htm.

[4] El Decreto-legislativo andaluz 1/2018, que aprueba el Texto Refundido en materia de tributos cedidos, sustituye al Decreto-legislativo 1/2009, que a su vez había derogado por lo que aquí atañe:

Dicho Decreto-legislativo 1/2009 había sido objeto de numerosas modificaciones que justifican la refundición del 2018:

  • El Decreto-ley 1/2010 que, en aras de la reactivación económica, incrementa el tipo al 8% a inmuebles de más de 400.000 €, garajes de más de 30.000 € y bienes suntuarios.
  • El Decreto-ley 4/2010 que, en aras de la reducción del déficit público, además de subir el IRPF a partir de 80.000 €, quita beneficios fiscales a la adquisición de vivienda protegida y a la sucesión por discapacitados; y, en aras, de la sostenibilidad, elimina la necesidad de presentación a liquidación para las cancelaciones hipotecarias exentas.
  • La Ley 8/2010 que <<convalidó>> el Decreto-ley 1/2010 y -en aras, supongo, de las entidades de crédito adjudicatarias de daciones en pago por particulares- aprovechó para extender de 2 a 5 años el plazo para que los profesionales puedan gozar del tipo reducido del 2% en las adquisiciones de vivienda.
  • La Ley 11/2010 que «convalidó» el Decreto-ley 4/2010.
  • El Decreto-ley andaluz 2/2011 que, en paralelo al Decreto-Ley estatal 13/2011, incrementó un 10% el tipo de gravamen en el Impuesto sobre el Patrimonio.
  • La Ley 17/2011, que <<convalidó>> el Decreto-ley 2/2011.
  • La Ley 18/2011, que eleva el tipo general de TPO, se inicia en el 8% y llega al 10%, y de AJD al 1,20%; así como los dos últimos tramos de la tarifa del ISD.
  • El Decreto-ley 1/2012 que, en aras del reequilibrio económico-financiero, eleva el tipo general de AJD al 1,50%; así como los últimos tramos del IRPF y el tipo de gravamen en el IP.
  • La Ley 3/2012, que <<convalidó>> el Decreto-ley 1/2012.
  • El Decreto-ley 4/2016 que en el Impuesto sobre Sucesiones estableció en 3 años el plazo de mantenimiento de la adquisición de la vivienda habitual del causante, modificando también el límite de la reducción.
  • La Ley 10/2016, que eleva a 250.000 € la reducción en la base imponible del IS (siempre que ésta tampoco exceda de 250.000 €) para cónyuge, descendientes y ascendientes (para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 € se establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €).
  • La Ley 5/2017, que establece una reducción de 1.000.000 € en la base imponible del IS (liquidando el impuesto por el exceso de dicha cuantía) para cónyuge, descendientes y ascendientes, cuyo patrimonio no exceda de 1.000.000 €.

[5] La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 (ROJ: STS 4703/2012), acordó no haber lugar al recurso de casación interpuesto frente a la Sentencia de 25 de febrero de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por la que se declaraba nulo de pleno derecho el Decreto 324/2009, de 8 de septiembre, por el que se aprobaba el Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía.

En consecuencia, la nulidad de la norma marco organizativa implica la nulidad de los actos dictados durante la vigencia de dicho Decreto 324/2009, con un volumen ya considerable de resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo de Andalucía en las que se declara la anulación de las actuaciones tributarias (por todas la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo de Andalucía de 19 de octubre de 2012).

Así lo reconoce el Decreto-ley andaluz 2/2013, de 12 de marzo, al confirmar determinados actos de la Agencia Tributaria de Andalucía, que adoleciendo de vicio administrativo dimanante directamente de haber sido dictados al amparo de la estructura organizativa reglamentada en el Decreto 324/2009, hayan sido dictados durante la vigencia del citado Estatuto, pero «… En ningún caso se extenderá dicha confirmación a los actos que hayan sido anulados por sentencia judicial o resolución administrativa, ni a los actos administrativos sancionadores…«.

Por Decreto 4/2012, de 17 de enero, se ha procedido a la aprobación de un nuevo Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía.

[6] Según el art. 37-2 del Decreto-legislativo 1/2009, «… La Orden del año anterior se considerará automáticamente prorrogada, en todos sus términos, hasta la aprobación de la nueva…«.

[7] Bienes inmuebles de naturaleza urbana, excepto los bienes de interés cultural, con construcciones cuyas tipologías constructivas sean de los siguientes usos: residencial (viviendas y anejos), oficinas, almacenamiento, comercial (excepto mercados y supermercados) e industrial (excepto industrias fabriles y servicios de transportes).

[8] En consecuencia, según el art. 37-2 del Decreto-legislativo 1/2009, se entiende prorrogada para el 2014. No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley de Presupuestos del Estado para el 2014 ha producido la actualización del valor catastral en algunos municipios mediante la aplicación de un coeficiente. Al respecto, la propia Gerencia de Almería de la Agencia Tributaria de Andalucía tiene declarado que en tal caso, según el art. 3-5 de la Orden de 13 de febrero de 2013, el coeficiente tributario será el resultado de dividir el coeficiente de la mencionada Orden entre el coeficiente de actualización del valor catastral contemplado en la Ley de Presupuestos (o lo que es lo mismo multiplicar el valor catastral del 2013, sin la actualización automática para el 2014, por el coeficiente de la Orden del 2013, sin la división anterior). Al respecto puede verse la nota publicada en BIN Andalucía, número 43, enero-marzo 2014.

[9] Existe un enlace abierto a partir del valor catastral, lo cual suele plantear algún problema en las herencias cuando el valor catastral actual no es el mismo que el de la fecha de devengo, siendo éste de difícil conocimiento; y un enlace con firma electrónica que no presenta ya tales inconvenientes.

[10] Exige enviar previamente a la solicitud del servicio, una copia electrónica de la escritura a la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía a través de la aplicación de Envío de Copia Electrónica, disponible en la sección de Gestión de Trámites en SIGNO o adjuntarla en el momento de realizar la presentación del impuesto.

Es posible incluir hasta 7 sujetos Pasivos, 7 Transmitentes, 7 Bienes Urbanos, Rústicos u Otros, por declaración.

[11] Esta Plataforma sustituye desde el 2014 a la anterior. Como dicen en su email de presentación «… Es un servicio totalmente «en línea» disponible en la O.V Tributaria que no requiere la instalación local de programas… Actualmente, los modelos que se pueden gestionar a través de la Plataforma son: 600 y 621…«; por lo que el antiguo programa de ayuda SURPAC01 ya no será renovado a partir del 1 de abril de 2014.

Como nunca está de más «trincar» los datos de contacto:

Centro de Información y Servicios
Consejería de Hacienda y Administración Pública
E-mail: ceis.chap@juntadeandalucia.es
Teléfono público: 901 500 200 (955 921 380)

[12] La habilitación es presencial (aunque en la práctica admiten el «mandatario verbal» siempre que lleve el impreso firmado) en la correspondiente sede provincial, acompañando la solicitud de autorización como colaborador social (www.icagr.es/salaprensa/documentos/08F906DD-9E00-4C0E-.pdf) y copia del modelo 036 / 037 de declaración censal en el censo de empresarios, profesionales y retenedores (parece que puede sustituirse por el Certificado censal de la AEAT de alta profesional, obtenible telemáticamente en www.agenciatributaria.gob.es/AEAT.sede/tramitacion/G309.shtml). Puede designarse, además del usuario principal (notario), uno o varios usuarios delegados (empleados), lo cual se hace a posteriori en la aplicación informática misma.

Ante la AEAT los Notarios andaluces pueden habilitarse como colaboradores por razón del convenio existente con el antiguo Colegio de Sevilla.

[13] La guía notarial de uso exceptúa:

  • Inmuebles Urbanos: AJ00 (Actos Jurídicos Documentados no sujetos), DN20 (Declaración Obra Nueva), DN30 (División horizontal), DN40 (Entregas sujetas al IVA), DN52 (Documentos Notariales D. Reales Garantía Sociedades de Garantía Recíproca), DN53 (Cancelación Condición Resolutoria), DN60 (Préstamos Hipotecarios Entidades Financieras), DN70 (Cancelación Hipoteca), DN90 (Documentos Notariales Vivienda Habitual Protegida), DN91 (Documentos Notariales Vivienda Habitual menores 35 años), TP00 (Transmisiones Patrimoniales no sujetas).
  • Inmuebles Rústicos: DN40 (Entregas sujetas al IVA), DN52 (Documentos Notariales Derechos Reales Garantía Sociedades de Garantía Recíproca), DN53 (Cancelación Condición Resolutoria), DN70 (Cancelación Hipoteca).

[14]Aunque salía un «warning». Ignoro si sigue saliendo.

[15] Con finalidad de control por la Administración. Pueden verse:

Dicha Ficha resumen es distinta de la Ficha notarial (que rige, por ejemplo, en Galicia), pues la Ficha notarial es más completa y exime de la remisión de copia simple electrónica. Cumple, pues, una doble función: de control por la Administración y facilitar la liquidación telemática.

[16] En Gestión de Trámites/Ficha Resumen de Escritura.

[17] Con finalidad de facilitar la liquidación telemática.

[18] «… dentro de los plazos establecidos en la legislación notarial (5 días hábiles) y, en todo caso, dentro de los señalados para la presentación de las autoliquidaciones (30 días hábiles en ITPyAJD)…«. Yo lo hago justo después de la presentación registral telemática, que es una forma de no olvidarse. No obstante, la plataforma SIGNO suele advertir del posible incumplimiento de la obligación.

[19] A través de SIGNO prevé también el art. 4 de la Orden de la Consejería andaluza de Economía y Hacienda de 23 de marzo de 2007 que lleguen cualesquiera requerimientos de copias simples por la Administración Tributaria andaluza, pero de momento siguen llegando por variopintos cauces.

No obstante, según la Comunicación de 21 de mayo de 2012 del Vicesecretario de Nuevas Tecnologías del CNA, su remisión por razones corporativas, de seguridad y de salvaguarda de la propia responsabilidad, debe hacerse a través de SIGNO; y no a la dirección de correo electrónico que en su caso nos hubiesen facilitado, a la cual por cortesía puede enviarse un mail de este tenor: «… La copia simple electrónica solicitada la he remitido por el procedimiento establecido en la Orden de 23 de marzo de 2007, por la que se regula la remisión por los notarios a la Administración Tributaria de la Junta de Andalucía, de la copia simple electrónica de las escrituras y demás documentos públicos, a efectos de los impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…«.

[20] O, muy raro en la práctica, no habiéndose presentado, así se solicite por los interesados para su liquidación telemática.

[21] Salvo que sea por pago, pues posteriormente desapareció la obligación de presentación a liquidación para su registración.

[22] En la práctica con retraso en relación a la que recibe el propio liquidador, circunstancia que, sumada a su falta de difusión entre las grandes gestorías, no contribuye al despegue del sistema.

[23] Así como el Sistema de Información corporativo del CORPME, aunque yo no fiaría la acreditación en la «diligencia» registral.

[24] Puede verse la Resolución 9 de abril de 2007 de la Dirección General andaluza de Tributos, regulando la diligencia certificada de presentación.

[25] También en Gestión de Trámites/Ficha Resumen de Escritura.

[26] Luego puede interesar la remisión de la copia simple electrónica aun fuera de los supuestos obligatorios.

[27] Sin perjuicio de que si interesa seguir la tramitación telemática pueda hacerse mediante la incorporación por diligencia del C10 del liquidador, sea o no el propio notario.

Por el contrario, puede ocasionar «reticencias registrales» la incorporación a esa diligencia del testimonio notarial de las tradicionales carta de pago y justificante adhesivo (lo que para Cataluña fue admitido por la Resolución DGRN de 13 de marzo de 2009; anulada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 57 de Barcelona de 28 de septiembre de 2009, que considera que la competencia para decidir la forma de realizar la acreditación corresponde a la Administración Tributaria gestora del impuesto, en este caso, la Dirección General de Tributos de la Generalitat de Cataluña, la cual ha manifestado su criterio en la Circular de 27-3-2007; si bien esta extraña doctrina debería revisarse a la luz de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 (ROJ 3397/2011), que en un supuesto análogo (pretensión del Registrador Mercantil Provincial de aportación de la certificación maestra del Registrador Mercantil Central sobre no registración de la denominación social elegida) ha entendido que «… No es razonable exigir una doble comprobación, y tampoco lo es minorar el alcance de la fe notarial… Con ello no sufre en absoluto el ámbito de la función de calificación del Registrador (arts. 18 LH y 6 RRM), y tampoco la seguridad jurídica, plenamente cubierta por la fe pública notarial y la responsabilidad del Notario… siendo suficiente que bajo su fe notarial y responsabilidad asevere la concurrencia, correspondiendo al registrador, dentro de su función calificadora, comprobar si la dación de fe comprende la de todos los requisitos exigibles… sin necesidad de una comprobación directa…«).

[28] Así, en materia de sucesiones o transmisión de participaciones sociales exentas, por lo que conviene su liquidación como tal.

[29] Así como los que resultan de instancias no andaluzas:

  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 30 de enero de 2013, es aplicable retroactivamente la reducción correspondiente al nuevo grado de minusvalía, con la consiguiente devolución de ingresos indebidos, si la patología concurrente se hallaba ya presente a la fecha del devengo del tributo.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 6 de febrero de 2013, basta con que en la escritura se solicite el beneficio fiscal dependiente de la edad, aunque no se exprese la fecha de nacimiento, pues si la Administración entendiere que falta el requisito habilitante, puede completarse la justificación mediante la aportación posterior del DNI.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 27 de febrero de 2013, la reducción por vivienda habitual puede rectificarse con posterioridad a la expiración del plazo de declaración del impuesto, pues no estamos ante una opción del 119-3 de la Ley General Tributaria, que el declarante puede o no ejercitar y cuya preclusión se ciña al plazo de presentación de declaración, sino a la expresión de un beneficio fiscal, cuyos elementos no se discuten, con anterioridad a la firmeza de la liquidación.

[30] Para la Resolución TEAR Andalucía de 4 de abril 2013 «… la cuestión que se plantea en la presente reclamación se centra en determinar si es conforme a derecho la sanción impuesta al amparo de lo dispuesto por el articulo 198 LGT por la no presentación en plazo de autoliquidación sin ingreso por una compraventa de participaciones sociales en escritura pública, operación exenta del ITP y AJD, habiendo mediado requerimiento de la oficina gestora. Debe analizarse si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene que ha rechazarse la configuración objetiva de la responsabilidad… La mera falta de presentación en plazo de la declaración no evidencia, por sí sola, la existencia de culpabilidad, toda vez, que ello pudo ser debido tanto a una interpretación razonable de la norma, a un error excusable o a una imprudencia sancionable. Ante esta situación, presumiéndose como se presume la no culpabilidad del infractor y no habiendo quedado suficientemente acreditada su concurrencia en el ilícito tributario lo procedente es anular la sanción impuesta…”.

[31] Casi profético el trabajo del Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA artículo «Matizaciones a la Circular 1/2011de la Agencia Tributaria de Andalucía«, BIN Andalucía, agosto de 2011, número 20.

[32] Al respecto me remito a sendos prácticos trabajos del Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA y un servidor del año 2008 publicados en www.notariosyregistradores.com. Con posterioridad a su publicación, la Resolución DGT de 23 de julio de 2009 parece entender que la fianza constituida al tiempo de la subrogación en la que se nova el plazo o el tipo de interés de un préstamo hipotecario no está sujeta a TPO… pero, como decía mi abuela, «poco dura la alegría en casa del pobre», porque la Resolución DGT de 19 de enero de 2010 se desdice expresamente de este criterio (puede verse el posterior resumen del estado de la cuestión realizado por el Notario Joaquín ZEJALBO en esa misma web o el trabajo publicado a dúo por aquéllos en «Cuadernos de Derecho y Comercio», nº 53, junio de 2010).

Un rayito de esperanza vuelve a asomar en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de octubre de 2010 y en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de enero de 2012, al declarar la no sujeción de la fianza en tales supuestos. Y un sol esplendoroso con la Ley aragonesa 3/2012 que ha dado la siguiente redacción al art. 121-10 del Decreto-legislativo 1/2005, según el cual, «… La constitución de fianzas en la subrogación y novación de préstamos y créditos hipotecarios sujetas al concepto de «trasmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: tendrán una bonificación del 100 % sobre la cuota tributaria…«.

[33] Esencial en esta materia el libro del notario de Vera Jorge CADÓRNIGA, «Extinción de la copropiedad o condominio: aspectos fiscales«, editorial Bosch, 2012.

[34] Consignar esta declaración: F) Declaraciones fiscales.- Tales son: Primera. Segregación/división.- Se solicita de la Hacienda competente la apreciación de la no sujeción al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados del acto previo de segregación/división, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 y 28 de junio de 1999, Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de julio de 1999 y Resoluciones de la Dirección General de Tributos de 11 de julio de 2001 y 24 de marzo de 2004, según las cuales, cuando tales actos van seguidos sin solución de continuidad de la adjudicación de las diferentes entidades o fincas resultantes a los miembros de la comunidad, no es más que un antecedente inexcusable de la división de la cosa común y como tal no está sujeta al gravamen gradual del concepto Actos Jurídicos Documentados del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.            

[35] Por ejemplo, en una extinción de condominio entre 4 hermanos con 3 fincas, una con un valor de 12, otra de 2 y otra de 4, en la que un hermano se adjudica las dos primeras y otro la tercera, la base imponible del exceso es 2, que es lo que se podía haber evitado adjudicando la segunda finca al tercer hermano.

[36] En realidad confunde <<valor transmitido>>, que tendría relevancia en la tributación por ITPO, con <<valor documentado>>, que es el que se toma en consideración en IAJD.

[37] Puede verse el trabajo del Notario Joaquín ZEJALBO, Equiparación fiscal de los créditos a los préstamos en AJD, publicado en www.notariosyregistradores.com, junio de 2013.

[38] Ya lo anticipó el Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA «La diferencia condonada en la dación en pago: No hay donación. Incidencia en el IRPF«, BIN Andalucía, agosto de 2012, número 32… y ello al hilo de la Resolución del TEAR Andalucía de 1 de junio de 2012 (que puede verse en BIN 32) y de un Informe de la DGT de 10 de mayo de 2012 (que puede verse en BIT 133).

[39] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Desnudando al liquidador. De la nueva imposición a las herencias andaluzas y sus comisionistas. «Diario de Sevilla” y resto de periódicos del Grupo Joly, 10 de julio de 2018.

[40] Cuya fecha aparece mal citada en la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, pero que transcribe: “… Los actos que se contienen en la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia jurídicamente constituyen dos fases de un único acto de adquisición de herencia, por lo que no cabe gravar ninguno de ellos con la cuota gradual. La adjudicación no es más que la fase final del fenómeno complejo en que consiste la sucesión, por lo que, gravado ya con el impuesto sucesorio, entra en juego el requisito negativo al que se refiere el artículo 31.2 excluyendo la aplicación del gravamen por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por documentos notariales…”.

[41] Es más, la propia Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 dice que “… no cabe con ocasión del presente recurso entrar a analizar supuestos de disolución y partición de comunidades hereditarias o de extinciones parciales del condominio a los que la Directora de la Agencia Tributaria de Andalucía se refiere en las matizaciones alegadas, y ello, por ser distintos al criterio de la resolución ahora recurrida…”.

[42] No parece que las reducciones sean acumulables (por ejemplo, adquisición de vivienda protegida por joven discapacitado… y que, además, como en la canción de Javier Álvarez, no cree en Dios).

[43] Durante un tiempo, que la normativa hiciera sólo referencia al Registro Mercantil, motivó la tentación de no tributación de las transmisiones de buques pesqueros, sujetos y exentos de IVA, que habían dejado de inscribirse en el Registro Mercantil para pasar al flamante Registro de Bienes Muebles.

[44] En la práctica, aunque la Ley hablaba de no superar los 35 años, la Instrucción 2/2003 de la Dirección General de Tributos e Inspección Tributaria de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía entendió 34 años como máximo (quedan fuera del supuesto los que el día del otorgamiento cumplan 35, conforme a la regla de cómputo de la edad que resulta del art. 315 del Código Civil, que incluye completo el día del nacimiento). En el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada basta con que uno de los miembros sea menor de 35 años.

[45] Se atiende al principal del préstamo destinado a la adquisición, independientemente de que se hipotequen otras finca y el principal asignado a la adquirida en la distribución de la responsabilidad hipotecaria no supere esa cifra. Tal es el criterio de la Circular ATAndalucía 1/2011.

[46] Ojo, sólo adquisiciones sujetas a AJD no a TPO (y préstamos destinados a financiar adquisiciones que hubieran estado sujetas a AJD). En realidad la Exposición de Motivos de la Ley dice que la deducción se establece «… con la finalidad de promover el acceso a la vivienda nueva…», aunque una cosa es lo que suponemos ha querido el legislador y otra lo que le ha salido, pues la Ley adolece de abundantes imprecisiones (la primera identificar «vivienda nueva» con sujeción a AJD) que dejan un cierto margen de maniobra:

  • El calificativo de «nueva» sólo figura en el enunciado del artículo, no en su parte dispositiva, y desde luego no se define:
  • ¿Es «nueva» una vivienda que se revende inmediatamente después de comprada? Sí materialmente, pero dicha adquisición no está sujeta a IVA/AJD sino a TPO.
  • ¿Es «nueva» una vivienda adquirida hace tiempo por dos hermanos que después disuelven la comunidad? No materialmente, pero dicha extinción de condominio no está sujeta a TPO sino a AJD (en un caso real mío, la Resolución TEAR de Andalucía de 17 de septiembre de 2010 ni se planteó, pues tampoco se había alegado por la Oficina Liquidadora de Vera, que no procediese la exención, limitándose a decir que se aplicaba sólo al 50% del exceso de adjudicación satisfecho)
  • Para que el préstamo goce de la deducción se exige que se destine a la financiación de la adquisición de la vivienda habitual y que dicha adquisición «… quede sujeta a la cuota gradual del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…» ¿Qué cuota gradual? Hombre, parece que la de la modalidad AJD pero al no decirlo expresamente también podríamos entender que la de TPO… pero es que en el anterior caso de extinción del condominio dicha adquisición ha estado precisamente sujeta a AJD (por lo que otra Resolución TEAR de Andalucía de 17 de septiembre de 2010, subsiguiente a la anterior, tampoco se planteó que no procediese la exención, limitándose a decir que se aplicaba al 50% del préstamo hipotecario destinado a satisfacer el exceso de adjudicación).

[47] Por adquisición se entiende no sólo la que tenga lugar por compraventa:

  • Así lo ha entendido la Resolución TEAR de Andalucía de 14 de julio de 2006 en relación a la adquisición del solar y construcción en el mismo (¿cabría trasladar el plazo de 4 años previsto para la finalización de la construcción en el IRPF?). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de septiembre de 2007 (lo que hace todavía más sangrante que la Oficina Liquidadora de Vera se niegue a reconocer el beneficio a quien en vez del solar adquiere un derecho de sobredificación, habiendo sido estimada la correspondiente reclamación por la Resolución del TEAR de Andalucía de 19 de marzo de 2010… pero por falta de motivación en la comprobación del valor… cuestión a la que precisamente se había allanado el reclamante de manera expresa ¿?). Por el contrario, la Resolución TEAC de 10 de septiembre de 2008 entendió no aplicable a este supuesto una reducción equivalente prevista en la Ley castellano-leonesa 13/2003; aunque la Resolución del TEAC de 28 de abril de 2011 (referida a la legislación valenciana, pero con vocación general) rectificó expresamente este criterio al afirmar que “… De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 (n° de recurso 9882/1992) la declaración de obra nueva de un inmueble es un requisito que completa el ciclo para que pueda estimarse adquirido, al menos en el aspecto documental y de titulación. Supone la adquisición de un «derecho», de exacta e idéntica categoría que si el mismo hubiera sido adquirido de un tercero (y digno, por tanto, de idéntica protección fiscal). Consecuentemente, resulta de aplicación al otorgamiento de escrituras públicas de declaración de obra nueva de la que vaya a constituir la vivienda habitual el tipo reducido establecido para la adquisición de la misma. Igual criterio manifiesta el TS en sentencias de 14 de marzo de 2008 (n° recurso 74/2006) y 17 de enero de 2011 (n° recurso 421/2007)…”.
  • Y también (incidentalmente) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007 en relación a la extinción del condominio. En contra la Resolución DGT andaluza de 3 de junio de 2011 (BIT 114).
  • ¿Cabría extender el beneficio a los actos preparatorios como el arrendamiento con opción de compra? Prueben.

[48] Por vivienda habitual se entiende la que tiene la consideración de tal a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (básicamente residencia durante un plazo continuado de 3 años). Cabe, pues, trasladar aquí todas las consideraciones que en relación a éste último tributo ha suscitado tal determinación de la vivienda habitual, en particular la aplicabilidad del beneficio fiscal a las siguientes adquisiciones:

  • Una participación indivisa en la parte proporcional (muy frecuentemente parejas en que uno solo de sus miembros reúne los requisitos).
  • Una edificación contigua para su unión a la vivienda habitual (o, más usual, la adquisición simultánea de dos viviendas para conformar una sola y ello sin necesidad de agrupación registral).
  • Una «casa prefabricada».

Y su inaplicabilidad a las siguientes adquisiciones:

  • El usufructo o la nuda propiedad (se ha planteado el caso, quizás injusto sociológicamente, de adquisición desmembrada por madre e hijo sujeto a su potestad… y conviviendo en dicha vivienda). No obstante, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 23 de septiembre de 2013, desde una interpretación literal, entiende que, cumplidos los demás requisitos, basta con la adquisición de la nuda propiedad para gozar del beneficio.
  • Un automóvil, caravana o embarcación.

[49] ¿Qué pasa si antes de los 3 años se rompe una pareja puramente de hecho, adjudicándose la vivienda a uno de ellos? Desde un punto de vista teleológico, entiendo que si el adjudicatario (no el otro) cumplía al tiempo de la adquisición (no de la adjudicación) el requisito de edad, no habrá lugar a devolución (que en cualquier caso sería de la mitad).

Desde un punto de vista de «analogía sentimental», la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de diciembre de 2009 (referencia LA LEY 329142/2009), declaró que en el supuesto de adquisición de la vivienda habitual por dos menores de 35 años unidos por relación sentimental, con posterior atribución, tras la ruptura de la convivencia, a uno de ellos, se entiende que la vivienda tuvo el carácter de habitual, a pesar de no haber transcurrido el plazo de 3 años de residencia en la misma, pues la cesación de la convivencia y la ruptura de la relación es situación análoga a la separación matrimonial, estando acreditada la relación sentimental que unía a los condóminos, por lo que resulta aplicable el tipo reducido (conforme a lo expuesto en la nota siguiente). La pregunta es ¿cómo se acredita preventivamente la relación sentimental en el estrecho marco escriturario y eventual liquidación complementaria? Acta notarial de notoriedad.

[50] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[51] En el caso de adquisición simultánea de vivienda y garaje/trastero, ¿cabría aplicar dicho límite exclusivamente a la parte de precio correspondiente a la vivienda? No, si el sujeto pasivo va a aprovecharse del tratamiento fiscal favorable que recibe en el IRPF o en el IVA dicha adquisición simultánea; y sí, si hace renuncia expresa a tales posibles beneficios (por ejemplo, una persona que no tiene coche puede verse compelida a comprar la plaza de aparcamiento para aprovecharse de una mejor oferta, pero tener la intención de vender dicha plaza a la menor oportunidad).

Aunque quizás este criterio personal debe revisarse a la vista de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007 que, dado que «… el legislador promueve una política social de ayuda a la adquisición de viviendas, por lo que no puede hacerse interpretación desfavorable…», entiende para el IAJD que el límite es aplicable a la parte de precio correspondiente a la vivienda pero no a la parte de precio correspondiente al garaje «… al constituir realidades registrales independientes…»; y, por el contrario, si vivienda y garaje conjuntamente no superan el límite ambos se benefician de la reducción pues «… la asimilación permite aplicar el tipo reducido a la plaza adquirida con la vivienda, cuando el valor de ambos conceptos no supera el límite legal, y… no debe perderse el beneficio cuando sólo el valor de la vivienda no supera el referido límite…«.

En el mismo sentido puede verse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de mayo de 2009 para el ITPO.

Por el contrario, las Circulares ATAndalucía 1/2011 y 1/2016 entienden que el límite es conjunto.

En cualquier caso, aunque el precio se hubiese acordado conjunto y no supere dicho límite, a la hora de distribuirlo conviene no perder de vista los valores mínimos fiscales de cada finca a fin de evitar sorpresas.

[52] Muy clarito defiende, en www.notariosyregistradores.com, la aplicabilidad a este supuesto de la corrección del «error de salto», el Notario Joaquín ZEJALBO. No obstante, como la corrección del «error de salto» del art. 56-3 de la Ley General Tributaria fija el aumento de la base como límite al aumento de la cuota, ello determinaría que en las adquisiciones el salto iría decreciendo hasta llegar a un valor de 134.892 €.

Más allá de este mecanismo corrector a la nueva progresividad sin freno del ITPOyAJD sólo queda plantearse su constitucionalidad por atentar contra los principios de igualdad y capacidad, como hace el Profesor de la Universidad de Sevilla Antonio Cubero Truyo, en un trabajo titulado “Una teoría constitucional sobre el error de salto”, publicado en la Revista Española de Derecho Financiero, número 147, julio-septiembre de 2010, páginas 639 a 689.

[53] Según el art. 153-2 de la Ley General Tributaria, “… Será necesaria la valoración realizada por un perito de la Administración cuando la cuantificación del valor comprobado no se haya realizado mediante dictamen de peritos de aquélla. Si la diferencia entre el valor determinado por el perito de la Administración y la tasación practicada por el perito designado por el obligado tributario, considerada en valores absolutos, es igual o inferior a 120.000 euros y al 10 por ciento de dicha tasación, esta última servirá de base para la liquidación. Si la diferencia es superior, deberá designarse un perito tercero de acuerdo con lo dispuesto en el apartado siguiente…”. Es decir, con el coste correspondiente a los honorarios del perito de parte, el contribuyente podría conseguir un ahorro fiscal superior, al mantener la base imponible dentro de los límites cuantitativos a los que se condiciona el beneficio fiscal y que, como consecuencia de la comprobación, se habían sobrepasado por un estrecho margen.

El procedimiento viene regulado en los arts. 120 y 121 del Reglamento del ITP y AJD, de los que cabe destacar:

  • La ventaja para el contribuyente de disponer previamente a la valoración por su perito de la peritación por la Administración.
  • La desventaja para el contribuyente de aclarar que la diferencia del 10% se cuenta desde la presumiblemente menor valoración del perito de parte, mientras que si se contase desde la presumiblemente mayor valoración del perito de la Administración, el margen sería mayor.

[54] Lamentablemente olvida la llamada «fianza sobrevenida», muy frecuente en éste género de operaciones en que los padres suelen afianzar el préstamo hipotecario en que se ha subrogado nuestro joven adquirente.

[55] La Circular ATAndalucía 1/2011 niega la aplicación del beneficio fiscal a los supuestos de compraventa con subrogación pasiva en el préstamo hipotecario y ampliación del mismo hasta un principal inferior al máximo legal para gozar de dicho beneficio por entender que el precepto habla de «constitución de préstamos».

[56] Más discutible me parece la operatividad en el préstamo hipotecario, destinado a financiar la adquisición, de la corrección del «error de salto» del art. 56-3 de la Ley General Tributaria, pues la base imponible, cuyo aumento funciona como límite al aumento de la cuota, se determina en relación a la responsabilidad hipotecaria y no al principal fijado como límite a la aplicación del beneficio fiscal (por no hablar de que el otro módulo tomado en consideración, que el valor de la vivienda adquirida no supere los 130.000 €, es ajeno a dicha base imponible, además de que debería hacer difícil financiaciones muy superiores).

Todo ello sin perjuicio de que en la práctica, si la operación se coge a tiempo y el exceso no es mucho, suele instrumentarse éste último en una póliza de préstamo personal; aunque la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de diciembre de 2012 (LA LEY 234228/2012) negó la aplicación del beneficio a quien se había subrogado en el préstamo hipotecario y, además, había otorgado en el mismo día otro préstamo hipotecario para atender al pago del resto del precio y «para cubrir el resto de los gastos inherentes de tramitación de escrituras e impuestos correspondientes», superando ambos préstamos los 130.000 € y, habiéndose expresado en el segundo préstamo que su destino era la adquisición de la vivienda habitual.

[57] O, según el caso, Carta de Identidad, Pasaporte o Tarjeta de Residencia que acrediten la fecha de nacimiento (el destino a vivienda habitual resulta de la sola manifestación del sujeto pasivo sin exigirse en el momento de la liquidación del impuesto la acreditación de la residencia administrativa o fiscal, y sin perjuicio de la posible comprobación posterior). Sobre documentos identificativos puede verse el cuadro práctico publicado en BIN, Colegio Notarial de Andalucía, nº 17, mayo de 2011 (y una versión más actualizada en www.oviedonotaria.com).

[58] En el supuesto de matrimonio suele bastar con la usual manifestación al respecto, pero en rigor habría que incorporar testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[59] Se plantea si el beneficio fiscal sería aplicable a aquéllas uniones de hecho que hayan merecido el reconocimiento de otros ordenamientos. me remito a las consideraciones hechas en el apartado A) 2).

[60] Son de aplicación muchas de las consideraciones hechas acerca de la reducción para jóvenes.

[61] «… de acuerdo con el baremo a que se refiere el artículo 148 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social…«.

[62] Emitido por el IMSERSO o el órgano competente de la Comunidad Autónoma. No basta, pues, con la sentencia judicial de incapacitación que atiende a una necesidad distinta.

[63] Se exige que se destine a vivienda habitual, pero se supone que la vivienda protegida tiene por definición este destino. Se habla, además, en el caso de AJD de «… Adquisición de viviendas y constitución de préstamos hipotecarios efectuados por beneficiarios de ayudas económicas percibidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía…«: ¿el requisito de la «ayuda» se predica sólo del préstamo o también de la adquisición? ¿qué pasa si no se ha recibido ninguna «ayuda»?

[64] Quizás haya algún supuesto de sujeción a AJD no cubierto por la exención estatal que permita que entre en juego el tipo autonómico reducido (por ejemplo, vivienda protegida conforme a la normativa autonómica cuyos parámetros de superficie, precio e ingresos excedan de los estatales).

[65] Aquí parece claro que el requisito de la «ayuda» se predica tanto del préstamo como de la adquisición, exigiéndose que está última haya estado sujeta a AJD.

[66] El tema del IVA en la vivienda terminada empieza a ser ya difícil de seguir, máxime cuando se realizan pagos anticipados. Ofrezco la siguiente cláusula:

» Quinta.- I.V.A.- La parte vendedora manifiesta haber repercutido a la parte compradora la cantidad de *** correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido que grava esta transmisión:

– La cantidad de *** al tipo del *** 7%, por tratarse de pagos realizados hasta el 30 de junio de 2010.

– La cantidad de *** al tipo del 8%, por tratarse de pagos realizados desde el 1 de julio de 2010 hasta el 19 de agosto de 2011.

– La cantidad de *** al tipo del 4%, por tratarse de pagos realizados desde el 20 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011.

– La cantidad de *** al tipo del 4%, por tratarse de pagos realizados desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012.

– La cantidad de *** al tipo del 10%, por tratarse de pagos realizados a partir del 1 de enero de 2013″.

[67] La exención de AJD del préstamo hipotecario sobre vivienda protegida (art. 45-I-B-12-d del Decreto-legislativo estatal 1/1993) ha experimentado la siguiente evolución jurisprudencial:

  • La Resolución DGT de 20 de enero de 2000 precisa el alcance de la norma «… excluyendo de la exención aquellas escrituras en las que la garantía, aun cuando recaiga sobre una VPO, se constituya para fines distintos de la adquisición…».
  • La Resolución DGT de 29 de noviembre de 2000 aclara que la exención alcanza tanto al préstamo destinando a financiar la primera adquisición como al destinado a financiar la segunda o posteriores adquisiciones, siempre que la cantidad garantizada no supere el precio fijado por la Administración.
  • La Resolución DGT de 22 de enero de 2004 matiza que «… la exención abarca a todas las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos o contratos relacionados con viviendas de protección oficial, lo que incluye no solo a las que formalicen préstamos hipotecarios para financiar su construcción, sino también debe extenderse a ulteriores préstamos destinados a la refinanciación o reforma de viviendas de protección oficial, en tanto en cuanto permanezca vigente tal calificación…«.
  • La Resolución de la DGT catalana de 21 de septiembre de 2009 concluye que «… D’acord amb tots aquests pronunciaments, l’exempció en la modalitat d’actes jurídics documentats opera respecte d’aquelles escriptures públiques que documenten préstecs hipotecaris destinats al finançament de la construcció, adquisició, reforma o refinançament dels habitatges de protecció oficial, quedant exclosos expressament aquells que s’obtinguin per a finalitats diferents. En el cas ara examinat, en tant que el préstec hipotecari es destina (segons es diu) a l’adquisició d’un HPO, resultarà aplicable l’exempció en AJD tot i que una de les garanties ofertes (el pis dels pares) no tingui la condició d’HPO…«. La importancia de esta Resolución es que es posterior a la Ley 4/2008, que ha dado nueva redacción a este art. 45-I-B-12, y que en alguna Oficina Liquidadora se está interpretando en el sentido de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a adquisición, y no en el sentido de las Resoluciones invocadas de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a actuaciones en la vivienda que se hipoteca.
  • Por el contrario, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía, dada la nueva redacción por la Ley 4/2008, considera que la exención sólo es aplicable a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de VPO.

[68] Siempre me han molestado aquéllas escrituras que empiezan describiendo el objeto sin referencia a su localización, la cual hay que encontrar unas páginas después o, simplemente, no figura porque se ha transcrito la división horizontal subsiguiente a la declaración de obra nueva en que la localización se hacía por referencia al solar de procedencia. Entiendo que hay que dejar claro desde el primer momento la clase de elemento, su posición en el edificio, y el término municipal y vía en que se ubica (procurando actualizar las ensaladas de cifras y letras relativas a unidades de actuación urbanística y sus inevitables «calles de nueva apertura»), seguir con los datos registrales y catastrales, reseñar los administrativos como la calificación de protegida de la vivienda, y sólo después pasar a composición, anejos, linderos y cuota de participación, para terminar si se considera conveniente con una descripción general del edificio.

[69] «… persona física o jurídica que ejerza una actividad empresarial a la que sean aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario…«.

[70] Ojo, sólo viviendas, no locales ni terrenos.

[71] La Resolución andaluza de 5 de julio de 2012 (BIT 136) aclara que en dicha «reventa» se incluye la dación en pago.

[72] Se excluye, por tanto, el supuesto de rehabilitación o demolición/construcción que diera lugar a que esa segunda transmisión estuviera sujeta a IVA. Aunque el precepto literalmente dice «… siempre que esta transmisión (la segunda) esté sujeta al Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…» y una de las modalidades de este impuesto es la de AJD, que es compatible con el IVA, no parece ser esa la finalidad del beneficio fiscal: «aflorar» fiscalmente el «pase» profesional, atrayéndolo a la superficie mediante el señuelo de un tipo reducido y sin merma para la recaudación autonómica al estar sujeta la siguiente transmisión a un tributo cedido (TPO) y no al estatal IVA. No obstante, se abren interesantes posibilidades en relación a las recientes y masivas daciones en pago, así como respecto del concepto impositivo Operaciones Societarias.

[73] Algún desesperado podría pretender interpretar que al hablarse de «inmuebles» en el párrafo adicionado el beneficio se ha extendido a toda clase de ellos y no sólo a las viviendas.

[74] Es decir, prorroga retroactivamente (y de matute) otros 3 años el plazo de 2 para la reventa (a que se condicionaba el beneficio fiscal en la legislación anterior) a las adquisiciones realizadas dentro de los 2 años anteriores a la entrada en vigor del Decreto-ley 1/2010 (sobre cuyo tenor habíamos discutido precisamente dicha prórroga).

[75] Aunque excede de la documentación notarial, es de tener presente en nuestra labor de asesoramiento que, aunque se exige que el sujeto pasivo declare en el documento en que se formalice la transmisión su intención de incorporar el inmueble a su activo circulante, la Resolución DGT andaluza de 21 de junio de 2011 (BIT 114) admite que en caso de adquisición en ejecución hipotecaria, en la que el documento judicial no permite acoger tal declaración, dicha intención pueda probarse por otros medios. En tales supuestos, recomiendo yo que la declaración se haga en un acta notarial complementaria.

[76] «… certificación de encontrarse en situación de alta en el epígrafe correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Dicha certificación deberá presentarse junto con la autoliquidación del impuesto y podrá sustituirse por la inscripción en el censo correspondiente de la Consejería competente en materia de Hacienda (desde 2008 esta referencia se entiende hecha a la Agencia Tributaria de Andalucía y, evidentemente, debe hacerse extensiva al órgano correspondiente de las restantes Comunidades Autónomas)…«.

[77] La STJ Andalucía de 30 de julio de 2013 (BITplus 174) admitió la mera invocación del precepto a los efectos de la aplicación del tipo reducido… pero que tal cuestión tenga que dilucidarse judicialmente hace aconsejable la declaración expresa sobre los requisitos para acogerse al beneficio fiscal.

[78] Ya empezamos con las dudas:

  • Transmisión de varios bienes por un precio conjunto superior a 400.000 €: se atiende al valor de cada bien, que conviene especificar, y si hay subrogación, el saldo del préstamo hipotecario que en caso de distribución le afecta.
  • Ventas con pacto de retro: también se ha transmitido la propiedad del bien, por lo que resultaría aplicable el tipo incrementado si el valor del bien supera el de referencia, máxime si se tiene en cuenta que las reglas del 14-3 del Decreto-legislativo 1/1993 atienden sólo a la determinación de la base imponible.
  • Transmisión de una participación indivisa: hay que atender al valor total del bien. Se exceptúan las transmisiones de participaciones indivisas que lleven asignadas el uso de una plaza de garaje, que deben reconducirse al apartado 2 del precepto.
  • Transmisión del bien por participaciones indivisas: lo mismo.
  • Excesos de adjudicación (no amparados por la indivisibilidad del bien o bienes): creo que hay que atender exclusivamente al valor del exceso, siquiera sea por el principio de favorecer la extinción de tales situaciones comunitarias y porque de otro modo ello plantearía demasiadas incertidumbres acerca de si deben superar el valor de referencia cada uno de los bienes o sus partes, algunos de ellos o la suma de todos.

[79] En las opciones de compra habrá que atender, como dice la Ley, al valor del derecho, por lo que difícilmente nos encontraremos en estas operaciones no empresariales con supuestos de aplicación del precepto. Nada dice éste acerca de los precontratos (cuya imposición, dicho sea de paso, tanto daño hace a su documentación notarial y, en definitiva, al interés público en su afloramiento).

[80] Nótese que, a diferencia del régimen derogado (vigente entre el 19/03/2010 y el 31/12/2011), ya no se atiende al valor del bien sino a la base liquidable, por lo que las dudas anteriores han de resolverse en otro sentido:

  • Transmisión de varios bienes por un precio conjunto superior a 400.000 €: conviene especificar el valor de cada bien; y si hay subrogación, el saldo del préstamo hipotecario que en caso de distribución le afecta.
  • Ventas con pacto de retro: serán de aplicación las reglas del 14-3 del Decreto-Legislativo 1/1993, que atienden sólo a la determinación de la base imponible.
  • Transmisión de una participación indivisa: hay que atender al valor de la misma. Se exceptúan las transmisiones de participaciones indivisas que lleven asignadas el uso de una plaza de garaje, que deben reconducirse al apartado 2 del precepto.
  • Transmisión del bien por participaciones indivisas: hay que atender al valor de cada participación indivisa, muy frecuentemente en el caso de los cónyuges (a ver si así dejamos de pensar en el régimen de gananciales como comunidad germánica y nos abrimos a su consideración como coparticipación económica y legitimación indirecta de control para el cónyuge no titular).
  • Excesos de adjudicación (no amparados por la indivisibilidad del bien o bienes): indudablemente ahora hay que atender exclusivamente al valor del exceso.

Evidentemente, las anteriores consideraciones personales deben pasar por el tamiz de los criterios establecidos al respecto en la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, conforme se expone en el apartado correspondiente.

[81] ¿Y si una misma entidad comprende plaza de garaje y trastero?

[82 Parece que lo de anejo no hay que entenderlo en el sentido jurídico del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (entre otras cosas porque el anejo de una vivienda forma ya parte indisolublemente de la misma entidad/finca registral) sino en el económico del art. 91-uno-1-7º de la Ley del IVA ¿y con sus mismos requisitos de «… en ellos situados que se transmitan conjuntamente…«?

[83] En el caso de que se transmita un local destinado a varias plazas de garaje, lo razonable es que el tipo incrementado sólo sea aplicable a la parte de precio que exceda de multiplicar el número de plazas de garaje por el límite correspondiente; o bien considerar que prima la consideración del conjunto y, por tanto, sujeta al límite general de los inmuebles.

[84] ¿Y las hipotecas sobre otro tipo de bienes, como los buques?

[85] Ignoro si sucede también en Andalucía, pero en Asturias la última moda de “CAIXABANK” es consentir la cancelación pero sin dar carta de pago.

[86] Puede verse el trabajo de urgencia publicado por un servidor Iniciativa andaluza en la tramitación de cancelaciones hipotecarias: el Decreto-Ley 4/2010 (www.notariosyregistradores.com, julio de 2010) y, sobre todo, los de mi compañero Jorge DÍAZ CADÓRNIGA (en BIN Andalucía, números 10 y 11, octubre y noviembre de 2010).

[87] Siempre que el patrimonio preexistente del sujeto pasivo esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

[88] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre el ascendiente y su descendiente, con independencia de que éste adquiera conjuntamente con su cónyuge o pareja de hecho registrada y de la edad de éstos.

[89] Se discute si son equiparables los siguientes supuestos:

  • El de venta de la vivienda por el ascendiente al descendiente previa donación (o simultánea o posterior condonación) de la parte de precio correspondiente. En contra, para un beneficio análogo, la Sentencia del TSJ La Rioja de 7 de noviembre de 2013 (nº Roj STSJ LR 429/2013), por entender que las dos operaciones utilizadas, donación y compraventa, no tienen otra finalidad que la de producir un ahorro fiscal, siendo entonces de aplicación el llamado «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» del 15 LGT. Quizás podrían defenderse «los efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal» si el dinero donado y el inmueble transmitido tuvieran distinto carácter privativo o ganancial.
    Recientemente la Consulta andaluza 8/2017, ha admitido la aplicación del beneficio fiscal al supuesto de donación de dinero de padres a hijo para que éste adquiera la vivienda a sus progenitores (ojo, que el enlace lleva a una consulta distinta y hay que localizarla al final).
  • El de donación dineraria cuya entrega se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente. Vamos, la típica compraventa por el hijo financiada mediante una subrogación en el préstamo hipotecario en la que se añade a los padres.

Por el contrario, para la Consulta andaluza 1/2017 “… El término adquisición de vivienda no engloba, a estos efectos, las donaciones de cantidades destinadas a los pagos parciales de hipoteca realizados tras la entrega de llaves…”.

Claro que si no se quiere arriesgar siempre se puede justificar la subrogación de los padres como préstamo dinerario hecho al hijo en tantos plazos como cuotas del préstamo bancario y que éste habrá de reembolsarles a su jubilación.

[90] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes ascendientes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[91] La Resolución DGT andaluza de 27 de junio de 2011 (BIT 114) admite que la adquisición sea sólo de una cuota indivisa (en ese caso concreto se trataba de una adquisición proindiviso entre donante y donatario).

[92] Nótese también que, a diferencia de los supuestos anteriormente vistos, el precepto no habla de «vivienda habitual» sino de «primera vivienda habitual» (matiz que se refuerza con la reforma por el Decreto-ley andaluz 4/2010 del art. 22-1-c del Decreto-legislativo 1/2009).

[93] Parece que, además de radicar la vivienda en Andalucía, el donatario debe tener residencia fiscal andaluza, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación no es propiamente inmobiliaria sino dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía). Alguna duda podría surgir en el supuesto de que el sujeto pasivo hubiese tenido ya una vivienda habitual en otra Comunidad Autónoma.

[94] En rigor habría que acreditar tal relación mediante la incorporación del testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[95] Son de aplicación muchas de las consideraciones hechas acerca de la reducción para descendientes jóvenes.

[96] Esta es la diferencia en relación al descendiente no discapacitado, respecto del cual el límite se fija en 120.000 €.

[97] Proviene del art. 21 bis del Texto Refundido de 2009, introducido por el apartado tres de la disposición final segunda de la Ley 5/2017 del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018, en vigor desde el 1 de enero de 2018.

[98] En este caso no se exige que el patrimonio preexistente del sujeto pasivo esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

[99] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre parientes, con independencia de que se adquiera conjuntamente con el cónyuge o pareja de hecho registrada; que es independiente de la edad del donatario; y que, según su tenor literal, puede beneficiarse de ella un tío pero no los padres.

[100] Se discute si son equiparables los siguientes supuestos:

  • El de venta del local por el ascendiente al descendiente previa donación (o simultánea o posterior condonación) de la parte de precio correspondiente. En contra, para un beneficio análogo, la Sentencia TSJ La Rioja de 7 de noviembre de 2013 (nº Roj STSJ LR 429/2013), por entender que las dos operaciones utilizadas, donación y compraventa, no tienen otra finalidad que la de producir un ahorro fiscal, siendo entonces de aplicación el llamado «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» del 15 LGT. Quizás podrían defenderse «los efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal» si el dinero donado y el inmueble transmitido tuvieran distinto carácter privativo o ganancial.
  • El de donación dineraria cuya entrega se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer solidariamente benefactor/es y beneficiado, operando esa donación en la relación interna entre benefactor/es y beneficiario. Vamos, la típica compraventa por el hijo financiada mediante una subrogación en el préstamo hipotecario en la que se añade a los padres. Claro que si no se quiere arriesgar siempre se puede justificar la subrogación de los padres como préstamo dinerario hecho al hijo en tantos plazos como cuotas del préstamo bancario y que éste habrá de reembolsarles a su jubilación.

[101] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes donantes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[102] Se discute si el beneficio alcanza a los proyectos empresariales societarios:

  • En contra: el tenor literal del precepto, que habla de «empresa individual o negocio profesional».
  • A favor: el fundamento es el mismo, puesto que la Exposición de motivos dice que el denominador común de esta y otras medidas es «el incremento de la actividad económica», aparte de que el propio precepto habla de «domicilio social».

[103] Parece que, además de radicar la empresa en Andalucía, el donatario debe tener residencia fiscal andaluza, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación es dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía).

[104] Proviene del Decreto-ley andaluz 1/2010 (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010.

[105] Según la Resolución DGT 2/1999, en la donación de bienes comunes del matrimonio, cualquiera de los donantes puede tener 65 años para practicar la reducción, aunque los dos, en su caso (puede ocurrir que sólo uno de ellos, y que no sea el mayor de 65 años, ejerciera funciones de dirección), deben dejar el ejercicio de las funciones de dirección así como de percibir remuneraciones por el ejercicio de las mismas

[106] A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.

[107] Teniendo en cuenta que los elementos patrimoniales afectados por el donante a la actividad económica con posterioridad a su adquisición, deben haber estado afectos ininterrumpidamente durante, al menos, los 5 años anteriores a la donación.

[108] Es incompatible con la reducción por el patrimonio empresarial del causante y con los beneficios fiscales de la Ley 19/1995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

[109] Proviene del art. 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016 (BOJA 01/08/2016), con entrada en vigor el día 2 de agosto de 2016

[110] A diferencia de la legislación gallega, no dice nada de que la explotación se ubique en Andalucía.

[111] Lo que determinaría una base liquidable de importe cero.

[112] «… Que su patrimonio preexistente esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la citada Ley 29/1987, de 18 de diciembre…«, es decir, 402.678,11 €uros.

Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[113] Si es superior no hay reducción alguna. Como en el juego de las siete y media, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 169.902 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[114] Aplicable también al supuesto del art. 30 de la Ley estatal 29/1987 de acumulación de las donaciones otorgadas por el causante al causahabiente dentro de los 4 años anteriores al fallecimiento.

[115] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[116] En causantes con vecindad civil común el testamento suele contener una institución de heredero en favor de los hijos y un legado del usufructo universal al cónyuge viudo (complementado con la llamada «cautela socini»), lo que en la práctica determina muchas veces adjudicaciones en nuda propiedad a aquéllos (también en las sucesiones intestadas, si bien limitado el usufructo legitimario viudal a la tercera parte). Puede entonces pasar que, si bien el valor de la nuda propiedad adjudicada no excede de 175.000 € (en la práctica 169.902 €), el valor íntegro resultante de la suma de la nuda propiedad y del usufructo sí, lo que determina la no aplicación de la reducción autonómica.

Posibles figuras a considerar:

  • La renuncia parcial al legado del usufructo respecto de determinados bienes ( 889 del Código Civil)… siempre que la herencia no esté prescrita, pues en tal caso el art. 28 de la Ley estatal 29/1997 y el art. 58 de su Reglamento lo consideran fiscalmente como donación.
  • La conmutación del legado de usufructo por un legado del tercio de libre disposición ( 820-3 del Código Civil), de manera que los hijos serían herederos en 2/3.
  • El ejercicio de la «cautela socini», de manera que los hijos pasarían a ser legitimarios de 2/3 y el cónyuge viudo heredero en 1/3; y eventual conmutación del usufructo legitimario viudal que grava el tercio de mejora por una cantidad en dinero.
  • La conmutación del usufructo legitimario viudal por una cantidad en dinero o por determinados bienes ( 839 y 840 del Código Civil). Precisamente, a propósito de estos preceptos, dicen las Resoluciones DGT de 4 de julio de 2012 (V1462-12) y 18 de julio de 2012 (V1545-12) que «… en el caso de que el cónyuge viudo reciba su haber legitimario –es decir, su parte de la legítima– en forma o concepto distinto del usufructo, no resultan aplicables las reglas generales aplicables a la desmembración y consolidación del dominio recogidas en los artículos 49 y siguiente del RISD, precisamente porque no se produce desmembración del dominio alguna por este concepto, ya que el cónyuge sobreviviente recibe bienes en pleno dominio en lugar del usufructo sobre determinados bienes…«. Y así lo entiende al fin la Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Pero, ojo, que en este último caso estamos hablando de la conmutación del usufructo legitimario (sea la sucesión testada o intestada), no del usufructo voluntario universal que en favor del cónyuge viudo suele ordenarse en testamento. Las consecuencias son, según la Sentencia TSJ Andalucía de 23 de diciembre de 2015, que el tratamiento fiscal favorable a la conmutación del usufructo ex arts. 839 y 840 del Código Civil y art. 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones solo se predica del legitimario no del voluntario universal… sin perjuicio de que para este último pueda acudirse a alguno de los expedientes anteriores u otros que se nos ocurran. Además, según la Resolución DGT de 9 de julio de 2018 (V2035-18), si el usufructo incluye la facultad de disposición, además de tributar por el pleno dominio, en caso de conmutación tributaría como permuta.

[117] Podemos entonces empezar a discutir:

  • Si a los efectos de dicha limitación conjunta se computan o no los otros bienes adjudicados en pleno dominio. Un posible argumento en favor de que a tales efectos sólo deben computarse los bienes adjudicados en nuda propiedad (se sobreentiende que la suma del valor de los bienes adjudicados en nuda propiedad y en pleno dominio no excede del límite legal) es que el Decreto-ley 1/2008 y su Ley convalidante 1/2008 hablan de «… los bienes que serán objeto de adquisición…«, con lo que el empleo del futuro de indicativo parece dar a entender que se refiere sólo a los bienes cuyo pleno dominio se adquirirá y no a los ya adquiridos. También es verdad que en el Decreto-Legislativo refundidor 1/2009 el futuro de indicativo es sustituido por el presente de subjuntivo ¿?
  • Y si admitimos que para la valoración de esta limitación adicional se atiende únicamente al valor íntegro de los bienes adquiridos en nuda propiedad (o que serán/sean adquiridos después/eventualmente en pleno dominio), también hay que admitir que no se computarán aquellas partes indivisas adjudicadas ya en pleno dominio (muy frecuentemente en sucesiones intestadas).

[118] Como en el juego de las siete y media, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 242.718 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[119] 242.719 y 339.805 por el ajuar.

[120] Para el tramo de base imponible comprendido entre 250.001 y 350.000 €, empieza a jugar la compatibilidad con la reducción por parentesco estatal del art. 20 LISyD, prevista en la legislación anterior pero que por definición no entraba en juego al coincidir reducción autonómica y base imponible, si bien entre ambas más las demás previstas en dicho precepto no puede exceder de 200.000 €. Evidentemente, para tramos superiores a 350.000 serán de aplicación tales reducciones estatales.

[121] Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[122] Recordemos:

  • Grupo I: descendientes de menos de 21 años.
  • Grupo II: descendientes de 21 o más años, cónyuge y ascendientes.
  • Grupo III: colaterales de 2º grado (hermanos), colaterales de 3º grado (tíos y sobrinos), descendientes por afinidad (yernos y nueras) y ascendientes por afinidad (suegros).
  • Grupo IV: colaterales de 4º grado o más (primos) y extraños.

[123] Es decir, 402.678,11 €uros.

[124] Para los sujetos pasivos de los Grupos I y II, en la reducción andaluza por discapacidad del art. 20, la no limitación del patrimonio preexistente a 1.000.000 €, es la diferencia que veo en relación a la reducción autonómica por parentesco del art. 19.

[125] Como advierte la Resolución DGT 2/1999, «… Si, como consecuencia de la disolución del régimen económico de gananciales, se atribuye al causante la mitad de la vivienda habitual sólo se aplicará la reducción sobre dicha mitad. Si, por el contrario, se atribuye a aquél la totalidad de la vivienda habitual, la reducción operará sobre el valor total de la misma…«.

[126] Recordemos que la reducción, salvo que hubiese habido asignación particular por el causante, no corresponde en exclusiva al adjudicatario sino que se prorratea entra los sujetos pasivos (siempre que estén dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción) en proporción a su haber; y que en tal caso, el incumplimiento del requisito de mantenimiento por el adjudicatario determinará la perdida de la reducción para todos los que se hubiesen beneficiado (Javier-Máximo JUÁREZ GONZÁLEZ y Juan GALIANO ESTEVAN, «Todo Sucesiones», editorial Wolters Kluwer. Magnífico libro, al igual que el «Todo Transmisiones» del primero, de donde saco también algunas de las notas siguientes).

[127] Entienden tales autores que debe limitarse a la colateralidad por consanguinidad hasta el tercer grado, que es el límite de la reducción general por parentesco.

[128] Como ponen de manifiesto dichos autores, nada se dice de que el adquirente destine la vivienda a su residencia habitual.

[129] Según tales autores (con fundamento en diversas consultas a la DGT), no incumplen el requisito del mantenimiento de la adquisición:

  • La constitución a favor de un tercero de un derecho real de uso o disfrute.
  • La constitución de hipoteca siempre que no se ejecute.
  • La transmisión dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción, siempre que no hubiese habido asignación particular por el causante.
  • La venta de la vivienda y reinversión en otra de igual o mayor valor.

[130] Aunque en teoría un Decreto-legislativo, dada su naturaleza, no puede incorporar novedad normativa alguna, al derogar el art. 4 de la Ley andaluza 12/2006 (que reducía a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición para gozar de la correspondiente reducción en la base imponible) y remitirse formalmente en su art. 18 a los límites y requisitos del art. 20-2-c de la Ley estatal 29/1987, podría entenderse que hemos vuelto a los 10 años.

Entiendo que no porque:

No debe confundirnos el que el curso de formación on line de la Agencia Tributaria de Andalucía hable de 10 años… pues ese curso está referenciado a la Ley andaluza 10/2002, de 21 de diciembre.

[131] Según la Resolución DGT 2/1999:

  • Se atiende a la fecha de fallecimiento, no a la fecha del último devengo del IP.
  • No es imprescindible que la exención constara en la última declaración del IP del causante (recordemos que la Ley 4/2008 estableció, con efectos desde el 2008, una bonificación en la cuota del IP del 100% y suprimió la obligación de declaración, si bien el Decreto-ley 13/2011 ha restablecido el IP para el 2011 y el 2012, la Ley 16/2012 lo ha prorrogado para el 2013 y la Ley 22/2013 para el 2014).

[132] En resumen:

  • Empresas individuales o negocios profesionales (la Resolución DGT 2/1999 incluye aquí la participación en comunidades de bienes) siempre que:
  • La actividad se ejerza de manera habitual, personal y directa.
  • Constituya la principal fuente de renta (sin contar la participación en las entidades siguientes).
  • Participación en entidades siempre que:
  • La actividad principal no sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario (según la Resolución DGT 2/1999, a las actividades de arrendamiento y compraventa de inmuebles se les exigirá que tengan el carácter de actividad económica conforme a la normativa del IRPF, es decir, un local afecto y un empleado con contrato laboral a jornada completa). En las holdings se atiende a la parte proporcional en que sus participadas reúnan los requisitos, exigiéndose al menos el 5% de los derechos de voto en las participadas.
  • La participación sea al menos del 5% individualmente o del 20% familiarmente.
  • Ejerza funciones directivas cuya remuneración sea de más del 50% de sus rendimientos empresariales, profesionales o laborales (sin contar los derivados de las empresas individuales o negocios profesionales anteriores). A este respecto pueden verse los comentarios que el Notario Joaquín ZEJALBO hace a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014, que entiende que no es obstáculo la gratuidad estatutaria del cargo de administrador, pues como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de diciembre de 2013 (conforme a las Resoluciones DGT de 19 de abril de 2013 y 21 de julio de 2013, procederá la reducción cuando las «… funciones se desempeñen de manera efectiva, con independencia de la denominación del cargo y el vínculo que exista con la entidad…«.

[133] Según el art.108 del Decreto-Legislativo 4/2004 aprobatorio del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, tales «empresas de reducida dimensión» son aquéllas que, en el período impositivo anterior, el importe neto de su cifra de negocios hubiese sido inferior a 8 millones de €:

  • Nueva creación: se atiende al primer período en que se desarrolle efectivamente la actividad.
  • Períodos inferiores al año: se elevan a éste.
  • Grupos de sociedades: el importe neto se referirá al conjunto de entidades pertenecientes al grupo, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

El Decreto-Ley 13/2010 eleva la cifra hasta 10 millones de € y permite con ciertas requisitos mantener tal condición durante los tres periodos impositivos siguientes a haber alcanzado esa cifra (aunque el art. 76 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2011 volvía a hablar de 8 millones de €uros para esa prórroga, ha sido derogado por la disposición derogatoria única del Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre).

[134] Se entenderá que tiene encomendada tareas de gestión:

  • Si acredita la categoría laboral correspondiente a los grupos 1 y 2 de cotización del Régimen General de la Seguridad Social.
  • Si el transmitente le hubiera otorgado un apoderamiento especial.

[135] Es incompatible con la reducción por el patrimonio empresarial del causante y con los beneficios fiscales de la Ley 19/1995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

[136] A diferencia de la legislación gallega, no dice nada de que la explotación se ubique en Andalucía.

[137] Al respecto puede verse la sistematización «Algunos beneficios fiscales a «empresas» y «autónomos» en el 2012″ publicada por un servidor en BIN Andalucía, número 25, enero 2012; así como en sites.google.com/site/levantenot.

[138] Parece entonces que la aportación ha de ser dineraria.

[139] Para los residentes fiscales, durante el 2012, 2013 y 2014 el tipo de gravamen de las ganancias patrimoniales fue 21% hasta 6.000 €, 25% hasta 24.000 € y 27% lo que excediese.

En el 2015 (tras el Decreto-ley 9/2015) pasó a 19,5% hasta 6.000 €, 21,5% hasta 50.000 € y 23,5% lo que exceda.

En el 2016 pasa a 19% hasta 6.000 €, 21% hasta 50.000 € y 23% lo que excediere.

Es de considerar que, según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de noviembre de 2013, en la cuantificación de tales ganancias en el IRPF, la administración esta vinculada por la comprobación que del valor de adquisición se hizo a efectos a efectos del ITP.

[140] Para los no residentes fiscales, con independencia del tiempo de generación de la ganancia, durante el 2012, 2013 y 2014 el tipo de gravamen de las ganancias patrimoniales fue el 21% (disp. final 4ª del Decreto-ley 20/2011, asumido por el art. 66 de la Ley 2/2012).

En el 2015 pasó a ser:

  • Residentes UE o EEE: 20% (19,50 % desde el 12 de julio, según el Decreto-ley 9/2015).
  • No residentes UE o EEE: 24%.

En el 2016 pasa a ser:

  • Residentes UE o EEE: 19%.
  • No residentes UE o EEE: 24%.

[141] Se entiende en defecto del regulado por la Comunidad Autónoma y no será de aplicación a los sujetos pasivos por obligación real.

[142] Se entiende en defecto del regulado por la Comunidad Autónoma y sí será de aplicación a los sujetos pasivos por obligación real.

[143] Y ello para no hacerlos de peor condición, pues desde la Ley andaluza 3/2004 gozaban ya de una reducción por mínimo exento de 250.000 €, la cual pasó al Decreto-legislativo andaluz 1/2009, pero que se ha visto superada por la estatal de 700.000 €.

Vicente Martorell, notario

14 de noviembre de 2018

  

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Apuntes de urgencia sobre el «Impuesto Hipotecario». Vicente Martorell.

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APUNTES DE URGENCIA SOBRE EL <<IMPUESTO HIPOTECARIO>>

Vicente Martorell. Notario de Oviedo

 

Después del <<viaje a ninguna parte>> de las recientes sentencias del Tribunal Supremo, el Decreto-ley 17/2018 (en vigor desde el 10 de noviembre de 2018 y pendiente de convalidación) ha modificado el artículo 29 del Decreto-legislativo 1/1993 estableciendo respecto del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que “… Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista…”.

Algunas consideraciones técnico-jurídicas:

  • El precepto es común tanto al gravamen gradual (que es lo gordo) como al timbre de 0,15 € por folio.
  • Además de impedir a las entidades de crédito deducirse la deuda tributaria en el Impuesto sobre Sociedades (¡ojo! para los períodos impositivos que se inicien a partir de la entrada en vigor del decreto-ley), establece una exención cuando el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en el 45-I-A del Decreto-legislativo 1/1993.
  • Acaba de enviar a la basura todas las bonificaciones autonómicas que tienen como presupuesto determinadas cualidades <<subjetivas>> del contribuyente (vivienda habitual, jóvenes, discapacitados, familias numerosas, zonas poco pobladas, etc), pues éste es una subclase del sujeto pasivo en contraposición al sustituto ( 36 de la Ley General Tributaria). Habrá entonces que analizar precepto por precepto cuando se habla de contribuyente o sujeto pasivo y cuando no. En relación a Andalucía, Asturias y Galicia puede consultarse en www.oviedonotaria.com.
  • Por la misma razón, se mantendrían determinadas exenciones estatales <<objetivas>> como la de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda protegida ( 45-I-B-12-d del Decreto-legislativo 1/1993) o de inmuebles a la SAREB (disposición adicional vigésima primera de la Ley 9/2012, tras su reforma por la disposición final segunda de la Ley 16/2013).
  • Aunque el precepto habla de << préstamos>>, entiendo que comprende también los <<créditos>> propiamente dichos. No creo que ello llegue a plantearse, pues a diferencias de las distintas Haciendas que ya lo intentaron para restringir ciertos beneficios fiscales, las entidades de crédito tienen un riesgo reputacional y los gastos de defensa y costas los pagan de su bolsillo.

Y una consideración económica. Está claro que en mayor o menor medida el impuesto acabará repercutiéndose al prestatario. Como posibles vías suelen mencionarse las comisiones y los productos adicionales (seguros, tarjetas, etc). Ambos presentan el peligro de su abusividad y una futura legislación cada vez más restrictiva. Se señala entonces como posible medio de repercusión la elevación del tipo de interés… lo que a su vez, por razón de su diferimiento en el tiempo, podría producir el efecto <<cuckoo’s nest>>, es decir, que la hipoteca fuese empollada por el banco que paga el impuesto y luego viniese otro banco más cuco y se subrogase activamente al amparo de la Ley 2/1994, pudiendo ofrecer mejores condiciones, pues dicha operación está exenta y el impuesto ya lo ha sufrido la primera entidad. Todo dependerá de los costes transaccionales (ya ajustados) y de una eventual reforma normativa que facilite tal subrogación.

Vicente Martorell, notario

9 de noviembre de 2018

 

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Asentimiento para adquirir y confesión de privatividad en los regímenes matrimoniales extranjeros

Asentimiento para adquirir y confesión de privatividad en los regímenes matrimoniales extranjeros

2 respuestas

ASENTIMIENTO PARA ADQUIRIR Y CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD EN LOS REGÍMENES MATRIMONIALES EXTRANJEROS

Vicente Martorell. Notario de Oviedo.

 

Esquema:  

  1. Asentimiento del consorte para la adquisición
  2. Confesión de privatividad
  3. El caso belga: lo que la Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018 esconde
  4. Modelos

 

1.- Asentimiento del consorte para la adquisición

Según el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, “… Cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare…”.

Se difiera o no la determinación del régimen, pues a la postre esta tosca <<patada p’alante>> es una simple técnica notarial o registral, como cuestión sustantiva previa puede plantearse que la legislación extranjera aplicable exija el asentimiento del cónyuge incluso para la adquisición de bienes.

1.1. Contravención del orden público español

Considero que tal exigencia, siendo el pago al contado, atenta contra el orden público español, evidentemente si la limitación se ciñe a la mujer y también si es indistinta, pues el matrimonio no puede suponer una tan fuerte limitación de la autonomía patrimonial de los cónyuges.

Puede ello, además, apoyarse en el artículo 10-8 del Código Civil español, según el cual, “… Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero…”.

De hecho, la Exposición de Motivos de la Ley 2/1975, que suprimió la licencia marital, afirma que “… Base esencial de la nueva ordenación es la de que el matrimonio no tiene un sentido restrictivo respecto a la capacidad de obrar de los cónyuges…”.

Lo cual no implica que pueda comprometerse alegremente el patrimonio común, pues basta comprobar la compleja regulación que de las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales hacen los artículos 1362 y siguientes del Código Civil español, así como la legislación complementaria sobre régimen primario o en materia tributaria, sistematizándose doctrinalmente en deudas subsidiarias, deudas solidarias, deudas gananciales subjetivas y objetivas, deudas comunes o cargas, y deudas propias.

1.2 El <<negocio complejo>>

No siendo el pago al contado, la exigencia en la legislación aplicable del asentimiento del consorte, incluso para adquirir, implicaría la no admisibilidad del <<negocio complejo>>, cuya traslación desde el Derecho español común[1], consagrado en las Resoluciones DGRN de 13 de mayo de 1968 y 7 de julio de 1998[2], al Derecho extranjero no es automática.

Así en relación a la compraventa, financiada mediante un inmediato préstamo hipotecario o subrogación en el existente, por uno de los cónyuges sujeto a un régimen de comunidad o sobre la vivienda familiar, la Resolución DGRN de 3 de febrero de 2014 exigió la acreditación expresa de la aplicación de la teoría del <<negocio complejo>> al régimen económico matrimonial ruso legal supletorio de gananciales.

 

2.- Confesión de privatividad

2.1 Crítica previa

Según el artículo 95-4 del Reglamento Hipotecario, “… Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia…”.

En realidad lo que pienso[3] es que la parte final del art. 95-4 RH es ilegal:

  • Se extralimita en relación al artículo 1324 del Código Civil, según el cual, “… Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges…”.

Es decir, el Código Civil únicamente establece una norma antifraude, pero no lo presume como el Reglamento Hipotecario. En consecuencia, no distingue entre actos que se realicen en vida del confesante o después de su muerte, ni exige consentimiento alguno.

  • El artículo 1324 CC se aplica a matrimonios sometidos al régimen económico-matrimonial primario español común. Para los demás, españoles o no, cada ordenamiento dispondrá.
  • El 95-4 RH podría aplicarse a otros regímenes, en cuanto norma reguladora de la inscripción, pero en tal caso adolecería también de cobertura legal por incidir en las facultades que integran el derecho de propiedad[4].

Aunque lo que yo piense da igual, al menos tener presente que el precepto no puede ser de aplicación a los legitimarios/acreedores titulares de una <<pars valoris>>, como entendió la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2003 relativa al Derecho catalán.

Lo cual es fácil de decir, pero ¿cómo acredita el cónyuge favorecido por la confesión (sobre todo si posteriormente se divorció y hasta ignora la existencia de otros hijos del confesante distintos de los comunes) la sujeción de la herencia a uno de esos Derechos, como el gallego, el catalán o el alemán, en que la legítima se configura actualmente como <<pars valoris>>?

Puedo apuntar:

  • La propia declaración al respecto del testador y, en defecto de testamento, las pruebas y declaraciones efectuadas en la eventual acta de herederos abintestato.
  • Las determinaciones contenidas en una eventual adjudicación hereditaria.
  • Y en último término, mediante acta de notoriedad, que puede recogerse en la misma escritura en la que se formalice el negocio dispositivo.

2.2 Traslación escrituraria y registral

Conforme a la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 debe probarse la existencia en el ordenamiento por el que se rija el régimen económico-matrimonial[5] de la posibilidad de atribución de privatividad por confesión del consorte al bien adquirido:

  • ¿Es aplicable entonces el régimen de los 1324 del Código Civil y del art. 95-4 del Reglamento Hipotecario? El Seminario de Derecho Registral de Madrid[6], en relación al régimen económico-matrimonial legal supletorio rumano de gananciales[7], se inclina por inscribir la adquisición con carácter privativo por confesión, pero sin hacer constar, dado que no se ha acreditado, que dicha confesión tenga las consecuencias previstas en tales preceptos españoles[8]: no perjuicio para los herederos forzosos y acreedores del confesante (Código Civil) y necesidad del asentimiento del asentimiento de los herederos forzosos del confesante (se entiende que sean titulares de una <<pars bonorum>>) para los actos dispositivos posteriores a su fallecimiento, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia (Reglamento Hipotecario).

Lo que no se plantea dicho Seminario es si también aquí estamos en un sistema de diferimiento a la disposición de la acreditación del régimen de la confesión en el Derecho extranjero aplicable, salvo que éste se hubiese acreditado al momento de la adquisición.

  • ¿En el caso de que tal confesión sea posterior al fallecimiento del consorte es exigible alguna causalización adicional? Para un matrimonio sujeto al régimen legal supletorio sueco (de comunidad de gananciales diferida pero con el asentimiento del cónyuge no titular para los actos dispositivos sobre inmuebles), la Resolución DGRN de 1 de junio de 2018 declaró que “… Además de que el notario establece prueba cumplida de su posibilidad en Derecho sueco conforme al Código de Matrimonios del Reino de Suecia 1987: 230, no cabe en este acto –siendo la otorgante mayor de edad y capaz– ir más allá de sus propias manifestaciones formalizadas en España ante notario español, sin que resulte del expediente más interesados en la sucesión que las hijas del causante…”.

 

El caso belga: lo que la Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018 esconde

La Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018 contempla el supuesto contrario de adquisición por uno solo de los cónyuges, casado en régimen legal supletorio belga de comunidad, que manifiesta que adquiere con carácter privativo, por ser el dinero de su exclusiva propiedad y encontrarse en proceso de divorcio, advirtiendo el notario autorizante de la no acreditación de la procedencia privativa del dinero. Y estima el recurso en el sentido de que la inscripción puede practicarse, al haberse solicitado la inscripción <<parcial>>[9], pero con sujeción a dicho régimen y sin tan siquiera con expresión del carácter presuntivamente ganancial, que es una circunstancia del régimen de gananciales español.

3.1 Adquisición común

Pero es que resulta que el régimen económico matrimonial legal supletorio belga es el de comunidad de ganancias, con la particularidad de que, salvo que sea en el ejercicio de la actividad profesional, el art. 1418 del Código civil belga exige para los bienes comunes el consentimiento de los dos esposos para adquirir, vender o gravar con derechos reales los bienes susceptibles de hipoteca.

En la Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018 ni siquiera se plantea la cuestión[10], de la que nos alerta Jorge LÓPEZ NAVARRO[11] y que hemos tratado de desactivar anteriormente.

3.2 Declaración de privatividad

Ya puestos, reseñar que los arts. 1402 y siguientes del Código Civil belga sí que contemplan la posibilidad de reconocer la naturaleza privativa al bien adquirido cuando el dinero o bienes privativos a reemplazar suponen al menos el 50% de la contraprestación y gastos de la nueva adquisición[12]. Lo que no contemplan es el disparate de las limitaciones a las facultades dispositivas del cónyuge favorecido por tal atribución, que nuestro Reglamento Hipotecario se saca de la manga.

En el caso comentado, la misma Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018 deja traslucir que la ratificación por parte del cónyuge de la adquirente puede no ser necesaria según la ley belga, simplemente que no se ha probado este extremo[13].

Y precisamente la web del Notariado belga nos explica que tal <<déclaration de remploi>> puede hacerla por si solo el cónyuge adquirente, si bien los notarios suelen demandar la intervención conjunta para evitar toda discusión futura, la cual se desenvolverá en el ámbito meramente obligacional, tanto en la liquidación del régimen como en la relación con los acreedores.

 

4.- Modelos

Sería añadir las siguientes cláusulas al modelo general de certificación sobre el derecho extranjero y reserva sobre la propia responsabilidad.

4.1 Innecesidad del asentimiento del consorte para la adquisición común

Está basado en una consulta que he tenido hace poco sobre régimen económico-matrimonial belga y que motiva este trabajito:

“AUTORIZACIÓN… D) Certificación derecho extranjero.- … En particular, de sus manifestaciones resulta que el régimen económico matrimonial de *** es el legal supletorio belga, normalmente y antes del 29/01/2019 dada su común nacionalidad belga al tiempo de contraer matrimonio el día ***si carecían de una nacionalidad común al contraer matrimonio en defecto de un acuerdo de elección, carencia de una nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio el día *** y dada su residencia habitual común belga inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) normalmente y después del 29/01/2019 en defecto de un acuerdo de elección y dada su primera residencia habitual común belga tras la celebración del matrimonio el día *** (artículos 22 y 26 del Reglamento (UE) 2016/1103). Según los arts. 1387 y siguientes del Código Civil belga, vigente a la celebración del matrimonio, dicho régimen supletorio es el de comunidad de ganancias; con la particularidad de que, salvo que sea en el ejercicio de la actividad profesional, el art. 1418 del Código Civil belga exige para los bienes comunes el consentimiento de los dos esposos para adquirir, vender o gravar con derechos reales los bienes susceptibles de hipoteca, limitación de la autonomía patrimonial que debe entenderse contraria al orden público español (artículo 12-3 del Código Civil español), amén de no estar reconocida esta causa de incapacidad en la legislación española (artículo 10-8 del Código Civil español)”.

4.2 Declaración unilateral de privatividad

Responde a los comentarios aportados por el Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA sobre su propia experiencia acerca del régimen económico-matrimonial belga:

“AUTORIZACIÓN… D) Certificación derecho extranjero.- … En particular, de sus manifestaciones resulta que el régimen económico matrimonial de *** es el legal supletorio belga, normalmente y antes del 29/01/2019 dada su común nacionalidad belga al tiempo de contraer matrimonio el día ***si carecían de una nacionalidad común al contraer matrimonio en defecto de un acuerdo de elección, carencia de una nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio el día *** y dada su residencia habitual común belga inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) normalmente y después del 29/01/2019 en defecto de un acuerdo de elección y dada su primera residencia habitual común belga tras la celebración del matrimonio el día *** (artículos 22 y 26 del Reglamento (UE) 2016/1103). Según los arts. 1387 y siguientes del Código Civil belga, vigente a la celebración del matrimonio, dicho régimen supletorio es el de comunidad de ganancias; si bien los artículos arts. 1402 y siguientes del Código Civil belga admiten la declaración por uno sólo de los cónyuges acerca del carácter privativo de la adquisición por reemplazo de fondos o bienes privativos que representen más del 50% de la contraprestación y gastos de la nueva adquisición, desenvolviéndose cualquier reclamación al respecto en el ámbito meramente obligacional, tanto en la liquidación del régimen como en la relación con los acreedores, y sin que sean de aplicación al cónyuge adquirente el régimen y las limitaciones del art. 1324 del Código Civil español y del art. 95-4 del Reglamento Hipotecario.***Si podemos contar con el cónyuge No obstante, comparece su consorte confesando la privatividad de tales fondos o bienes empleados en la adquisición”.

4.3 Admisibilidad del <<negocio complejo>>

Esta tomado de una escritura autorizada por mí en 2016, en la que comparecía una compradora/deudora de origen colombiano, cuyo marido hacía muchos años que fue a tomarse un café[14]:

“AUTORIZACIÓN… D) Certificación derecho extranjero.- En particular tal certificación se extiende al régimen económico-matrimonial legal supletorio colombiano de comunidad diferida que resulta de la común nacionalidad colombiana al tiempo de contraer matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español) y a la posibilidad de adquirir uno solo de los cónyuges con subrogación en el préstamo hipotecario, aunque el bien adquirido se vaya a destinar a la vivienda familiar, por la teoría del negocio unitario o complejo (artículos 180, 181 y 1774 del Código Civil colombiano, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana de 1 de agosto de 1979 y artículos 1 y 7-2 de la Ley colombiana 258/1996)”.

NOTAS:

[1] Por el contrario, para el Derecho catalán la Resolución JUS/2443/2017, de 11 de octubre, niega la aplicación de dicha doctrina del <<negocio complejo>> a los supuestos de adquisición de la vivienda habitual ya gravada; pero entiende que no puede exigírsele declaración alguna sobre el carácter familiar de la vivienda a quien compra en estado de soltero y simplemente manifiesta que es su vivienda habitual.

[2] La Resolución DGRN de 22 de noviembre de 2017 también ha admitido la aplicación de la teoría del <<negocio complejo>> a la sociedad que compra un <<activo esencial>> ex art. 160-f Ley de Sociedades de Capital (para lo cual cuenta con un específico acuerdo de la Junta General) y que financia con un inmediato préstamo hipotecario (que no está contemplado expresamente en el anterior acuerdo); si bien reitera su doctrina de que el registrador no podrá calificar el carácter esencial del activo, salvo “… cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)…”; sin perjuicio de que el notario “… despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos…”.

[3] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega, www.notariosyregistradores.com, abril 2016.

[4] Es decir, contendría regulación sustantiva, por algo parecido se cargaron artículos del RH de la reforma del 1998 relativos al derecho de opción o de superficie. Para mí que el art. 95-4 RH se metió en los estertores de una época (reforma de 1982, la UCD acababa de petar en las elecciones de octubre, el Ministro de Justicia era todavía Pío Cabanillas) en que no se miraba tanto lo de la cobertura legal. Seguramente algún adlátere diría ¿cómo va a acceder al cielo registral un acto que pudiera ser pecaminoso? Pues como acceden todas las disposiciones susceptibles de reducción por inoficiosas.

[5] En el supuesto de la Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 se trataba de un matrimonio entre ruso y ucraniana, manifestándose que el régimen económico-matrimonial aplicable era el ucraniano, lo cual constaba por la sola declaración de los esposos y por la circunstancia de haberse celebrado el matrimonio en Ucrania, sin juicio notarial alguno al respecto.

[6] Casos prácticos del Seminario de Derecho registral del Decanato de Madrid. Boletín del Colegio de Registradores de España, número 49, enero 2018.

[7] Respecto del cual se afirma que el artículo 343 del Código Civil de Rumanía de 2009 (en vigor desde el 1 de octubre de 2011, en sustitución del anterior de 1865) prevé que la prueba de que un bien es propio puede hacerse entre cónyuges por cualquier medio de prueba; y que el Código de Procedimiento Civil de Rumanía admite como medio de prueba la confesión extrajudicial.

[8] La posteriormente comentada Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018 reconoce que no cabe la traslación automática de los arts. 1324 CC y 95 RH a los regímenes económico-matrimoniales extranjeros.

[9] En realidad lo que tenía que haberse solicitado es la inscripción <<subsidiaria>>, que no es lo mismo que <<parcial>>. Pero está claro que, a alguien que ha soltado el dinero en el <<momento de la verdad>> y que no está cometiendo ninguna ilegalidad, hay que darle una solución, aunque sea provisional.

[10] Tampoco se hace referencia a esta limitación en el libro, por otra parte muy estimable y cuya compra recomiendo, de OLIVA IZQUIERDO, Alexia; OLIVA RODRÍGUEZ, Antonio Manuel; OLIVA IZQUIERDO, Antonio Manuel. Los regímenes económico matrimoniales del mundo, Colegio de Registradores, 2017, ISBN 978-84-92884-62-9.

Sí en el del añorado SIMÓ SANTONJA, Vicente. Compendio de regímenes matrimoniales, Tirant lo Blanch, 2005, ISBN 84-8456-263-8.

[11] LÓPEZ NAVARRO, Jorge. Comentario a la Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2018, www.notariosyregistradores.com, octubre de 2018.

[12] Es más, el art. 1403 del Código Civil belga contempla la posibilidad de que el <<remploi>> -y su declaración unilateral- pueda hacerse a crédito del patrimonio común, siempre que los fondos se reintegren en el plazo de dos años.

[13] Por los medios del artículo 36 del Reglamento Hipotecario, lo cual incluye la aseveración o informe del propio notario autorizante si conoce el derecho extranjero, o de otro notario, habituado a ese Derecho extranjero o conocedor del mismo.

[14] Y a la que no le importaba, al menos en ese momento, el tema de la eventual comunidad diferida, pues lo que quería a toda costa era adquirir con financiación hipotecaria la vivienda protegida que le había sido adjudicada tras muchos años de espera. Era eso o nada… o que dijese que estaba soltera.

 

Vicente Martorell, notario de Oviedo

13 de octubre de 2018

 

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RESUMEN RDGRN 10 DE SEPTIEMBRE DE 2018 por Jorge López Navarro.

LAS VICISITUDES DE LOS BIENES SUJETOS A RÉGIMEN MATRIMONIAL EXTRANJERO. Antonio Manuel Oliva Izquierdo.

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APP Caronte: Herencias Transfronterizas

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APP CARONTE  PARA HERENCIAS TRANSFRONTERIZAS

Elaborada por Vicente Martorell García, Notario de Oviedo

 

Nuestra app “Caronte: herencias transfronterizas” (Android) o “Caronte: herencias” (Ios) ofrece una primera aproximación a las normas de conflicto españolas y europeas para determinar la ley civil y fiscal aplicable en la sucesiones mortis causa internas y transfronterizas.

Su funcionamiento es intuitivo y puede descargarse gratuitamente en todos aquellos móviles y tabletas con tales sistemas operativos Ios o Android.

Creada en 2015 y actualizada en 2016, esta última versión de 2018 contempla:

  • la incidencia de la reforma fiscal vasca por Ley 10/2017,
  • el Reglamento europeo 2016/1103 sobre regímenes económico-matrimoniales
  • y la Sentencia del Tribuna Supremo de 19 de febrero de 2018 y posteriores sobre no discriminación a residentes extra UE-EEE.

 

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ETIQUETA VICENTE MARTORELL

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La indiscriminada exigencia del Certificado de Últimas Voluntades Extranjero.

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Novedades en la responsabilidad civil del Notario.

Novedades en la responsabilidad civil del Notario.

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NOVEDADES EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO 

Vicente Martorell. Notario de Oviedo.

 

Esquema: 

  1. INTRODUCCIÓN: disposición final primera de la Ley 42/2015
  2. Responsabilidad contractual
    1. Artículo 1964 del Código Civil: de 15 a 5 años
    2. Artículos 1967 del Código Civil y 945 del Código de Comercio: 3 años
    3. Inicio del plazo de prescripción
  3. ¿Plazo máximo de prescripción en la responsabilidad extracontractual?
  4. Inaplicabilidad de la regulación catalana de la prescripción a la responsabilidad civil notarial
  5. Thinking revolution
    1. Distinción entre las condiciones funcionarial y profesional
    2. Función jurisdiccional voluntaria
    3. Alcance del deber de asesoramiento
    4. El <<ángulo muerto>> de la fiscalidad
    5. Gestión, depósito y <<ocultismo>>
    6. Actuaciones complementarias tecnojurídicas
    7. Obligatoriedad de la función y desproporción de la retribución
    8. Testamentos <<cuánticos>>
    9. Poderes <<dopados>>
    10. <<Flood gates>> en la responsabilidad extracontractual
    11. Intervención del notario en defensa de su actuación
    12. Cese del notario y asunción de la responsabilidad por el Estado
    13. Intransmisibilidad de la responsabilidad a los herederos
  6. Conclusión
  7. Notas
  8. Enlaces

 

1.- INTRODUCCIÓN

Cuando se demanda al Notario por una supuesta negligencia en el ejercicio de sus funciones[1] suele distinguirse entre su responsabilidad contractual frente a los clientes y extracontractual frente a terceros. Ello es criticado por FERNÁNDEZ-GOLFÍN y FERNÁNDEZ-TRESGUERRES[2], para los cuales no cabe hablar de responsabilidad contractual en la medida en que la prestación de su ministerio es obligatoria para el notario[3].

Como quiera que sea[4], lo que me importa destacar es que la literatura jurídica acerca de la naturaleza de ambos tipos de responsabilidad y sus consecuencias es abundante. No lo es tanto la reflexión acerca de cuál sea el plazo de prescripción de la responsabilidad contractual, pues con cierta alegría se afirma siempre que es el del artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción.

Por todos y todas, pueden verse las sentencias citadas por VERDERA SERVER[5] y su constatación de que “… La controversia nunca es la duración del plazo de prescripción, sino si se debe aplicar el propio de la responsabilidad extracontractual o contractual…”.

El propósito de estas líneas es subrayar que la disposición final primera de la Ley 42/2015 ha cambiado de 15 a 5 años la duración de ese plazo; poner en tela de juicio que dicho plazo sea el del artículo 1964, y no el de 3 años que se desprende del artículo 1967 del Código Civil y que, para los Corredores de Comercio –hoy cuerpo único de Notarios- establece el artículo 945 del Código de Comercio; hacer notar que la reforma afecta también al dies a quo; plantear ya para la responsabilidad extracontractual si está sujeta a un plazo máximo con independencia de su término inicial; abordar la conexión con el Derecho catalán; además de lanzar otras ideas todavía más rupturistas frente al “copiar y pegar” al que se acostumbra en esta materia.

 

2. Responsabilidad contractual

a) Artículos 1964 del Código Civil: de 15 a 5 años

Hasta el 6 de octubre de 2015 decía el artículo 1964 del Código Civil “… La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los quince…”.

Con entrada en vigor, según su disposición final duodécima, al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, desde el 7 de octubre de 2015, la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, da nueva redacción a este artículo 1964 del Código Civil, que dice ahora “… 1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años. 2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan…”.

Si trasladásemos ello a la responsabilidad contractual notarial significaría que el plazo de prescripción pasa de 15 a 5 años.

¿Qué ocurriría entonces con la responsabilidad nacida de hechos anteriores a la reforma? Pues que sería de aplicación la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, según la cual, “… El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil…”.

A su vez el artículo 1939 del Código Civil dice “… La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo…”.

¿Cómo se interpreta este trabalenguas? Pues que la responsabilidad contractual nacida antes del 7 de octubre de 2015 prescribiría a los 15 años (que era el plazo anterior) y como máximo el 7 de octubre de 2020 (una vez transcurrido el nuevo plazo de 5 años desde la entrada en vigor de la reforma). Así una eventual responsabilidad nacida en el año 2004 prescribiría en 2019, mientras que la que pudiere surgir entre el 7 de octubre de 2005 y el 6 de octubre de 2015, lo haría el 7 de octubre de 2020.

b) Artículos 1967 del Código Civil y 945 del Código de Comercio: 3 años

Según el artículo 1967 del Código Civil, “… Por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes: 1ª La de pagar a los Jueces, Abogados, Registradores, Notarios, Escribanos, Peritos, Agentes y Curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran…”.

Dejando aparte que hoy puede parecer extraño lo de pagar a los Jueces, a nadie se le escapa que un mínimo de reciprocidad exige que si el Abogado o Notario dispone de un plazo de 3 años para reclamar sus honorarios, con igual plazo ha de contar quien contrata sus servicios para reclamar al Abogado o Notario por su negligencia en el desempeño de los mismos. Seguro que si buscamos un poco hasta hay al respecto un principio general con un bonito nombre.

Y sin necesidad de elevarnos tanto, basta con comprobar que, según el artículo 945 del Código de Comercio,  “… La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años…”.

Recuerdo que la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 55/1999, desarrollada por el Real Decreto 1643/2000, procedió con efectos desde el 1 de octubre de 2000 a la integración en un solo Cuerpo de Notarios y Corredores de Comercio y que “… Las referencias que se contengan en las disposiciones vigentes a los notarios y corredores de comercio colegiados, así como a sus respectivos Consejos Generales y Colegios, se entenderán realizadas a los miembros del Cuerpo único de Notarios, al Consejo General del Notariado y Colegios Notariales…”.

El caso de los Registradores es en este punto distinto pues, no obstante su retribución arancelaria, falta la relación personal con el cliente, lo que, sumado a la imposibilidad de elección por el usuario del servicio, impide conceptuar la actividad como profesional en sentido estricto. Quizás por eso, apunta SALAS CARCELLER[6], el artículo 311 de la Ley Hipotecaria prescinde de la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, fijando un plazo único de un año desde el conocimiento de los perjuicios para la exigencia de responsabilidad y con el límite máximo de quince años, ahora cinco.

c) Inicio del plazo de prescripción

Suele plantearse cuál sea el dies a quo del plazo de prescripción de la responsabilidad contractual notarial.

El artículo 1969 del Código Civil dice que “… El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse…”.

La pregunta es entonces ¿Cuándo se considera que el perjudicado puede ejercitar la acción? Ello dependerá de que la manifestación del daño precise en todo caso o no de una previa declaración judicial sobre la eficacia del negocio documentado.

A los supuestos que señala SÁNCHEZ MELGAR[7] de claridad absoluta de la ineficacia del acto (por ejemplo, una escritura de venta otorgada por un menor de edad), habría que añadir todos aquellos pretendidos daños que no derivan de ninguna ineficacia sino de la configuración de dicho negocio y la graduación de sus efectos. Así habrá casos en los que baste el conocimiento por el perjudicado de esa acción u omisión notarial susceptible de ser dañosa para sus intereses.

Como ejemplos de estos últimos podrán citarse la no cumplimentación por el Notario de determinadas notificaciones complementarias que no le son exigibles legalmente sino por requerimiento expreso; o las que deriven de una calificación registral negativa, fundada o no, en la que habrá que atender a la notificación de la misma, etc.

Es más, la tesis en favor de que el término de inicio de la prescripción de la responsabilidad notarial es la fecha de autorización o del cumplimiento de la obligación conexa, se vería reforzada por la reforma operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015, pues frente al silencio del artículo 945 del Código de Comercio o de la antigua redacción del artículo 1964 del Código Civil, que daba entrada a la regla supletoria del artículo 1969 (“… desde el día en que pudieron ejercitarse…”), dice ahora el artículo 1964 del Código Civil que se cuenta “… desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación…”. Lo que obliga a revisar la jurisprudencia anterior que pretenda invocarse.

 

3. ¿Plazo máximo de prescripción en la responsabilidad extracontractual?

No tanto para la responsabilidad contractual, que cuenta ya con un plazo dentro de las recomendaciones internacionales[8], un dies a quo determinado ahora con criterios más objetivos y en la que la posible incertidumbre sobre su término inicial tendrá siempre como límite la usucapión del derecho; como para la responsabilidad extracontractual por plazo de un año del artículo 1968 del Código Civil cuyo dies a quo es subjetivo, “desde que lo supo el agraviado”, cabe plantearse siguiendo a MARÍN LÓPEZ[9] la necesidad de un plazo máximo, fijado con criterios objetivos, tras el cual ya no sería posible ejercitar la pretensión en aras de la seguridad jurídica.

Aporta este autor, Catedrático de Derecho Civil en la Universidad de Castilla-La Mancha, múltiples ejemplos de Derecho comparado. Así, en Francia son 20 años, mientras que en Alemania el plazo máximo es de 30 años para las lesiones personales y 10 años en los demás casos. También señala que nuestra legislación sectorial conoce tales supuestos de limitación (daños causados por productos defectuosos, accidente nuclear, competencia desleal. etc) y aboga por su generalización en el Derecho español, propugnando una duración máxima entre dos y tres veces el plazo de prescripción, que para las lesiones personales debería alargarse hasta 30 años por su latencia y especial valor de la integridad física, así como su posible suspensión en caso de ejercicio judicial y de menores e incapacitados.

¿Pero existe ya para la responsabilidad extracontractual notarial uno de estos plazos de preclusión o long-stop limitation period?

Como explica PAZ-ARES[10], la economía de gama que resulta del multiproducto notarial descansa en un equilibrio retributivo entre las actividades «facilitadora» (el notario reduce los costes privados transaccionales mediante su intervención como mediador, árbitro, auditor e ingeniero jurídicos, que culmina en un diseño dotado de especial eficacia probatoria y ejecutiva) y «obstaculizadora» (el notario reduce los costes sociales que pudieren derivarse de tales transacciones mediante su función de gatekeeper que le obliga a bajar la barrera ante aquellos casos que no están ajustados a la ley y, sin llegar a tales extremos, mediante la información remitida a las entidades públicas competentes).

Se correspondería ello con la tradicional doble faceta del Notario, como profesional del Derecho y como funcionario público. Y que en su aspecto funcionarial o de controlador, no en el profesional como hemos visto, es análoga a la del Registrador de la Propiedad, lo mismo que la responsabilidad extracontractual o frente a terceros nacida del deficiente ejercicio de tales funciones.

Así, según el artículo 311 de la Ley Hipotecaria, “… La acción para pedir la indemnización de los daños y perjuicios causados por los actos de los Registradores prescribirá al año de ser conocidos los mismos perjuicios por el que pueda reclamarlos y no durará en ningún caso más tiempo que el señalado por el Código Civil para la prescripción de las acciones personales, contándose desde la fecha en que la falta haya sido cometida…”. Es decir al plazo de prescripción de la responsabilidad de un año desde el conocimiento de los perjuicios, se añade la limitación de que en ningún caso esta responsabilidad excederá de quince años, ahora cinco.

4. Inaplicabilidad de la regulación catalana de la prescripción a la responsabilidad civil notarial

La Ley catalana 29/2002, de 30 de diciembre, libro primero del Código civil de Cataluña, regula la prescripción en los artículos 121.1 a 121.24 y la caducidad en los artículos 122.1 a 122.5. Según su disposición final segunda, dicho libro primero entró en vigor el día 1 de enero de 2004.

Respecto a los plazos de prescripción, establece las siguientes reglas:

  • El plazo general de prescripción es de diez años (121.20).
  • Las pretensiones relativas a la remuneración de prestaciones de servicios y de ejecuciones de obras prescriben a los tres años (121.21.b).
  • Las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual prescriben a los tres años (121.21.c).
  • Se sigue un criterio subjetivo para la determinación del dies a quo, pues “… El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercitable la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse…” (121.23.1).
  • Se establece un plazo de preclusión de 30 años ( 121.24).
  • El inicio e interrupción de la prescripción producidos antes del 1 de enero de 2004 se regulan por la legislación anterior, pero se aplican los nuevos plazos cuando sean más cortos que los anteriores, a contar desde dicha fecha y a salvo la prescripción que pueda consumarse antes conforme a los plazos anteriores (disposición transitoria única).

Ahora bien ¿es aplicable la regulación catalana de la prescripción a la responsabilidad civil contractual y extracontractual del Notario? La respuesta es negativa porque, según el artículo 149-1-8º de la Constitución española, “… El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:.. En todo caso… ordenación de los registros e instrumentos públicos…”; limitándose la competencia catalana, según el artículo 147 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, a  convocatoria de oposiciones y concursos, participación en la elaboración de los programas de acceso,  ejecución de la demarcación, nombramiento de archiveros y recursos sobre calificación en materia de Derecho catalán de aquellos títulos que deban acceder a registros radicantes en Cataluña.

En este sentido puede verse la ilustrativa Exposición de Motivos del Real Decreto 140/2015, de 6 de marzo, sobre demarcación notarial, con cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 31/2010 y 4/2014, y la pacífica asunción de sus criterios por el Decreto 33/2015, de 10 de marzo, de revisión de la demarcación notarial de Cataluña.

Como señala ÁLVAREZ GÓNZALEZ[11] en su específico estudio sobre la prescripción en el Código civil de Cataluña, en los casos en que la normativa aplicable es de exclusiva competencia del legislador estatal, la aplicación del Derecho civil catalán o cualquier otro Derecho autonómico, no depende ni de su consideración de lex fori en Cataluña ni de la remisión que puedan hacer las normas de conflicto, sino que la legislación civil del Estado no es sólo Derecho común supletorio, sino que antes de eso posee la vocación primaria para completar el Derecho de exclusiva competencia del legislador estatal.

Incluso en el caso de seguirse la tesis de ABRIL CAMPOY[12] de que la normativa sobre la prescripción que se contempla en el Código civil de Cataluña deviene aplicable, aun cuando el resto de la regulación de la relación jurídica deba heterointegrarse con el derecho supletorio del Código civil español, dos Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2013 zanjan en este punto la cuestión al afirmar que debe aplicarse la específica legislación estatal y no la general catalana, pues el mismo art. 121.20 del Código civil de Cataluña deja a salvo que “… las leyes especiales dispongan otra cosa…”.

 

5. Thinking revolution

Siempre me ha sorprendido la cantidad de sesudos estudios que desde el ámbito notarial se han dedicado, por decir algo, a la sustitución fideicomisaria de residuo o, con la reciente reforma hipotecaria, al arte de engordar bases de datos ajenas[13]; y la poca atención que se presta[14], más acá de los repertorios de sentencias y más allá del lado vistoso que es la función notarial, a la propia responsabilidad, siquiera sea en su forma más rudimentaria de prevención que son las advertencias y reservas, reducidas casi siempre a un atropellado y genérico apartado final. Contrasta ello con la cantidad de “consentimientos informados” que te hacen firmar antes de abrir la boca en cualquier moderna clínica odontológica.

Por si alguno se anima, recojo y lanzo yo también algunas ideas.

A) Distinción entre las condiciones funcionarial y profesional

La actuación típica notarial, conforme a su doble condición, es a la vez profesional (asesoramiento y redacción) y funcionarial (control de legalidad, autenticación y conservación), si bien económicamente aquélla queda subsumida en ésta mediante su conjunta retribución arancelaria en el caso de que el documento llegue a autorizarse. Y caso de que no, normalmente no suele generar retribución alguna del trabajo realizado, pues suele imputarse a lo que podríamos llamar «debe social» o «comercial».

Como dice PIÑAR GUTIÉRREZ[15] “… Nuestro Derecho no establece un régimen directo de la responsabilidad civil del notario, por lo que hay que inducirla de su naturaleza y de las pocas normas que hay para figuras jurídicas concretas. De la naturaleza mixta del notario se concluye que responde por el cumplimiento de sus obligaciones estatutarias cuando actúa como funcionario público, pero personal y directamente por realizar esta función en régimen de profesional y responde por la aplicación debida del arte especial para el caso concreto cuando actúa como profesional… Y  en relación a la cuantía, por los daños causados que consistirán en un nuevo otorgamiento cuando esto sea posible o en los gastos de la intervención judicial necesaria para reestablecer el equilibrio patrimonial roto por su culpa…”.

¿Y afecta ello al plazo de responsabilidad? Por ejemplo, ante la reclamación de la Gestoría de una entidad de crédito de que en su día no libré la copia de un préstamo hipotecario con eficacia ejecutiva, como supuestamente me habían solicitado y a fin de que no les cobrase la nueva, argumenté, entre otras cosas, que concurre en el Notario una faceta de funcionario público y otra de profesional. Y, puesto que la actuación notarial de conservación del Protocolo y expedición de copias es puramente funcionarial, obligatoria y reglada, la responsabilidad derivada de ella debía sujetarse al mismo régimen de responsabilidad de cualquier funcionario, contenido en los arts. 142 y 145 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y desde el 2 de octubre de 2016 en los arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y en el art. 67 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establecen el plazo de prescripción de un año.

Quizás habría que retomar esta línea[16].

B) Función jurisdiccional voluntaria

Y desde luego que habría que retomar tal distinción entre las condiciones funcionarial y profesional del Notario en relación a las nuevas funciones jurisdiccionales atribuidas recientemente a los Notarios en la Ley 14/2014 (navegación marítima), Ley 13/2015 (registral inmobiliario), Ley 15/2015 (matrimonial, sucesorio y mercantil), y Reglamento UE 650/2012 (certificado sucesorio europeo[17]), que apuestan decididamente por la vía abierta por la Ley 10/1992 (declaraciones de herederos abintestato, hoy subsumidas en la Ley 15/2015), así como por la Ley 2/1994 y su modificación por la Ley 41/2007 (subrogación activa en préstamos hipotecarios[18]).

Pensemos, por ejemplo, cuando las declaraciones de herederos abintestato eran competencia judicial, si después alguna de ellas hubiera sido impugnada por haber omitido requirente y testigos la existencia de un hijo[19] ¿qué probabilidades habría de que la Administración de Justicia respondiera civilmente? No hablo ya de la repetición contra el juez en cuestión. Con ello quiero decir que la posición notarial en tales expedientes y la responsabilidad derivada de la misma es exactamente la misma que hubiese tenido ese juez.

C) Alcance del deber de asesoramiento

Y respecto a la labor profesional de asesoramiento y redacción, como dice PARRA LUCÁN[20]  “… El deber de informar del Notario se extiende a los requisitos necesarios para la validez del negocio que están autorizando así como a las consecuencias jurídicas y económicas del mismo (ejecutoriedad, consecuencias del rango de la hipoteca, pago de impuestos). Pero tampoco debe exagerarse el contenido de la información que, para ser oportuna, en cada caso deberá adecuarse a los riesgos previsibles que pueda conocer el Notario, a la vista de las declaraciones de las partes y de los documentos que se hayan aportado. Realmente, la información exhaustiva de todos los riesgos posibles, pero no previsibles ni probables, que conviertan la información en un curso de Derecho -y desincentiven el otorgamiento de cualquier acto-, no sólo no es exigible, sino que ni siquiera debe considerarse una información adecuada…”[21].

Siguiendo a CUEVAS CASTAÑO[22], este genérico asesoramiento y su contrapartida de responsabilidad habría de matizarse en cada caso concreto, distinguiendo entre los deberes de “informar” (dar noticia de los caminos posibles y sus riesgos), “asesorar” (completar esa noticia con recomendaciones acerca de la mejor manera de hacer cada camino), “aconsejar” (tomar partido por un camino concreto) y “asistir” (acompañar en ese camino).

Además, la responsabilidad por esta labor de asesoramiento debe ceder cuando es la propia parte quien ha elegido ser asesorada por otros profesionales. No obstante, para que esta liberación no ofrezca dudas, frente a cierta tendencia jurisprudencial a que se compartan responsabilidades, conviene dejar constancia documental o, al menos, rastro, de que una concreta configuración, enfoque fiscal o redacción en general vienen dados por la correspondiente minuta e instrucciones, o lo ha sido frente a la reticencia notarial[23].

D) El <<ángulo muerto>> de la fiscalidad

Si por razones puramente naturales al sentarnos al volante de un vehículo tenemos un ángulo muerto de visión, también en ocasiones desde el utilitario notarial, por muchas prestaciones de todoterreno que se tengan, se hace difícil apreciar esa zona lateral que es la fiscalidad, porque es el otorgante motorista -o su paquete- quien no señaliza adecuadamente el movimiento, o porque al cambiar de carril resulta arrollado por el camión de la presunción de legalidad en favor de cualquiera de las Haciendas o sus comisionistas[24].

Para la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2017 “… Más discutible es si, dentro de ese deber de configuración legal que los Notarios tienen, se incluye el deber de asesorar la configuración fiscal más ventajosa para conseguir los fines pretendidos por los ciudadanos, y, sobre todo, de responsabilizarse de las posibles consecuencias que de esa configuración se pueda derivar… No cabe duda de que los Notarios deben tener unos conocimientos fiscales mínimos para prever, entender, y explicar las consecuencias fiscales de los negocios jurídicos reflejados en los documentos que autorizan… Pero de ello no cabe inferir que los Notarios deban ser asesores fiscales de las operaciones o negocios jurídicos que autorizan, máxime cuando la calificación tributaria de operaciones de carácter complejo tiene criterios divergentes según el órgano administrativo o judicial de donde proceden -a veces motivadas por ligeras diferencias en los hechos o elementos del negocio jurídico-, produciéndose en ocasiones resoluciones de carácter contradictorio en el tiempo…”.

E) Gestión, depósito y <<ocultismo>>

Pero aparte de estas actuaciones típicas, las hay también atípicas en las que puede intervenir el Notario en conexión con las otras tipificadas. Siempre pensamos en la llamada «gestión» fiscal y registral del documento, o en el depósito o consignación de cantidades para atender a determinados fines.

Actuaciones que han dado lugar a recientes y mediáticos quebrantos, amén de a una críptica explicación por parte del Consejo General del Notariado a los colegiados.

Probablemente ello ha motivado que, con buen criterio, el Consejo General del Notariado haya separado el obligatorio seguro de responsabilidad civil por la función propiamente notarial, del voluntario seguro de responsabilidad civil por la actividad de gestión y depósitos dinerarios.

Pero este nuevo buen criterio convive con el viejo <<ocultismo>>, pues no hay manera de acceder a la póliza que cubre la función notarial propiamente dicha, la cual es negada a los mismos notarios de manera sistemática y grosera por la correspondiente Delegación, al menos a mí. Debemos entonces encomendarnos a los resúmenes que graciosamente se nos facilitan[25]. Voy a probar a solicitarla a través de la Oficina de la Transparencia, a ver si hay más suerte.

F) Actuaciones complementarias tecnojurídicas

Como consecuencia de la creciente complejidad tecnojurídica, surgen nuevas actuaciones complementarias, que son preparación o continuación de la típica notarial y a las que se les ha quedado pequeño el marco del despacho, pues algunos de los servicios, controles y legitimaciones tradicionalmente prestados de forma individual por el Notario se han desplazado al ámbito corporativo notarial o están en trance de hacerlo[26]. Habría que cuestionarse la delimitación de responsabilidades.

Por ejemplo, frente a la queja de quien reclamaba una sanción disciplinaria por considerarse perjudicado por una alteración catastral derivada del Índice Único, la Resolución DGRN de 29 de noviembre de 2017 afirma que “… Es doctrina reiterada de este Centro Directivo, para poder apreciar la culpabilidad, que no toda inobservancia de alguna norma legal o reglamentaria es automáticamente calificable de falta punible, dado el principio general de exclusión de responsabilidad objetiva, por lo que es exigible cierto grado de culpa o reiteración de la conducta a sancionar…”.

G) Obligatoriedad de la función y desproporción de la retribución

También habría que replantearse la posible atemperación o exclusión, de la responsabilidad contractual en determinados supuestos, considerando el carácter obligatorio de la función notarial. Así, reclamaciones desproporcionadas frente a una retribución que no toma en consideración cuantía alguna[27], como es el caso de testamentos, o que tomándola reduce por razones de política económica y social la retribución notarial, como sucede con las subrogaciones y modificaciones hipotecarias[28]; limitación a la cobertura de la póliza con independencia de la extraordinaria cuantía de la operación, cuyo arancel es entonces negociable; consideración de los descuentos efectuados y su traslación proporcional a la indemnización; por no hablar cuando la intervención notarial ha sido gratuita[29].

H) Testamentos <<cuánticos>>

Precisamente en materia de testamentos no son pocos los casos de sentencias más cerca de la Física cuántica que de la Lógica jurídica pues, como en la paradoja del <<gato de Schrödinger>>, el testamento vale y no vale a la vez, es decir, la sentencia declara su ineficacia pero a la vez condena al notario a indemnizar al beneficiario del mismo… que no puede serlo si el testamento no es válido.

En este sentido José María PIÑAR GUTIÉRREZ defiende que sólo serían indemnizables los gastos necesarios para establecer judicialmente la verdadera voluntad del testador, que no ha querido morir intestado, pero no el valor de la herencia o legado perdidos, “… pues no puede ser, en términos de justicia, que tengamos dos herencias, la del muerto y la del notario…”.

Y es que esta materia testamentaria es propensa a las contradicciones del alma humana, así cuando se pretende exigir responsabilidad al notario por la falta de capacidad del testador, precisamente por el familiar no favorecido pero que tampoco se preocupó de promover esa incapacitación que ahora ve tan clara… y a cuya promoción estaba obligado, como decía antes el artículo 202 del Código Civil y ahora el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por no hablar de que esa supuesta falta de capacidad pueda afectar al testamento en cuestión pero no al otorgado poco antes, sobre el que los interesados llegan a una transacción.

I) Poderes <<dopados>>

Otro ejemplo de contradicción nos lo ofrecen aquellos apoderamientos, muy frecuentes en entidades de crédito, que deben integrarse por referencia a un acuerdo contenido en un documento privado[30].

No obstante rechazar la Dirección General de los Registros y del Notariado (por ejemplo, en las Resoluciones de 13 de mayo de 1976, 26 de octubre de 1982, 3 de marzo de 2000, 17 de noviembre de 2006 y 16 de marzo de 2017) que la exigencia de tal habilitación en documento privado pueda surtir efectos frente a terceros[31], nada impide que el apoderamiento contenga una referencia a la necesidad del acuerdo y su protocolización al otorgarse la correspondiente escritura.

En tal caso su alcance hay que entenderlo entonces limitado a la esfera interna de la poderdante y sin que evidentemente pueda ésta exigir responsabilidad alguna al notario autorizante por la falta, error o falsedad del documento aportado para su simple protocolización, y ello con independencia de que su firma aparezca legitimada notarialmente o no, pues tal intervención no lo convierte en documento público.

Quien se sustrae a la fe pública notarial no puede luego reclamar contra aquéllos que han sido los primeros defraudados.

J) <<Flood gates>> en la responsabilidad extracontractual

Mientras que en relación a la responsabilidad extracontractual las limitaciones conectan con la teoría del Pure Economic Loss, según la cual, la exclusión de la indemnización de determinados daños se justifica en el hecho de que se trata de pérdidas privadas, no consistentes en lesiones personales, pero no de pérdidas sociales, pues no dan lugar a la destrucción de un recurso sino a una imperfección del mercado consistente en una redistribución de riqueza, cuya indemnización sería ineficiente por los altos costos de transacción.

La importación de esta teoría propia del Common Law a los sistemas continentales, como advierten GÓMEZ POMAR y RUIZ GARCÍA[32], no siempre es fácil por la falta de un fundamento unificado y, en el caso de los gatekeepers, por las circunstancias particulares y la regulación de cada uno de estos sectores, el papel de la reputación y, eventualmente, el uso de la responsabilidad penal tanto para las malas conductas subyacentes como para el error de control o de información del profesional.

Por lo que al notariado español se refiere, la primera pregunta que habría que contestar es la que, al modo de la doctrina alemana, se hace BUSTO LAGO[33] en relación a otros “terceros de confianza” (agencias de calificación crediticia, auditores de cuentas, profesionales de la tasación inmobiliaria, etc.) de si la protección extracontractual de la confianza creada en terceros es también un fin de protección de la norma. En el caso del Notario, cuyo supuesto extremo sería el del poder ineficaz con daño para ese tercero[34], hay que responder afirmativamente, sin que las flood gates que propone este autor, basadas en la diligencia del tercero, parezcan ser de aplicación notarial, al menos en la mayoría de las situaciones.

Pero la segunda pregunta es la que se plantea, de nuevo en el ámbito angloamericano, PARTNOY[35] acerca de la posibilidad de modificación unilateral del régimen de responsabilidad de los financial market gatekeepers.

Trasladando de vuelta la cuestión al ámbito notarial español vemos que el artículo 24 del Reglamento Notarial establece, además de la obligación de constituir una fianza, la cual atiende más al cumplimiento de las obligaciones corporativas que a otra cosa, la de contratar un seguro de responsabilidad civil, previendo el artículo 25 que la Dirección General de los Registros y del Notariado fijará sus condiciones mínimas. Difícilmente entonces puede hablarse de determinar ex ante dicho régimen de responsabilidad, en los casos extremos expuestos, si no se conoce el marco regulatorio y ni tan siquiera los detalles[36] de la póliza suscrita colectivamente por el Consejo General del Notariado.

K) Intervención del notario en defensa de su actuación

Y en todo caso evitar automatismos por los que la declaración judicial sobre la eficacia de la escritura, procedimiento en el que no suele o no puede intervenir el Notario en defensa de su actuación, prejuzgue los hechos en orden a exigirle después una supuesta responsabilidad[37].

Sería entonces de aplicación la doctrina de la Sentencia 15/2016 del Tribunal Constitucional de 1 de febrero de 2016 a propósito de la acción de regreso de la Administración que indemniza el daño frente a la autoridad o empleado que lo causa: “… la tutela propia del derecho a no sufrir indefensión impone de manera natural la siguiente conclusión: los razonamientos que pueda contener la fundamentación jurídica de la Sentencia del primer proceso (responsabilidad objetiva de la Administración) o las afirmaciones de la resultancia fáctica derivadas de la prueba practicada que puedan referirse a la responsabilidad subjetiva de autoridades o personal de la Administración, si se hubiera llegado a formular o desplegar con ocasión del examen el daño objetivo aducido, no podrán acarrear en ninguna circunstancia, en tanto que no constituyen el objeto del proceso de responsabilidad objetiva, un efecto positivo de cosa juzgada material en los procedimientos ulteriores que enjuicien la responsabilidad subjetiva de los empleados públicos…”.

L) Cese del notario y asunción de la responsabilidad por el Estado

¿Y qué sucede en el momento en que el notario deja de ser tal[38]? En términos económicos, su <<empresa>> le es <<expropiada>> (o <<incautada>> porque no hay contraprestación) por el Estado, quien en contrapartida debería asumir también las responsabilidades todavía no manifestadas. No hay un despacho profesional, un bufete, una farmacia, una clínica, que el notario que cesa, casi siempre por causas ajenas a su voluntad, pueda <<traspasar>>, sino que todo el valor de esa organización empresarial en la que había invertido su vida profesional y arriesgado también su patrimonio pasa a ser cero para él o sus herederos, asignándola el Estado a un nuevo <<licenciatario>>.

M) Intransmisibilidad de la responsabilidad a los herederos

Por último, si el tópico jurídico impide a alguien compartir la tesis anterior,  habría que modular la transmisión de la responsabilidad a los herederos, pues tampoco se les ha transmitido la notaría; y en cualquier caso articular un efectivo beneficio de inventario, pensado siempre para obligaciones existentes y no eventuales responsabilidades, cuya manifestación puede dilatarse en el tiempo.

No ya para el ámbito notarial, sino para la responsabilidad civil en general de los profesionales, cierto paliativo[39] proporciona la solución que propone DE ÁNGEL YÁGÜEZ[40] de que, demandándose a los herederos por una supuesta responsabilidad civil profesional del causante, si dicha demanda fuese estimada, ello permitiría a los herederos, con fundamento en el art. 997 del Código Civil, impugnar su aceptación hereditaria por error en la composición del patrimonio, pudiendo optar entre la repudiación o reconducir tal aceptación al beneficio de inventario[41].

 

6. Conclusión

En definitiva, como constató VERDERA SERVER, «… la heterogeneidad de las funciones y obligaciones asumidas por el Notario no conduce a resoluciones diferenciadas cuando se trata de aplicar las reglas sobre prescripción…”. Ni con la prescripción ni con nada, aunque debería.

Notas:

[1] Máxime cuando cada vez son más frecuentes comportamientos como los que relata el Notario de Palma de Mallorca Álvaro DELGADO TRUYOLS en el post <<Tú dí que la culpa es del profesional (y a ver qué pasa)>>, publicado en el blog ¿Hay Derecho?, el 28 de marzo de 2015;  y lo que es peor, resoluciones judiciales en que se despoja al Notario y su actuación de las presunciones inherentes en favor de la misma, para reducirlos a un “seguro de responsabilidad civil con patas”.

[2] FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, Ana y FERNÁNDEZ-GOLFÍN, Antonio: Código notarial. Editorial Aranzadi, 2009. Página 209.

[3] Coincidencia o no, es la tesis de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de abril de 2015, que citando una anterior de 20 de enero de 2012, afirma que “… «El Notario cuando autoriza un instrumento público no adquiere ninguna obligación “contractual”, no emite ninguna declaración de voluntad particular que le obligue contractualmente respecto del resto de otorgantes. La suya es una actividad de autorización y dación de fe pública que está regulada legalmente y que, por tanto, sólo puede dar lugar, en su caso, a la exigencia de responsabilidad civil extracontractual y/o responsabilidad disciplinaria». El decidir el tipo de responsabilidad, discutida incluso jurisprudencialmente (contractual en STS de 8 de junio de 2006, extracontractual en STS de 9 de febrero de 2005), tiene evidentes consecuencias prácticas en el plazo de prescripción…”.

[4] Sobre la posibilidad de que concurran en una sola prestación de servicios notariales una responsabilidad contractual y otra extracontractual, Petronila GARCÍA LÓPEZ, <<La responsabilidad civil del Notario>>, en Boletín de Información del Colegio Notarial de Granada, nº 247, febrero, 2002.

[5] VERDERA SERVER, Rafael: La responsabilidad civil del Notario. Editorial Civitas, 2008.

[6] SALAS CARCELLER, José Antonio: <<La responsabilidad civil de los abogados, procuradores, notarios y registradores de la propiedad>> [fecha de publicación abril  2015*]*. Disponible en www.sepin.es.

[7] SÁNCHEZ MELGAR, Julián: <<Responsabilidad civil notarial>>, en Revista Jurídica del Notariado, nº 36, 2000.

[8] Fundamentalmente, como nos explica Manuel Jesús MARÍN LÓPEZ, la Comisión de Derecho europeo de contratos y sus Principles of European Contract Law, que se ocupan de la prescripción en el capítulo 14 de la Parte III, publicada el año 2004, redactado por el profesor ZIMMERMANN, y cuyo modelo regulatorio ha inspirado tanto a los legisladores nacionales como otros textos internacionales. En español, Principios de Derecho Contractual Europeo. Parte III. Consejo General del Notariado, 2007.

[9] MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús: <<El cómputo del tiempo en la prescripción extintiva. En particular, el dies a quo del plazo de prescripción>>, en XVII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil. Valladolid, 17 de mayo de 2014.

[10] PAZ-ARES, Cándido: El Sistema notarial. Una aproximación económica. Consejo General del Notariado, Madrid, 1995.

[11] ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Santiago: <<La prescripción en el Código Civil de Cataluña y los conceptos de lex fori y Derecho común dentro del pluralismo jurídico español>>, en Indret, revista para el análisis del Derecho. Barcelona, nº 1 del año 2012.

[12] ABRIL CAMPOY, Juan Manuel: <<La prescripción en el derecho civil de Cataluña: ¿es aplicable la normativa catalana solamente cuando existe regulación propia de la pretensión que prescribe?>>, en Indret, revista para el análisis del Derecho. Barcelona, nº 2 del año 2011.

[13] Y yo el primero: Apuntes prácticos sobre la inmatriculación y reanudación del tracto registrales. La fiscalidad en la práctica notarial, homenaje a Joaquín Zejalbo Martín. Tirant lo Blanch, Valencia 2017.

Aunque para mi redención: Fiscalidad de los expedientes notariales de alteración registral, www.notariosyregistradores.com, marzo 2018.

[14] La prueba es que una versión anterior de este trabajo tardó ¡casi un año! en ser publicada en una revista colegial  (Nuevo plazo de la responsabilidad civil notarial. La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, nº 1, septiembre 2016).

[15] PIÑAR GUTIÉRREZ, José María: <<Estructura de la responsabilidad civil de los Notarios>>, IV Congreso internacional y VII Congreso iberoamericano de Derecho Romano, Universidad de Burgos, 2001.

[16] Siempre que prescindamos por anecdótico del Acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Andalucía de 18 de septiembre de 2012, pues ni fue capaz de ver la trascendencia del tema, limitándose a confundir la fecha de inicio de la prescripción con la fecha de reclamación; por no hablar de otras lindezas administrativas, como que la falta de legitimación activa del reclamante puede subsanarse con posterioridad al proceso; y saltando sobre su propia incompetencia para resolver sobre una cuestión meramente indemnizatoria, que corresponde decidir a la jurisdicción civil ordinaria.

[17] CALVO VIDAL, Isidoro Antonio: El certificado sucesorio europeo. La Ley, Madrid, 2015.

MARTORELL GARCÍA, Vicente: Caronte para las sucesiones transfronterizas: del mito civil y fiscal a la app [fecha de cierre 31/07/2015*]*. Publicado en www.notariosyregistradores.com, aunque su continua actualización puede seguirse en www.oviedonotaria.com.

[18] MARTORELL GARCÍA, Vicente: Lances y cornadas en el acta notarial para la subrogación activa de la Ley 2/94 [fecha de cierre 22/04/2010*]*. Disponible en www.notariosyregistradores.com.

[19] No siempre se dispone del Libro de Familia o el preterido es de <<otra familia>>. Si la declaración de requirente y testigos no basta, para cubrir el expediente y protegerse frente a pronunciamientos como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2017, quizás haya que acudir siempre a una voluntaria -y más formal que efectiva- publicación en el BOE. Por no hablar de que la actual eficacia centralizadora de la inscripción de nacimiento a través de las notas de referencia es muy limitada y todavía más en la práctica.

[20] PARRA LUCÁN, María Ángeles: <<La responsabilidad civil de notarios y registradores. Estudio jurisprudencial>>, en La responsabilidad civil y su problemática actual. Editorial Dykinson, 2007. Página 844.

[21] En este sentido la Resolución DGRN de 4 de enero de 2016 afirma que “… no cabe inferir que los Notarios deban asumir la función de asesores fiscales de las operaciones o negocios jurídicos que autorizan, ni hacerse responsables de su resultado fiscal, máxime cuando la calificaciones tributarias de operaciones de carácter complejo tienen criterios divergentes según el órgano administrativo o judicial de donde proceden -a veces motivadas por ligeras diferencias en los hechos o elementos del negocio-, produciéndose en ocasiones resoluciones de carácter contradictorio en el tiempo.…”.

[22] CUEVAS CASTAÑO, José Javier: <<Aspectos éticos y jurídicos del deber notarial de asesoramiento>>, en Revista de Derecho Notarial, nº 137-138, julio-diciembre, 1987.

[23] En este sentido y salvando las distancias, pues en el supuesto de hecho concurría una actuación defraudatoria de ambas partes (facturas falsas para compensar IVA), la Sentencia del TS de 1 de febrero de 2018 negó la responsabilidad de un asesor fiscal y su aseguradora frente a la reclamación de su cliente, al haber habido connivencia.

[24] Parafraseando a Javier GÓMEZ TABOADA (De responsabilidades reales e imaginarias, fiscalblog, 8 de mayo de 2018), cuando la Administración competente regulariza una determinada situación tributaria, si esa actuación administrativa se recurre y el contribuyente gana ese pleito, es un escenario ciertamente improbable que el actuario pueda ser procesado por prevaricación o que la Administración responda más allá de los intereses de demora; en lógica correspondencia tampoco sería racional que al notario que en cuanto tal hubiera intervenido en esa operación se le exigiera responsabilidad alguna, si es que la operación debiera ser objeto de una efectiva regularización.

[25] Llega este paternalismo a plantear algún caso chusco, como cuando le tienes que dar a un operador jurídico del ámbito anglosajón tu palabrita-del-niño-jesús de que cuentas con un seguro pero que no puedes enseñárselo.

[26] MARTORELL GARCÍA, Vicente: <<Un punto de partida para la clasificación de las actuaciones notariales ¿Hacia nuevas formas colectivas?>>, en El Notario del siglo XXI. Colegio Notarial de Madrid, nº 43, mayo-junio 2012.

[27] En la obra citada, Ana FERNÁNDEZ-TRESGUERRES y Antonio FERNÁNDEZ-GOLFÍN denuncian “… la falta de proporcionalidad entre la retribución arancelaria percibida por el notario y el resultado dañoso, singular en el panorama de la responsabilidad profesional que incorpora primas de riesgo…”.

[28] GOMÁ SALCEDO, José Enrique; GOMÁ LANZÓN, Fernando; y GOMÁ LANZÓN, Ignacio: Derecho notarial. Editorial Bosch, 2011. Página 651.

[29] Tragicómica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de mayo de 2016 que declara la responsabilidad del notario por una consulta efectuada fuera de su demarcación territorial (en la playa, no dice si en chanclas), que desembocó en una autorización extemporánea para gozar de un beneficio fiscal, cuando los honorarios de dicha autorización habían sido condonados, todo ello en el marco de una relación de supuesta amistad.

Puede verse la crítica, desde el punto de vista estrictamente técnico, que de la misma hace Joaquín ZEJALBO en el Informe fiscal de noviembre de 2016, publicado en www.notariosyregistradores.com.

[30] O la última moda en instrucciones para cancelaciones: según certificado que entrega el compareciente para su incorporación y que manifiesta ha sido recibido por un correo electrónico a través de determinados dominios.

[31] Por más que algunos de estos poderes hasta aparezcan indebidamente inscritos, o no con la suficiente claridad, en los Registros Mercantiles.

[32] GÓMEZ POMAR, Fernando y RUIZ GARCÍA, Juan Antonio: <<La noción del daño puramente económico: Una visión crítica desde el análisis económico del derecho>>, en Indret, revista para el análisis del Derecho. Barcelona, nº 4 del año 2002.

[33] BUSTO LAGO, José Manuel: La responsabilidad civil de los terceros de confianza y la teoría de los flood gates [fecha de publicación 08/07/2014*]*. Disponible en www.legaltoday.com.

[34] El poder es un documento cuya retribución arancelaría es mínima y sin consideración a cuantía alguna, pero cuyos efectos se prolongan en el tiempo, por definición afecta a terceros y, sobre todo, es susceptible de causar un perjuicio incuantificable a priori.

[35] PARTNOY, Frank: Barbarians at the Gatekeepers?: A Proposal for a Modified Strict Liability Regime [fecha de publicación 27/08/2001*]*. Disponible en papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=281360.

[36] Los únicos detalles que se conocen son los nuevos criterios a la hora de distribuir la prima. Hay uno que haría las delicias de Competencia y es la clase de la notaría servida. Para quien no lo sepa lo de la clase atiende simplemente a la población de la plaza, pero no limita ni el número ni la cuantía de los asuntos en que se puede intervenir (ni, por tanto, el riesgo), pues como dice el art. 77 del Reglamento Notarial, “… Todos los Notarios de España tienen idénticas funciones…” y tal clasificación lo es a los meros efectos de los concursos para la provisión de vacantes.

[37] O todavía peor, cuando en el procedimiento antecedente lo que ha habido es simplemente un allanamiento, como en el caso de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Catarroja de 12 de enero de 2015, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de julio de 2015.

[38] Normalmente, por muerte o jubilación; pero podría plantearse también en el caso de excedencia, sobre todo si es forzosa.

[39] Y digo paliativo porque sólo ayudará en aquellas demandas que, por su cuantía o por estimarse la responsabilidad penal del notario, no resulten atendidas por el seguro (siempre que económicamente pueda mantenerse la actual cobertura para jubilados y herederos); mientras que en el resto normalmente tocará a los herederos apechugar con la franquicia. Aparte el tema de que los patrimonios nunca permanecen estáticos a la espera de una incierta demanda: se venden bienes, se invierte o se gasta el dinero, sobrevienen infortunios, etc.

[40] DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo: <<La transmisión mortis causa de la obligación de indemnizar por responsabilidad civil>>, en Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profesor Roberto López Cabana. Editorial Dykinson, 2001.

[41] Recuerdo a los causantes aragoneses (art. 355 del Decreto-legislativo 1/2011), navarros (ley 318 de la Compilación de 1973) y vascos (art. 21-2 de la Ley 5/2015), en rigor y por mi bien a sus herederos, que su responsabilidad es <<intra vires hereditatis>> y no <<ultra vires>> o, como suele decirse, gozan del beneficio legal de inventario; y que en el Derecho catalán (art. 461 de la Ley 10/2008) el plazo para aceptar a beneficio de inventario es de 6 meses y no el ridículo de 30 días del Derecho común.

 

Vicente Martorell, notario

5  de julio  de 2018

 

 

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Derecho de transmisión: apuntes fiscales y transfronterizos.

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APUNTES FISCALES Y TRANSFRONTERIZOS SOBRE EL DERECHO DE TRANSMISIÓN 

Vicente Martorell. Notario de Oviedo.

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Esquema: 

  1. INTRODUCCIÓN
  2. FASES EN SU FISCALIDAD
    1. Dos sucesiones civiles y dos fiscales (hasta 2013)
    2. Una sucesión civil y dos fiscales (desde 2013 a 2016)
    3. Una sucesión civil y una fiscal (desde 2016 a 2017)
    4. Una sucesión <<y media>> civil y una fiscal (desde 2018 y de momento)
  3. CUESTIONES TRANSFRONTERIZAS
    1. Alemania
    2. Reino Unido

 

1.- INTRODUCCIÓN

Dos son las tesis, con todas las matizaciones que se quieran, acerca del artículo 1006 del Código Civil, según el cual, “… Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía…”.

– Si el transmisario sucede al primer causante (<<adquisición directa>>, defendida por ALBALADEJO).

– Si el transmisario sucede al transmitente y éste al primer causante (<<doble transmisión>>, defendida por LACRUZ).

La controversia es tan conocida que ya cansa. Un comentario crítico actual de la situación jurisprudencial y un resumen muy claro de las consecuencias de seguirse una u otra tesis nos los ofrecen el Notario de Foz Francisco MARIÑO PARDO[1] en “De nuevo sobre el derecho de transmisión” y el Notario de Madrid Carlos PÉREZ RAMOS[2] en “¿Qué le pasa a la DGRN con el derecho de transmisión?”.

Particularmente ninguna de ambas tesis en su estado puro llega a convencerme del todo[3] y mi aspiración es sólo sobrevivir, sabiendo a qué atenerme en mi desempeño profesional.

Desde este punto de vista lo que aquí interesa es precisar el estado momentáneo de la cuestión en la práctica fiscal; y apuntar que las soluciones no han de ser necesariamente las mismas cuando son otros los Derechos aplicables… en realidad ni las soluciones ni los problemas.

 

2.- FASES EN SU FISCALIDAD

2.1. Dos sucesiones civiles y dos fiscales (hasta 2013)

La Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía opta por la tesis de la <<doble transmisión>>, de manera que «… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar una liquidación por el impuesto de sucesiones para cada uno de ellos, por una parte, el impuesto por la primera sucesión, con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, el impuesto de la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa por la herencia…«.

Concorde con la Resolución del TEAC de 1 de febrero de 2006,  la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de octubre de 2011 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2011 (citada expresamente por la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía)[4].

2.2. Una sucesión civil y dos fiscales (desde 2013 a 2016)

Claro que toda esta construcción queda en fuera de juego al inclinarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 (reiterada por la STS 20 de enero de 2014) por la teoría de que el transmisario sucede al primer causante, lo que conlleva importantes consecuencias[5] fiscales, legitimarias, sustitutorias, etc. Dicho pronunciamiento es asumido también por la Resoluciones DGRN de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, que expresamente niegan que en la aceptación y adjudicación de la herencia del primer causante sea preciso el concurso del cónyuge legitimario del transmitente, bastando con la intervención de los transmisarios.

Por su parte, la Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía, con profusión de citas anteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, concluye que el Derecho Tributario es especial y que, independientemente de lo que se entiende que suceda en el mundo real (civil), “… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones respecto a cada uno de ellos, por una parte, el de la primera sucesión con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, se liquidaría la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa del primer causante…”.

2.3 Una sucesión civil y una fiscal (desde 2016 a 2017)

Sin embargo, la propia Resolución DGT de 13 de mayo de 2016 (V2063-16) admite que si el segundo causante no aceptó, expresa o tácitamente[6], la herencia del primer causante, también a efectos fiscales se considera que hay una sola transmisión entre el primer causante y el transmisarios: “… En lo que se refiere al Derecho común… si ha habido aceptación… expresa o tácita… con independencia de que se haya efectuado una adjudicación de bienes a los herederos o se haya adquirido en proindiviso, se entenderá que hay dos transmisiones… sin perjuicio de que finalmente se considere que la herencia no ha sido aceptada… en cuyo caso, serían de aplicación las normas civiles sobre muerte de un heredero sin aceptación ni repudiación de la herencia, y en concreto, el artículo 1.006 del Código Civil… por lo que se entenderá que hay una única transmisión…”.

Más claramente, la Resolución DGT de 2 de marzo de 2017 (V0537-17) llega a las siguientes conclusiones: “… Primera: En el caso de que alguno de los llamados a suceder fallezca antes de aceptar o repudiar la herencia, el fallecido todavía no era heredero del causante (tal condición se adquiere con la aceptación de la herencia), pero como tampoco la había repudiado permanecía vigente el derecho del fallecido a aceptar la herencia (“ius delationis”), derecho que es transmisible a sus herederos (“ius transmissionis”). Segunda: Por la adquisición hereditaria del “ius delationis”, el nuevo heredero adquiere el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, de forma que si la acepta se convertirá en heredero directo de dicho primer causante y deberá liquidar el impuesto de sucesiones por esa herencia, de forma separada de la herencia del segundo causante, por la que también deberá liquidar el impuesto de sucesiones, pues solo aceptando la segunda se le transmitirá el derecho a aceptar o repudiar la primera…”.

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía se pliega a esta última doctrina de la Dirección General de Tributos.

2.4 Una sucesión <<y media>> civil y una fiscal (desde 2018 y de momento)

Sin embargo, la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018 declara respetar la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 en el sentido de que es a los herederos del transmitente, en su condición de transmisarios, a quienes compete aceptar o no la herencia del primer causante, de quienes pasan a ser herederos… pero exige para la adjudicación de su contenido económico el concurso de los legitimarios del transmitente, titulares de una <<pars bonorum>> por tratarse de una sucesión sujeta al Derecho común, al entender que participan en ese contenido económico. Y lo mismo la Resolución DGRN de 25 de abril de 2018 en relación al cónyuge viudo del transmitente, titular de una cuota en usufructo[7].

La Resolución DGRN de 12 de marzo de 2018 confirma aquel respeto y esta tesis, pero matiza que en el caso de que el transmisario repudie la herencia del primer causante, acreciendo ésta a los coherederos, pueden tales coherederos proceder a la adjudicación sin el concurso del legitimario del transmisario titular de una <<pars bonorum>>; sin perjuicio de que dicho legitimario pueda ejercitar frente al transmisario repudiante la acción del artículo 1001 del Código Civil, cuando el llamado repudia una herencia en perjuicio de sus propios acreedores.

Falta por ver si esta interpretación le parece tan <<respetuosa>> al Tribunal Supremo y, en consecuencia, las distintas Administraciones tributarias vuelven a gravar dos herencias; porque ahora mismo, si hacemos caso de sus respectivas Resoluciones, para el Ministerio de Hacienda, el transmisario tributa por un valor que, según el Ministerio de Justicia, no ha de recibir y, a la inversa, el legitimario no tributa por un valor que sí puede recibir.

Y, en cualquier caso, tener presente:

  • En aquellas sucesiones a las que se hubiese dado una solución concorde con la teoría en boga en el momento de su formalización, puede convenir (o no) acogerse a la Resolución DGRN de 9 de junio de 2015 que, en relación a una partición hereditaria anterior al cambio jurisprudencial sobre el <<ius transmissionis>>, entendió que procediéndose a una adición a la misma, debía someterse a las pautas anteriores y era necesaria también ahora la intervención del cónyuge viudo del transmitente “… por exigencia de ese principio rector de unidad de la sucesión hereditaria…”[8].
  • De seguirse la tesis patrocinada por la DGRN, la reducción por doble transmisión mortis causa en favor de descendientes en el plazo de 10 años del 20-3 de la Ley 29/1987, según el cual, “… Si unos mismos bienes en un período máximo de diez años fueran objeto de dos o más transmisiones «mortis causa» en favor de descendientes, en la segunda y ulteriores se deducirá de la base imponible, además, el importe de lo satisfecho por el impuesto en las transmisiones precedentes. Se admitirá la subrogación de los bienes cuando se acredite fehacientemente…”.
  • Cualquiera que sea la tesis que impere, las tradicionales cuestiones respecto del devengo y consecuentes plazos de liquidación pues, según el 24-3 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, “… Toda adquisición de bienes cuya efectividad se halle suspendida por la existencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquier otra limitación, se entenderá siempre realizada el día en que dichas limitaciones desaparezcan…”. Pero añade el art. 47-3 de su Reglamento “… atendiéndose a este momento para determinar el valor de los bienes y los tipos de gravamen…”.

 

3.- CUESTIONES TRANSFRONTERIZAS

Precisamente en relación al <<ius transmissionis>> hay que distinguir entre las legislaciones que siguen el sistema romano de adquisición de la herencia por su aceptación; y las que responden al germánico de adquisición <<ipso iure>>, más evidentemente con derecho a repudiar, y respecto a los cuales no cabe hablar de transmisión del <<ius delationis>>.

Así en el Derecho español común la herencia se adquiere por su aceptación, habiendo recibido el artículo 1006 del Código Civil nueva interpretación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, en el sentido de que el transmisario, aceptada la herencia del transmitente, sucede directamente al primer causante. Mientras que en materia de legados suele afirmarse que rige el sistema de adquisición automática con derecho a repudiar[9].

Tras los primeros momentos de incertidumbre, ante lo que representaba un cambio radical frente a la teoría de la doble transmisión anteriormente seguida, dicha interpretación ha sido asumida fiscalmente por la Resolución DGT de 2 de marzo de 2017 (V0537-17).

También es aceptado dicho pronunciamiento de nuestro alto tribunal por las Resoluciones DGRN de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014. Aunque contradichas por la Resolución DGRN de 22 de enero de 2018, que vuelve a introducir una dosis de incertidumbre al exigir el concurso del legitimario del transmitente, titular de una <<pars bonorum>> por tratarse de una sucesión sujeta al Derecho común, sin perjuicio de que el heredero transmisario pueda aceptar por si solo la herencia del primer causante. Y confirmada por la Resolución de 25 de abril de 2018 en relación al cónyuge viudo del transmitente, titular de una cuota en usufructo.

Además, debe tenerse presente el artículo 461-13-1 del Código Civil catalán, que para el Notario de Barcelona José-Antonio GARCÍA VILA[10] se inclina por la tesis de la <<adquisición directa>>[11].

Y si no lo tenemos claro en el Derecho español, más difícil se hace pronunciarse en relación a los Derechos extranjeros, aunque lo intentaremos. De momento tener presente en relación a la reducción por doble transmisión mortis causa en favor de descendientes en el plazo de 10 años del art. 20-3 de la Ley 29/1987 que, según el art. 20-4, será de aplicación en los supuestos de sujeción fiscal por obligación personal pero no en los de real.

3.1 Alemania

En el Derecho alemán, según los § 1942 y siguientes del BGB, la herencia pasa al heredero llamado sin perjuicio del derecho a repudiarla en el plazo de seis semanas, o de seis meses si el causante tenía su domicilio en el extranjero o el heredero se encontraba al comienzo del plazo en el extranjero; y si el heredero muere antes del transcurso del plazo de repudiación su derecho a repudiar pasa a sus herederos durante el mismo plazo que éstos tuvieren para repudiar su propia herencia, pudiendo cada uno de ellos repudiar la parte que les corresponda.

Claro que aquí no será un problema de intervención de los legitimarios en la adjudicación hereditaria, dada la configuración de la legítima como <<pars valoris>>[12].

Reino Unido

Cuestión distinta es el planteamiento del problema generado por las postmoriencia del beneficiario en las legislaciones anglosajonas y escandinavas, en las que la herencia no es un patrimonio en transmisión sino un patrimonio en liquidación ordenada por un ejecutor o administrador.

Así, en el Reino Unido preocupan otros temas (<<survivorship clauses>>, <<commorientes rules>>, <<disclaims>>, <<deeds of variation>>), quizás porque no hay propiamente limitaciones legitimarias y porque el pago del tributo se hace allí por el liquidador sobre el total haber hereditario previamente a cualquier reparto entre los beneficiarios, aunque con distintas exenciones en función de tales beneficiarios[13].

El problema se plantea cuando todos los interesados convienen en la adjudicación directa de los bienes radicantes en España y la herencia se rige por alguno de los ordenamientos jurídicos del Reino Unido, posibilidad reconocida por la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2018[14].

Operaría entonces el artículo 57 de la Ley 29/2015, que permite a los notarios y funcionarios públicos españoles adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otra u otras que tengan en nuestra legislación efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares. Entiendo entonces que no cabe hablar de transmisión del <<ius delationis>> y es el beneficiario que murió sin repudiar el que sucede al causante, salvo que sus propios beneficiarios repudien tal atribución.

NOTAS:

[1] MARIÑO PARDO, Francisco. De nuevo sobre el derecho de transmisión. La Resolución DGRN de 22 de enero de 2018. Blog Iuris Prudente, febrero 2018.

[2] PÉREZ RAMOS, Carlos. ¿Qué le pasa a la DGRN con el derecho de transmisión?, El Notario del siglo XXI, marzo-abril 2018, nº 78.

[3] Yo también tengo la mía: dos transmisiones (el transmitente es heredero y a los suyos <<pasa>> la herencia), pero doble capacidad (aun no siendo herederos del primer causante, los transmisarios son sucesores sin solución de continuidad en su patrimonio y en consideración a su sucesión); innecesidad de intervención de los legitimarios del transmitente en la adjudicación o partición que los transmisarios hagan de lo recibido del primer causante (no hay una nueva delación hereditaria sino transmisión del <<mismo derecho>>, la herencia en cuanto derecho en situación de pendencia sujeta a las mismas limitaciones que si el transmitente hubiese aceptado y podido disponer de la misma), pero cómputo de lo recibido del primer causante para la valoración del derecho de los legitimarios del transmitente, en una suerte de <<pars valoris>> (en razón de que la herencia transmitida tiene un contenido patrimonial al que son acreedores). Todos contentos.
Si no le he entendido mal, sigue a la del Notario de Barcelona Ángel SERRANO DE NICOLÁS en Artículo 1006 Código civil español: el «mismo derecho» no es el meramente instrumental ius delationis, Revista de Derecho Civil, vol. I, núm. 4 (octubre‐diciembre, 2014).

[4] Respecto a la tentación del transmisario de renunciar a la herencia del primer causante, para que así opere una sustitución vulgar en su favor, derivándose de ello determinadas ventajas fiscales, puede verse la Sentencia del TSJ Baleares de 10 de noviembre de 2009 y los comentarios que hace a la misma el Notario Joaquín ZEJALBO en «El derecho de transmisión y el fraude a la ley tributaria: del derecho feudal francés a la economía de opción«, www.notariosyregistradores, marzo de 2010.

[5] Para aquel momento pueden verse los comentarios del Notario de Gijón José-Clemente VÁZQUEZ LÓPEZ (“¿qué supone la doctrina de la RDGRN de 26 de marzo de 2014 sobre la configuración y operativa del derecho de transmisión ex artículo 1006 CC?”, www.notariosyregistradores.com, agosto 2014).

[6] Como pone de manifiesto Joaquín ZEJALBO (Derecho de transmisión: comentarios a la Resolución de 11 de junio de 2014, www.notariosyregistradores.com, agosto de 2014), en la mayoría de los casos ha habido aceptación pero no se ha documentado.

[7] Respecto del cónyuge viudo del transmitente, el Notario Antonio RIPOLL JAEN defiende (Derecho de transmisión: lo innecesario, lo prohibido y lo olvidado, www.notariosyregistradores.com, febrero de 2015) la innecesidad de concurrencia en la adjudicación de la herencia del primer causante del cónyuge del transmitente, sin que esté prohibida dicha concurrencia suficientemente causalizada y sin olvidar que lo adjudicado a los transmisarios debe computarse para determinar la legítima del cónyuge sobreviviente en la herencia del transmitente.

[8] Lo que para el Notario de Arucas José-Antonio RIERA ÁLVAREZ no dejaba de ser curioso, al obligar a que en la partición intervenga alguien que se sabe que no es heredero o que carece de cualquier derecho en la sucesión, pues el art. 1081 del Código Civil dice que “… La partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula…”.

[9] ¿Puede utilizarse el procedimiento del artículo 1005 del Código Civil para interpelar al legatario a que se haga cargo de su legado? Según su tenor literal, no.

Lo admite por analogía el Notario de Ayora José Carmelo LLOPIS; mientras que el Notario de Sevilla Javier FEÁS sólo lo admite si el testador así lo ha ordenado o si toda la herencia se distribuye en legados. Apuntar que en materia de legados suele afirmarse que rige el sistema de adquisición automática con derecho a repudiar, lo que junto al argumento literal y lo inapropiado de las consecuencias previstas en el mismo, siquiera por prudencia, me hace rechazar la utilización del procedimiento del artículo 1005 del Código Civil, sin perjuicio de que pueda practicarse un requerimiento <<normal>>. El tema se planteará frecuentemente en relación a los gastos y responsabilidades derivados de un inmueble.

Por su parte, el art. 427-16-8 del Código Civil catalán dice que “… Las cuestiones no reguladas por el presente capítulo se rigen por las disposiciones sobre aceptación y repudiación de la herencia, si lo permite la naturaleza del legado…”.

[10] GARCÍA VILA, José-Antonio. Breves notas sobre la transmisión del ius delationis en el Derecho catalán, www.notariosyregistradores.com, noviembre de 2009.

[11] Aunque precisamente, según la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 17 de febrero de 2014, “… S’ha de liquidar una doble transmissió en l’impost de successió, amb integración de la primera en la segona. Aquest es el criterio que ha seguit esta administración tributària fins ara i que no es modifica per la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 11.09.2013. Es tracta d’una única sentencia i de la Sala Civil. En matéria tributaria i en concret respecte a la liquidación per l’Impost sobre Successions i donacions, el Tribunal Suprem ha establert la doctrina de la doble transmissió, en les Sentencies de la Sala del Contenciós, de 17.7.2003, 31.3.2004, 14-.12.2011, seguida per nombroses sentencies dels Tribunals Superiors de Justicia, especialmente del de Catalunya, en sentencies de la Sala del Contenciós, 27.11.2013, 19.7.2011, 7.7.2011, 14.5.2009, 26.2.2009, 31.1.2008…”.

[12] De manera similar a lo que ocurre con descendientes y ascendientes en el Derecho catalán; también en el gallego, si bien en éste los ascendientes no son legitimarios; y mientras en Cataluña la cuarta viudal sólo confiere acción personal, en Galicia el cónyuge viudo tiene derecho al usufructo vitalicio de 1/4 concurriendo con descendientes y de 1/2 en otro caso (MARTORELL, Vicente. Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega, www.notariosyregistradores.com, abril 2016).

[13] Según el resumen gubernamental de la Inheritance Act 1984 (aplicable en Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte), las reglas generales son las siguientes:

  • No hay Impuesto de Sucesiones si se deja todo al cónyuge (también pareja de hecho) o a instituciones benéficas.
  • En otro caso hay una reducción de 325.000 £, que se incrementa hasta 425.000 £ si se deja la vivienda a los descendientes. Lo que exceda tributa al 40%.
  • Debe tenerse en cuenta que, si el beneficiario es el cónyuge o pareja de hecho, a la muerte de éste sus beneficiarios pueden utilizar la parte de reducción que correspondía al premuerto.

[14] MARTORELL, Vicente. Liquidando al liquidador. Executors y administrators en las herencias británicas. El Notario del siglo XXI, mayo-junio 2018, nº 79 (pendiente de publicación).

 

Vicente Martorell, notario

 15 de mayo  de 2018

 

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Zonas notariales de fricción entre los derechos gallego y estatal

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ZONAS NOTARIALES DE FRICCIÓN ENTRE LOS DERECHOS GALLEGO Y ESTATAL 

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Vicente Martorell García

Notario de Oviedo (y antes de Ourense)

 

  1. INTRODUCCIÓN
  2. RESUMEN DERECHO CIVIL GALLEGO
  3. RESUMEN LEGISLACIÓN FISCAL GALLEGA
  4. UNIÓN CONVIVENCIAL DE HECHO
  5. TESTAMENTO VITAL
  6. URBANISMO
    1. Ordenación territorial
    2. Vivienda
    3. Licencia de primera ocupación
    4. División de locales
  7. ALGUNAS INSTITUCIONES SUCESORIAS
    1. Testamento mancomunado
      1. Testamento simplemente mancomunado
      2. Testamento propiamente mancomunado
    2. Pactos de mejora y apartación
    3. Partija unitaria por ambos cónyuges
    4. Legítimas
    5. Reservas hereditarias y reversión donacional
    6. Usufructo viudal testamentario
      1. ¿Extinción por nuevas nupcias?
      2. ¿Puede imponerse sobre la legítima de los descendientes?
      3. ¿Cabe la renuncia parcial?
    7. Contador-partidor dativo
  8. PROTOCOLO NOTARIAL
  9. RESEÑA DE LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA INCIDENTE

NOTAS

ENLACES

 

1. INTRODUCCIÓN

Me estoy refiriendo a las instituciones propias de la legislación autonómica gallega que directamente afectan a la práctica notarial, por incidir básicamente en el Derecho civil y urbanístico, aparte de las inevitables variaciones fiscales, y que presentan alguna especialidad frente a la legislación estatal; sin ánimo de exhaustividad y sí recogiendo las cuestiones que más frecuentemente se me plantearon en mi anterior destino en Galicia y todavía se me suscitan en el nuevo limítrofe.

En la web del BOE es posible descargarse, además de Leyes Civiles Forales, un Código de urbanismo de Galicia y un Código de la Vivienda de Galicia. Es también útil el traductor (con una opción técnica) de la propia Xunta: www.xunta.es/tradutor/text.do.

Y la fricción puede derivar de muy diversas causas: problemas transitorios como consecuencia de un Derecho civil gallego que en muchas de sus instituciones se remitía al común y ahora reclama su voz propia; la ocupación por la legislación autonómica de ciertos vacíos, como en el caso de las uniones convivenciales de hecho, hasta que choca con las paredes estatales; las nuevas competencias normativas sobre tributos cedidos; la conjunción secante entre la legislación sustantiva y la instrumental en materia de ordenación de documentos y registros públicos, reservada esta última al Estado; la armonización entre las instituciones gallegas y su tratamiento fiscal estatal; o el natural movimiento de las personas que tiende a reventar costuras, provocando conflictos interregionales y transfronterizos, y forzando inercias mentales acostumbradas a ciertas prácticas.

Al final, como en el dicho de los elefantes que hacen el amor, quien sufre es la hierba.

 

2. RESUMEN DERECHO CIVIL GALLEGO

La normativa básica se contiene en la  Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia: autotutela (arts. 42 y ss), ausencia no declarada (arts. 46 y ss), montes vecinales en mano común (arts. 56 y ss, Ley 13/1989 y Decreto 260/1992; según la Resolución DGRN de 20 de marzo de 2014 no tienen personalidad para constituir sociedades, salvo aquellas mancomunidades configuradas como asociaciones[1]), serventías y servidumbres de paso (arts. 76 y ss), arrendamientos rústicos y aparcerías (arts. 99 y ss, para los históricos Ley 3/1993), vitalicio (arts. 147 y ss), ¿asentimiento del cónyuge no titular para los actos dispositivos de la vivienda habitual de la familia? (por la aplicación supletoria del régimen económico-matrimonial primario del Código Civil que resultaría de la remisión general del art. 1), régimen económico-matrimonial supletorio de gananciales (art. 171), testamento mancomunado y testamento correspectivo entre cónyuges (arts. 187 y ss), testamento por cónyuge comisario (arts. 196 y ss), pactos sucesorios de mejora y apartación (arts. 209 y ss), usufructo voluntario del cónyuge viudo (arts. 228 y ss), legítima de los descendientes de 1/4 como pars valoris (arts. 243 y ss), legítima del cónyuge viudo no separado legalmente o de hecho de 1/4 en usufructo concurriendo con descendientes y de 1/2 en usufructo en otro caso (arts. 253 y ss), desheredación (arts. 258 y ss) teniendo en cuenta que los hijos del hijo desheredado ocupan su lugar en la legítima (art. 238), no hay reservas hereditarias (no son de aplicación las reservas lineal y ordinaria del Código Civil, pues la Ley gallega contiene una regulación completa de la sucesión forzosa y expresamente lo dice el art. 182), sucesión intestada conforme al Código Civil (arts. 267 y ss), partija conjunta por ambos cónyuges con independencia del origen de los bienes (arts. 276 y ss), contador-partidor por mayoría (al menos 2 partícipes que representen más del 50%) con notificación y sorteo notarial (arts. 294 y ss).

 

3. RESUMEN LEGISLACIÓN FISCAL GALLEGA

La normativa básica se contiene en el Decreto-legislativo 1/2011, de 28 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado.

Un comentario más amplio puede verse en Variaciones fiscales gallegas en la operativa notarial 2018, www.oviedonotaria.com.

No obstante, puede resumirse así:

  • ITPO: 10% para los inmuebles y 8% para los muebles (1% en el caso de embarcaciones de recreo y motores marinos).
  • IAJD: 1,5% (2% en caso de renuncia a la exención de IVA).
  • Impuesto sobre Donaciones: tratamiento fiscal favorable en el caso de cónyuge, descendientes y ascendientes (pues hasta 200.000 € tributa al 5%, de 200.001 hasta 600.000 € al 7%, y a partir de 600.001 al 9%). No obstante, su virtualidad práctica se ha visto desplazada por el favorable tratamiento fiscal del pacto sucesorio de mejora de presente.
  • Impuesto sobre Sucesiones: desde el 01/09/08 deducción del 100% en la cuota para bases no superiores a 000 € (121.359 por el ajuar y menores de 25 una reducción en la base de más de 600.000 € en función de la edad) para cónyuge, descendientes y ascendientes. Desde el 01/01/16 pasa a ser una reducción en la base de 400.000 € para cónyuge, descendientes y ascendientes (menores de 25 una reducción en la base de más de 600.000 € en función de la edad).

 

4. UNIÓN CONVIVENCIAL DE HECHO

Su régimen se contiene en la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (modificada por la Ley 10/2007):

  • No establece ningún punto de conexión, si bien el Decreto gallego 248/2007 exige para la constitutiva inscripción que uno de los miembros tenga vecindad civil gallega y que ambos estén empadronados en el mismo domicilio de un municipio gallego.
  • Es elemento esencial de la misma la declaración de voluntad de ambos miembros.
  • Son presupuestos subjetivos de habilidad: 2 personas, mayoría de edad, no incapacitación judicial y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no la heterosexualidad ni la homosexualidad.
  • Es presupuesto objetivo la exclusividad en relación con cualesquiera otros vínculos matrimoniales o fácticos reconocidos; así como una estabilidad manifestada en la convivencia con intención o vocación de permanencia en una relación de efectividad análoga a la conyugal, si bien no se exige plazo alguno a esa permanencia.
  • Es requisito formal la inscripción en el Registro correspondiente (nada se dice acerca de si puede hacerse mediante el otorgamiento de escritura pública). Dicho Registro fue regulado por el Decreto gallego 248/2007, gestionándose a través de las delegaciones provinciales de la conselleria competente en materia de justicia. Ha sido modificado por el Decreto gallego 146/2014 que, entre otras cosas, aprueba los modelos correspondientes (en sustitución de los de la Orden de 25 de enero de 2008)[2], que exigen la expresión de los hijos propios y comunes.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 10 de noviembre de 2017 la inscripción ha de ser en el Registro autonómico dependiente de la Xunta y no en el Registro municipal dependiente del Concello[3].

  • Desde el punto de vista autonómico se equiparan al matrimonio, civil (discutiéndose si su régimen económico matrimonial es oponible a terceros[4]) y fiscalmente[5] (discutiéndose la extensión del régimen fiscal autonómico cuando la pareja de hecho lo fuere con arreglo a otra legislación autonómica[6]).
  • Desde el punto de vista estatal, no les son aplicables cualesquiera regímenes previstos en la legislación estatal. Así lo entiende la Resolución DGT de 22 de mayo de 2015 (V1536-15), negando que quepa la tributación conjunta en el IRPF; o la Resolución DGT de 10 de marzo de 2016 (V0934-16), que a propósito de la exención en una liquidación de gananciales de una pareja gallega entiende que no hay tal liquidación porque los conviventes adquirieron en comunidad ordinaria.
  • Aunque hay planteadas varias cuestiones de inconstitucionalidad, no tienen efecto suspensivo ( 163 CE).

 

5. TESTAMENTO VITAL

Su régimen se contiene en la Ley 3/2001, de 28 de mayo, del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes y en la Ley 12/2013 de 9 de diciembre, de garantías de prestaciones sanitarias: ante notario, ante 3 testigos o ante el personal del Registro.

El Decreto 259/2007 creó el Registro gallego de instrucciones previas: la inscripción no es condición necesaria para la validez del documento, sino que es voluntaria y declarativa.

Salvo el artículo 1 que crea el Registro, dicho Decreto y sus Anexos han sido derogados por el Decreto 159/2014.

Manejamos un modelo que cumple las exigencias de cualesquiera Autonomías (y, por supuesto, a adaptar a las circunstancias y voluntad concretas), en que se contemplan los valores vitales del otorgante, situaciones clínicas de aplicación, actuaciones sanitarias a recibir, nombramiento de representante (es conveniente su aceptación simultánea), registro de las anteriores disposiciones y exoneración de responsabilidad a los ejecutores. Se aprovecha para plasmar otras disposiciones mortuorias como donación de órganos, auxilio material y espiritual, entierro o incineración del cuerpo, celebraciones funerarias. Puede también incluirse la designación de tutor para el caso de incapacidad sobrevenida (la llamada autotutela), aunque es preferible hacerlo en instrumento aparte.

Desde el punto de vista práctico, aunque el documento notarial contenga todos los datos y solicitud para la inscripción, en el Registro exigen que se acompañe tal solicitud conforme al modelo aprobado por el Anexo I del Decreto 159/2014, para lo cual lo rellenamos, lo firma en el momento del otorgamiento el disponente y legitimamos su firma.

Normalmente se expiden dos copias autorizadas: una para el otorgante y la otra la remitiremos al Registro junto con la solicitud de inscripción. Caso de que se designe tutor, se expide una tercera para remitir al Registro Civil.

 

6. URBANISMO

6.1 Ordenación territorial

6.2 Vivienda

Su regulación se contiene en la Ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia: Libro del edificio (arts. 9 y ss), licencia de primera ocupación (arts. 42 y ss, y disp. trans. 8ª), viviendas protegidas (arts. 45 y ss).

Existe también un Decreto 128/2016, de 25 de agosto, por el que se regula la certificación energética de edificios en la Comunidad Autónoma de Galicia.

Según la disposición final primera de la Ley gallega 18/2008 (reconocida su vigencia implícitamente en la disposición adicional quinta de la Ley gallega 8/2012), tendrán la condición de viviendas libres a todos los efectos las viviendas sometidas a cualquier régimen de protección con anterioridad al 31 de diciembre de 1977, y habrá de procederse, de oficio, a la cancelación registral de las anotaciones relativas al régimen de protección, haciéndose constar en nota marginal la pérdida de la condición de vivienda protegida.
La Resolución del Instituto Galego de la Vivenda e Solo de 5 de junio de 2009 (DOG 17/06/2009) da publicidad a la relación de los grupos de viviendas de promoción pública descalificadas en virtud de la disposición final primera de la Ley gallega 18/2008.

6.3 Licencia de primera ocupación

Según la Resolución DGRN de 4 de marzo de 2014, la licencia de primera ocupación es exigible en todas las declaraciones de obra nueva terminada (cualquiera que sea su fecha y tengan por objeto vivienda u otra edificación), pues aunque los arts. 42 y ss de la Ley gallega 8/2012 hablan sólo de viviendas (y su disp. trans. 8º exceptúa las que tuviesen licencia de obra solicitada antes de la entrada en vigor de la anterior Ley gallega de vivienda 18/2008), ello debe ceder ante el entonces artículo 20-1-b de la Ley estatal de Suelo (Decreto-legislativo 2/2008 desde su redacción por Decreto-ley 8/2011 hasta la actual por Ley 8/2013)[9] y que ahora es el artículo 28-1-b del Decreto-legislativo 7/2015.

6.4 División de locales

Acerca de la exigencia o no de autorización administrativa en la división o segregación de los locales o garajes en régimen de propiedad horizontal, podemos extraer de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de octubre de 2017 (3ª) las siguientes conclusiones[10]:

  • El 10-3-b de la Ley de Propiedad Horizontal (en su reforma por la Ley 8/2013) exige autorización administrativa y, además, ha derogado el adjetivo art. 53-a del Decreto 1093/1997 y, por tanto, los criterios contenidos en el mismo.
  • Este requerimiento no es pleno ya que se condiciona a que concurran los requisitos del 17-6 de la Ley del Suelo de 2008, que incluía tanto los complejos inmobiliarios como la propiedad horizontal propiamente dicha.
  • En el nuevo texto refundido de la Ley del Suelo, este art. 17-6 ha pasado a ser el 26-6 del Decreto-legislativo 7/2015, que incluye sólo los complejos inmobiliarios.
  • Tal acotamiento de la nueva Ley del Suelo no incide en el ámbito del 10-3-b de la Ley de Propiedad Horizontal y sí tan solo en las excepciones aplicables.
  • A pesar del carácter básico de dicha normativa que exige autorización administrativa, conforme a los pronunciamientos constitucionales, corresponde a la legislación urbanística autonómica determinar en última instancia esta intervención administrativa.
  • La legislación autonómica aplicable (gallega) nada exige al respecto, pues el 142-2-f de la Ley 2/2016 del suelo de Galicia se limita a decir que “… Estarán sujetos a licencia municipal… Las parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de terrenos en cualquier clase de suelo, cuando no formasen parte de un proyecto de reparcelación…”.
  • A pesar de tal inexigencia específica autonómica para la postdivisión horizontal, el Centro Directivo incluye el supuesto en el 142-2-a de la Ley 2/2016 del suelo de Galicia, según el cual, “… Estarán sujetos a licencia municipal… Los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo que, con arreglo a la normativa general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación…”.
  • En definitiva, si no se puede acreditar la específica autorización administrativa para la segregación/división por no exigirla la legislación autonómica aplicable, habrá que acreditar “… resultar autorizada la obra para la segregación…”.

 

7. ALGUNAS INSTITUCIONES SUCESORIAS

7.1 Testamento mancomunado

Pocos se ven en la práctica, quizás por lo dificultoso de su revocación, sin olvidar que cualquier testamento mínimamente complejo es deficitario arancelariamente.

Pero su posibilidad hace que resulte conveniente, no sólo en Galicia sino en cualquier lugar de ejercicio, incluir en los testamentos “unilaterales” una cláusula de este tenor: “Revoca expresamente cualquier testamento anterior, así como cualquier disposición “mortis causa” o nombramiento referidos a su caudal hereditario (como designación de beneficiarios de planes de pensiones), pero no los ajenos a éste (como designación de beneficiarios de seguros de vida), que se regirán por lo establecido ***en la correspondiente póliza o designación posterior ***en este testamento; manifestando no haber otorgado ninguno con carácter mancomunado u otro pacto sucesorio sujeto a especiales requisitos de revocabilidad”.

Regulado en los arts. 187 y ss. de la Ley gallega 2/2006, el testamento mancomunado puede ser otorgado por los gallegos en Galicia o fuera de ella. Conviene distinguir entre el testamento simplemente mancomunado y el propiamente mancomunado.

Testamento simplemente mancomunado

No tiene mayor interés, pues en el fondo es un testamento de varios en un solo instrumento, con valor meramente informativo:

  • Puede ser otorgado por cualesquiera personas.
  • No limita la libertad dispositiva.
  • Su revocación habrá de ser notificada a los demás otorgantes, pero sin que la falta de notificación afecte a la validez de la revocación.

Testamento propiamente mancomunado

Puede tener mayor utilidad, sobre todo en situaciones en que se quiere dejar atada la sucesión en favor de hijos de bienes concretos de carácter ganancial o cuando la asignación de determinados bienes, privativos o no, a uno de los hijos es la causa de que no participe en otros bienes[11]:

  • Sólo puede ser otorgado por los cónyuges (parece que también las parejas de hecho registradas).
  • Habrá de expresar qué disposiciones tienen carácter correspectivo por estar recíprocamente condicionadas.
  • No limita la libertad dispositiva; en vida de ambos cónyuges, la disposición de bienes comprendidos en una cláusula testamentaria correspectiva producirá la ineficacia de las recíprocamente condicionadas con ella, sin necesidad de notificación; fallecido uno de los cónyuges, la disposición de bienes comprendidos en una cláusula testamentaria correspectiva, da derecho al beneficiario a reclamar el valor actualizado de los bienes objeto de la disposición con cargo a la herencia del disponente, sin perjuicio de las legítimas.
  • En vida de ambos cónyuges, puede ser revocado por cualquiera, produciendo la ineficacia de todas las recíprocamente condicionadas, pero para su eficacia habrá de ser notificada al otro cónyuge por el Notario autorizante dentro de los 30 días hábiles siguientes; fallecido uno de los cónyuges o vuelto incapaz para testar, las disposiciones correspectivas se convierten en irrevocables.

7.2 Pactos de mejora y apartación

Me remito a La mejora y apartación gallega en la práctica: STS de 9 de febrero de 2016 y La mejora y apartación gallega en la práctica: cuestiones transfronterizas, www.notariosyregistradores.com, febrero 2016 y 2018 [una versión continuamente actualizada puede verse en www.oviedonotaria.com].

7.3 Partija unitaria por ambos cónyuges

A diferencia del Derecho común, en el que la herencia de cada cónyuge y las limitaciones legitimarias son tratadas individualmente, los arts. 276 y siguientes de la Ley gallega 2/2006 contemplan la partija unitaria por ambos cónyuges conjuntamente, aunque testen por separado y con independencia del origen, privativo o común, de los bienes:

  • Será eficaz al fallecimiento de ambos cónyuges o de uno si el sobreviviente la cumpliere mediante atribuciones inter vivos.
  • La confusión de patrimonios no perjudicará a los acreedores y legitimarios; pero la legítima de cualquiera de los hijos o descendientes comunes podrá ser satisfecha con bienes de uno solo de los causantes, no pudiendo reclamarse hasta el fallecimiento del último de los cónyuges.
  • El cónyuge sobreviviente podrá disponer de sus bienes privativos.
  • En vida de ambos cónyuges puede revocarse por cualquiera de ellos, notificándoselo fehacientemente al otro. Fallecido uno de los cónyuges puede revocarse por el sobreviviente.
  • La partija podrá ser declarada ineficaz cuando la composición patrimonial base de la misma se haya alterado de forma sustancial por enajenaciones voluntarias o forzosas.

7.4 Legítimas

Me remito a Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega, www.notariosyregistradores.com, abril 2016.

7.5 Reservas hereditarias y reversión donacional

No hay reservas hereditarias. En consecuencia, no son de aplicación las reservas lineal y ordinaria del Código Civil, pues el Derecho gallego (desde la Ley 4/95, en vigor desde el 7 de septiembre de 1995) contiene una regulación completa de la sucesión forzosa y expresamente lo dice ahora el art. 182 de la Ley 2/2006.
Nada se dice, sin embargo, acerca de la reversión donacional legal, sin que el Derecho gallego contenga una regulación del instituto de la donación, salvo de las donaciones por razón de matrimonio.

Dependerá de que en dicha reversión donacional legal del art. 812 del Código Civil prime la naturaleza donacional o la sucesoria. Entiendo que el mecanismo sucesorio es solo el medio por el que los bienes revierten al donante y que el fin es proteger la voluntad presunta del donante sobre el destino familiar de los bienes (tal es el criterio de la Resolución DGRN de 13 de junio de 2016[12]). En consecuencia, primando la naturaleza donacional y no regulando el Derecho gallego de manera completa la donación, entiendo de aplicación supletoria el Código Civil y la reversión donacional legal en él previsto.
Otra consecuencia sería, por ejemplo, la preferencia de la ley nacional del donante al tiempo de la donación sobre la ley nacional o de la residencia habitual del donatario al tiempo de su muerte.

7.6 USUFRUCTO VIUDAL TESTAMENTARIO

En el Derecho gallego el usufructo universal en favor del cónyuge viudo, de habitual ordenación testamentaria, presenta ciertas especialidades frente al Derecho común.

¿Extinción por nuevas nupcias?

Desde la anterior Ley 4/95 (en vigor desde el 7 de septiembre de 1995), el usufructo viudal se extingue por contraer el usufructuario nuevo matrimonio, salvo disposición en contrario.

La vigente Ley 2/2006 (en vigor desde el 19 de julio de 2006) añadió al nuevo matrimonio, como causa de extinción del usufructo viudal, la convivencia marital con otra persona, salvo disposición en contrario también.

Bien entendido que estamos refiriéndonos siempre al usufructo voluntario, no al legitimario, le venga este último reconocido a la viuda en testamento o en la correspondiente declaración de herederos abintestato.

No obstante, respecto del usufructo universal voluntario, la jurisprudencia ha ido mitigando el castigo al <<viudo alegre>>:

  • Según la Sentencia TSJ de Galicia de 26 de septiembre de 2011, ello no será de aplicación a los testamentos anteriores a la vigencia de la Ley de 1995 en que el testador hubiese fallecido con posterioridad, salvo disposición en contrario también.
  • La Sentencia TSJ de Galicia de 24 de enero de 2012 entiende que la atribución del usufructo con carácter vitalicio “… entraña… una disposición en contrario de su extinción por nuevo matrimonio del usufructuario…”.
  • Caso de que el nuevo matrimonio fuese declarado nulo, considera esta misma Sentencia TSJ de Galicia de 24 de enero de 2012 que ello “… no hace recobrar vigencia al usufructo voluntario de viudedad extinguido desde el momento mismo de su celebración…”.
  • En caso de extinción de dicho usufructo universal en favor del cónyuge viudo por contraer nuevas nupcias ¿Tiene este derecho al usufructo legitimario? Entiendo que, si ya aceptó el legado, dicha condición de legatario absorbe a la de legitimario, por lo que no podrá reclamar tal legítima. Pero este argumento, que era el de las sentencias de instancia, es rechazado por la Sentencia TSJ de Galicia de 24 de enero de 2012 que dice que es “… el exceso lo que puede darse por extinguido…”.

¿Puede imponerse sobre la legítima de los descendientes?

Desde la Ley 2/2006 tal atribución del usufructo universal en favor del cónyuge viudo puede imponerse sobre la legítima de los descendientes.

Desde el punto de vista de la técnica notarial, entiendo conveniente mantener la tradicional cautela sociniana (nunca se sabe a ciencia cierta cuál será la ley que finalmente haya de regir la sucesión), pero aclarando que sólo para el caso en que el legitimario pueda legalmente rechazar tal imposición.

¿Cabe la renuncia parcial?

Cuestión discutida en el Derecho común, así como sus implicaciones fiscales, en el Derecho gallego se admite expresamente la renuncia parcial al usufructo viudal, que deja de ser universal (art. 229-2).

Un problema que cada vez lo es menos, sería el de las sucesiones abiertas ante de la entrada en vigor de la Ley 4/95 pero a cuya aceptación y adjudicación escrituraria se procede hoy en día, habiendo acuerdo en excluir de dicho usufructo alguno de los bienes. Si sirve de algo, cabe apuntar que, no obstante abrirse la sucesión al fallecimiento del causante, según su disposición transitoria Segunda, son de aplicación a las operaciones particionales la vigente Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia.

7.7 Contador-partidor dativo

El artículo 66 de la Ley del Notariado, a partir del 23 de julio de 2015, prevé que el nombramiento de contador-partidor dativo a que se refiere el artículo 1057 del Código Civil pueda hacerse notarialmente (competencia compartida con el Secretario Judicial):

  • Pueden solicitarlo quienes representen el 50% del haber hereditario.
  • Se tramitará por Notario territorialmente competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.
  • El nombramiento de contador-partidor se hará conforme al artículo 50 de la Ley del Notariado, es decir, por sorteo de la lista del Colegio Notarial a la que pueden apuntarse los profesionales.
  • Corresponde al Notario aprobar tal partición cuando no hubiere confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

La Resolución DGRN de 30 de noviembre de 2016 contiene una serie de consideraciones generales acerca de este expediente.

Se discute si en las sucesiones sujetas al Derecho gallego hay que estar al específico procedimiento previsto en los artículos 295 y siguientes de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia:

  • Pueden solicitarlo los partícipes que representen una cuota de más de la mitad del haber partible y sean al menos dos.
  • No está sujeto a competencia territorial notarial.
  • Cada uno de los partícipes, promoventes o no, pueden designar hasta 3 contadores-partidores, con un mínimo de 5 en total, eligiéndose por sorteo notarial.
  • Corresponde al contador-partidor formar los cupos, que serán sorteados por el Notario.

La Resolución DGRN de 29 de enero de 2018 admite la compatibilidad entre ambas regulaciones, contractual-gallega y jurisdiccional-estatal, afirmando que “… la partición por mayoría del Derecho gallego subsiste tras la Ley de la Jurisdicción Voluntaria con sus propios trámites y naturaleza, como particularidad foral, de carácter sustantivo y no procesal o procedimental, pero de modo concurrente con la partición por contador-partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil, que tiene la naturaleza procesal referida de la Jurisdicción Voluntaria…”.

 

8. PROTOCOLO NOTARIAL

El artículo 5-2-i de la Ley 7/2014, de 26 de septiembre, de archivos y documentos de Galicia, declara de titularidad pública de la Comunidad Autónoma de Galicia los documentos de las notarías y registros públicos radicados en Galicia; añadiendo el artículo 24-2 que su consulta directa es gratuita.

Como ello no podía pasar el filtro de constitucionalidad, la Resolución de 28 de mayo de 2015, de la Dirección General de Relaciones Institucionales y Parlamentarias, por la que se ordena la publicación del acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Galicia en relación con la Ley 7/2014, de 26 de septiembre, de archivos y documentos de Galicia, reconoce que se someten a la legislación estatal y, en su caso, internacional, de conformidad con las competencias del Estado previstas el artículo 149-1-8º de la Constitución.

 

9. RESEÑA DE LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA INCIDENTE

Existen también normas administrativas específicas, con alguna trascendencia notarial, sobre Farmacias (Ley 5/1999), Centros educativos (Decreto 133/1995, desarrollado por una Orden de 20 de septiembre de 1995), Fundaciones (Ley 12/2006), Cooperativas (Ley 5/1998), Montes (Ley 7/2012), Concentración parcelaria (Ley 10/1985), Juegos y Apuestas (Ley 14/1985), Carreteras (Ley 8/2013 y Decreto 66/2016), Administración Local (Ley 5/1997), Minería (Ley 3/2008), Aprovechamiento Eólico (Ley 8/2009), Aguas (Ley 9/2010), Familia (Ley 3/2011), Turismo (Ley 7/2011), Consumidores (Ley 2/2012), Deporte (Ley 3/2012), Apartamentos turísticos (Decreto 52/2011), Registro Explotaciones agrarias (Decreto 200/2012), Caza (Ley 13/2013), Puertos (Ley 6/2017, entrada en vigor el 14/06/2018).

NOTAS:

[1] Y, según consulta verbal, a los Delegados de los Distritos Notariales de Bande y Ourense, así como a la Decana del Colegio Notarial de Galicia, no están sujetos a turno notarial.

[2] Se reproduce la controversia (como en otras Autonomías y que exigiría una más fuerte implicación de los correspondientes Colegios Notariales) acerca de si la solicitud y declaraciones correspondientes deben hacerse por comparecencia personal ante el funcionario autonómico o pueden hacerse mediante el otorgamiento de escritura pública. En Ourense, tras exigir la comparecencia personal e insistir la Abogada, parecen admitir la escritura debiendo acompañar (si es que no figuran incorporados) los correspondientes documentos acreditativos de la identidad y del estado civil.

[3] En consecuencia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 10 de noviembre de 2017 confirma la sentencia de primera instancia anulando el acta notarial de declaración de herederos abintestato (y consecuente escritura de adjudicación de herencia) en favor del sobreviviente, cuyo presupuesto era la inscripción de la unión de hecho en el registro municipal y no en el autonómico. Lo que no recoge la sentencia (pero sí el acta, tanto en su requerimiento inicial como en su declaración final, y la adjudicación hereditaria) es que dicha declaración notarial se realizó sobre la base de un auto judicial que, con el informe favorable del Ministerio Fiscal, rechazaba la pretensión de los herederos del sobreviviente de proceder en sede judicial a tal declaración de herederos; y ello por entender, a la vista de la certificación municipal aportada, que el heredero era precisamente el sobreviviente, siendo entonces competencia notarial la declaración en su favor. Lo sé porque el notario autorizante era yo.

[4] Si bien hay que tener presente la discutible Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, aunque referida a Andalucía (que en rigor carece de competencias civiles) y que declaró no incribible una aportación a gananciales por los siguientes argumentos:

– En los casos de ausencia de pacto entre los convivientes, no es aplicable analógicamente el régimen económico de gananciales.

 – En los casos de pacto entre los convivientes, serán inscribibles en el Registro de Uniones de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros, por tratarse de un registro meramente administrativo.

 – En consecuencia, como tales pactos no pueden perjudicar a terceros, tampoco pueden trasladarse al Registro de la Propiedad.

[5] Expresamente dice el art. 12 del Decreto-legislativo  gallego 1/2011, si bien en sede del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, «… A los efectos de la aplicación del presente texto refundido, se equiparan al matrimonio las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan con la intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal y que la inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, expresando su voluntad de equiparar sus efectos a los del matrimonio…«.

[6] Se plantea si el beneficio fiscal sería aplicable a aquéllas uniones de hecho que hayan merecido el reconocimiento de otros ordenamientos. Podría sostenerse que ello dependerá de que tal unión de hecho conforme a la legislación de procedencia lo sea también con el mínimo de requisitos exigidos por la legislación fiscal gallega de recepción. Para esta homologación nos serviremos de la siguiente regla, llamémosla VHEEPP, que la Notario Inmaculada Espiñeira («El notario ante las parejas de hecho con elemento internacional». La Notaría, junio de 2007. Publicado también en www.notariosyregistradores.com  en dos partes, teórica y práctica) infiere de la Sentencia del Tribunal Supremo español de 12 de septiembre de 2005 (y a la que añadimos el presupuesto de la habilidad):

  • Voluntariedad (la Ley gallega exige declaración voluntaria de ambas partes): Cuando la legislación de recepción exija que la unión sea voluntaria y, en su caso, reconocida como tal mediante declaración voluntaria expresa de una o de ambas partes.
  • Habilidad (la Ley gallega exige 2 personas, mayoría de edad/emancipación y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no heterosexualidad ni homosexualidad): Cuando la legislación de recepción exija unos presupuestos de número, edad, disanguinidad, género, etc.
  • Exclusividad (la Ley gallega la exige): Cuando la legislación de recepción exija la inexistencia de vínculo equivalente con otra persona.
  • Estabilidad (la Ley gallega exige simplemente convivencia): Cuando la legislación de recepción exija convivencia y/o cualquier otro signo de proyección vital común (como pueda ser descendencia común).
  • Permanencia (la Ley gallega no supedita el reconocimiento de la unión de hecho a plazo alguno): Cuando la legislación de recepción exija un determinado plazo temporal.
  • Publicidad (la Ley gallega la exige): Cuando la legislación de recepción exija una determinada forma (escritura, inscripción) habrá de cumplirse este requisito en la forma equivalente en la de procedencia.                                                                              

[7] Mantengo aquí un anterior resumen, por si pudiera tener interés transitorio: tanteos y retractos (arts. 179 y ss), parcelación (arts. 204 y ss), infracciones y prescripción de las infracciones graves (obras sin licencia) a los 6 años, incluidas las obras en suelo rústico, pues aunque éstas se tipifican como infracciones muy graves sujetas al plazo de prescripción de 15 años, ello viene referido a la correspondiente sanción pero no a las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística (art. 210 en relación al art. 103, y art. 217-2-b en relación a los  arts. 218 y 220, y arts. 181 y ss de la Ley del Suelo 1/1997).

[8] Incluidas las obras en suelo rústico, pues, aunque éstas se tipificaban en la anterior regulación como infracciones muy graves sujetas al plazo de prescripción de 15 años, ello venía referido a la correspondiente sanción, pero no a las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística.

[9] Y ello aunque la Resolución de 10 de mayo de 2013 de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Galicia diga que «… en cuanto a la D.T 8ª, ambas partes aprecian que, atendiendo a su ámbito de aplicación temporal, no se suscita en la actualidad contradicción de la misma con la vigente normativa básica…«, es decir, no es que no haya contradicción, sino que no la hay atendiendo a su ámbito de aplicación temporal.

[10] El recurrente era yo. Y un comentario crítico más amplio puede verse en División de locales en propiedad horizontal: La Resolución DGRN de 26 de octubre de 2017, www.notariosyregistradores.com, noviembre 2017.

[11] El pacto sucesorio se distingue del testamento mancomunado en su irrevocabilidad sin el concurso del beneficiario, en limitar en algunos casos las facultades dispositivas del causante y en su aptitud para producir en algunos casos efectos transmisivos de presente.

[12] En favor de la naturaleza sucesoria se pronuncia el Notario de Badajoz Luis PLÁ en Breve comentario a la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2016 sobre el derecho de reversión legal del artículo 812 del Código Civil, www.notariosyregistradores.com, septiembre de 2016.
En realidad, cualquiera que sea la teoría que se siga, ni la Resolución ni el comentario a la misma pueden acertar con la solución del caso concreto (bien donado ganancial y premoriencia de uno de los cónyuges ascendientes), mientras sigan conceptuando la sociedad de gananciales como comunidad germánica y no como coparticipación económica con legitimación indirecta de control del cónyuge no titular.

 

Vicente Martorell, notario

  12 de abril de 2018

 

ENLACES:

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Galicia: variaciones fiscales 2017 que afectan a la actividad notarial.

Fiscalidad gallega de la adquisición de la vivienda habitual: Ley 2/2017.

Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega.

La mejora y apartación gallega en la práctica: STS de 9 de febrero de 2016

 

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FISCALIDAD DE LOS EXPEDIENTES NOTARIALES DE ALTERACIÓN REGISTRAL

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

ÍNDICE:

1.- INTRODUCCIÓN

2.- EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA INMATRICULACIÓN

3.- EXPEDIENTE PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO

4.- EXPEDIENTE PARA LA REGISTRACIÓN DE EXCESO DE CABIDA

5.- ANOTACIÓN PREVENTIVA DE INICIACIÓN DE TALES EXPEDIENTES

6.- CONCLUSIONES: EL ACTA COMPLEMENTARIA

Enlaces

Nota: esta es la segunda versión de un trabajo publicado inicialmente en marzo de 2018.

 

1.- INTRODUCCIÓN

La Ley 13/2015 atribuyó al Notario en exclusiva una serie de procedimientos que, en un sentido amplio, podemos llamar de alteración del Registro de la Propiedad.

Corresponde aquí tratar de desentrañar cual sea la fiscalidad de los expedientes de inmatriculación, reanudación del tracto registral y rectificación de la descripción de la finca, aunque respecto de estos últimos me ceñiré al más usual de registración de los excesos de cabida; siendo estas notas resumen de lo expuesto en la sesión de praxis del Colegio Notarial de Asturias celebrada el 26 de febrero de 2018, publicadas en marzo de ese año en www.notariosyregistradores.com y convenientemente actualizadas con los posteriores pronunciamientos administrativos y judiciales, sobre todo la decisiva Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2023.

Y como entonces considero conveniente que volvamos a leer con los nuevos ojos de nuestras –ya no tan flamantes– competencias el art. 7-2-C del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, lo que es posible nos depare alguna sorpresa:

«Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto… Los expedientes de dominio, las actas de notoriedad, las actas complementarias de documentos públicos a que se refiere el Título VI de la Ley Hipotecaria y las certificaciones expedidas a los efectos del artículo 206 de la misma Ley, a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión, cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes que sean objeto de unos u otras, salvo en cuanto a la prescripción cuyo plazo se computará desde la fecha del expediente, acta o certificación.»

Existe también una extraña Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de mayo de 2018, en la que emite un informe a petición de la Dirección General de Tributos sobre los expedientes registrales vigentes tras la reforma de 2015. Y digo extraña porque la DGRN empieza a pontificar, en clara extralimitación, sobre la tributación de cada uno de ellos. En el fondo lo que preocupa a la Dirección General de nuestro ramo, supongo que igualmente al informe previo recabado del Colegio de Registradores, es que los –también entonces flamantes– procedimientos registrales, sobre todo la estrella del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, no se vean lastrados por la fiscalidad.

Aunque tal Resolución-Informe ha perdido buena parte de su interés, al que le convenga siempre podrá acogerse al principio administrativo de coordinación de competencias del artículo 3-1-k de la Ley 40/2015… y el que quiera divertirse, leer La Dirección General que quiso ser auténtica.

 

2.- EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA INMATRICULACIÓN

Fiscalmente nada se altera, el expediente de dominio para inmatriculación (art. 203 de la Ley Hipotecaria) sigue pagando el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, salvo que se acredite la liquidación (pago, exención o no sujeción) del título de propiedad.

Ojo, que si la liquidación del título es por prescripción, el expediente de dominio tributa.

El Notario de Valencia Javier JUÁREZ entiende, aunque no es lo que sucede en la práctica, que «el pago, exención o no sujeción» es al ITPO, de manera que acreditada la sujeción del título al Impuesto sobre Sucesiones, aunque sea por prescripción, ello determinaría la no tributación por ITPO, pero sí por IAJD, lo que fue rechazado para el expediente de reanudación del tracto por la Resolución DGT de 15 de julio de 2019 (V1838-19), como luego veremos y que, tras la STS de 11 de abril de 2023, es hasta más beneficioso para el contribuyente al excluir en todo caso la tributación por IAJD.

¿Cuándo se devenga? La Resolución DGT de 30 de noviembre de 2017 (V3116-17) deja claro que a la finalización del expediente.

¿Pero cuál es el título de propiedad al que «suple» el expediente de dominio? ¿el que se pretende inscribir o el anterior? Según la Resolución DGT de 16 de diciembre de 2015 (V3989-15) es el que se pretende inscribir. Por el contrario, según las Resoluciones DGT de 12 de noviembre de 2015 (V3474-15), 11 de noviembre de 2016 (V4850-16) y 30 de noviembre de 2016 (V5195-16) y 30 de noviembre de 2017 (V3116-17), es el anterior.

Por su parte, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía parece entender que es el que se pretende inscribir y no el anterior. Y añade un par de notas:

– Considera que en los expedientes de dominio en que el título sea una aportación a gananciales (caso de que se admita como título adquisitivo), el acta notarial no estará sujeta a ITPO al suplir un título exento, pero estará sujeta a IAJD. Todavía si supliese a un acto no sujeto, tendría alguna lógica.

– Y continua diciendo que “… lo anterior… no es obstáculo para que la oficina gestora indague sobre el título de adquisición del aportante y lo someta a tributación de acuerdo con su propia naturaleza…”. Tampoco hacía falta regodearse, pues puede indagar sobre todos los anteriores que no se encuentren prescritos.

Muy sugerente es la tesis del Notario de Jávea Antonio JIMÉNEZ CLAR, para quien a diferencia del anterior judicial que podía ser supletorio o no (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004), la finalidad del nuevo expediente notarial de dominio no es la de suplir el título formal de adquisición sino la de justificar la adquisición material producida por el mismo mediante la adopción de las medidas de garantía legalmente previstas para evitar situaciones de indefensión.

Mientras que para la «gattopardiana» Resolución-Informe DGRN de 17 de mayo de 2018 ha cambiado todo para que nada cambie.

Pero la tesis de JIMÉNEZ CLAR es asumida (aunque siga hablando de «título suplido») por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2023 que, para el expediente de reanudación del tracto, deja sentado que el título suplido no es ninguno de los intermedios sino el último, el del promotor del expediente, sin perjuicio de que respecto de este último título pueda operar la exclusión del impuesto en caso de pago, exención o no sujeción, lo cual es perfectamente trasladable al expediente de inmatriculación.

Algunos apuntes:

– Lo anterior no obsta para la posible «indagación» sobre los títulos anteriores no prescritos.

– Y aunque la STS no lo aborda, tampoco procederá la tributación por IAJD, puesto que la exclusión alcanza a los actos no sujetos, se entiende al ITPOyAJD y al ISyD.

– Como normalmente el expediente lo será de un título público, salvo en los casos cada vez más raros de prescripción (máxime tratándose de documentos notariales), la consecuencia práctica es la no tributación de los expedientes de inmatriculación en la generalidad de los casos.

– No obstante, en los casos de prescripción del título del promotor del expediente (más probable en las adjudicaciones hereditarias antiguas), por congruencia con las consideraciones del Tribunal Supremo con la naturaleza propia del expediente, entiendo que la base imponible sería el valor actual, incidiendo en su determinación el valor de referencia.

 

3.- EXPEDIENTE PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO

Según la Resolución DGT de 19 de mayo de 2016 (V2184-16), parece que para la regulación anterior, el expediente para la reanudación del tracto (art. 208 de la Ley Hipotecaria) está sujeto a ITPO, pero sólo una vez, cualquiera que sea el número de transmisiones suplidas, salvo que se acredite el pago, exención o no sujeción del título suplido.

Ojo, que si la liquidación del título es por prescripción, el expediente de dominio tributa.

El Notario de Valencia Javier JUÁREZ considera que «el pago, exención o no sujeción» es al ITPO, de manera que acreditada la sujeción del título al Impuesto sobre Sucesiones, aunque sea por prescripción, ello determinaría la no tributación por ITPO, pero sí por IAJD. Sin embargo, la Resolución DGT de 15 de julio de 2019 (V1838-19), a consulta mía y para este específico supuesto, entiende que “… El expediente notarial mediante el que se reanuda el tracto sucesivo registral interrumpido origina el devengo del gravamen de transmisiones patrimoniales onerosas, sin posibilidad de aplicar la prescripción, ya que el hecho imponible gravado es el propio expediente que suple al título anterior y no el título suplido…”. Como hemos dicho para la inmatriculación, tras la STS de 11 de abril de 2023, es hasta más beneficioso para el contribuyente al excluir en todo caso la tributación por AJD.

Además, para la actual regulación, el Notario de Vera Jorge CADÓRNIGA apunta que podría argumentarse que el art. 7-2-C del Decreto-legislativo 1/1993 aprobatorio del texto refundido LITPyAJD habla de que “… Son transmisiones patrimoniales sujetas… Los expedientes de dominio… a que se refiere el Título VI de la Ley Hipotecaria…”; y el expediente ya no se llama de dominio (aunque esté en el Título VI y aunque el art. 208 de la Ley Hipotecaria que lo regula se remita en buena parte al art. 203 de la Ley Hipotecaria que regula el expediente de dominio para la inmatriculación), sino que se llama expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

Sin embargo, la Resolución DGT de 6 de febrero de 2017 (V0301-17) viene a decir que «buen intento, pero no cuela» y concluye:

– La reforma operada por la Ley 13/2015 no ha afectado a la naturaleza del procedimiento de reanudación del tracto sucesivo sino tan solo a la tramitación del mismo, que culmina con la formalización de un acta [que llama] de notoriedad que sigue siendo perfectamente subsumible en el artículo 7.2.C de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

– La liquidación del acta de notoriedad de reanudación del tracto sucesivo no supone una doble imposición pues la transmisión que documenta dicho procedimiento no es la que se pretende inscribir, por la que se ha satisfecho el impuesto, sino aquella intermedia que no figuraba inscrita en el Registro.

– La base imponible estará constituida por el valor real del bien objeto del procedimiento. En función de que en el acta de notoriedad resulte acreditada la titularidad solo del suelo o de éste y las edificaciones, así la base imponible estará igualmente constituida solo por el valor del suelo o por el total valor del bien.

Finalmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2023 da la vuelta a toda la anterior construcción y deja sentado que en el expediente de reanudación del tracto el título suplido no es ninguno de los intermedios sino el último, el del promotor del expediente, sin perjuicio de que respecto de este último título pueda operar la exclusión del impuesto en caso de pago, exención o no sujeción:

“… 1) El título que se trata de suplir o reemplazar en el caso del expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido -artículo 7.1.c) TRLITPAJD- es el de la adquisición del inmueble por el contribuyente, no el de la transmisión anterior a ella, pues el expediente notarial y registral integra el título del contribuyente -en el sentido de que lo habilita para el acceso al Registro de la Propiedad- no la transmisión precedente a ella, esto es, el título del transmitente, ni toda la cadena de transmisiones producida desde el titular registral del inmueble hasta el transmitente de dicho inmueble al contribuyente.

2) Es a ese título inscribible que se trata de obtener-en este caso, para la reanudación del tracto sucesivo-, y no a otro, al que debe venir referida la exclusión del hecho imponible cuando se haya realizado el pago o la operación estuviera exenta. En este caso, pues, el expediente de dominio seguido no está sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, dada la constancia de que la sociedad recurrente ha satisfecho el impuesto que gravó su adquisición, pese a concurrir en la operación societaria, además, una exención objetiva…”.

Cabe trasladar las consideraciones hechas para el expediente de inmatriculación.

 

4.- EXPEDIENTE PARA LA REGISTRACIÓN DE EXCESO DE CABIDA

Según las Resoluciones DGT de 7 de octubre de 2010 (V2227-10), 25 de febrero de 2016 (V0750-16) y 21 de enero de 2019 (V0142-19), el expediente para la registración de excesos de cabida (art. 201 de la Ley Hipotecaria) no está sujeto ni a ITPO ni a IAJD.

Lo sorprendente es que dicen que siempre que sea un verdadero exceso de cabida, no una inmatriculación, cuando por definición este expediente no puede utilizarse para encubrir inmatriculaciones.

Todavía más curioso es que el Registrador Joaquín DELGADO afirme que está sujeto a IAJD. En realidad lo que hace es una comparativa sesgada entre este procedimiento notarial del art. 201 de la Ley Hipotecaria y el procedimiento registral del art. 199 de la Ley Hipotecaria, inicialmente previsto para la inscripción de la representación gráfica, pero que la Dirección General de los Registros amplió a los excesos de cabida.

Apuntar que en el acta de inicio dicha no sujeción debe ser apreciada de oficio por el Registrador sin necesidad de presentación a liquidación (Resolución DGRN de 12 de septiembre de 2016); pero que en el acta final el Registrador puede exigir la presentación a liquidación (Resolución DGRN de 13 de marzo de 2019).

 

5.- ANOTACIÓN PREVENTIVA DE INICIACIÓN DE TALES EXPEDIENTES

En el expediente de dominio para inmatriculación (y por remisión, en los de rectificación de descripción y reanudación del tracto) se prevé que, al expedirse la certificación registral, se practique en el Registro una anotación preventiva.

Se discutía si tal anotación era obligatoria. Dos Resoluciones DGRN de 21 de noviembre de 2017 dejan sentado que es voluntaria.

¿Pero es útil? El Registrador Joaquín DELGADO dice que sí, que el asiento de presentación del requerimiento inicial se agota con la expedición de la certificación y que con la anotación se evita tener que practicar nuevas notificaciones en caso de que sobrevengan nuevos titulares de derechos sobre la finca… lo cual no ocurrirá normalmente sobre la finca en cuestión ni es tan grave, sino acaso sobre las colindantes, pero sobre éstas no veo yo que se practique la anotación.

Una posible y triste utilidad, que resulta de la Resolución DGRN de 28 de mayo de 2018 (en relación a uno de los antiguos expedientes judiciales), es que se tema que el registrador que emitió la certificación vaya a ser distinto de quien practique la inscripción, pues el juicio sobre la existencia o no de dudas es personal del registrador y no puede vincular a un registrador distinto que se aparte de él por causas justificadas, salvo que esté vigente la correspondiente anotación preventiva que advierte el inicio de este procedimiento.

En cualquier caso, lo que preocupa son las posibles consecuencias fiscales pues, según el art. 40-2 del Decreto-legislativo 1/1993, “… Están sujetas [al IAJD]… Las anotaciones preventivas que se practiquen en los Registros públicos, cuando tengan por objeto un derecho o interés valuable y no vengan ordenadas de oficio por la autoridad judicial o administrativa competente…”. Añadiendo el art. 44 que el tipo de gravamen es del 0,50%.

No obstante, respecto de esta anotación preventiva, dice la citada Resolución DGRN de 17 de mayo de 2018 que “… No concurren los presupuestos de AJD ya que son anotaciones que tienen por único y exclusivo objeto advertir del inicio de un procedimiento cuya finalidad es la rectificación de descripción, la inmatriculación o la reanudación del tracto, sin que se garantice publique por la anotación ningún derecho. En este sentido, carecen estas anotaciones de objeto valuable y por tanto no son anotaciones de las previstas en el artículo 40.2 del TRITPYAJD…”.

Por las dudas, yo advierto al promotor del expediente y, si lo estima conveniente o prudente, pongo esta cláusula:

G) Anotación preventiva.- A fin de ahorrar costes, manifiesta el promotor del expediente su voluntad de que no se practique la anotación preventiva prevista en el artículo 203-1-sexta de la Ley Hipotecaria, por entender que tiene carácter voluntario y rogado, conforme reconocen dos Resoluciones DGRN de 21 de noviembre de 2017. Si a pesar de tal prohibición, llegara a practicarse, por estimarse que es obligatoria, se hace reserva expresa de que no ha sido solicitada dentro de un trámite dispositivo ni por el promotor ni por el notario, sino que vendría ordenada de oficio por la autoridad administrativa registral competente, asumiendo ésta su coste arancelario y fiscal.

 

6.- CONCLUSIONES: EL ACTA COMPLEMENTARIA

Hagamos un alto para sacar alguna conclusión acerca de la tributación de estos expedientes, con todas las matizaciones e incertidumbres que se quieran, que tendrían que desaparecer tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2023:

  • Inmatriculación: paga ITPO, salvo que se acredite que el título suplido (el último, el del promotor del expediente) ya se liquidó (no vale prescripción) y parece que sobre la base del valor actual; por lo que en la generalidad de los casos no tributará.
  • Reanudación del tracto: paga ITPO, salvo que se acredite que el título suplido (el último, el del promotor del expediente) ya se liquidó (no vale prescripción), y ello cualquiera que sea el número de títulos intermedios y parece que sobre la base del valor actual; por lo que en la generalidad de los casos no tributará.
  • Registración de exceso de cabida: no tributa ni por ITPO ni por AJD.

Pero como en la conocida novela de Alejandro Dumas, los tres mosqueteros en realidad eran cuatro, pues si bien ha desaparecido en la actual regulación la antigua acta de notoriedad complementaria de título público, la DGRN en diversas Resoluciones, que arrancan de la de 19 de noviembre de 2015 y con antecedente en un prontuario elaborado por el Colegio de Registradores, admitió el acta de notoriedad acreditativa de que el transmitente había adquirido con al menos un año de antelación, por la vía de considerar que opera como título público previo al título público traslativo que se va a inmatricular. La sutileza está en si la exigencia de título público se refiere a la adquisición o a la acreditación de la adquisición.

Fiscalmente el «acta tradicional» pagaba ITPO, salvo que se acreditase la liquidación del título de adquisición previo. Si la liquidación del título era por prescripción, el acta complementaria tributaba.

¿Y la nueva «acta plus-one»? El art. 7-2-C del Decreto-legislativo 1/1993 aprobatorio del texto refundido LITPyAJD habla de que “… Son transmisiones patrimoniales sujetas… las actas complementarias de documentos públicos a que se refiere el Título VI de la Ley Hipotecaria…”, pero es que la nueva acta ya no es ninguno de los procedimientos previstos ni en el actual Título VI ni en ningún otro Título de la Ley Hipotecaria, salvo que se entienda comprendida en el art. 205 de la Ley Hipotecaria, que en realidad no regula ningún acta de notoriedad sino la inmatriculación mediante doble título público. De ahí que insistiera en la lectura anterior, aunque, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2023, pierde el atractivo fiscal que compensaba su menor rigor.

 

Vicente Martorell, notario

4 de mayo de 2023

  

ENLACES:

RESOLUCIÓN – INFORME DGRN DE 17 DE MAYO DE 2018

TÍTULO VI DE LA LEY HIPOTECARIA

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La mejora y apartación gallegas en la práctica: Cuestiones transfronterizas

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LA MEJORA Y APARTACIÓN GALLEGAS EN LA PRÁCTICA: CUESTIONES TRANSFRONTERIZAS 

 

Vicente Martorell García

Notario de Oviedo (y antes de Ourense)

ESTE ARTÍCULO ES DE 2018

IR A LA VERSIÓN MÁS RECIENTE DE ESTE TRABAJO, PUBLICADA EN 2021

  1. ÁMBITO Y NATURALEZA
  2. PRESUPUESTOS CIVILES
    1. Derecho internacional
    2. Derecho interregional
    3. Sujetos
    4. Objeto
      1. Dinero
      2. Derecho hereditario in abstracto
      3. Derecho postganancial in abstracto
      4. Participación postganancial en un bien
      5. Bien ganancial
      6. Aportación/apartación
      7. Inmueble hipotecado
      8. Participaciones sociales
      9. V.P.O.
    5. Requisitos formales
    6. ¿Retracto de arrendatarios, comuneros y colindantes?
    7. Relación con las legítimas
      1. El mejorado y su legítima
      2. La legítima de los demás
  1. CONSECUENCIAS FISCALES
    1. Impuesto sobre Sucesiones
      1. Competencia
      2. Beneficios en la legislación gallega
      3. ¿Acumulación a otras transmisiones gratuitas?
    2. Puede haber “plusvalía municipal”
    3. Plazo de liquidación
    4. No hay “plusvalía del muerto” en el IRPF: STS de 9 de febrero de 2016
    5. Inaplicación del ITP y AJD, pero compatibilidad con el IVA
  2. TRANSMISIÓN POSTERIOR
    1. Prevenciones civiles
    2. Tributación… o no
      1. Enajenación
      2. Aportación social
  1. ADVERTENCIA NOTARIAL
  2. CUADRO RESUMEN CIVIL
  3. CUADRO RESUMEN FISCAL
  4. NOTAS
  5. ENLACES

 

1. ÁMBITO Y NATURALEZA

Tras casi un lustro de ejercicio profesional en Galicia, una de las instituciones jurídicas propias de las que guardo mejor recuerdo, por su contribución a desbloquear situaciones de difícil resolución sin ese empujón civil y fiscal, son los pactos sucesorios de mejora y apartación, acerca de los cuales sigo recibiendo asuntos y consultas en mi nuevo destino limítrofe, de ahí que una actualización continua de esta materia pueda verse en www.oviedonotaria.com[1].

Además, si algún lector de más allá del paso de La Canda o de la ría del Eo tiene la intención de desistir por entender que esto no va con él, muchas de las consideraciones siguientes son trasladables a otras instituciones autonómicas afines[2]… y al mismo Derecho Común para los que se atrevan a recuperar viejas suertes, como la de los arts. 826 y 827 del Código Civil, a las que el oxígeno fiscal puede insuflar nueva vida[3].

Vienen regulados los pactos sucesorios de apartación y mejora en los artículos 209 y siguientes de la Ley gallega 2/2006:

  • El pacto de apartación consiste en que a cambio de la transmisión de presente de bienes concretos se excluye al apartado y su linaje de la condición de legitimario en la herencia del apartante y, si se pacta, también de su sucesión intestada.
  • Por el contrario, el pacto de mejora no supone tal exclusión, si bien la transmisión puede ser con reserva de ciertas facultades dispositivas o de futuro o a cambio de la asunción por el mejorado de ciertas obligaciones.

Suele afirmarse que participan de la naturaleza de los pactos sucesorios y es precisamente su favorable tratamiento fiscal como sucesión “mortis causa”, pues permite la aplicación del régimen tributario sucesorio incluso a transmisiones que se configuran de presente, lo que los hace muy atractivos y utilizados[4] para los cambalaches intrafamiliares y para la inmatriculación de fincas[5].

Con independencia de la <<opinión oficial>> y del aprovechamiento que hagamos de la misma, personalmente pienso que la apartación sí es un <<pacto de no suceder>>; pero la mejora de presente, que podía tener algún sentido  como pacto sucesorio en la Ley 4/95 por su imputación a los entonces tercios de libre disposición y de mejora frente a una legitima configurada como <<pars bonorum>>, se parece ahora sospechosamente, al menos en la atribución patrimonial resultante, a una donación[6], al desaparecer en la Ley 2/2006 el tercio de mejora y quedar reducida la legítima de los descendientes a una <<pars valoris>> de ¼.

Apuntar, por último, que la mejora, aun cuando se le imponga al mejorado alguna obligación, es un acto gratuito; mientras que en relación a la apartación, cuya naturaleza onerosa o gratuita genera alguna duda doctrinal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2013 considera, desde la perspectiva de la protección de los terceros acreedores, que es un acto gratuito sin contraprestación patrimonial y sujeto al artículo 1297-1 del Código Civil[7].

 

2. PRESUPUESTOS CIVILES

2.1 Derecho internacional

Tradicionalmente, mejora y apartación requerían nacionalidad española y vecindad civil gallega del mejorante/apartante (arts. 9-8 y 16-1 del Código Civil).

Desde la aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones (sucesiones transfronterizas causadas desde el 17 de agosto de 2015), los extranjeros con residencia habitual en Galicia pueden otorgar tales pactos sucesorios (art. 25-1), para lo cual es conveniente la acreditación y documentación en lo posible de dichas circunstancias.

También pueden seguir haciéndolo los españoles con vecindad civil gallega pero residentes en el extranjero, si bien ahora en virtud de la professio iuris por la ley nacional (arts. 25-1 y 22).

El problema se planteará frecuentemente cuando, tratándose de bienes gananciales o comunes, ambos padres residan en el extranjero, pero sólo uno de ellos sea de nacionalidad española y vecindad civil gallega.

El artículo 25-2 del Reglamento europeo de Sucesiones dice que “… un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto…”; pero el artículo 25-3 del Reglamento europeo de Sucesiones añade que “… No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate habría podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones que este establece…”.

Entiende entonces la Notario de Santiago de Compostela Inmaculada ESPIÑEIRA[8] que ambos cónyuges, el gallego y el extranjero, pueden optar por la gallega como ley aplicable a la admisibilidad del pacto sucesorio de mejora sobre un bien ganancial, ya que dicho artículo 25-3 no exige que las disposiciones del pacto sean recíprocas.

Desarrollando esta sugestiva interpretación, ello parece que deba hacerse extensivo a cualquier tipo de comunidad, incluso la ordinaria derivada de un régimen de separación o independiente de cualquier noción de régimen económico-matrimonial. ¿Y si los bienes son privativos de cada cónyuge, pero su disposición en favor del descendiente está mutuamente condicionada?

2.2 Derecho interregional

¿Y los españoles residentes en Galicia, pero sin vecindad civil gallega? El Reglamento europeo de Sucesiones contempla la posibilidad de que cada Estado miembro decida si se aplica o no a los conflictos meramente interregionales (art. 38), que es lo que pasa, a falta de una decisión expresa, en España.

Por ejemplo, un español con vecindad civil catalana residente en Galicia no podría otorgar pacto de mejora o apartación con arreglo a la ley gallega, salvo que llevando más de 2 años en Galicia opte previamente por esta vecindad civil (art. 14-5-1 Código Civil). Y sin perjuicio de que ese español con vecindad civil catalana pueda otorgar los pactos sucesorios que prevén los arts. 431 y siguientes del Código Civil catalán.

Por el contrario, un gallego de origen que llevase más de 10 años residiendo ininterrumpidamente en Madrid o en Almería, al haber adquirido la vecindad civil común por no haber hecho manifestación en contrario durante este plazo (art. 14-5-2 Código Civil), no puede acogerse a pacto sucesorio alguno, prohibidos con carácter general por el art. 1271-2 del Código Civil… aunque convendría explorar la excepción de los arts. 826 y 827 del Código Civil.

La Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2016, en el caso de una mejora gallega sobre un inmueble radicante en Cataluña:

  • Niega que sea de aplicación la legislación del lugar de radicación del bien.
  • Rechaza que el Registro de la Propiedad pueda servirse de los datos de que dispone, en su otra condición de Oficina Liquidadora, para denegar la inscripción de una mejora realizada por quien afirma ser de vecindad civil gallega, pero que de tales reservados datos fiscales parece llevar residiendo en Cataluña el tiempo suficiente para inferir que su vecindad civil es la catalana.
  • Afirma que “… El elemento determinante para la adquisición de la vecindad civil es el de la residencia, identificándose el lugar de «residencia habitual» con el de domicilio civil, según el artículo 40 del Código Civil, siendo independiente de la vecindad administrativa o de la inscripción en el padrón municipal o en registros fiscales…”.
  • Reconoce la dificultad de la materia y que la única presunción, en caso de duda, lo es en favor de la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento.
  • Y se remite a los específicos procedimientos de resolución de conflictos tributarios entre Administraciones autonómicas, para el caso de que mediante la utilización de la mejora gallega se hubiese pretendido, como dice el Registrador en su nota de calificación, acomodar el negocio jurídico a una legislación civil fiscalmente favorable en fraude de la prevista en Cataluña, que admite una modalidad de pacto sucesorio idéntica desde el punto de vista de la transmisión, pero legalmente equiparada a la donación.

2.3 Sujetos

El pacto de mejora se circunscribe expresamente a los descendientes del mejorante.

El de apartación sólo podrá formalizarse con personas que tendrían la condición de legitimarios si se abriera la sucesión en ese momento, es decir, hijos, pero también nietos si hubiese fallecido el padre al que representen.

Puede también apartarse al cónyuge, que es legitimario. Se plantea entonces si cabe la apartación al futuro cónyuge. Entiendo que sí, pues no deja de ser un pacto capitular sujeto a la “conditio iuris” del art. 1334 del Código Civil de que el matrimonio se celebre en el plazo de un año. Solución recomendable, en unión de capitulaciones pactando separación de bienes, para aquellos contrayentes de edad avanzada a quienes interesa beneficiarse de la pensión de viudedad, pero no que tales nuevas nupcias interfieran en la sucesión en favor de hijos de anterior matrimonio u otros familiares. En tal caso la apartación suele consistir en el usufructo de una determinada vivienda, normalmente sucesivo al disfrute por el propio apartante.

No son susceptibles de apartación los ascendientes, que en la actual regulación gallega no son legitimarios, a diferencia del cónyuge[9].

Ambos pactos exigen mayoría de edad y plena capacidad de obrar. Según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de noviembre de 2012, la mayoría de edad es exigida incluso en el mejorado sin carga u obligación alguna.

2.4 Objeto

Veamos algunos bienes o derechos cuya susceptibilidad para ser objeto de mejora o apartación suele plantearse.

Debe tenerse presente que, según el art. 214 de la Ley gallega, “… Son pactos de mejora aquellos por los cuales se conviene a favor de los descendientes la sucesión en bienes concretos…”.

  • Dinero

Sí, la mejora y la apartación pueden tener por objeto dinero, que es la típica pregunta.

Expediente muy recomendable para dar cobertura fiscal a esas burdas donaciones encubiertas consistentes en poner como cotitular en la cuenta al hijo favorecido[10], o como autorizado y que vaya tirando, por no hablar de las transferencias o la entrega de efectivo; todas las cuales encima, al no formalizarse en escritura pública, ni siquiera podrían acogerse el tipo gallego bonificado al 5% para donatarios comprendidos en los Grupos I y II (cónyuge, descendientes y ascendientes) y bases liquidables hasta 200.000 €.

  • Derecho hereditario in abstracto

Cabe mejorar o apartar mediante la cesión del llamado derecho hereditario <<in abstracto>> que es el que tiene cada uno de los coherederos sobre el activo hereditario indiviso.

Apuntar que el mejorante/apartante habrá de acreditar tal cualidad de heredero conforme a las reglas generales, que implica aceptación de herencia y que no parece que haya lugar al retracto del art. 1067 del Código Civil que contempla sólo el supuesto de venta.

La principal objeción a la posibilidad de la mejora sobre el derecho hereditario <<in abstracto>> es la exigencia del art. 214 de la Ley gallega de que la mejora recaiga sobre bienes concretos. Ello dependerá si se entiende que la expresión <<bienes concretos>> es contraria a una universalidad de bienes indeterminada pero determinable; o si simplemente su finalidad es evitar que pueda ser objeto de mejora la propia institución de heredero o una parte alícuota de los bienes del mejorante.

  • Derecho postganancial in abstracto

También puede ser objeto de mejora el total derecho postganancial que al cónyuge sobreviviente corresponda sin determinación de los bienes concretos sobre los que recaiga[11]. Solución que puede utilizarse cuando los interesados no quieran o no puedan proceder todavía a la partición hereditaria, pero si aprovecharse de la <<ventana fiscal>> actualmente existente y que no se sabe lo que durará.

Al igual que con la mejora del derecho hereditario in abstracto, tampoco parece que haya lugar a retracto alguno.

Y de nuevo la principal objeción a la posibilidad de la mejora sobre el derecho postganancial <<in abstracto>> es la exigencia del art. 214 de la Ley gallega de que la mejora recaiga sobre bienes concretos. Ello dependerá si se entiende que la expresión <<bienes concretos>> es contraria a una universalidad de bienes indeterminada pero determinable; o si simplemente su finalidad es que evitar que pueda ser objeto de mejora la propia institución de heredero o una parte alícuota de los bienes del mejorante.

  • Participación postganancial en un bien

La Resolución DGRN de 13 de julio de 2016 contempla la mejora en un bien ganancial por el cónyuge sobreviviente por asimilación al legado de cosa ganancial del art. 206 de la Ley gallega, con posibilidad de inscripción de esa situación jurídica interina.

Distinto y reconducible al art. 207 de la Ley gallega sería el supuesto en que el cónyuge premuerto hubiese ordenado tal legado de cosa ganancial en favor de un hijo y el cónyuge sobreviviente le mejorase de presente con la participación que pudiera tener en ese bien. En tal caso considero que la titularidad del mejorado dejaría de ser eventual, sin perjuicio de que la entrega del legado pudiese requerir el concurso de otros interesados conforme a las reglas generales.

Por el contrario, la Resolución DGRN de 19 de abril de 2017 rechaza que pueda ser objeto de mejora de presente un bien ganancial o perteneciente a la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada realizada por uno solo de los cónyuges, aun contando con el consentimiento del otro, sin la previa adjudicación al cónyuge mejorante, siquiera en una liquidación parcial.

  • Bien ganancial

No debe confundirse el supuesto anterior con la perfectamente admisible mejora por ambos cónyuges sobre un bien ganancial o perteneciente a la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada… que en realidad son dos mejoras.

Incluso, la Resolución DGRN de 25 de mayo de 2017 admite que sobre un bien inscrito con carácter presuntivamente ganancial, uno de los cónyuges efectúe una mejora de presente en favor del hijo y el otro convenga una apartación con ese mismo hijo, sin necesidad de liquidación de gananciales alguna,  por “… considerarlo un acto de disposición conjunto y único, sin perjuicio de los efectos particulares que produzca en la sucesión de cada transmitente…”.

Y ello siempre que ambos cónyuges sean los ascendientes del mejorado, pues en el caso de que el mejorado de presente sólo lo sea de uno de ellos, será necesaria la previa adjudicación al cónyuge mejorante, conforme prevé la Resolución DGRN de 19 de abril de 2017.

  • Aportación/apartación

Puede ser objeto de apartación el derecho de reembolso a la liquidación de la sociedad de gananciales derivado de una aportación a gananciales.

En tal caso hay dos actos, cada uno con su problemática propia:

– La aportación a gananciales, que lo es del inmueble aportado.

– La apartación, que lo es del valor de dicho derecho de reembolso.

Las finalidades de la <<aportaparta>> pueden ser varias: por un lado, poner en común bienes especialmente sensibles (como la vivienda familiar o el terreno sobre el que se ha construido) y/o conseguir la inmatriculación; por otro, liberar al beneficiario de la deuda futura, simplificando de paso el aportante su propia sucesión; y en último término, que participen ambos del precio de una inmediata venta.

  • Inmueble hipotecado

Evidentemente puede ser objeto de mejora o apartación de presente un inmueble hipotecado, en cuyo caso el adquirente sólo asumirá la deuda garantizada si así se hubiese estipulado.

La cuestión entonces no es tanto si el mejorado/apartado puede asumir la deuda, que claro que puede, sino el tratamiento fiscal que deba dársele a la operación, si la misma debe desdoblarse en un acto oneroso sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas por el valor de la deuda asumida, y sólo gratuito y <<mortis causa>> en lo que exceda.

Entiendo que prevalece el carácter unitario-sucesorio de la operación, máxime cuando el art. 217-2 de la Ley gallega contempla la posibilidad de imponer prestaciones al mejorado o el art. 218-1 la ineficacia de la mejora por incumplimiento de las obligaciones asumidas.

  • Participaciones sociales

Podría jugar el artículo 314 de la Ley del Mercado de Valores en un pacto sucesorio que tuviere por objeto participaciones sociales, lo que no afectaría al ITPO y AJD (dada su incompatibilidad con el Impuesto sobre Sucesiones), aunque sí lo haría al IVA cuando fuere éste el impuesto que hubiere tratado de eludirse mediante la exención de la que goza la transmisión de tales participaciones.

  • V.P.O.

No obstante tratarse de una sucesión <<mortis causa>>, dada la transmisión de presente de una vivienda protegida, habría que exigir la correspondiente autorización administrativa sobre cumplimiento de requisitos subjetivos y observancia del precio/valor máximo.

En la práctica me informan que el Instituto Galego da Vivenda e Solo emite un certificado de innecesidad sujeto a que constituya la vivienda habitual del mejorado.

2.5 Requisitos formales

Tanto la apartación como la mejora requieren escritura pública y, en su caso, poder especial que contenga los elementos esenciales del negocio sucesorio.

¿Cabe la aceptación por el mejorado/apartado después del fallecimiento del mejorante/apartante[12]?

2.6 ¿Retracto de arrendatarios, comuneros y colindantes?

En la mejora o apartación no hay retracto de arrendatarios urbanos, pues para las viviendas el art. 25 de la Ley 29/1994 habla de “venta”; y para los locales el art. 31 se remite al art. 25.

Tampoco hay retracto de arrendatarios rústicos, pues el art. 22 de la Ley 49/2003 habla de “toda transmisión inter vivos”, además de por ser el adquirente descendiente o cónyuge.

Ni retracto de comuneros o colindantes, pues el art. 1521 del Código Civil habla de “compra o dación en pago”.

2.7 Relación con las legítimas

Recordemos[13] que la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia (en vigor desde el 19 de julio de 2006) configura la legítima de los descendientes como meramente obligacional, consistiendo en ¼  del valor del haber hereditario líquido a dividir entre los hijos o sus linajes (art. 243), dejando bien claro el art. 249 que “… El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor…”, sin perjuicio de que pueda solicitar anotación preventiva de su derecho en el Registro de la propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia.

  • El mejorado y su legítima

Según el artículo 245-2 de la Ley gallega, salvo disposición en contrario del causante, se imputará al pago de la legítima de los descendientes las mejoras pactadas con ellos.

La imputación se realizará por el valor que tuvieran los bienes en el momento de la mejora, actualizado monetariamente al tiempo del pago de la legítima.

  • La legítima de los demás

Según el artículo 239 de la Ley gallega, el apartado hace número para el cálculo de las legítimas, a pesar de no tener la condición de legitimario.

Añade el artículo 251 de la Ley gallega que, en caso de que proceda la reducción de disposiciones inoficiosas, salvo disposición contraria del testador, se empezará por los legados a prorrata, después por las donaciones comenzando por las más recientes, y finalmente con los pactos sucesorios a prorrata. Los afectados por la reducción podrán evitarla entregando en metálico su importe para el pago de las legítimas[14].

 

3. CONSECUENCIAS FISCALES

3.1 Impuesto sobre Sucesiones

  • Competencia

Con independencia de la radicación del bien, la aplicación de los beneficios fiscales gallegos supone, como en cualquier otra sucesión[15], la residencia fiscal gallega del mejorante/apartante y la residencia fiscal española del mejorado/apartado (desde el 1 de enero de 2015 también en la UE-EEE). Y por no hablar de la discriminación que resulta para los numerosos gallegos residentes en Suiza e Iberoamérica (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3-09-14 y 17-12-2013).

En otro caso, la mejora o apartación recibirá el tratamiento fiscal que en la legislación estatal o autonómica aplicable corresponda a tales adquisiciones «mortis causa», con lo cual dicho tratamiento sospecho que ya no será tan pacífico en la práctica.

  • Beneficios en la legislación gallega

Centrándonos en las ventajas fiscales en el Impuesto sobre Sucesiones gallego de la apartación, predicables también de la mejora de presente sin reserva de facultades dispositivas[16]:

 

  • ¿Acumulación a otras transmisiones gratuitas?

Respecto a la acumulación de la mejora y apartación a otros pactos sucesorios, a donaciones o a la sucesión definitiva, rectificando su criterio anterior, la Resolución DGT de 17 de octubre de 2013 (V3087-13) llega a las siguientes conclusiones en contra de tal acumulación: «… Primera: La apartación y el pacto de mejora, regulados en los artículos 209 a 227 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, son pactos sucesorios y, como tales, títulos sucesorios a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Segunda: La normativa del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones regula supuestos de acumulación aplicables a negocios jurídicos gratuitos e “inter vivos” (donaciones y demás transmisiones “inter vivos” equiparables”), pero no supuestos de acumulación de títulos sucesorios. Por tanto, la adquisición de diversos bienes y derechos del mismo transmitente mediante pactos sucesorios sucesivos no supone que los pactos anteriores deban acumularse a los posteriores…«[17].

Por su parte, la Resolución DGT de 30 de abril de 2014 (V1206-14) llega a la misma conclusión de no acumulación de la mejora a la sucesión causada por el fallecimiento del mejorante: “… el negocio jurídico objeto de consulta –pacto de mejora– es un pacto sucesorio y, como tal, título sucesorio a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Ahora bien, la LISD regula supuestos de acumulación de donaciones entre sí y de donaciones a la herencia del donante, pero no supuestos de acumulación de un título sucesorio a la herencia del mejorante. Por tanto, cabe concluir que la circunstancia de que una misma persona adquiera mediante pacto de mejora y adquisición “mortis causa” diversos bienes y derechos del mismo transmitente no supone la posibilidad de acumulación y ello, precisamente, porque la normativa del impuesto no ha previsto tal supuesto…”.

Además, la Ley gallega 13/2015 ha suprimido el precepto[18] que preveía que para el cómputo de los límites a los beneficios fiscales de la sucesión se tuviese en cuenta (sin límite de plazo) las bases imponibles de los pactos sucesorios realizados.

Resumiendo la situación actual:

  • Las donaciones se acumulan a las donaciones en el plazo de 3 años ( 30-1).
  • Las donaciones se acumulan a la sucesión en el plazo de 4 años ( 30-2), discutiéndose si por sucesión hay que entender la operada por fallecimiento del causante o comprende también la que tiene lugar por pacto sucesorio.
  • Los pactos sucesorios no deberían acumularse entre sí (Resolución DGT de 17 de octubre de 2013), ni a la sucesión operada por fallecimiento del causante (Resolución DGT de 30 de abril de 2014), ni siquiera a los efectos del cómputo de los límites a los beneficios fiscales (Ley gallega 13/2015)… de momento[19].

Sin embargo, las Resoluciones autonómicas a consultas de 27 de julio de 2016 (V0007-16) y 22 de noviembre de 2016 (V0010-16) hablan de que sólo “… la parte no agotada [de la reducción por parentesco] podrá aplicarse en una ulterior transmisión mortis causa siempre y cuando dicha reducción continuara vigente en el momento de producirse el devengo del impuesto…”.

3.2 Puede haber “Plusvalía municipal”

Según resulta del art. 104 del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, los <<pretendidos>>[20] incrementos que se pongan de manifiesto con la transmisión operada en virtud de los pactos de mejora o aportación pueden estar sujetos al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (“plusvalía municipal”).

Dado su carácter gratuito, sujeto pasivo sería el apartado/mejorado (art. 106).

Serían igualmente aplicables las eventuales bonificaciones que algunas ordenanzas municipales suelen prever con relación a la transmisión <<mortis causa>> de la vivienda habitual y/o en favor de parientes próximos[21].

Sin embargo, me informa el Abogado Rubén Rúa Prieto que no las están aplicando a la mejora, lo que ha motivado varios recursos contenciosos. Curiosamente la propia Dirección General de Tributos en un informe de abril de 2015, con relación a un análogo pacto sucesorio de presente balear, entiende que “… al constituir los citados negocios transmisiones “mortis causa”, en la liquidación del IIVTNU serán aplicables todos los beneficios fiscales regulados en la normativa del impuesto para aquel tipo de transmisiones… para el caso de que el ayuntamiento competente… la haya establecido mediante ordenanza fiscal…”.

3.3 Plazo de liquidación

Tanto si se trata de Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, siquiera para no ser sancionados por incumplimiento de una obligación formal, como de la “plusvalía municipal” se discute para las aportaciones y mejoras de presente si el plazo de liquidación es el de 30 días hábiles de los actos <<inter vivos>> o el de 6 meses de los actos <<mortis causa>>.

El art. 110-2 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales se limita a decir que “… a) Cuando se trate de actos ínter vivos, el plazo será de treinta días hábiles. b) Cuando se trate de actos por causa de muerte, el plazo será de seis meses prorrogables hasta un año a solicitud del sujeto pasivo…”. Aunque por prudencia es preferible hacerlo dentro de los 30 días hábiles a contar desde el siguiente a aquel en que se cause el acto o contrato, de modo análogo a lo previsto en el art. 67 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en el que el plazo de 6 meses tiene siempre como término inicial el fallecimiento.

No obstante, a quien le convenga siempre podrá amparase en que la web de la Axencia Tributaria de Galicia dice que se “… dispone de seis meses desde que se produce el fallecimiento (en el caso de apartación desde la realización de la escritura pública)…”.

Provoca el cierre registral mientras no se acredite la autoliquidación o declaración, no siendo suficiente la simple comunicación a través de la plataforma notarial SIGNO[22], que el art. 254-5 de la Ley Hipotecaria prevé únicamente para las adquisiciones onerosas[23].

3.4 No hay “plusvalía del muerto” en el IRPF: STS de 9 de febrero de 2016

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha declarado reiteradamente la no sujeción en el IRPF de la ganancia o pérdida patrimonial puesta de manifiesto en el pacto sucesorio gallego de apartación o de mejora. Así, las Sentencias TSJ Galicia de 16 de julio de 2012, 24 de septiembre de 2012 y 23 de enero de 2013, consideran que “… dicho pacto debe recibir el trato de lo sucesorio…”, incluida la supresión de la llamada “plusvalía del muerto”[24] (art. 33-3-b Ley 35/2006 del IRPF).

Por el contrario, la Sentencia del TSJ Galicia de 6 de febrero de 2013 entendió que «… en la medida en que nos encontramos ante un pacto sucesorio en el que se transmiten bienes a favor de los mejorados sin necesidad de que se abra la sucesión por el fallecimiento del causante, ha de equipararse a la transmisión inter vivos a efectos de su tributación…«. Dicha Sentencia fue declarada nula por el Auto del TSJ Galicia de 16 de mayo de 2013 debido a que “… se ha producido un error de intertextualización en la mecanización de la sentencia…”; y sustituida por la Sentencia del TSJ Galicia de 19 de junio de 2013, según la cual, «… estamos ante un pacto sucesorio cuyo devengo se anticipa al fallecimiento del causante, lo que justifica que se liquide el Impuesto de Sucesiones y Donaciones y, por tanto, no proceda la tributación por IRPF…«.

Si bien las Resoluciones DGT de 4 de septiembre de 2013 (V2643-13) y 9 de diciembre de 2013 (V3558-13) siguen empecinadas en que «… Al producirse la adjudicación (transmisión) de los inmuebles por un acto ínter vivos y no en el momento del fallecimiento de la contribuyente, las ganancias patrimoniales que en su caso pudieran producirse no se encontrarían amparadas por la excepción de gravamen que el artículo 33.3,b) de la Ley del Impuesto establece para la coloquialmente denominada plusvalía del muerto…«.

No obstante, la Resolución TEAR Galicia de 15 de septiembre de 2014 da su brazo a torcer afirmando que “… con el fin de evitar a los interesados un peregrinaje por las distintas instancias revisoras para ver satisfechas sus pretensiones, este Tribunal ha decidido modificar el criterio que había venido manteniendo hasta la fecha, asumiendo lo argumentado por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia…”.

De lo que no parecen haberse enterado la Resolución DGT de 3 de noviembre de 2014 (V2948-14), quizás demasiado cercana en el tiempo; ni la Resolución DGT de 22 de mayo de 2015 (V 1543-15), que al menos reconoce ser de aplicación la exención de la ganancia patrimonial puesta de manifiesto por la transmisión de la vivienda habitual por persona mayor de 65 años del art. 33-4-b Ley 35/2006 del IRPF.

Y es que probablemente la DGT se seguía resistiendo porque la AEAT había recurrido en casación, si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 debería dejar resuelta la cuestión[25], al declarar la no sujeción en el IRPF de la ganancia o pérdida patrimonial puesta de manifiesto en el pacto sucesorio gallego de apartación, lo que parece deba hacerse extensivo a la mejora con transmisión de bienes de presente si se defiende también su naturaleza de pacto sucesorio.

La Resolución del TEAC de 2 de marzo de 2016, en unificación de doctrina, cita dicha sentencia y acoge su criterio en relación a la apartación. También, a regañadientes, la Resolución DGT de 17 de febrero de 2017 (V0430-17) y la Resolución DGT de 18 de mayo de 2017 (V1225-17), ambas para la apartación.

3.5 Inaplicación del ITP y AJD, pero compatibilidad con el IVA

Al estar la mejora/apartación gravada con el Impuesto sobre Sucesiones ello determina la inaplicación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, salvo acaso en el exceso de adjudicación superior al 50% entre el valor comprobado del bien y el importe declarado de la mejora/apartación (art. 56-4 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones), y lo ya dicho acerca de la mejora de inmueble hipotecado con asunción de la deuda garantizada.

Por el contrario, es posible pensar en supuestos de compatibilidad entre la mejora/apartación gravada por el Impuesto sobre Sucesiones y el Impuesto sobre el Valor Añadido. Por ejemplo, promotor de un edificio que mejora a uno de sus hijos con una de las viviendas.

Y ya hemos dicho que podría jugar el artículo 314 de la Ley del Mercado de Valores en un pacto sucesorio que tuviere por objeto participaciones sociales, lo que no afectaría al ITPO y AJD, aunque sí lo haría al IVA cuando fuere éste el impuesto que hubiere tratado de eludirse mediante la exención de la que goza la transmisión de tales participaciones.

 

4. TRANSMISIÓN POSTERIOR

4.1 Prevenciones civiles

El art. 216 de la Ley Gallega contempla que la mejora, incluso de presente, pueda realizarse con reserva de ciertas facultades dispositivas por el mejorante, estableciendo el art. 217 una serie de reglas en defecto de regulación expresa.
Normalmente ninguna limitación suele imponerse al mejorado de presente, salvo la derivada de la reserva del usufructo vitalicio, en cuyo caso sería recomendable pactar que ninguna de las partes pueda disponer de su derecho, usufructo o nuda propiedad, sin el consentimiento de la otra.

Otras veces se establece una reversión en favor del mejorante para el caso de que el mejorado premuera sin descendencia[26].

Fuera de lo anterior el mejorado de presente puede disponer libremente del bien adjudicado.

4.2 Tributación… o no

  • Enajenación

¿Tiene la enajenación posterior a la mejora alguna especial consecuencia fiscal? En el régimen común no hay un precepto equivalente al contenido en el art. 46 de la Norma foral de Bizkaia 13/2013, que determina que si el adjudicatario de presente de los bienes los transmite antes del fallecimiento del adjudicante se toma como fecha y valor de adquisición los que correspondían al adjudicante. En consecuencia, es fácilmente entendible que pretendan utilizarse la mejora/aportación como medio para enjugar eventuales ganancias patrimoniales en vista a una próxima transmisión a un tercero… a reserva  de lo que pueda estimar la correspondiente Agencia Tributaria sobre este negocio indirecto[27].

  • Aportación social

Otro supuesto relativamente frecuente será el de mejora a los hijos de determinados bienes por cuotas indivisas y aportación de éstos a una sociedad familiar para su explotación.

Según la Resolución DGT de 4 de julio de 2017 (V1730-17),  la aportación a una sociedad limitada familiar participada al 100% por un matrimonio de los bienes inmuebles recibidos por sus nietos por sendos pactos sucesorios de mejora de sus abuelos, con la finalidad de asegurar la buena administración y mantenimiento futuro de los bienes y su sometimiento a lo previsto en el protocolo familiar, pueden considerarse motivos económicamente válidos a los efectos del artículo 89.2 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades.

 

5. ADVERTENCIA NOTARIAL

Después de todos los vaivenes e incertidumbres expuestos, desde el punto de vista notarial, conviene hacer y consignar la siguiente advertencia:

“La aplicabilidad del instituto gallego de la mejora/apartación resulta sólo de las manifestaciones de las partes acerca de los presupuestos subjetivos relativos a nacionalidad, vecindad civil y residencia habitual; la sujeción al régimen fiscal gallego resultaría también de tales declaraciones relativas a la residencia fiscal de las partes; la posible tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de la eventual ganancia patrimonial, con pronunciamientos contradictorios de los órganos jurisdiccionales (reiteradamente el Tribunal Superior de Justicia de Galicia y recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 y la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 2 de marzo de 2016 en relación a la apartación) frente a los administrativos; y la posible acumulación en su día al caudal hereditario u otras transmisiones gratuitas que del mejorante/apartante pueda recibir el mejorado/apartado, a efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones”.

 

6. CUADRO RESUMEN CIVIL

Pueden plantearse ciertas especialidades cuando la ley de residencia habitual del mejorante/apartante sea la del Reino Unido, Irlanda, Dinamarca, o la de los demás países que no son miembros de la Unión Europea (por ejemplo, Suiza, Canadá o México), en función de que en la interpretación del posible reenvío previsto en el artículo 34 del Reglamento europeo de Sucesiones, prime o no el principio de unidad sucesoria, cuestión todavía no resuelta en nuestra jurisprudencia tras la aplicación de dicho Reglamento.

Además, debe tenerse presente la posibilidad del artículo 25-3 del Reglamento europeo de Sucesiones para los bienes comunes cuando ambos disponentes residan en el extranjero y solo uno de ellos sea gallego, conforme se aborda en el apartado correspondiente.

CIVIL

Mejorante/Apartante

Mejorado/Apartado

Posibilidad

Nacionalidad española

Con vecindad civil gallega

Residencia Galicia

Indiferente

SÍ

Nacionalidad española

Con vecindad civil gallega

Residencia resto España

Indiferente

SÍ

Nacionalidad española

Con vecindad civil gallega

Residencia extranjero

Indiferente

SÍ
(tendrá que optar por la ley española-gallega de su nacionalidad-vecindad civil)

Nacionalidad española

Sin vecindad civil gallega

Residencia Galicia

Indiferente

NO

(salvo que antes adquiera la vecindad civil gallega por residencia de 2 años)

Nacionalidad española

Sin vecindad civil gallega

Residencia resto España

Indiferente

NO

Nacionalidad española

Sin vecindad civil gallega

Residencia extranjero

Indiferente

NO

(salvo que pueda operar el reenvío del art. 34 RES)

Nacionalidad extranjera

Residencia Galicia

Indiferente

SÍ
(tendrá que optar por la ley española-gallega de la unidad territorial de su residencia)

Nacionalidad extranjera

Residencia resto España

Indiferente

NO

Nacionalidad extranjera

Residencia extranjero

Indiferente

NO

(salvo que pueda operar el reenvío del art. 34 RES)

 

7. CUADRO RESUMEN FISCAL

Pueden plantearse ciertas especialidades en relación al País Vasco (Ley 12/2002 modificada por Leyes 7/2014 y 10/2017), Navarra (Ley 28/1990 en su redacción por Ley 25/2003) y Francia (Convenio de 1963).

FISCAL

Mejorante/Apartante

Mejorado/Apartado

Competencia

Legislación

Residencia fiscal Galicia

Residencia fiscal Galicia o España

Galicia

Galicia

Residencia fiscal España

Residencia fiscal Galicia o España

Autonomía residencia fiscal transmitente

Autonomía residencia fiscal transmitente

Residencia fiscal UE-EEE

Residencia fiscal Galicia o España

Estado

Estatal

con beneficios Autonomía radicación bienes más valor y, en su defecto, residencia fiscal adquirente

Residencia fiscal extra UE-EEE

Residencia fiscal Galicia o España

Estado

Estatal

¿discriminatorio?

Residencia fiscal Galicia

Residencia fiscal

 UE-EEE

Estado

Estatal

con beneficios gallegos

Residencia fiscal España

Residencia fiscal

 UE-EEE

Estado

Estatal

con beneficios Autonomía residencia fiscal transmitente

Residencia fiscal UE-EEE

Residencia fiscal

UE-EEE

Estado

Estatal

con beneficios Autonomía radicación bienes más valor

Residencia fiscal extra UE-EEE

Residencia fiscal

UE-EEE

Estado

Estatal

¿discriminatorio?

Residencia fiscal Galicia

Residencia fiscal

extra UE-EEE

Estado

Estatal

¿discriminatorio?

Residencia fiscal España

Residencia fiscal

extra UE-EEE

Estado

Estatal

¿discriminatorio?

Residencia fiscal UE-EEE

Residencia fiscal

extra UE-EEE

Estado

Estatal

con beneficios Autonomía radicación bienes más valor

Residencia fiscal extra UE-EEE

Residencia fiscal

extra UE-EEE

Estado

Estatal

¿discriminatorio?

NOTAS: 

[1] A su vez este trabajo es ampliación de La mejora y apartación gallegas en la práctica: STS de 9 de febrero de 2016, www.notariosyregistradores.com, febrero 2016.

[2] Atendí una vez la consulta de un compañero mallorquín, interesado en extrapolar el régimen fiscal de la <<apartación>> a la <<definición>>.

[3] Para el andamiaje civil puede verse el libro del profesor Manuel ESPEJO LERDO DE TEJADA, La Sucesión Contractual en el Código Civil, Universidad de Sevilla, 1999.

[4] Ya he anticipado que el propósito de este trabajito es simplemente práctico. No me voy a remontar al Reino Suevo ni a hablar de tales instituciones como “expresión de esa voluntad creativa de nuestro pueblo”…  que en mi ejercicio profesional las inquietudes y esfuerzos creativos de cada uno los veo más movidos por la voluntad de no pagar al sheriff-de-nottingham-de-turno que en un romántico <<Volksgeist>>… y parece que no soy el único que lo piensa.

[5] La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2014 niega que pueda servir de título inmatriculador una mejora con reserva del usufructo y de las facultades dispositivas, por entender que el mejorado adquiere un dominio formal desprovisto de todas las cualidades que integran el mismo. Sería como si en un restaurante pides pollo… y te traen las plumas.

[6] Y lo que era sólo intuición, tiene cierto refrendo en el art. 431-29-3 del Código Civil catalán cuando dice que “… Si en el pacto sucesorio de atribución particular existe transmisión de presente de bienes, el acto se considera donación…”. Precisamente para el Derecho catalán es muy sugerente la distinción que hace la Profesora Susana NAVAS NAVARRO (<< El pacto sucesorio de atribución particular en el Código civil de Catalunya>>, en Indret, revista para el análisis del Derecho, nº 2 del año 2009) entre el pacto sucesorio propiamente dicho y la atribución patrimonial a título particular derivada del mismo.

[7] Es decir, cuando el apartante utiliza la aportación para enajenar bienes en fraude de sus propios acreedores… aunque son más frecuentes los casos en que se pretende utilizar la apartación para defraudar las expectativas de los acreedores del apartado sobre los derechos sucesorios de éste.

[8] ESPIÑEIRA, Inmaculada. Respuesta al VIII Dictamen de Derecho Internacional Privado, www.notariosyregistradores.com, diciembre de 2017.

[9] Recordemos que, tras la Ley 2/2006, en el caso de los descendientes, de ⅓ de legítima estricta + ⅓ de mejora, se pasa a un crédito de ¼; para los ascendientes, de ⅓ concurriendo con el cónyuge viudo y de ½ en otro caso, se pasa a nada; y para el cónyuge, de ⅓ en usufructo concurriendo con descendientes, de ½ en usufructo concurriendo con ascendientes y de ⅔ en usufructo en otro caso, se pasa a ¼ en usufructo concurriendo con descendientes y de ½ en usufructo en otro caso.

[10] Lo cual tampoco quiere decir que la donación se presuma en tales casos de adición de un cotitular en la cuenta bancaria pues, según, la Resolución DGT de 21 de diciembre de 2016, “… El mero ingreso de una cantidad de dinero privativo de una persona en una cuenta bancaria cuya titularidad es compartida por aquel con otras personas no implica necesariamente la existencia de donación, si no va acompañado de los tres requisitos expuestos. Y ello, porque una cuenta bancaria supone un contrato de depósito entre el depositante, dueño de lo depositado, y el depositario (banco), relación que no queda modificada por el hecho de que figuren más titulares en dicha cuenta. La cotitularidad implica simplemente la disponibilidad de fondos por parte de cualquiera de los titulares, pero no que todos ellos pasen a ser propietarios de los bienes depositados…”.

[11] De la misma forma que pueden venderse los llamados derechos hereditario (art. 1067 del Código Civil) y postganancial in abstracto (art. 1410 del Código Civil).

[12] Recuerdo una en que, después de unos meses, el hijo que había entrado ya a firmar la escritura de aceptación de la mejora se me descolgó con que esperase un par de horas, que antes iba a sacarle el dinero para los gastos a su padre moribundo.

[13] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega, www.notariosyregistradores.com, abril de 2016.

[14] La Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 26 de enero de 2017 reconoce también que la inoficiosidad de la apartación no genera su nulidad sino el complemento de legítima.

[15] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Caronte para las sucesiones transfronterizas: del mito civil y fiscal a la app, www.oviedonotaria.com [de actualización continua]. Y su app “Caronte: herencias transfronterizas”, disponible gratuitamente para Ios y Android; actualizada ya en su 2ª versión a la teoría amplia del Tribunal Supremo de que el inciso final del artículo 9-8 del Código Civil se refiere no solo a los beneficios legales derivados del régimen económico-matrimonial primario, sino que comprende también los derechos sucesorios; y pendiente de actualizar a la reciente reforma fiscal vasca por Ley 10/2017, en vigor desde el 30-10-2017.

[16] Sin olvidar la obligación formal de autoliquidación en el plazo de 30 días hábiles (art. 67 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones), aunque la deuda tributaria sea cero.

[17] No obstante, advertía el Boletín fiscal del Colegio Notarial de Galicia de enero de 2014 de que «… Se trata de un criterio novedoso que no está aplicando la Xunta de Galicia y que no tiene intención de aplicar, según comentarios efectuados por la Subdirección General de Tributos… Así, en la actualidad se continúan acumulando los pactos sucesorios efectuados por un mismo contribuyente a favor de un mismo adquirente sin límite temporal. En este mismo sentido se ha manifestado la Consulta vinculante de la Xunta V0001-10  de 26 de mayo de 2010… Nos confirman también verbalmente, que, en la actualidad, únicamente en aquellos supuestos en que los pactos sucesorios fueron efectuados a favor de menores de 21 años con entrega de bienes de presente, se respetan las reducciones por edad practicadas en su momento, no volviéndose a integrar los bienes en la base imponible teniéndose únicamente en consideración a efectos del cálculo del tipo medio de gravamen…«.

[18] Según el derogado art. 11-dos-2 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, “… Para el cómputo del límite de 125.000 euros señalado en el apartado anterior, se tendrán en cuenta las bases imponibles de los pactos sucesorios realizados. También se computarán las bases imponibles de las donaciones y demás transmisiones inter vivos equiparables que sean acumulables de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del impuesto sobre sucesiones y donaciones…”.

[19] En el resumen facilitado por el Colegio Notarial de Galicia de la conferencia impartida el 13 de enero de 2016 por el Jefe del departamento de ATRIGA en A Coruña Juan Antonio Mosquera, se nos avisa de que habría cerrado entre todas las partes interesadas un nuevo texto normativo favorable a la acumulación de los pactos sucesorios y que entraría en vigor en breve. Xa choveu.

[20] La conocida Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2017 y su precedente vasco.

Puede verse el comentario de urgencia del Notario de Madrid Segismundo ÁLVAREZ en el blog ¿Hay Derecho?

[21] Por ejemplo, el art. 7-3 de la Ordenanza fiscal nº 5 de Ourense prevé una bonificación en la cuota  del 60% para la transmisión <<mortis causa>> de la vivienda habitual del causante (durante los 2 años anteriores) en favor de descendientes, ascendientes o cónyuge (con mantenimiento durante 4 años).

[22] En virtud del correspondiente convenio entre el Consejo General del Notariado y la Federación Española de Municipios y Provincias, de libre adhesión para cada Ayuntamiento. Y sin hacer mucho caso de la Resolución DGRN de 15 de enero de 2018.

[23] Sin perjuicio, conforme reconociera la Resolución DGRN de 6 de febrero de 2015, que la barrera registral pueda levantarse en virtud de remisión de copia simple efectuada por el Notario, a instancia del adquirente, por correo certificado dirigido al Ayuntamiento y diligencia en la escritura incorporando el sello de imposición, conforme al art. 38 de la Ley 30/1992 RJAP-PAC, entonces vigente, al tener el valor  de una declaración  tributaria (art. 119-1 LGT).

[24] En este caso, como en la canción, “no estaba muerto, que estaba de parranda”.

[25] Aunque al tratarse de una sentencia no estimatoria dictada en un recurso de casación en interés de la ley promovido por la Administración General del Estado, como señala el Bufete Tributario Ramón Varela en su informe para el Colegio Notarial de Galicia, “… en virtud de lo establecido en el artículo 100.7 LJCA vigente hasta el 21 de julio de 2016, no fija doctrina legal por lo que no resulta en principio vinculante para los restantes órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo…”.

[26] Al estilo de la reversión donacional legal del art. 812 del Código Civil… lo que en el fondo busca excluir que el bien pase al yerno o la nuera.

[27] Es de tener presente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de julio de 2013, que en un supuesto de aportación a gananciales e inmediata liquidación y adjudicación al cónyuge no aportante, consideró que había simulación y reconducción al tratamiento fiscal de las transmisiones onerosas. Conviene entonces causalizar adecuadamente tal aportación o, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, no puede aceptarse la existencia de una aportación a la sociedad de gananciales (que por esencia es duradera), con una disolución inmediata de ésta, sin que se produzca una explicación razonable de esta contradicción.

 

Vicente Martorell, notario

 2  de febrero  de 2018

 

ENLACES:

IR A LA VERSIÓN MÁS RECIENTE DE ESTE TRABAJO, PUBLICADA EN 2021

GALICIA Y BALEARES, TAN LEJOS TAN CERCA: ALGUNAS CUESTIONES SOBRE PACTOS SUCESORIOS

EXPORTACIÓN DE LA MEJORA Y APARTACIÓN

ALGUNOS DE LOS ARTÍCULOS DE VICENTE MARTORELL

LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA

ARTÍCULOS FISCAL

SECCIÓN DOCTRINA

La mejora y apartación gallegas en la práctica: Cuestiones transfronterizas

Cabo Ortegal en Galicia. Por Vicente Villamón.

Reducciones andaluzas 2018 en las herencias

Reducciones andaluzas 2018 en las herencias

Deja una respuesta

REDUCCIÓN ANDALUZA 2018 PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS: TRANSMISIÓN, VALORACIÓN Y EXCESOS

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

IR A VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS 2020

1.- LEGISLACIÓN, VIGOR Y RESEÑA DE SU CONTENIDO: ARTÍCULO 19 DECRETO-LEGISLATIVO 1/2009

  1. Desde el 1 de enero de 2004
  2. Desde el 7 de junio de 2008
  3. Desde el 1 de enero de 2017
  4. Desde el 1 de enero de 2018

2.- CUESTIONES RELACIONADAS: CIRCULAR 1/2017 DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE ANDALUCÍA

  1. Transmisión del <<ius delationis>>: sus fases
    1. Dos sucesiones civiles y dos fiscales (hasta 2013)
    2. Una sucesión civil y dos fiscales (desde 2013 a 2016)
    3. Una sucesión civil y una fiscal (desde 2016)
  2. Valoración del patrimonio preexistente en ISyD
  3. ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?

Notas

Enlaces

 

1.- LEGISLACIÓN, VIGOR Y RESEÑA DE SU CONTENIDO: ARTÍCULO 19 DECRET0-LEGISLATIVO 1/2009

Puede verse Variaciones fiscales andaluzas en la operativa notarial, de actualización continua, en www.oviedonotaria.com[1]. Y también las gallegas y las asturianas.

A) Desde el 1 de enero de 2004

Ley andaluza 18/2003, de 29 de diciembre (BOJA 31/12/03), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 125.000 €[2] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante.

– Que el patrimonio preexistente del causahabiente sea inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria[3].

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 125.000 €.

B) Desde el 7 de junio de 2008

Decreto-ley andaluz 1/2008, de 3 de junio (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 175.000 €[4]. Introduce, sin embargo, una importante limitación[5]: en los supuestos de adjudicaciones en nuda propiedad[6] dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes[7] objeto de adquisición[8].

Ley andaluza 1/2008, de 27 de noviembre (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.

Decreto-legislativo andaluz 1/2009, de 1 de septiembre (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 18/2003 y la Ley 1/2008 (que había «convalidado» el Decreto-ley 1/2008).

C) Desde el 1 de enero de 2017

Ley andaluza 10/2016, de 27 de diciembre (BOJA 29/12/16), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2017: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 250.000 €[9]. Aunque para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 €[10] establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €[11]. Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

D) Desde el 1 de enero de 2018

Ley andaluza 5/2017, de 5 de diciembre (BOJA 15/12/17), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2018: No solo eleva la reducción a 1.000.000 € sino que cambia su planteamiento al no limitarse la base imponible, de manera que el impuesto se liquidará por el exceso de dicha cuantía.
Dicha reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, es de hasta 1.000.000 €, exige que el patrimonio preexistente sea igual o inferior a 1.000.000 €[12].

Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

 

2.- CUESTIONES RELACIONADAS

La Agencia Tributaria de Andalucía tiene la costumbre de sacar cada año una Circular precisando cuestiones varias en materia tributaria… que después los Tribunales se encargan de poner en su sitio[13]. Supongo que este <<trick or treat>> está dando lugar a una nueva tradición como la de Halloween.

Pueden verse en https://sites.google.com/site/levantenot/.

A) Transmisión del <<ius delationis>> sus fases

  • Dos sucesiones civiles y dos fiscales (hasta 2013)

En la controversia doctrinal de si a la muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia y pasar a los suyos el mismo derecho que aquél tenía, entre si el transmisario sucede al primer causante (tesis de la “adquisición directa”, defendida por ALBALADEJO) o si el transmisario sucede al transmitente y éste al primer causante (tesis de la “doble transmisión”, defendida por LACRUZ), la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía se inclina por ésta última, de manera que «… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar una liquidación por el impuesto de sucesiones para cada uno de ellos, por una parte, el impuesto por la primera sucesión, con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, el impuesto de la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa por la herencia…«.

Concorde con la Resolución del TEAC de 1 de febrero de 2006,  la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de octubre de 2011 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2011 (citada expresamente por la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía)[14].

  • Una sucesión civil y dos fiscales (desde 2013 a 2016)

Claro que toda esta construcción queda en fuera de juego al inclinarse la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 por la teoría de que el transmisario sucede al primer causante, lo que conlleva importantes consecuencias fiscales, legitimarias, sustitutorias[15], etc.

Dicho pronunciamiento es asumido también por la Resoluciones DGRN de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, que expresamente niegan que en la aceptación y adjudicación de la herencia del primer causante sea preciso el concurso del cónyuge legitimario del transmitente, bastando con la intervención de los transmisarios[16]. No obstante, la Resolución DGRN de 9 de junio de 2015 mantiene la curiosa doctrina de que en las adiciones de herencia habrá de intervenir el cónyuge si lo hizo en la herencia complementada.

Además, dada la conexión migratoria entre Andalucía y Cataluña, debe tenerse presente el artículo 461-13-1 del Código Civil catalán, que para el Notario José-Antonio GARCÍA VILA se inclina por la tesis de la «adquisición directa» («Breves notas sobre la transmisión del ius delationis en el Derecho catalán«, www.notariosyregistradores, noviembre de 2009). Aunque precisamente la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 17 de febrero de 2014 “… S’ha de liquidar una doble transmissió en l’impost de successió, amb integración de la primera en la segona. Aquest es el criterio que ha seguit esta administración tributària fins ara i que no es modifica per la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 11.09.2013…”[17].

Por su parte, la Circular 1/2015 de la Agencia Tributaria de Andalucía, con profusión de citas anteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, concluye también que el Derecho Tributario es especial y que, independientemente de lo que se entiende que suceda en el mundo real (civil), “… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones respecto a cada uno de ellos, por una parte, el de la primera sucesión con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, se liquidaría la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa del primer causante…”.

  • Una sucesión civil y una fiscal (desde 2016)

Sin embargo, la propia Resolución DGT de 13 de mayo de 2016 (V2063-16) admite que si el segundo causante no aceptó, expresa o tácitamente[18], la herencia del primer causante, también a efectos fiscales se considera que hay una sola transmisión entre el primer causante y el transmisarios: “… En lo que se refiere al Derecho común… si ha habido aceptación… expresa o tácita… con independencia de que se haya efectuado una adjudicación de bienes a los herederos o se haya adquirido en proindiviso, se entenderá que hay dos transmisiones… sin perjuicio de que finalmente se considere que la herencia no ha sido aceptada… en cuyo caso, serían de aplicación las normas civiles sobre muerte de un heredero sin aceptación ni repudiación de la herencia, y en concreto, el artículo 1.006 del Código Civil… por lo que se entenderá que hay una única transmisión…”.

Más claramente, la Resolución DGT de 2 de marzo de 2017 (V0537-17) llega a las siguientes conclusiones: “… Primera: En el caso de que alguno de los llamados a suceder fallezca antes de aceptar o repudiar la herencia, el fallecido todavía no era heredero del causante (tal condición se adquiere con la aceptación de la herencia), pero como tampoco la había repudiado permanecía vigente el derecho del fallecido a aceptar la herencia (“ius delationis”), derecho que es transmisible a sus herederos (“ius transmissionis”). Segunda: Por la adquisición hereditaria del “ius delationis”, el nuevo heredero adquiere el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, de forma que si la acepta se convertirá en heredero directo de dicho primer causante y deberá liquidar el impuesto de sucesiones por esa herencia, de forma separada de la herencia del segundo causante, por la que también deberá liquidar el impuesto de sucesiones, pues solo aceptando la segunda se le transmitirá el derecho a aceptar o repudiar la primera…”.

Finalmente, la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía se pliega a esta última doctrina de la Dirección General de Tributos.

B) Valoración del patrimonio preexistente en ISyD

En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones la valoración del patrimonio preexistente del beneficiario tiene gran importancia, pues determina el coeficiente multiplicador a aplicar a la cuota íntegra para determinar la cuota tributaria (los mágicos 402.678,11 €uros del primer tramo de la escala del art. 22 de la Ley 29/1987), así como el límite de determinados beneficios fiscales (así en Andalucía y para sucesiones causadas a partir de 2018, el 1.000.000 €uros máximo para gozar el cónyuge, ascendientes y descendientes de una reducción en la base imponible de 1.000.000 €uros).

Por ello debe tenerse en cuenta, según el art. 22-3-b y c de la Ley 29/1987:

  • Que no se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes por cuya adquisición se haya satisfecho el impuesto como consecuencia de una donación anterior realizada por el causante, aplicándose la misma regla en el caso de acumulación de donaciones.
  • Que se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes que el cónyuge que hereda percibe como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo la Resolución DGT de 26 de enero de 2007 (V0194-07), según la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía, «… la mitad de gananciales que no forma parte de la herencia y que se adjudica al cónyuge supérstite, se valorará según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio [por el mayor valor entre el catastral, el comprobado fiscalmente o el de adquisición], sin que se pueda valorar atendiendo al valor que esos mismos bienes hayan tenido a efectos de sucesiones por la restante mitad que forma parte de la masa hereditaria…«. Ello puede dar lugar a la exclusión del beneficio fiscal cuando los bienes gananciales se hubiesen adquirido por un precio alto durante el boom inmobiliario, aunque su valor actual a efectos sucesorios sea mucho menor.

El problema se plantea en la remisión del art. 22-3-a de la Ley 29/1987 a las reglas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio:

  • Según las Resoluciones DGT de 24 de noviembre de 2006 (V2352-06) y 26 de enero de 2007 (V0194-07), «…. El hecho de que en el ámbito de este último impuesto determinados elementos patrimoniales gocen de exención en atención a determinadas circunstancias y, en consecuencia, no tributen por el mismo, no obsta a que tales elementos sigan formando parte del patrimonio del causahabiente en cuanto obligado tributario y hayan de ser valorados…«. Tal es el criterio también de la Circular 1/2013 de la Agencia Tributaria de Andalucía y la Resolución TEAC de 11 de junio de 2015.
  • Por mi parte, entiendo que no deben incluirse los llamados «bienes exentos» (fundamentalmente planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), que no conforman la base imponible, pero que por lo mismo no son de aplicación las reducciones en la base imponible (la general de 700.000 €).

C) ¿IAJD en excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad?

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía considera que los excesos de adjudicación hereditarios derivados de la indivisibilidad jurídica o económica de los bienes adjudicados, aunque se compensen debidamente en dinero, tributan por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

La propia Circular explica el <<truco>>, que consiste en pasar de la Resolución DGT de 14 de septiembre de 2007 (V1931-07) y, sobre todo, en rebajar la categoría de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de octubre de 2016[19], para agarrarse a diversas resoluciones de los TEAR andaluces, fundadas a su vez en una Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 sobre tales excesos de adjudicación por indivisibilidad compensados en metálico… pero referidos a la extinción de condominios[20], en los que está claro que la total operación se sujeta al IAJD, pero aquí estamos hablando de adjudicaciones hereditarias en que la total operación se sujeta al Impuesto sobre Sucesiones. Y el <<trato>> al que llega es que “… no existe una jurisprudencia lo suficientemente sólida como para determinar un criterio unívoco…”, con lo que barremos pa’casa.

Ya en el 2004 preparé esta reclamación para unos clientes: “… Segundo.- No sujeción a TPO del exceso de adjudicación.- Los excesos de adjudicación derivan de la indivisibilidad de los bienes adjudicados (sólo teníamos dos viviendas –una de ellas con un garaje- a repartir entre cuatro hermanos, conforme se expresa en la Estipulación Cuarta-3º y 4º de la escritura citada) y, en consecuencia, no sujetos al impuesto por aplicación del artículo 27-3 de la Ley 29/1987-“Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones” en relación al artículo 7-2-B del Decreto Legislativo 1/1993-“Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales” y al artículo 1062 del Código Civil. Tercero.- No sujeción a AJD del exceso de adjudicación.- La motivación del acto contra el que se alega parte de una pequeña elipsis para llegar a una gran falacia: considerar que como el “exceso” no está sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas ni al Impuesto de Sucesiones, lo está al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Pero se olvida de que el “exceso” lo es de “adjudicación” y de que ésta ya ha estado sujeta al Impuesto de Sucesiones y, en consecuencia, el “exceso de adjudicación” no puede estarlo al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. O lo que es lo mismo, la adjudicación y el exceso sobre la misma constituyen un solo acto que da lugar a dos hechos imponibles, uno que sujeta el valor teórico a recibir al Impuesto de Sucesiones y otro que excepcionalmente (y como toda excepción a interpretar restrictivamente) sujeta el plusvalor material recibido al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (salvo en los supuestos de indivisibilidad), pero el acto es uno y, por tanto, no puede estar sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados pues, por definición, lo ha estado al Impuesto de Sucesiones…”.

Son tantas las peleas que, sinceramente, no recuerdo si gané por KO, a los puntos o me zurraron. Y ya que hablábamos de tradiciones,  aunque más emparentada con el Carnaval, una lectura completa de la Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 nos revela que la mismísima Agencia Tributaria de Andalucía, capaz de disfrazar la realidad en la citada Circular 1/2017, cuando interpuso el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, proponía al Tribunal Económico-Administrativo Central que fijase el siguiente [recto, de verdad, sin ironía] criterio: “… Al amparo del primer párrafo del artículo 7.2.B del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación con el párrafo primero del artículo 1062 del Código Civil, los excesos de adjudicación declarados, originados en el otorgamiento de escritura pública de extinción total de condominio de bien indivisible o que desmerezca mucho por su división, están no sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del citado Impuesto. Consecuentemente y en la medida en que también cumple el resto de requisitos del artículo 31.2 del mismo Texto Refundido, la escritura de extinción de condominio está sujeta a la cuota gradual de documentos notariales del concepto Actos Jurídicos Documentados. Por excepción, la escritura pública de partición y adjudicación de una comunidad hereditaria, al documentar adquisiciones “mortis causa” que están sujetas al impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, no tributa, por razón de su incompatibilidad, por la cuota gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, y ello con independencia de que en la citada partición hereditaria, existan, o no, bienes indivisibles o que desmerezcan mucho por su división o, si eventualmente existen, se pongan de manifiesto, o no, excesos de adjudicación…”.

NOTAS:

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

[2] Lo que determinaría una base liquidable de importe cero.

[3] «… Que su patrimonio preexistente esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la citada Ley 29/1987, de 18 de diciembre…«, es decir, 402.678,11 €uros.

Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[4] Si es superior no hay reducción alguna. Como en <<las siete y media>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 169.902 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[5] Aplicable también al supuesto del art. 30 de la Ley estatal 29/1987 de acumulación de las donaciones otorgadas por el causante al causahabiente dentro de los 4 años anteriores al fallecimiento.

[6] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[7] En causantes con vecindad civil común el testamento suele contener una institución de heredero en favor de los hijos y un legado del usufructo universal al cónyuge viudo (complementado con la llamada «cautela socini»), lo que en la práctica determina muchas veces adjudicaciones en nuda propiedad a aquéllos (también en las sucesiones intestadas, si bien limitado el usufructo legitimario viudal a la tercera parte). Puede entonces pasar que, si bien el valor de la nuda propiedad adjudicada no excede de 175.000 € (en la práctica 169.902 €), el valor íntegro resultante de la suma de la nuda propiedad y del usufructo sí, lo que determina la no aplicación de la reducción autonómica.

Posibles figuras para considerar:

  • La renuncia parcial al legado del usufructo respecto de determinados bienes ( 889 del Código Civil)… siempre que la herencia no esté prescrita, pues en tal caso el art. 28 de la Ley estatal 29/1997 y el art. 58 de su Reglamento lo consideran fiscalmente como donación.
  • La conmutación del legado de usufructo por un legado del tercio de libre disposición ( 820-3 del Código Civil), de manera que los hijos serían herederos en 2/3.
  • El ejercicio de la «cautela socini», de manera que los hijos pasarían a ser legitimarios de 2/3 y el cónyuge viudo heredero en 1/3; y eventual conmutación del usufructo legitimario viudal que grava el tercio de mejora por una cantidad en dinero.
  • La conmutación del usufructo legitimario viudal por una cantidad en dinero o por determinados bienes ( 839 y 840 del Código Civil). Precisamente, a propósito de estos preceptos, dicen las Resoluciones DGT de 4 de julio de 2012 (V1462-12) y 18 de julio de 2012 (V1545-12) que «… en el caso de que el cónyuge viudo reciba su haber legitimario –es decir, su parte de la legítima– en forma o concepto distinto del usufructo, no resultan aplicables las reglas generales aplicables a la desmembración y consolidación del dominio recogidas en los artículos 49 y siguiente del RISD, precisamente porque no se produce desmembración del dominio alguna por este concepto, ya que el cónyuge sobreviviente recibe bienes en pleno dominio en lugar del usufructo sobre determinados bienes…«. Y así lo entiende al fin la Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Pero, ojo, que en este último caso estamos hablando de la conmutación del usufructo legitimario (sea la sucesión testada o intestada), no del usufructo voluntario universal que en favor del cónyuge viudo suele ordenarse en testamento. Las consecuencias son, según la Sentencia del TSJ Andalucía de 23 de diciembre de 2015, que el tratamiento fiscal favorable a la conmutación del usufructo ex arts. 839 y 840 del Código Civil y art. 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones solo se predica del legitimario no del voluntario universal… sin perjuicio de que para este último pueda acudirse a alguno de los expedientes anteriores u otros que se nos ocurran.

[8] Podemos entonces empezar a discutir:

  • Si a los efectos de dicha limitación conjunta se computan o no los otros bienes adjudicados en pleno dominio. Un posible argumento en favor de que a tales efectos sólo deben computarse los bienes adjudicados en nuda propiedad (se sobreentiende que la suma del valor de los bienes adjudicados en nuda propiedad y en pleno dominio no excede del límite legal) es que el Decreto-Ley 1/2008 y su Ley convalidante 1/2008 hablan de «… los bienes que serán objeto de adquisición…«, con lo que el empleo del futuro de indicativo parece dar a entender que se refiere sólo a los bienes cuyo pleno dominio se adquirirá y no a los ya adquiridos. También es verdad que en el Decreto-Legislativo refundidor 1/2009 el futuro de indicativo es sustituido por el presente de subjuntivo ¿?
  • Y si admitimos que para la valoración de esta limitación adicional se atiende únicamente al valor íntegro de los bienes adquiridos en nuda propiedad (o que serán/sean adquiridos después/eventualmente en pleno dominio), también hay que admitir que no se computarán aquellas partes indivisas adjudicadas ya en pleno dominio (muy frecuentemente en sucesiones intestadas).

[9] Como en el <<blackjack>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 242.718 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[10] 242.719 y 339.805 por el ajuar.

[11] Para el tramo de base imponible comprendido entre 250.001 y 350.000 €, empìeza a jugar la compatibilidad con la reducción por parentesco estatal del art. 20 LISyD, prevista en la legislación anterior pero que por definición no entraba en juego al coincidir reducción autonómica y base imponible, si bien entre ambas más las demás previstas en dicho precepto no puede exceder de 200.000 €. Evidentemente, para tramos superiores a 350.000 serán de aplicación tales reducciones estatales.

[12] Deben tenerse en cuenta las consideraciones que acerca de las reglas de valoración se hacen en el apartado correspondiente.

[13] Una muestra de su catálogo <<bondage>>: fianza sobrevenida, novación de créditos, hipoteca unilateral a favor de las Administraciones públicas, quita en la dación en pago, etc.

[14] Respecto a la tentación del transmisario de renunciar a la herencia del primer causante, para que así opere una sustitución vulgar en su favor, derivándose de ello determinadas ventajas fiscales, puede verse la Sentencia del TSJ Baleares de 10 de noviembre de 2009 y los comentarios que hace a la misma el Notario Joaquín ZEJALBO en «El derecho de transmisión y el fraude a la ley tributaria: del derecho feudal francés a la economía de opción«, www.notariosyregistradores, marzo de 2010.

[15] Pueden verse los comentarios del Notario de Gijón José-Clemente VÁZQUEZ LÓPEZ (“¿qué supone la doctrina de la RDGRN de 26 de marzo de 2014 sobre la configuración y operativa del derecho de transmisión ex artículo 1006 CC?”, www.notariosyregistradores.com, agosto 2014).

[16] En anteriores versiones y como la novedad provocó más de un trauma fiscal y registral se ofrecían una serie de cláusulas preventivas a ponderar en cada caso, que quizás pecaban de demasiado explícitas y que, apaciguada la cuestión, se moderan:

«… DISPOSICIONES Y ESTIPULACIONES… Tercera.- Derecho de transmisión.- Dado que el/los transmisario/s manifiesta/n bajo su responsabilidad que su transmitente murió sin aceptar ni repudiar, expresa o tácitamente, la herencia del primer causante, las adjudicaciones se realizan conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, asumida también por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, así como por la Resoluciones de la Dirección General de Tributos de 13 de mayo de 2016 y 2 de marzo de 2017, a cuya doctrina se acoge/n, de que el transmisario sucede al primer causante (y no la anteriormente seguida por los propios TS y DGRN de la doble transmisión, por la que el transmisario sucedería al transmitente y éste al primer causante, con la consecuencia de la eventual intervención y adjudicación al cónyuge viudo del transmitente en su condición de legitimario). En consecuencia, se solicita del Registro de la Propiedad la inscripción conforme a los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado, *** a lo que el cónyuge viudo del transmitente *** presta su asentimiento) …».

Por el contrario, si como suele suceder en la práctica hubo aceptación tácita y la misma no se documentó notarialmente, conviene también dejar clara tal situación:

“… DISPOSICIONES Y ESTIPULACIONES… Primera.- Aceptación de herencia.- *** acepta/n la herencia de *** y se ratifica/n en la aceptación, expresa o tácita, que éste hizo de la herencia de ***, de manera que a todos los efectos, civiles y fiscales, reconocen que hay una doble transmisión…”.          

[17] Ampliando lo dicho por la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 17 de febrero de 2014: “… S’ha de liquidar una doble transmissió en l’impost de successió, amb integración de la primera en la segona. Aquest es el criterio que ha seguit esta administración tributària fins ara i que no es modifica per la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 11.09.2013. Es tracta d’una única sentencia i de la Sala Civil. En matéria tributaria i en concret respecte a la liquidación per l’Impost sobre Successions i donacions, el Tribunal Suprem ha establert la doctrina de la doble transmissió, en les Sentencies de la Sala del Contenciós, de 17.7.2003, 31.3.2004, 14-.12.2011, seguida per nombroses sentencies dels Tribunals Superiors de Justicia, especialmente del de Catalunya, en sentencies de la Sala del Contenciós, 27.11.2013, 19.7.2011, 7.7.2011, 14.5.2009, 26.2.2009, 31.1.2008…”.

[18] Como pone de manifiesto Joaquín ZEJALBO (Derecho de transmisión: comentarios a la Resolución de 11 de junio de 2014, www.notariosyregistradores, agosto de 2014), en la mayoría de los casos ha habido aceptación pero no se ha documentado.

[19] Que no he podido encontrar, pero la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía transcribe la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de octubre de 2016 en estos términos: “… Los actos que se contienen en la escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia jurídicamente constituyen dos fases de un único acto de adquisición de herencia, por lo que no cabe gravar ninguno de ellos con la cuota gradual. La adjudicación no es más que la fase final del fenómeno complejo en que consiste la sucesión, por lo que, gravado ya con el impuesto sucesorio, entra en juego el requisito negativo al que se refiere el artículo 31.2 excluyendo la aplicación del gravamen por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por documentos notariales…”.

[20] Es más, la propia Resolución TEAC de 17 de septiembre de 2015 dice que “… no cabe con ocasión del presente recurso entrar a analizar supuestos de disolución y partición de comunidades hereditarias o de extinciones parciales del condominio a los que la Directora de la Agencia Tributaria de Andalucía se refiere en las matizaciones alegadas, y ello, por ser distintos al criterio de la resolución ahora recurrida…”.

 

Vicente Martorell, notario

23 de diciembre de 2017

 

  

ENLACES:

IR A VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS 2020

ARTÍCULO 19 DECRETO-LEGISLATIVO 1/2009

CIRCULAR 1/2017 DE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE ANDALUCÍA

VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2017

REDUCCIÓN ANDALUZA PARA CÓNYUGE Y PARIENTES DIRECTOS EN LAS HERENCIAS

VARIACIONES FISCALES GALLEGAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2017

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VARIACIONES FISCALES ANDALUZAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2017

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

 

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1.- INTRODUCCIÓN

  1. Normativa fiscal andaluza: Decreto-legislativo 1/2009
  2. Agencia Tributaria de Andalucía
  3. Aplicaciones telemáticas fiscales en Andalucía
    1. Valoración
    2. Liquidación
    3. Información
    4. Tramitación
  4. Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales andaluces
  5. Régimen andaluz de la unión de hecho: Ley 5/2002. Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013
  6. Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía
    1. Fianza sobrevenida
    2. Extinción de comunidad
    3. Novación de crédito
    4. Hipoteca unilateral a favor de una Administración pública
    5. Quita en la dación en pago
    6. Transmisión del <<ius delationis>>
    7. <<Mandatario verbal>>
    8. Acreditación minusvalía
    9. Expedientes de dominio para inmatriculación
    10. Donación de solar con edificación construida por el donatario
    11. Transmisiones y adquisiciones <<múltiples>>
    12. Excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad
    13. Cómputo de plazos
    14. Cuotas indivisas con asignación de uso

2.- IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

  1. Tipos generales andaluces
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
  2. Reducción para jóvenes por vivienda habitual
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
    3. Tratamiento notarial
  3. Reducción para discapacitados por vivienda habitual
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
    3. Tratamiento notarial
  4. Reducción por vivienda protegida
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
    3. Tratamiento notarial
  5. Reducción para profesionales por vivienda destinada a la reventa
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
    3. Tratamiento notarial
  6. Incremento por inmuebles en el valor/base superior a 400.000 €uros
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
  7. Incremento por plazas de garaje en el valor/base superior a 30.000 €uros
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
  8. Incremento por determinados bienes muebles suntuarios
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
  9. Innecesidad de liquidación de las cancelaciones hipotecarias exentas
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
    3. Tratamiento notarial

3.- IMPUESTO SOBRE DONACIONES

  1. Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
    3. Tratamiento notarial
  2. Reducción para descendientes discapacitados por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
    3. Tratamiento notarial
  3. Reducción para parientes por donación dineraria destinada a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
    3. Tratamiento notarial
  4. Reducción para parientes y empleados por donación del patrimonio empresarial
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
    3. Tratamiento notarial
  5. Reducción para parientes y empleados por donación de la explotación agraria
    1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
    2. Tratamiento notarial
  6. Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente 

4.- IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. CLÁUSULA GENERAL

  1. Reducción en la base imponible para causahabientes que sean cónyuge, descendientes o ascendientes del causante
    1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
    2. Tratamiento notarial
  2. Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados
    1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
    2. Tratamiento notarial
  3. Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante
    1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
    2. Tratamiento notarial
  4. Reducción en la base imponible por el patrimonio empresarial del causante
    1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
    2. Tratamiento notarial
  5. Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante
    1. Legislación, vigor y reseña de su contenido
    2. Tratamiento notarial
  6. Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros

5.- IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

  1. Reducción en la cuota íntegra por constitución o ampliación de capital de sociedades
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
  2. Incremento del tipo autonómico para la renta general
    1. Evolución legislativa
    2. Normativa vigente
    3. Resumen

6.- IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO

145 NOTAS A PIE DE PÁGINA

ENLACES

 

1.- INTRODUCCIÓN

Me estoy refiriendo a esa maraña de reducciones e incrementos fiscales  previstos en la legislación autonómica que directamente afectan a la práctica notarial, por incidir en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e incluso en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y que presentan alguna especialidad frente a la legislación estatal, sin ánimo de exhaustividad, que se suele decir[1].
Y sobre todo tomándolo con pinzas, pues hace 5 años que dejé de ejercer en Andalucía; y aunque sigo recibiendo asuntos y consultas que me obligan a mantenerme en forma y a actualizar continuamente este guía (www.oviedonotaria.com), está claro que con el tiempo se pierde <<punta de velocidad>>, sobre todo en lo relativo al uso de las aplicaciones telemáticas andaluzas y al abuso de la <<ingeniería fiscal inversa>> por la Administración tributaria. Cualquier corrección será bienvenida.

1. Normativa fiscal andaluza

En general la específica normativa andaluza[2] se contiene en el Decreto-legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos[3].

De sus numerosas modificaciones, son de destacar:

Conforme se desarrolla en otro apartado, habrá que tener presente los criterios de las Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía para la aplicación que se haga respecto de las materias más controvertidas.

2. Agencia Tributaria de Andalucía

La Ley 23/2007, de 18 de diciembre, creó la Agencia Tributaria de Andalucía. Por Decreto 4/2012, de 17 de enero, se ha procedido a la aprobación de un nuevo Estatuto, tras la anulación judicial del anterior[4].

Dispone de web informativa:

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia.

No parece que tenga un repositorio de las resoluciones a consultas, aunque puede verse éste:

www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/tributos/vinculantes/criterios/lista_criterios.htm.

También de oficina virtual:

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia/ov/ov.htm.

3. Aplicaciones telemáticas fiscales en Andalucía: valoración, liquidación, información y tramitación

Valoración

Cada año la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía publica una Orden[5] aprobando los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor real de determinados bienes inmuebles, urbanos[6] y ahora también rústicos, a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Para el 2014 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

Para el 2015 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

Para el 2016 dichas valoraciones mínimas se contienen en:

O mejor incluso, la Oficina Virtual de la Agencia Tributaria de Andalucía ofrece un aplicativo para calcular dicha valoración mínima[8]:

www.juntadeandalucia.es/agenciatributariadeandalucia/ov/valoracion/valoracion.htm.

Liquidación

Mientras se llega en Andalucía a la Integración con el correspondiente Portal Tributario[9], la plataforma notarial SIGNO permite a cualquier notario español la liquidación telemática del ITPyAJD a través de la sociedad instrumental SERFIDES, tanto en la modalidad «pago y presentación» como en la de «gestión integral». No obstante, informa ANCERT que con fecha 22 de julio de 2014 se ha producido tal Integración con el Portal Tributario para la liquidación del ITPOyAJD[10].

La liquidación directa en el Portal Tributario andaluz (https://www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/apl/surweb/gestorDeDeclaraciones/inicio/index.jsf)[11], tanto del ITPyAJD como del ISyD[12], precisa certificado electrónico, para lo cual vale el notarial, y la previa habilitación como Colaborador[13].

Cualquiera que sea el procedimiento telemático de liquidación, conviene tener en cuenta:

– Que es necesaria la referencia catastral[14], habiendo desaparecido la exigencia de consignar el valor fiscal mínimo[15].

– Que el art. 42 bis del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 exime de liquidación las escrituras, fiscalmente exentas, de cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles por pago de la obligación garantizada, conforme se desarrolla en el apartado correspondiente.

Información

Como específicas obligaciones notariales de información fiscal a la Junta de Andalucía, consagradas hoy en el art. 39-3 del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009, tenemos:

  • Ficha resumen[16]: La remisión en el plazo de 10 días hábiles por los notarios destinados en Andalucía de la ficha resumen de las escrituras con trascendencia en el ITOyAJD y en el ISyD. Dicha obligación se cumple automáticamente al cotejar el documento correspondiente en el Índice Único, si así se ha configurado[17].
  • Copia simple electrónica[18]: La remisión[19] por los notarios destinados en Andalucía de copia simple electrónica de las escrituras con trascendencia en el ITOyAJD y en el ISyD. Dicha obligación se cumple a través de la aplicación general de envío de copias electrónicas a través de la plataforma SIGNO[20].

De momento, la Orden de la Consejería andaluza de Economía y Hacienda de 23 de marzo de 2007 limita tal obligación de remisión a las escrituras presentadas telemáticamente[21] que contengan uno solo de estos actos:

– Transmisión de un único bien urbano.

– Constitución de préstamos y créditos hipotecarios.

– Cancelación de préstamos y créditos hipotecarios[22].

– Constitución de sociedades.

Tramitación

Aunque la escritura no sea liquidada por el notario, el sistema está previsto también, de ahí las anteriores obligaciones notariales de información, para que un tercero se encargue de tal liquidación telemática y pueda seguirse la tramitación registral sin necesidad de recurrir al soporte papel, recibiendo[23] entonces telemáticamente el notario, a través de la plataforma SIGNO[24], la diligencia certificada de presentación C10[25] y reenviándola al Registro correspondiente.

Para ello es necesario:

– Que en la escritura conste la autorización de los interesados.

– Que se active la opción de recepción en la plataforma SIGNO[26].

Desde el punto de vista práctico conviene tener presente:

– Que la posibilidad de liquidación telemática se vincula a la remisión de la copia simple electrónica[27].

– Pero que la recepción por el notario en cuanto tal del C10 se vincula a la remisión de la ficha resumen[28].

4. Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales andaluces

A diferencia de otras legislaciones autonómicas, no hay una específica norma que sancione la declaración extemporánea con la pérdida de los beneficios fiscales, sin perjuicio del cada vez más frecuente recurso a la sanción por incumplimiento de obligaciones formales[29] y la tentación de la Administración de acogerse al régimen de la opción del art. 119-3 de la Ley General Tributaria.

Por ello conviene tener siempre presente los criterios atemperadores que resultan de los siguientes pronunciamientos[30]:

  • La Sentencia del TSJ Andalucía de 30 de julio de 2013 (BITplus 174) admitió la mera invocación del precepto a los efectos de la aplicación del tipo reducido… pero que tal cuestión tenga que dilucidarse judicialmente hace aconsejable la declaración expresa sobre los requisitos para acogerse al beneficio fiscal.
  • La Resolución TEAR Andalucía de 4 de abril 2013, ha declarado que la mera falta de presentación en plazo de documentos exentos de impuestos no supone, por sí solo, culpabilidad sancionable[31].

5. Régimen andaluz de la unión de hecho

Se contiene en la Ley andaluza 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho (BOJA 28/12/2002), con entrada en vigor el día 29 de diciembre de 2002:

  • Se aplica cuando uno de sus miembros tiene su residencia habitual en Andalucía.
  • Es elemento esencial de la misma la declaración de voluntad de ambos miembros.
  • Son presupuestos subjetivos de habilidad: 2 personas, mayoría de edad/emancipación  y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no la heterosexualidad.
  • Es presupuesto objetivo la exclusividad en relación a cualesquiera otros vínculos matrimoniales o fácticos reconocidos, aunque no hay exigencia de estabilidad ni de permanencia.
  • Es requisito formal la inscripción en el Registro correspondiente[32] (que podrá hacerse por comparecencia personal o mediante el otorgamiento de escritura pública). Dicho Registro fue regulado por el Decreto andaluz 35/2005.
  • Civilmente (dado que Andalucía carece de esta competencia) poco podría decir pero dice que podrán establecer su régimen económico y, en defecto de pacto, reconoce al sobreviviente el derecho a residir en la vivienda habitual durante un año.

Si bien hay que tener presente la doctrina que resulta de la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, referida precisamente a Andalucía y a una aportación a gananciales:

– En los casos de ausencia de pacto entre los convivientes, no es aplicable analógicamente el régimen económico de gananciales.

 – En los casos de pacto entre los convivientes, serán inscribibles en el Registro de Uniones de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros, por tratarse de un registro meramente administrativo.

 – En consecuencia, como tales pactos no pueden perjudicar a terceros, tampoco pueden trasladarse al Registro de la Propiedad.

  • Fiscalmente les hace extensivo con carácter general el régimen fiscal autonómico y sus beneficios aplicables al matrimonio[33].

6. Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía

Y habrá que tener presente los criterios de la Circular 1/2011, de 3 de febrero, de la Agencia Tributaria de Andalucía  para la aplicación que en la práctica se haga respecto de las materias más controvertidas[34].

Dadas las «nuevas orientaciones jurisprudenciales», tales criterios deben entenderse completados con los de la Circular 1/2013, de 1 de julio, de la Agencia Tributaria de Andalucía, que cuenta con un índice especificando en que materias hay que estar a la Circular 1/2011 o a la Circular 1/2013.
Posteriormente tenemos:

– La Circular 1/2014, de 8 de abril, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2016, de 21 de octubre, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

– La Circular 1/2017, de 13 de octubre, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Tales Circulares pueden verse en sites.google.com/site/levantenot, por lo que ciñéndonos a las cuestiones más relevantes.

  • Fianza sobrevenida[35]

Sigue entendiendo la Agencia Tributaria de Andalucía que el afianzamiento a la subrogación en el préstamo hipotecario tributa por TPO al 1%. No deja muy claro si la base imponible coincide con el principal del préstamo, pues parece dar a entender que se extiende a los hipotéticos intereses e indemnizaciones si de las concretas estipulaciones resultasen comprendidos en la obligación asumida por el fiador. Incluso considera que si, además de la subrogación, se amplía el préstamo hipotecario, la base imponible es el total capital garantizado tras la ampliación. No obstante, reconoce que por principal del préstamo hay que entender el pendiente de amortizar.

La Circular 1/2014 aclara que el punto de conexión en la modalidad TPO viene fijado por la residencia habitual o domicilio fiscal del sujeto pasivo, independientemente de que sea la única convención que contenga el documento o éste comprenda varias sujetas al impuesto separadamente.

En cualquier caso, hay que tener presente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de enero de 2012, que declara la no sujeción de la fianza en un supuesto de subrogación pasiva y afianzamiento, dada la novación contractual que implica la subrogación hay simultaneidad con la constitución de la garantía. Mientras que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de enero de 2017, en un supuesto de ampliación de préstamo hipotecario y fianza sobrevenida, al menos excluye la tributación de la parte correspondiente a la ampliación, dada la simultaneidad de la misma y su garantía personal.

  • Extinción de comunidad[36]

Puede resumirse la situación en el momento actual:

 – La extinción parcial con pago en metálico al que se sale, tributa como transmisión de la cuota correspondiente (en consonancia con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012).

 – La extinción parcial con pago en bienes de la comunidad al que se sale por un valor coincidente con su cuota, tributa como separación y, según realice la comunidad operaciones empresariales o no, por OS o AJD (muy esclarecedora la Resolución DGT de 26 de marzo de 2015).

 – No admite la no tributación de la división aunque sea necesaria y simultánea a la extinción  de condominio (curiosamente reconoce que existe una jurisprudencia favorable a la no tributación, pero se acoge a las Resoluciones DGT de 5 de noviembre de 2009 y 24 de enero de 2013).

 – No admite la aplicación de tipos reducidos por adquisición de vivienda (sí lo admite, incidentalmente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007).

– Según la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, la extinción simultánea de varias comunidades de bienes no puede tratarse como si fuese una única comunidad, sino que cada una de ellas deberá extinguirse, de manera autónoma, con los bienes que la componen:

+ De producirse excesos de adjudicación que tengan carácter inevitable, compensados en metálico, tributarán por AJD.

+ De  intercambiar las cuotas que corresponden en una y otra comunidad de bienes, tal intercambio tendría la consideración de permuta y tributará por TPO.

  • Novación de crédito[37]

Al fin, la Circular 1/2014 admite que son aplicables a los créditos la exención de las novaciones de préstamo con garantía hipotecaria; y la Circular 1/2015 entiende que lo que llama “nueva doctrina” es “aplicable retroactivamente” a las situaciones que no hayan devenido firmes.

En realidad, lo que se dice doctrina sólo hubo una y siempre equiparó fiscalmente ambas figuras (desde la Resolución TEAC de 16 de mayo de 2013 hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014, pasando por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de octubre de 2012 o la Resolución del TEAR Andalucía de 25 de octubre de 2013, hasta llegar a un Informe de la Dirección General de Tributos de 29 de enero de 2014).

  • Hipoteca unilateral a favor de una Administración Pública

Consideraba la Agencia Tributaria de Andalucía que si el constituyente de  la hipoteca unilateral es un sujeto pasivo del IVA, su simple oferta tributa por AJD a cargo del constituyente y que su aceptación por la Administración Pública es un acto no sujeto por carecer de contenido valuable; mientras que si el constituyente de la hipoteca es un particular, si fuese aceptada por la Administración Pública ésta goza de exención en TPO y si no fuese aceptada tributaría el contribuyente por AJD.

Criterio que, una vez más, queda en fuera de juego ante la Resolución del TEAC de 3 de diciembre de 2013, que deja sentado que en todo caso el sujeto pasivo es la Administración, sin perjuicio entonces de la exención, a lo que se pliega la Circular 1/2014. En el mismo sentido la Sentencia del TS de 16 de julio de 2015.

  • Quita en la dación en pago[38]

Rectifica el criterio seguido anteriormente de hacer tributar la quita al deudor persona física en el Impuesto sobre Donaciones si es un particular, para reconducir la cuestión al régimen general de las ganancias y pérdidas en el IRPF.

Punto éste en el que me remito al trabajo “Exención general de las plusvalías en las ejecuciones hipotecarias y daciones en pago de la vivienda habitual”, publicado en www.notariosyregistradores.com en mayo de 2015.

  • Transmisión del <<ius delationis>>

En la controversia doctrinal de si a la muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia y pasar a los suyos el mismo derecho que aquél tenía, entre si el transmisario sucede al primer causante (tesis de la “adquisición directa”, defendida por Albaladejo) o si el transmisario sucede al transmitente y éste al primer causante (tesis de la “doble transmisión”, defendida por Lacruz), la Circular 1/2013 se inclina por ésta última, de manera que «… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar una liquidación por el impuesto de sucesiones para cada uno de ellos, por una parte el impuesto por la primera sucesión, con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, el impuesto de la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa por la herencia…«.

Concorde con la Resolución del TEAC de 1 de febrero de 2006,  la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de octubre de 2011 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2011 (citada expresamente por la Circular 1/2013)[39].

Claro que toda esta construcción queda en fuera de juego al inclinarse la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013 por la teoría de que el transmisario sucede al primer causante, lo que conlleva importantes consecuencias fiscales, legitimarias, sustitutorias[40], etc.

Dicho pronunciamiento es asumido también por la Resoluciones DGRN de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, que expresamente niegan que en la aceptación y adjudicación de la herencia del primer causante sea preciso el concurso del cónyuge legitimario del transmitente, bastando con la intervención de los transmisarios[41]. No obstante, la Resolución DGRN de 9 de junio de 2015 mantiene la curiosa doctrina de que en las adiciones de herencia habrá de intervenir el cónyuge si lo hizo en la herencia complementada.

Además, dada la conexión migratoria entre Andalucía y Cataluña, debe tenerse presente el artículo 461-13-1 del Código Civil catalán, que para el Notario José-Antonio García Vila se inclina por la tesis de la «adquisición directa» («Breves notas sobre la transmisión del ius delationis en el Derecho catalán«, www.notariosyregistradores, noviembre de 2009). Aunque precisamente la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 17 de febrero de 2014 “… S’ha de liquidar una doble transmissió en l’impost de successió, amb integración de la primera en la segona. Aquest es el criterio que ha seguit esta administración tributària fins ara i que no es modifica per la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 11.09.2013…”[42].

Por su parte, la Circular 1/2015, con profusión de citas anteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, concluye también que el Derecho Tributario es especial y que, independientemente de lo que se entiende que suceda en el mundo real (civil), “… Al producirse dos hechos sucesorios, procede practicar liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones respecto a cada uno de ellos, por una parte, el de la primera sucesión con grado de parentesco el existente entre el primer fallecido y el segundo, y por otra, se liquidaría la segunda sucesión, que englobaría todos los bienes y derechos del segundo fallecido, e incluiría los adquiridos mortis causa del primer causante…”.

Sin embargo, la propia Resolución DGT de 13 de mayo de 2016 (V2063-16) admite que si el segundo causante no aceptó, expresa o tácitamente[43], la herencia del primer causante, también a efectos fiscales se considera que hay una sola transmisión entre el primer causante y el transmisarios: “… En lo que se refiere al Derecho común… si ha habido aceptación… expresa o tácita… con independencia de que se haya efectuado una adjudicación de bienes a los herederos o se haya adquirido en proindiviso, se entenderá que hay dos transmisiones… sin perjuicio de que finalmente se considere que la herencia no ha sido aceptada… en cuyo caso, serían de aplicación las normas civiles sobre muerte de un heredero sin aceptación ni repudiación de la herencia, y en concreto, el artículo 1.006 del Código Civil… por lo que se entenderá que hay una única transmisión…”.

Más claramente, la Resolución DGT de 2 de marzo de 2017 (V0537-17) llega a las siguientes conclusiones: “… Primera: En el caso de que alguno de los llamados a suceder fallezca antes de aceptar o repudiar la herencia, el fallecido todavía no era heredero del causante (tal condición se adquiere con la aceptación de la herencia), pero como tampoco la había repudiado permanecía vigente el derecho del fallecido a aceptar la herencia (“ius delationis”), derecho que es transmisible a sus herederos (“ius transmissionis”). Segunda: Por la adquisición hereditaria del “ius delationis”, el nuevo heredero adquiere el derecho a aceptar o repudiar la herencia del primer causante, de forma que si la acepta se convertirá en heredero directo de dicho primer causante y deberá liquidar el impuesto de sucesiones por esa herencia, de forma separada de la herencia del segundo causante, por la que también deberá liquidar el impuesto de sucesiones, pues solo aceptando la segunda se le transmitirá el derecho a aceptar o repudiar la primera…”.

Finalmente, la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía se pliega a esta última doctrina de la DGT.

  • <<Mandatario verbal>>

La Circular 1/2015 concluye que “… En los supuestos de documentos que contengan negocios jurídicos sujetos a ratificación, en el plazo de 30 días hábiles desde la fecha del mismo, deben presentarse dichos documentos junto con la autoliquidación, pero sin ingreso alguno, poniendo de manifiesto la falta de ratificación. Posteriormente, cuando esta se produzca, se dispone de un plazo de 30 días hábiles, contados desde la fecha de ratificación, para efectuar el ingreso…”.

  • Acreditación minusvalía

La Circular 1/2015 se pronuncia profusamente sobre este extremo.

  • Expedientes de dominio para inmatriculación

Desde el 1 de noviembre de 2015, el artículo 203 de la Ley Hipotecaria establece un expediente de dominio para inmatriculación de fincas de exclusiva tramitación notarial.

Fiscalmente nada altera: sigue pagando ITPO, salvo que se acredite la liquidación del título de propiedad (si la liquidación del título es por prescripción, el expediente de dominio tributa).

¿Pero cuál es el título de propiedad al que <<suple>> el expediente de dominio? ¿el que se pretende inscribir o el anterior? Según la Resolución DGT de 16 de diciembre de 2015 (V3989-15) es el que se pretende inscribir. Por el contrario, según las Resoluciones DGT de 12 de noviembre de 2015 (V3474-15), 11 de noviembre de 2016 (V4850-16) y 30 de noviembre de 2016 (V5195-16), es el anterior.

Por su parte, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía entiende que en los expedientes de dominio en que el título sea una aportación a gananciales, el acta notarial no estará sujeta a ITPO al suplir un título exento, pero estará sujeta a IAJD.

“… lo anterior… no es obstáculo para que la oficina gestora indague sobre el título de adquisición del aportante y lo someta a tributación de acuerdo con su propia naturaleza…”.

  • Donación de solar con edificación construida por el donatario

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía incluye en el valor de lo donado la edificación, aunque se manifieste que el donatario construyó a sus expensas y se pruebe que el proyecto de obra, la licencia de edificación y la licencia de ocupación están a nombre del donatario.

En tales casos habrá que recurrir a una suerte de transacción en la que el donatario se adjudique por accesión inversa el terreno y la edificación, indemnice al donante por el valor del terreno y, en su caso, el donante proceda a la condonación de la deuda.

  • Transmisiones y adquisiciones <<múltiples>>

Dado que el ITPO es el 8% para los inmuebles, incrementado al 9% por el tramo de base liquidable superior a 400.000 €, y al 10% por el tramo de base liquidable superior a 700.000 €, la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece los siguientes criterios para las transmisiones en que hay pluralidad de transmitentes, objetos y/o adquirentes:

– Adquisición por un matrimonio para su sociedad de gananciales: una transmisión.

– Transmisión por un matrimonio de un bien ganancial: una transmisión.

– Transmisión de varias fincas en la misma escritura, con un mismo transmitente y un mismo adquirente: tantas transmisiones como fincas.

– Varios transmitentes y un adquirente: tantas transmisiones como transmitentes.

– Un transmitente y varios adquirentes: tantas transmisiones como adquirentes.

  • Excesos de adjudicación hereditarios por indivisibilidad

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía considera que tributa por IAJD.

  • Cómputo de plazos

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece los siguientes criterios para la determinación del <<dies a quo>>:

– Señalados por días: desde el día siguiente al que se realice al acto gravado.

– Señalados por meses: de fecha a fecha, es decir, el plazo concluye el día correlativo en el mes posterior que corresponda.

  • Cuotas indivisas con asignación de uso

La Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía establece que la base imponible se determina por el valor de la cuota indivisa y no por el valor del uso asignado.

Salvo que se trate de situaciones reales admitidas en la normativa hipotecaria, como los garajes del art. 68 LH o pisos con un régimen jurídico anterior a la Ley de Propiedad Horizontal.

 

2.- IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

Tales variaciones son[44]:

1. Tipos generales andaluces

Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002, de 21 de diciembre (BOJA 24/12/2002), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Establece los siguientes tipos generales (frente a los subsidiarios estatales del 6% en TPO inmobiliarias y del 0,5% en AJD).

– TPO: 7% para los inmuebles.

– AJD: 1%, incrementado al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA.

– TPO: 8% para los inmuebles.

– AJD: 1,20%.

Normativa vigente.

Artículos 23 y 26 del Decreto-legislativo andaluz 1/2009: Con el contenido expresado, lo que sumado a la normativa estatal determina:

– TPO: 8% para los inmuebles, 4% para los muebles, 4% para las concesiones, 4% para los aprovechamientos por turno de bienes turísticos y 1% para las garantías.

No obstante, hay que tener presente, conforme se desarrolla en los apartados B) 6 y B) 7, los siguientes tipos incrementados: 9% para inmuebles por el tramo de base liquidable superior a 400.000 €, 10% para inmuebles por el tramo de base liquidable superior a 700.000 €, 9% para plazas de garaje por el tramo de base liquidable superior a 30.000 €, 10% para plazas de garaje por el tramo de base liquidable superior a 50.000 €.

– AJD: 1,50%, incrementado al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA.

2. Reducción para jóvenes por vivienda habitual

Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002, de 21 de diciembre (BOJA 24/12/2002), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para menores de 35 años[46] por adquisición[47] de vivienda habitual[48] por importe no superior a 130.000 €[49], así como en el préstamo hipotecario[50] destinado a dicha adquisición.
  • Ley andaluza 18/2003, de 29 de diciembre (BOJA 31/12/2003), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Exige, además, para la aplicación al préstamo hipotecario del tipo reducido del 0,3% en AJD que su principal tampoco supere los 130.000 €[51]. Habla de «menor de 35 años» cuando la Ley 10/2002 hablaba de «no superar la edad de 35 años», con lo que parece dar por zanjada la cuestión de que la edad máxima es de 34 años.
  • Ley andaluza 1/2008, de 27 de noviembre (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%[52], elevando el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009, de 1 de septiembre (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Leyes 10/2002 y 18/2003. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.

Normativa vigente

Artículos 24 y  27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2009: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para menores de 35 años por adquisición de vivienda habitual, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La edad de la parte adquirente/prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) sea como máximo de 34 años.
  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años[53], con las excepciones legalmente previstas[54]).
  • El valor real de dicha vivienda no supera los 130.000 € (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto»[55] del 56-3 de la Ley General Tributaria), aunque tampoco hay que desdeñar la vía de la aceptación automática de la valoración del perito de parte del art. 135-2 de la Ley General Tributaria[56].
  • El préstamo, en su caso, se destine a la financiación de dicha adquisición de la vivienda habitual.
  • El importe[57] del préstamo, en su caso, no supere los 130.000 €[58].

Tratamiento notarial.

  • Consignar en la Comparecencia/Intervención de las correspondientes escrituras la fecha de nacimiento de la persona que da derecho al beneficio fiscal.
  • Incorporar testimonio del DNI[59] y, en su caso, del documento acreditativo del matrimonio[60] o del registro de la situación convivencial[61].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición[62]:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (que refunde las Leyes andaluzas 10/2002, 18/2003 y 1/2008), la parte adquirente/prestataria manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3,5% en TPO o del 0,3% en AJD) o, produciéndose el hecho imponible entre el 12/12/2008 y el 31/12/2009, una deducción del 100% en la cuota del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, pues:

– La edad de la parte adquirente/prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) es menor de 35 años.

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 130.000 EUROS (180.000 EUROS en el caso de la deducción transitoria del 100% en la cuota del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados); y sin perjuicio de la corrección del «error de salto», para valores hasta 134.892 EUROS (en el supuesto general), prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas Liquidadoras a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe).

– El préstamo, en su caso, se destinará a la financiación de la adquisición de su vivienda habitual.

– El importe del préstamo, en su caso, no supera los 130.000 EUROS (180.000 EUROS en el caso de la deducción transitoria del 100% en la cuota del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados siempre que la adquisición hubiera estado sujeta a este gravamen gradual)».

3. Reducción para discapacitados por vivienda habitual[63]

Evolución legislativa

  • Ley andaluza 3/2004, de 28 de diciembre (BOJA 31/12/2004), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD para discapacitados con minusvalía igual o superior al 33%[64] por adquisición de vivienda habitual por importe no superior a 130.000 € y, para la aplicación al préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición del tipo reducido del 0,3% en AJD, que su principal tampoco supere los 130.000 €.
  • Ley andaluza 1/2008, de 27 de noviembre (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%, elevando el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €.
  • Decreto-Legislativo andaluz 1/2009, de 1 de septiembre (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 3/2004. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Ley andaluza 18/2011, de 23 de diciembre (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Eleva el importe máximo de los valores anteriores hasta 180.000 €, bajando el tipo al 0,10% en AJD.

Normativa vigente

Artículos 24 y  27 del Decreto-legislativo andaluz 1/2009: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,10% en AJD para discapacitados por adquisición de vivienda habitual, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • La minusvalía de la parte adquirente/prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) sea igual o superior al 33%.
  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).
  • El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 € (si excede parece aplicable la corrección del «error de salto» del 56-3 de la Ley General Tributaria).
  • El préstamo, en su caso, se destine a la financiación de dicha adquisición de la vivienda habitual.
  • El importe del préstamo, en su caso, no supere los 180.000 €.

Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado[65].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (modificado por la Ley andaluza 18/2011), la parte adquirente/prestataria manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3,5% en TPO o del 0,10% en AJD), pues:

– La parte adquirente/prestataria (o de uno de sus miembros, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada) tiene la consideración de persona con discapacidad con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%.

– La finca adquirida se destinará a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– El valor real de dicha vivienda no supera los 180.000 EUROS; y sin perjuicio de la corrección del «error de salto» prevista en el art. 56-3 de la Ley General Tributaria (si bien advierto que la Administración tributaria, así como las Oficinas Liquidadoras a cargo de los Registradores de la Propiedad y concesionarias del servicio, no están aplicando dicho precepto, liquidando al tipo general el total importe).

– El préstamo, en su caso, se destinará a la financiación de la adquisición de su vivienda habitual.

– El importe del préstamo, en su caso, no supera los 180.000 EUROS».

Reducción por vivienda protegida

Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002, de 21 de diciembre (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 3,5% en TPO y del 0,3% en AJD por adquisición de vivienda protegida, así como en el préstamo hipotecario destinado a dicha adquisición[66] (si bien, debe tenerse presente la exención de AJD prevista en el 45-I-B-12-d del Decreto-Legislativo estatal 1/1993[67]).
  • Ley andaluza 1/2008, de 27 de noviembre (BOJA 11/12/08), con vigor desde el viernes 12 de diciembre de 2008 hasta el jueves 31 de diciembre de 2009: Sin derogar la normativa anterior, establece una deducción en la cuota de AJD del 100%[68].
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009, de 1 de septiembre (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 10/2002. Recoge también en su disposición transitoria única la reducción de la Ley 1/2008 con el mismo horizonte temporal del 31/12/09.
  • Decreto-ley andaluz 4/2010, de 6 de julio (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Da nueva redacción a los arts. 24 y 27 del Decreto-Legislativo 1/2009, eliminando los tipos reducidos en TPO y AJD. En consecuencia, las segundas y ulteriores transmisiones de viviendas protegidas estarán sujetas al tipo normal del 7% en TPO; mientras que los correspondientes préstamos hipotecarios lo estarán al tipo normal del 1% en AJD, salvo que resulte aplicable la exención de AJD prevista en el 45-I-B-12-d del Decreto-legislativo estatal 1/1993.
  • Ley andaluza 11/2010, de 3 de diciembre (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.

Normativa vigente

La determinación de cuál sea el régimen tributario de la compraventa y préstamo hipotecario sobre tales viviendas protegidas presenta ciertas zonas de fricción derivadas de su tradicional tratamiento favorable afectado, primero por la introducción del IVA, y después por la asunción de competencias por las Comunidades Autónomas. Quizás ayude la siguiente esquematización:

Tratamiento notarial

  • Incluir siempre, no sólo por razones fiscales, la referencia a la calificación administrativa de protegida de la vivienda[71].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición[72]:

«E) Declaraciones fiscales.- La parte adquirente/prestataria manifiesta que le es de aplicación la exención de AJD prevista para las viviendas de protección oficial en el art. 45-B-12 del Decreto-Legislativo estatal 1/1993.

Subsidiariamente, a los efectos previstos en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (que refunde las Leyes andaluzas 10/2002  y 1/2008; modificada por el Decreto-Ley andaluz 4/2010, convalidado por la Ley andaluza 11/2010) la parte adquirente/prestataria manifiesta que, produciéndose el hecho imponible entre el 01/01/2003 y el 09/07/2010, le es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 3,5% en TPO o del 0,3% en AJD) o, produciéndose el hecho imponible entre el 12/12/2008 y el 31/12/2009, una deducción del 100% en la cuota del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, pues:

– La finca adquirida tiene la calificación administrativa de protegida y se destinará a su vivienda habitual.

– El préstamo, en su caso, se destinará a la financiación de la adquisición de dicha vivienda.

– En consideración a ello son beneficiarios de la correspondiente ayuda autonómica».

5. Reducción para profesionales por vivienda destinada a la reventa

Evolución legislativa

  • Ley andaluza 10/2002, de 21 de diciembre (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Tipo reducido del 2% en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) para profesionales del sector inmobiliario[73] por adquisición de vivienda[74], incorporada a su activo circulante y destinada a la reventa[75] dentro de los 2 años siguientes, si esta segunda transmisión también estuviera sujeta a este impuesto[76].
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009, de 1 de septiembre (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 10/2002.
  • Decreto-ley andaluz 1/2010, de 9 de marzo (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Amplía a 5 años el plazo para la reventa.
  • Ley andaluza 8/2010, de 14 de julio (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-Ley. Y añade que «… Dicho plazo (el de 5 años) se aplicará a las adquisiciones de inmuebles[77] para su reventa por profesionales inmobiliarios realizadas desde el día 19 de marzo de 2008[78]…«.

Normativa vigente

Artículo 25 del Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (modificado por la Ley andaluza 8/2010): Tipo reducido del 2% en TPO para profesionales del sector inmobiliario siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • Que la adquisición sea posterior al 18 de marzo de 2008.
  • Que el bien adquirido consista en una vivienda.
  • Que la vivienda se incorpore a su activo circulante para su reventa.
  • Que la reventa tenga lugar en el plazo de 5 años.
  • Que esta segunda transmisión esté sujeta al mismo impuesto.

Tratamiento notarial[79]

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la profesionalidad[80].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición[81]:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (modificado por la Ley 8/2010), la parte adquirente manifiesta que le es de aplicación el tipo reducido del 2% en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, pues:

– Es una persona física o jurídica que ejerce una actividad empresarial a la que le son de aplicación las normas de adaptación del Plan general de Contabilidad del Sector Inmobiliario.

– La vivienda adquirida se incorpora a su activo circulante.

– La vivienda adquirida será objeto de transmisión dentro de los 5 años siguientes con sujeción a este mismo impuesto».

6. Incremento por inmuebles en el valor/base superior a 400.000 €

Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010, de 9 de marzo (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de bienes inmuebles[82], así como en la constitución y en la cesión de derechos reales sobre los mismos[83], excepto en los derechos reales de garantía, aplicable sobre el tramo del valor del bien o derecho que supere los 400.000 €.
  • Ley andaluza 8/2010, de 14 de julio (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.
  • Ley andaluza 18/2011, de 23 de diciembre (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: deroga la anterior normativa contenida en el art. 25 bis del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009; y establece para las transmisiones de inmuebles los siguientes tipos generales[84]:

Base
liquidable €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

400.000,00

8,00

400.000,01

32.000,00

300.000,00

9,00

700.000,01

59.000,00

en adelante

10,00

Normativa vigente

Artículo 23-1 del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (modificado por la Ley andaluza 18/2011): Con el contenido expresado.

7. Incremento por plazas de garaje en el valor/base superior a 30.000 €

Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 1/2010, de 9 de marzo (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de plazas de garaje[85], así como en la constitución y en la cesión de derechos reales sobre las mismas, excepto en los derechos reales de garantía, aplicable sobre el tramo de su valor que supere los 30.000 €[86], salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos[87].
  • Ley andaluza 8/2010, de 14 de julio (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.
  • Ley andaluza 18/2011, de 23 de diciembre (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: deroga la anterior normativa contenida en el art. 25 bis del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009; y establece para las transmisiones de plazas de garaje (salvo en el caso de los garajes anejos a la vivienda con un máximo de dos) los siguientes tipos generales[88]:

Base
liquidable €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

30.000,00

8,00

30.000,01

2.400,00

50.000,00

9,00

50.000,01

4.200,00

en adelante

10,00

Normativa vigente

Artículo 23-1 del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (modificado por la Ley andaluza 18/2011): Con el contenido expresado.

8. Incremento por determinados bienes muebles suntuarios[89]

Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2010, de 9 de marzo (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Tipo incrementado del 8% en TPO en la transmisión de los siguientes bienes muebles:
  • Vehículos de turismo y todoterreno que superen los 15 caballos de potencia fiscal (según la clasificación establecida en las órdenes de precios medios de venta establecidos anualmente en Orden Ministerial).
  • Embarcaciones de recreo con más de 8 metros de eslora.
  • Objetos de arte y antigüedades en la definición de la Ley estatal 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
  • Ley andaluza 8/2010, de 14 de julio (BOJA 23/07/10), con entrada en vigor el día 24 de julio de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.
  • Ley andaluza 18/2011, de 23 de diciembre (BOJA 31/12/2011), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: la determinación de los vehículos de turismo y todoterreno que superen los 15 caballos de potencia fiscal, se hace ahora por referencia a sus «características técnicas».

Normativa vigente

Artículo 25-ter del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (modificado por la Ley andaluza 18/2011): Con el contenido expresado.

9. Innecesidad de liquidación de las cancelaciones hipotecarias exentas

Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 4/2010, de 6 de julio (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Exime de liquidación las escrituras, fiscalmente exentas, de cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles[90] por pago de la obligación garantizada.
  • Ley andaluza 11/2010, de 3 de diciembre (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.
    • Normativa vigente

Art. 42 bis del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009: «… A los efectos de lo dispuesto en los artículos 51 y 54 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no será obligatoria la presentación por parte de los sujetos pasivos ante la Agencia Tributaria de Andalucía de las escrituras públicas que formalicen, exclusivamente, la cancelación de hipotecas sobre bienes inmuebles, cuando tal cancelación obedezca al pago de la obligación garantizada y resulten exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de acuerdo con lo previsto el artículo 45.1.B).18 del citado Texto Refundido, entendiéndose cumplido lo establecido en el artículo 51.1 del mismo mediante su presentación ante el Registro de la Propiedad. Lo anterior se entiende sin perjuicio de los deberes notariales de remisión de información relativa a tales escrituras, conforme al artículo 52 del mismo Texto Refundido…«.

Tratamiento notarial

Fomentar la tramitación telemática de tales escrituras de carta de pago y cancelación de hipoteca[91].

 

3.- IMPUESTO SOBRE DONACIONES

1. Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual

Evolución legislativa

Normativa vigente

Artículo 22 del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (modificado por el Decreto-Ley 4/2010, convalidado por la Ley 11/2010): Con el contenido expresado.

Es de tener en cuenta que esta reducción ha sido objeto de numerosas Consultas.

Tratamiento notarial

  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s[99].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (que refunde el Decreto-Ley andaluz 1/2008 convalidado por la Ley andaluza 1/2008; y modificado por el Decreto-ley andaluz 4/2010 convalidado por la Ley 11/2010) sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 120.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €)  dentro del período de autoliquidación del impuesto correspondiente a tal atribución gratuita,  ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente.

– Que es menor de 35 años; que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; y que tiene residencia fiscal andaluza por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Andalucía y se destinará a su primera vivienda habitual».

Reducción para descendientes discapacitados por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual[100]

Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2008, de 3 de junio (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes discapacitados por las cantidades donadas por sus ascendientes por importe no superior a 180.000 €[101] y destinadas a la adquisición de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Andalucía.
  • Ley andaluza 1/2008, de 27 de noviembre (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009, de 1 de septiembre (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 1/2008 (que había «convalidado» el Decreto-Ley 1/2008).
  • Decreto-ley andaluz 4/2010, de 6 de julio (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 10 de julio de 2010: Simplemente reforma el art. 22-1-c para subsanar el lapsus de que la vivienda habitual ha de ser primera, lo que ya resultaba del resto del precepto.
  • Ley andaluza 11/2010, de 3 de diciembre (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 16 de diciembre de 2010: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.

Normativa vigente

Artículo 22 del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (modificado por el Decreto-Ley 4/2010, convalidado por la Ley 11/2010): Con el contenido expresado.

Tratamiento notarial

  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s.
  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado.
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (que refunde el Decreto-Ley andaluz 1/2008 convalidado por la Ley andaluza 1/2008; y modificado por el Decreto-ley andaluz 4/2010 convalidado por la Ley 11/2010)) sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 180.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €)  dentro del período de autoliquidación del impuesto correspondiente a tal atribución gratuita,  ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente.

– Que tiene la consideración de persona con discapacidad con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 33%; que su patrimonio preexistente está comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; y que tiene residencia fiscal andaluza por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Andalucía y se destinará a su primera vivienda habitual».

3. Reducción para parientes por donación dineraria destinada a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional

Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2010, de 9 de marzo (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones[102] para descendientes y colaterales hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad[103] por las cantidades donadas[104] por sus ascendientes y colaterales hasta el tercer grado[105] por importe no superior a 120.000 € (180.000 € en el caso de discapacitados) y destinadas a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional[106], cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que la donación se formalice en documento público y se haga constar de manera expresa que el dinero donado se destina por parte del donatario exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional que cumpla los requisitos legales.

– Que la constitución o ampliación se produzca en el plazo máximo de 6 meses.

– Que la empresa individual o el negocio profesional tengan su domicilio social o fiscal en Andalucía[107].

– Que la empresa individual o negocio profesional no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantengan durante los 5 años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo.

Artículo 22 bis del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (modificado por el Decreto-Ley 1/2010, convalidado por la Ley 8/2010): Con el contenido expresado.

Tratamiento notarial

Podemos encontrarnos:

  • Con una verdadera donación dineraria previa al proyecto empresarial, en cuyo caso habrá que incluir esta cláusula:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (modificada por el Decreto-Ley andaluz 1/2010 convalidado por la Ley andaluza 8/2010) sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de ***120.000 € ***180.000 € por tener la consideración legal de persona con discapacidad y así acreditarlo, el/la donatario/a DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que la cantidad donada por su/s ascendiente/s/colateral hasta el tercer grado DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €)  se destinará exclusivamente a la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional con domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que dicha empresa individual o negocio profesional no tendrá por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantendrá durante los 5 años siguientes a la escritura de donación, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo».

  • Con una donación simultánea a la compra de un local, en cuyo caso habrán de comparecer en la escritura el/los benefactor/es e incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (modificada por el Decreto-Ley andaluz 1/2010 convalidado por la Ley andaluza 8/2010) sobre aplicación de una reducción del 99% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de ***120.000 € ***180.000 € por tener la consideración legal de persona con discapacidad y así acreditarlo, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por ***su/s ascendiente/s/colateral hasta el tercer grado DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €)  dentro de los 6 meses anteriores,  ratificándose ambas partes en la misma y solemnizándola en este acto.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer por subrogación solidariamente donante/s y donatario, operando esa donación en la relación interna entre donante/s y donatario.

– Que la finalidad de la adquisición es la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profesional con domicilio social o fiscal en Andalucía.

– Que dicha empresa individual o negocio profesional no tiene por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4-8-.Dos-a de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la empresa individual o negocio profesional, constituidos o ampliados como consecuencia de la donación de dinero, se mantendrá durante los 5 años siguientes, salvo que el donatario falleciera dentro de este plazo».

4. Reducción para parientes y empleados por donación del patrimonio empresarial

Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2010, de 9 de marzo (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Mejora la reducción estatal en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el donante tenga 65 años o se encuentre en situación de incapacidad permanente[108], y deje de percibir remuneraciones por el ejercicio de sus funciones de dirección[109].

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio.

La mejora consiste en que:

– El donatario puede ser cónyuge o descendiente del donante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– El plazo de mantenimiento de la adquisición se reduce de 10 a 5 años, salvo fallecimiento del donatario.

Y si tiene domicilio fiscal o social en Andalucía, manteniéndose durante los 5 años siguientes, hay una nueva mejora:

– El porcentaje de reducción se amplía de 95 a 99%.

– El ámbito subjetivo se amplía a donatarios sin relación de parentesco que tengan contrato laboral o de prestación de servicios vigente con una antigüedad de 10 años, y responsabilidades de gestión con una antigüedad de 5 años.

Artículos 21 y 22 ter del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (modificado por el Decreto-Ley 1/2010, convalidado por la Ley 8/2010): Con el contenido expresado.

Tratamiento notarial

  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente, o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y en el Decreto-Ley andaluz 1/2010, para la donación de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante mayor de 65 años o en situación de incapacidad permanente, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición y domicilio durante los 5 años siguientes».

  • Tener presente que:

– En caso de que el donatario asuma las deudas, puede haber tributación por TPO como adjudicación en pago de asunción de deudas; y sólo el exceso de valor tributar por el Impuesto sobre Donaciones con la reducción que proceda.

– Según los arts. 33-3-c y 36 de la Ley 35/2006 del IRPF, tales transmisiones difieren la ganancia o pérdida patrimonial, pues el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fecha de adquisición[110].

5. Reducción para parientes y empleados por donación de la explotación agraria[111]

Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016 (BOJA 01/08/2016), con entrada en vigor el día 2 de agosto de 2016: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de una explotación agraria[112] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de la transmisión el donante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del donatario.

– Que el donatario sea cónyuge o descendiente del donante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el donatario mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 99% prevista en el art. 22-quáter del Decreto-legislativo andaluz 1/2010 (añadido por Decreto-ley 4/2016), para la donación de la explotación agraria, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición durante los 5 años siguientes, por concurrir los requisitos siguientes:

– Que a la fecha de la transmisión el donante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del donatario.

– Que el donatario sea cónyuge o descendiente del donante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años”.

6. Incremento del tipo en bases superiores a 398.777,54 €uros

Evolución legislativa

  • Ley estatal 54/1999, de 29 de diciembre (BOE 30/12/1999), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2000: establece la escala de la tarifa para la determinación de la cuota íntegra, aplicable en defecto de la propia de cada Comunidad Autónoma:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

7.993,46

7,65

7.993,46

611,50

7.987,45

8,50

15.980,91

1.290,43

7.987,45

9,35

23.968,36

2.037,26

7.987,45

10,20

31.955,81

2.851,98

7.987,45

11,05

39.943,26

3.734,59

7.987,46

11,90

47.930,72

4.685,10

7.987,45

12,75

55.918,17

5.703,50

7.987,45

13,60

63.905,62

6.789,79

7.987,45

14,45

71.893,07

7.943,98

7.987,45

15,30

79.880,52

9.166,06

39.877,15

16,15

119.757,67

15.606,22

39.877,16

18,70

159.634,83

23.063,25

79.754,30

21,25

239.389,13

40.011,04

159.388,41

25,50

398.777,54

80.655,08

398.777,54

29,75

797.555,08

199.291,40

en adelante

34,00

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

398.777,54

80.655,08

398.777,54

31,75

797.555,08

207.266,95

en adelante

36,50

Normativa vigente

Artículo 22 quáter del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (modificado por la Ley andaluza 18/2011): Con el contenido expresado.

 

4.- IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. CLÁUSULA GENERAL

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición, que implica ya una opción informada de los intervinientes por alguno de los posibles regímenes aplicables, así como una simplificación que habrá de ponderarse en cada caso:

«Declaraciones fiscales.- Manifiestan los sujetos pasivos o sus representantes:

1º.- Que designan como domicilio para la práctica de las notificaciones fiscales que procedan el de ***la Comparecencia/Intervención; para sujetos pasivos no residentes en España como representante ante la Administración tributaria en relación con sus obligaciones por el Impuesto sobre Sucesiones, sin que por ello asuma responsabilidad solidaria o subsidiaria (Resolución DGT de 6 de febrero de 2013) a ***; en su defecto advirtiendo a los sujetos pasivos no residentes que la no designación de representante en España constituye infracción tributaria.

Residentes andaluces (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la andaluza correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la andaluza correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes andaluces (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la andaluza correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en Andalucía; y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes españoles (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la *** correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la *** correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria) y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes españoles (desde 2010)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria)  y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes UE-EEE o extra UE-EEE  (hasta 2014)  2º.- Que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y, de manera inexcusable, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014 que condena por discriminación al Estado español, si bien está por ver su implementación práctica, la Hacienda competente es la estatal y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la radicación de los bienes. Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real. ***franceses Y tratándose de causahabientes con residencia francesa, además, por aplicación del Convenio de 1963.

Causante residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a la radicación de los bienes de mayor valor, por tratarse de causante residente UE-EEE y causahabiente residente o no en España.

Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real.

Causante residente España y causahabiente residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a dicha residencia del causante, por tratarse de causante residente en España y causahabiente residente UE-EEE, por sujeción real.

Resto  (desde 2015)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la estatal correspondiente ***a la residencia española del causante y residencia extra UE-EEE del causahabiente (en este caso por sujeción real) *** a la residencia extra UE-EEE del causante y residencia española del causahabiente (en este caso por sujeción personal) ***a la residencia extra UE-EEE del causante y no residencia española de los causahabientes (en este caso por sujeción real); advirtiendo que la no aplicación de los beneficios autonómicos podría contravenir las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y la 3 de septiembre de 2014.

Si se ha liquidado antes 3º.- Que, sin perjuicio de las posibles exenciones y prescripción, ya han presentado esta herencia a liquidación, sin que las valoraciones contenidas en esta escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, pretendan desplazar a las contenidas en esa primera declaración, referidas a la fecha del devengo; advirtiéndoles que deberán acompañar el correspondiente documento acreditativo a las copias que de la presente se expidan para su admisión en los Juzgados, Tribunales, Oficinas y Registros públicos, y que es criterio de la Resolución DGRN de 6 de mayo de 2014 la exigencia de acreditación de nueva presentación ante la oficina tributaria competente de la escritura pública otorgada.

Si se quiere añadir la identificación de la liquidación (práctico en el caso de herencias seguidas de compraventa) 3º bis.- Que los datos de identificación de tales liquidaciones son:

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

Si está prescrita 3º.- Que, dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante, entienden prescrito el Impuesto sobre Sucesiones.

Si está exenta por parentesco (en Andalucía 175.000 -169.902 por el ajuar- desde el 07/06/08, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo; 250.000  -242.718 por el ajuar- desde el 01/01/17, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

En defecto de la anterior y desde el 01/01/17,  si la base imponible está entre 250.001 y 350.000 (242.719 y 339.805 por el ajuar), exigiéndose patrimonio preexistente mínimo 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible, se acogen a la correspondiente reducción autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante que, sumadas a las estatales del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones, asciende a 200.000 €.

Si está exenta por discapacidad (en Andalucía 275.000 -266.990 por el ajuar-  desde el 01/01/05, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo para Grupos III y IV desde el 09/07/10) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para causahabientes discapacitados, entienden que la base liquidable correspondiente al mismo es cero.

401.678,11 € conforme al IP. Computa lo que se recibe por liquidación de gananciales. Según la Resolución DGT de 24 de noviembre de 2006 computan los llamados «bienes exentos» en el IP  planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), lo cual es discutible pues no conforman la base imponible (a diferencia de la reducción general de 700.000 €) 4º.- Que, en cualquier caso, su patrimonio preexistente es inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria.

Si hay reducción por  vivienda habitual causante andaluz 5º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2003 dicho porcentaje es del 99,99% siempre que, además, la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante; desde el 1 de enero de 2007 desaparece este requisito; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho porcentaje va desde el 95 al 100% en función del valor de lo adquirido y sin sujeción a límite) del valor correspondiente, prevista en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2007 dicho plazo es de 5 años; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho plazo es de 3 años).

Si hay reducción por patrimonio empresarial causante andaluz 6º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, según la fecha de fallecimiento, en la Ley andaluza 12/2006 (entre el 01/01/07 y el 31/12/07), en la Ley andaluza 23/2007 (entre el 01/01/08 y el 09/09/09), en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (entre el 10/09/09 y el 18/03/10), en el Decreto-Ley andaluz 1/2010 (entre el 19/03/10 y el 23/07/10) y en la Ley andaluza 8/2010 (a partir del 24/07/10), para la adquisición “mortis causa” de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes (desde el 1 de enero de 2007, para los causantes andaluces dicho plazo es de 5 años) al fallecimiento del causante y, en su caso, dicha domiciliación fiscal o social andaluza.

Si hay reducción por explotación agraria 7º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción andaluza en la base imponible del 99% prevista, con efectos desde el 2 de agosto de 2016, en el artículo. 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016, cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

Si quieren pagar con el dinero de las cuentas 8º.- Conforme al art. 80-3 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se solicita de la oficina gestora competente para la liquidación, que autorice a las entidades financieras para enajenar valores depositados en las mismas a nombre del causante y, con cargo a su importe, o al saldo a favor de aquél en cuentas de cualquier tipo, librar los correspondientes talones a nombre del Tesoro Público por el exacto importe de las citadas liquidaciones. Asimismo, conforme a la práctica imperante para las autoliquidaciones, se solicita de las entidades financieras que procedan a la transferencia directa a la Hacienda competente de la cuota resultante.

9º.- Que no consta la existencia de otros conceptos que deban adicionarse a la base imponible o alteren la misma, tales como pactos sucesorios o indemnizaciones por seguros de vida».

1. Reducción en la base imponible para causahabientes que sean cónyuge, descendientes o ascendientes del causante

Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 18/2003, de 29 de diciembre (BOJA 31/12/03), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 125.000 €[113] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante.

– Que el patrimonio preexistente del causahabiente sea inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria[114].

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 125.000 €.

  • Decreto-ley andaluz 1/2008, de 3 de junio (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 175.000 €[115]. Introduce, sin embargo, una importante limitación[116]: en los supuestos de adjudicaciones en nuda propiedad[117] dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes[118] objeto de adquisición[119].
  • Ley andaluza 1/2008, de 27 de noviembre (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.
  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009, de 1 de septiembre (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 18/2003 y la Ley 1/2008 (que había «convalidado» el Decreto-Ley 1/2008).
  • Ley andaluza 10/2016, de 27 de diciembre (BOJA 29/12/16), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2017: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 250.000 €[120]. Aunque para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 €[121] establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €[122]. Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

2. Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados

Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 3/2004, de 28 de diciembre (BOJA 31/12/04), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 250.000 € cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea discapacitado con minusvalía igual o superior al 33%.

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 250.000 €.

Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

3. Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante

Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 10/2002, de 21 de diciembre (BOJA 24/12/02), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2003: Eleva del 95 al 99’99% la reducción estatal[125] en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la vivienda habitual del causante (manteniendo el límite de 122.606,47 € para cada sujeto pasivo[126]), cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante (o colateral[127] mayor de 65 años que hubiese convivido con el causante durante los 2 años anteriores al fallecimiento).

– Que la adquisición[128] se mantenga durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante[129].

No obstante, para que sea aplicable este beneficio autonómico adicional se exige que la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante, cosa que la ley estatal no hace.

En este caso, para que sea aplicable este beneficio autonómico adicional no se exige que la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante.

Y establece los siguientes porcentajes de reducción:

VALOR REAL NETO DEL INMUEBLE EN LA BASE IMPONIBLE DE CADA SUJETO PASIVO

PORCENTAJE REDUCCIÓN

Hasta 123.000,00

100%

Desde 123.000,01 hasta 152.000

99%

Desde 152.000,01 hasta 182.000

98%

Desde 182.000,01 hasta 212.000

97%

Desde 212.000,01 hasta 242.000

96%

Más de 242.000

95%

Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4. Reducción en la base imponible por el patrimonio empresarial del causante

Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley andaluza 12/2006, de 27 de diciembre (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Reduce a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición para la efectividad de la reducción estatal del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación[131] la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio[132].

– Que la adquisición se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del causahabiente durante ese plazo.

  • Ley andaluza 12/2006, de 27 de diciembre (BOJA 30/12/06), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2007: Al mismo tiempo e independientemente de la reducción estatal, crea una reducción autonómica del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el domicilio fiscal, y en su caso social, esté en Andalucía.

– Que en el caso de participación en entidades, éstas sean de reducida dimensión[133].

– Que la adquisición y domiciliación andaluza se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

  • Ley andaluza 23/2007, de 18 de diciembre (BOJA 31/12/07), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2008: Modifica la Ley andaluza 12/2006, aproximando los requisitos subjetivos y objetivos de la reducción autonómica por patrimonio empresarial del causante a los de la reducción estatal, mediante remisión a ésta en su disposición final quinta:

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio.

– Que la adquisición se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del causahabiente durante ese plazo.

– Que el domicilio fiscal, y en su caso social, esté en Andalucía y se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009, de 1 de septiembre (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 12/2006.
  • Decreto-ley andaluz 1/2010, de 9 de marzo (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 19 de marzo de 2010: Subsume la reducción autonómica por patrimonio empresarial del causante como mejora de la estatal y amplía su ámbito subjetivo, extendiéndola a colaterales por afinidad hasta el tercer grado, así como a causahabientes sin relación de parentesco que reúnan los siguientes requisitos:

– Contrato laboral o de prestación de servicios vigente con una antigüedad mínima de 10 años.

– Responsabilidades de gestión con una antigüedad mínima de 5 años[134].

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

5. Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante[135]

Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016 (BOJA 01/08/2016), con entrada en vigor el día 2 de agosto de 2016: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de una explotación agraria[136] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

6. Incremento del tipo en bases liquidables superiores a 398.777,54 €uros

  • Ley estatal 54/1999, de 29 de diciembre (BOE 30/12/1999), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2000: establece la escala de la tarifa para la determinación de la cuota íntegra, aplicable en defecto de la propia de cada Comunidad Autónoma:

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

0,00

0,00

7.993,46

7,65

7.993,46

611,50

7.987,45

8,50

15.980,91

1.290,43

7.987,45

9,35

23.968,36

2.037,26

7.987,45

10,20

31.955,81

2.851,98

7.987,45

11,05

39.943,26

3.734,59

7.987,46

11,90

47.930,72

4.685,10

7.987,45

12,75

55.918,17

5.703,50

7.987,45

13,60

63.905,62

6.789,79

7.987,45

14,45

71.893,07

7.943,98

7.987,45

15,30

79.880,52

9.166,06

39.877,15

16,15

119.757,67

15.606,22

39.877,16

18,70

159.634,83

23.063,25

79.754,30

21,25

239.389,13

40.011,04

159.388,41

25,50

398.777,54

80.655,08

398.777,54

29,75

797.555,08

199.291,40

en adelante

34,00

Base
liquidable
hasta €

Cuota
íntegra €

Resto base
liquidable hasta €

Tipo
aplicable %

398.777,54

80.655,08

398.777,54

31,75

797.555,08

207.266,95

en adelante

36,50

 

5.- IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

Pueden citarse las siguientes variaciones vinculadas a la autorización del acto y otras de interés general:

1. Reducción en la cuota íntegra por constitución o ampliación de capital de sociedades[137]

Evolución legislativa

  • Decreto-Ley andaluz 1/2010, de 9 de marzo (BOJA 18/03/10), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2010: Deducción en la cuota íntegra autonómica del 20%, con el límite de 4.000 € anuales, de las cantidades[138] invertidas en la constitución o ampliación de capital de capital de sociedades anónimas o limitadas, de carácter laboral o no, con los siguientes requisitos:

– Que, como consecuencia de la participación adquirida más la que posean el cónyuge y parientes por consaguinidad o afinidad hasta el tercer grado, no se llegue a poseer más del 40% del capital social[139] durante ningún día del año natural.

– Que dicha participación se mantenga un mínimo de 3 años.

– Que la sociedad tenga su domicilio[140] en Andalucía.

– Que la sociedad desarrolle una actividad económica que no sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.

– Que, en el caso de constitución, la sociedad cuente, desde el primer ejercicio, con 1 persona con contrato laboral y a jornada completa.

– Que, en el caso de aumento de capital, la sociedad hubiese sido constituida dentro de los 3 años anteriores y que durante los 2 ejercicios fiscales posteriores a la ampliación se incremente la plantilla media en al menos 1 persona, manteniéndose dicho incremento al menos 24 meses.

Normativa vigente

Artículo 15-bis del Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (modificado por la Ley andaluza 8/2010): Con el contenido expresado.

2. Incremento del tipo autonómico para la renta general

Evolución legislativa

  • Decreto-ley andaluz 4/2010, de 6 de julio (BOJA 09/07/10), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2011: Se crean tres nuevos tramos en la tarifa autonómica para bases superiores a 80.000 € (22,50%), 100.000 € (23,50%) y 120.000 € (24,50%).
  • Ley andaluza 11/2010, de 3 de diciembre (BOJA 15/12/10), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2011: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.
  • Decreto-ley andaluz 1/2012, de 19 de junio (BOJA 22/06/12), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2012: Se sustituyen los tres últimos tramos en la tarifa autonómica por dos nuevos tramos para bases superiores a 60.000 € (23,50%) y 120.000 € (25,50%).
  • Ley andaluza 3/2012, de 21 de septiembre, (BOJA 01/10/2012), con entrada en vigor el día 2 de octubre de 2012: «Convalida» el anterior Decreto-ley.

Normativa vigente

Disposición adicional única de la Ley andaluza 11/2010: La escala autonómica del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que resultará de aplicación durante el ejercicio 2011 será la siguiente:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

17.707,20

12,00

17.707,20

2.124,86

15.300,00

14,00

33.007,20

4.266,86

20.400,00

18,50

53.407,20

8.040,86

26.592,80

21,50

80.000,00

13.758,31

20.000,00

22,50

100.000,00

18.258,31

20.000,00

23,50

120.000,00

22.958,31

en adelante

24,50

Artículo 15 quáter del Decreto-legislativo andaluz 1/2009 (añadido por Decreto-ley 1/2012): La escala autonómica del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que resultará de aplicación durante el ejercicio 2012 y los siguientes será la siguiente:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

17.707,20

12,00

17.707,20

2.124,86

15.300,00

14,00

33.007,20

4.266,86

20.400,00

18,50

53.407,20

8.040,86

6.592,80

21,50

60.000,00

9.458,31

60.000,00

23,50

120.000,00

23.558,31

en adelante

25,50

Además, según el art. 63 de la Ley 35/2006 (modificado por la Ley 39/2010), la escala estatal durante el ejercicio 2011 y los posteriores será la siguiente:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

17.707,20

12,00

17.707,20

2.124,86

15.300,00

14,00

33.007,20

4.266,86

20.400,00

18,50

53.407,20

8.040,86

66.593,00

21,50

120.000,20

22.358,36

55.000,00

22,50

175.000,20

34.733,36

en adelante

23,50

Y transitoriamente, según la disposición adicional trigésima quinta de la Ley 35/2006 (añadida por disposición final segunda-Primero del Decreto-Ley 20/2011 y «convalidada» por el art. 61 de la Ley 2/2012), la escala estatal durante los ejercicios 2012 y 2013 (prorrogado para el 2014 por el art. 64-uno-1-a de la Ley 22/2013) se incrementará en los siguientes importes:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

17.707,20

0,75

17.707,20

132,80

15.300,00

2,00

33.007,20

438,80

20.400,00

3,00

53.407,20

1.050,80

66.593,00

4,00

120.000,20

3.714,52

55.000,00

5,00

175.000,20

6.464,52

125.000,00

6,00

300.000,20

13.964,52

En adelante

7,00

Mientras que la escala estatal durante el ejercicio 2015 (disposición adicional trigésima primera, modificada por el Decreto-ley 9/2015) será la siguiente:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

12.450

9,50

12.450

1.182,75

7.750

12,00

20.200

2.112,75

15.000

15,00

34.000

4.182,75

26.000

18,50

60.000

8.992,75

en adelante

22,50

Mientras que la escala estatal durante el ejercicio 2016 y posteriores (art. 63 de la Ley 35/2006, modificado por la Ley 26/2014) será la siguiente:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

12.450

9,50

12.450

1.182,75

7.750

12,00

20.200

2.112,75

15.000

15,00

35.200

4.362,75

24.800

18,50

60.000

8.950,75

en adelante

22,50

Resumen

Para el 2015 y posteriores tener presentes los siguientes tipos totales, aproximadamente: para bases de 12.000 € (21,50 %), 18.000 € (22 %), 30.000 € (25%), 60.000 € (31%), 120.000 (42%). Lo que exceda de 120.000 € al 48%.

Asimismo, durante el 2013 y 2014, los tipos generales eran aplicables a las ganancias de generación inferior al año[141] por parte de residentes fiscales[142] (art. 46-b de la Ley 35/2006, tras su reforma por la Ley 16/2012).

 

6.- IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO

Se mantiene el mínimo exento estatal pero se incrementa el tipo:

  • Ley estatal 19/1991, de 6 de junio (BOE 07/06/91), con entrada en vigor el día 1 de enero de 1992: en sustitución de la Ley 50/1977 que lo había creado, regula el Impuesto sobre el Patrimonio que grava el patrimonio neto de las personas físicas, sea por obligación personal o real, a 31 de diciembre.

Hay que tener en cuenta entre otras las siguientes exenciones:

– Derechos consolidados en planes de pensiones.

– Bienes necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

– Participación en entidades que realicen una actividad económica, siempre que el sujeto pasivo ostente una titularidad mínima del 5% (o 20% el grupo familiar), ejerza funciones de dirección y perciba por ello una remuneración que represente más del 50% de sus rendimientos.

– La vivienda habitual hasta 150.253,03 € (adición por Ley 6/2000).

Así como la reducción, en concepto de mínimo exento[143], de 108.182,18 € (modificación por Ley 21/2001).

– Eleva la exención por vivienda habitual a 300.000 €.

– Eleva la reducción por mínimo exento a 700.000 €[144].

– Eleva para los discapacitados la reducción por mínimo exento a 700.000 €[145]

– Mantiene para el resto la reducción estatal por mínimo exento de 700.000 €,

– Incrementa para todos en un 10% el tipo de gravamen estatal, que pasa a ser el siguiente:

Base €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

167.129,45

0,22%

167.129,45

367,68

167.123,43

0,33%

334.252,88

919,19

334.246,87

0,55%

668.499,75

2.757,55

668.499,76

0,99%

1.336.999,51

9.375,70

1.336.999,50

1,43%

2.673.999,01

28.494,79

2.673.999,02

1,87%

5.347.998,03

78.498,57

5.347.998,03

2,31%

10.695.996,06

202.037,33

en adelante

2,75%

Base €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

167.129,45

0,24%

167.129,45

367,68

167.123,43

0,36%

334.252,88

919,19

334.246,87

0,61%

668.499,75

2.757,55

668.499,76

1,09%

1.336.999,51

9.375,70

1.336.999,50

1,57%

2.673.999,01

28.494,79

2.673.999,02

2,06%

5.347.998,03

78.498,57

5.347.998,03

2,54%

10.695.996,06

202.037,33

en adelante

3,03%

NOTAS:

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

Puede verse también en sites.google.com/site/levantenot.

[2] De la maraña de la que hablábamos es consciente el propio legislador andaluz, que por Decreto-legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, aprobó un Texto Refundido de las disposiciones dictadas en materia de tributos cedidos, que derogó, por lo que aquí atañe:

Poco duró la claridad porque fue modificado por:

  • El Decreto-ley 1/2010, de 9 de marzo que, en aras de la reactivación económica, incrementa el tipo al 8% a inmuebles de más de 400.000 €, garajes de más de 30.000 € y bienes suntuarios.
  • El Decreto-ley 4/2010, de 6 de julio que, en aras de la reducción del déficit público, además de subir el IRPF a partir de 80.000 €, quita beneficios fiscales a la adquisición de vivienda protegida y a la sucesión por discapacitados; y, en aras, de la sostenibilidad, elimina la necesidad de presentación a liquidación para las cancelaciones hipotecarias exentas.
  • La Ley 8/2010, de 14 de julio que «convalidó» el Decreto-ley 1/2010 y -en aras, supongo, de las entidades de crédito adjudicatarias de daciones en pago por particulares- aprovechó para extender de 2 a 5 años el plazo para que los profesionales puedan gozar del tipo reducido del 2% en las adquisiciones de vivienda.
  • La Ley 11/2010, de 3 de diciembre que «convalidó» el Decreto-ley 4/2010.
  • El Decreto-ley andaluz 2/2011, de 25 de octubre que, en paralelo al Decreto-Ley estatal 13/2011, de 16 de septiembre, incrementó un 10% el tipo de gravamen en el Impuesto sobre el Patrimonio.
  • La Ley 17/2011, de 23 de diciembre, que «convalidó» el Decreto-ley 2/2011.
  • La Ley 18/2011, de 23 de diciembre, que eleva el tipo general de TPO, se inicia en el 8% y llega al 10%, y de AJD al 1,20%; así como los dos últimos tramos de la tarifa del ISD.
  • El Decreto-ley 1/2012, de 19 de junio que, en aras del reequilibrio económico-financiero, eleva el tipo general de AJD al 1,50%; así como los últimos tramos del IRPF y el tipo de gravamen en el IP.
  • La Ley 3/2012, de 21 de septiembre, que «convalidó» el Decreto-ley 1/2012.
  • El Decreto-ley 4/2016, de 26 de julio que en el Impuesto sobre Sucesiones estableció en 3 años el plazo de mantenimiento de la adquisición de la vivienda habitual del causante, modificando también el límite de la reducción.
  • La Ley 10/2016, de 27 de diciembre, que eleva a 250.000 € la reducción en la base imponible del IS (siempre que ésta tampoco exceda de 250.000 €) para cónyuge, descendientes y ascendientes (para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 € se establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €).

[3] No deja de ser interesante, aunque no siempre actualizado, este enlace de la propia Junta de Andalucía: www.juntadeandalucia.es/haciendayadministracionpublica/tributos/secc-tributos.htm

[4] La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 (ROJ: STS 4703/2012), acordó no haber lugar al recurso de casación interpuesto frente a la Sentencia de 25 de febrero de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por la que se declaraba nulo de pleno derecho el Decreto 324/2009, de 8 de septiembre, por el que se aprobaba el Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía.

En consecuencia, la nulidad de la norma marco organizativa implica la nulidad de los actos dictados durante la vigencia de dicho Decreto 324/2009, con un volumen ya considerable de resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo de Andalucía en las que se declara la anulación de las actuaciones tributarias (por todas la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo de Andalucía de 19 de octubre de 2012).

Así lo reconoce el Decreto-ley andaluz 2/2013, de 12 de marzo, al confirmar determinados actos de la Agencia Tributaria de Andalucía, que adoleciendo de vicio administrativo dimanante directamente de haber sido dictados al amparo de la estructura organizativa reglamentada en el Decreto 324/2009, hayan sido dictados durante la vigencia del citado Estatuto, pero «… En ningún caso se extenderá dicha confirmación a los actos que hayan sido anulados por sentencia judicial o resolución administrativa, ni a los actos administrativos sancionadores…«.

Por Decreto 4/2012, de 17 de enero, se ha procedido a la aprobación de un nuevo Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía.

[5] Según el art. 37-2 del Decreto-legislativo 1/2009, «… La Orden del año anterior se considerará automáticamente prorrogada, en todos sus términos, hasta la aprobación de la nueva…«.

[6] Bienes inmuebles de naturaleza urbana, excepto los bienes de interés cultural, con construcciones cuyas tipologías constructivas sean de los siguientes usos: residencial (viviendas y anejos), oficinas, almacenamiento, comercial (excepto mercados y supermercados) e industrial (excepto industrias fabriles y servicios de transportes).

[7] En consecuencia, según el art. 37-2 del Decreto-legislativo 1/2009, se entiende prorrogada para el 2014. No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley de Presupuestos del Estado para el 2014 ha producido la actualización del valor catastral en algunos municipios mediante la aplicación de un coeficiente. Al respecto, la propia Gerencia de Almería de la Agencia Tributaria de Andalucía tiene declarado que en tal caso, según el art. 3-5 de la Orden de 13 de febrero de 2013, el coeficiente tributario será el resultado de dividir el coeficiente de la mencionada Orden entre el coeficiente de actualización del valor catastral contemplado en la Ley de Presupuestos (o lo que es lo mismo multiplicar el valor catastral del 2013, sin la actualización automática para el 2014, por el coeficiente de la Orden del 2013, sin la división anterior). Al respecto puede verse la nota publicada en BIN Andalucía, número 43, enero-marzo 2014.

[8] Existe un enlace abierto a partir del valor catastral, lo cual suele plantear algún problema en las herencias cuando el valor catastral actual no es el mismo que el de la fecha de devengo, siendo éste de difícil conocimiento; y un enlace con firma electrónica que no presenta ya tales inconvenientes.

[9] Aunque la página de SIGNO informa de que se ha llegado a un convenio para tal integración y que actualmente la aplicación correspondiente está en pruebas.

[10] Exige enviar previamente a la solicitud del servicio, una copia electrónica de la escritura a la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía a través de la aplicación de Envío de Copia Electrónica, disponible en la sección de Gestión de Trámites en SIGNO o adjuntarla en el momento de realizar la presentación del impuesto.

Es posible incluir hasta 7 sujetos Pasivos, 7 Transmitentes, 7 Bienes Urbanos, Rústicos u Otros, por declaración.

[11] Esta Plataforma sustituye desde el 2014 a la anterior. Como dicen en su email de presentación «… Es un servicio totalmente «en línea» disponible en la O.V Tributaria que no requiere la instalación local de programas… Actualmente, los modelos que se pueden gestionar a través de la Plataforma son: 600 y 621…«; por lo que el antiguo programa de ayuda SURPAC01 ya no será renovado a partir del 1 de abril de 2014.

Como nunca está de más «trincar» los datos de contacto:

Centro de Información y Servicios
Consejería de Hacienda y Administración Pública
E-mail: ceis.chap@juntadeandalucia.es
Teléfono público: 901 500 200 (955 921 380)

[12] De momento mi experiencia en materia sucesoria no es del todo satisfactoria, pues parece que la diligencia telemática que se recibe (N01) no basta para acreditar la presentación, con lo que hay volver a remitir por correo postal todo el expediente en unión de dicha diligencia a la Oficina Liquidadora, quien a vuelta de correo contesta con otra diligencia sellada que produce ya todos sus miríficos efectos, incluidos los registrales. Aunque últimamente dicha milagrosa diligencia la estoy recibiendo por correo electrónico y está también por ver si puedo yo sustituir ese envío postal por otro email.

[13] La habilitación es presencial (aunque en la práctica admiten el «mandatario verbal» siempre que lleve el impreso firmado) en la correspondiente sede provincial, acompañando la solicitud de autorización como colaborador social (www.icagr.es/salaprensa/documentos/08F906DD-9E00-4C0E-.pdf) y copia del modelo 036 / 037 de declaración censal en el censo de empresarios, profesionales y retenedores (parece que puede sustituirse por el Certificado censal de la AEAT de alta profesional, obtenible telemáticamente en www.agenciatributaria.gob.es/AEAT.sede/tramitacion/G309.shtml). Puede designarse, además del usuario principal (notario), uno o varios usuarios delegados (empleados), lo cual se hace a posteriori en la aplicación informática misma.

[14] La guía notarial de uso exceptúa:

  • Inmuebles Urbanos: AJ00 (Actos Jurídicos Documentados no sujetos), DN20 (Declaración Obra Nueva), DN30 (División horizontal), DN40 (Entregas sujetas al IVA), DN52 (Documentos Notariales D. Reales Garantía Sociedades de Garantía Recíproca), DN53 (Cancelación Condición Resolutoria), DN60 (Préstamos Hipotecarios Entidades Financieras), DN70 (Cancelación Hipoteca), DN90 (Documentos Notariales Vivienda Habitual Protegida), DN91 (Documentos Notariales Vivienda Habitual menores 35 años), TP00 (Transmisiones Patrimoniales no sujetas).
  • Inmuebles Rústicos: DN40 (Entregas sujetas al IVA), DN52 (Documentos Notariales Derechos Reales Garantía Sociedades de Garantía Recíproca), DN53 (Cancelación Condición Resolutoria), DN70 (Cancelación Hipoteca).

[15]Aunque sale un «warning».

[16] Con finalidad de control por la Administración. Pueden verse:

Dicha Ficha resumen es distinta de la Ficha notarial (que rige, por ejemplo, en Galicia), pues la Ficha notarial es más completa y exime de la remisión de copia simple electrónica. Cumple, pues, una doble función: de control por la Administración y facilitar la liquidación telemática.

[17] En Gestión de Trámites/Ficha Resumen de Escritura.

[18] Con finalidad de facilitar la liquidación telemática.

[19] «… dentro de los plazos establecidos en la legislación notarial (5 días hábiles) y, en todo caso, dentro de los señalados para la presentación de las autoliquidaciones (30 días hábiles en ITPyAJD)…«. Yo lo hago justo después de la presentación registral telemática, que es una forma de no olvidarse. No obstante, la plataforma SIGNO suele advertir del posible incumplimiento de la obligación.

[20] A través de SIGNO prevé también el art. 4 de la Orden de la Consejería andaluza de Economía y Hacienda de 23 de marzo de 2007 que lleguen cualesquiera requerimientos de copias simples por la Administración Tributaria andaluza, pero de momento siguen llegando por variopintos cauces.

No obstante, según la Comunicación de 21 de mayo de 2012 del Vicesecretario de Nuevas Tecnologías del CNA, su remisión por razones corporativas, de seguridad y de salvaguarda de la propia responsabilidad, debe hacerse a través de SIGNO; y no a la dirección de correo electrónico que en su caso nos hubiesen facilitado, a la cual por cortesía puede enviarse un mail de este tenor: «… La copia simple electrónica solicitada la he remitido por el procedimiento establecido en la Orden de 23 de marzo de 2007, por la que se regula la remisión por los notarios a la Administración  Tributaria de la Junta de Andalucía, de la copia simple  electrónica de las escrituras y demás documentos públicos, a efectos de los impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…«.

[21] O, muy raro en la práctica, no habiéndose presentado, así se solicite por los interesados para su liquidación telemática.

[22] Salvo que sea por pago, pues posteriormente desapareció la obligación de presentación a liquidación para su registración.

[23] En la práctica con retraso en relación a la que recibe el propio liquidador, circunstancia que, sumada a su falta de difusión entre las grandes gestorías, no contribuye al despegue del sistema.

[24] Así como el Sistema de Información corporativo del CORPME, aunque yo no fiaría la acreditación  en la «diligencia» registral.

[25] Puede verse la Resolución 9 de abril de 2007 de la Dirección General andaluza de Tributos, regulando la diligencia certificada de presentación.

[26] También en Gestión de Trámites/Ficha Resumen de Escritura.

[27] Luego puede interesar la remisión de la copia simple electrónica aun fuera de los supuestos obligatorios.

[28] Sin perjuicio de que si interesa seguir la tramitación telemática pueda hacerse mediante la incorporación por diligencia del C10 del liquidador, sea o no el propio notario.

Por el contrario, puede ocasionar «reticencias registrales» la incorporación a esa diligencia del testimonio notarial de las tradicionales carta de pago y justificante adhesivo (lo que para Cataluña fue admitido por la Resolución DGRN de 13 de marzo de 2009; anulada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 57 de Barcelona de 28 de septiembre de 2009, que considera que la competencia para decidir la forma de realizar la acreditación corresponde a la Administración Tributaria gestora del impuesto, en este caso, la Dirección General de Tributos de la Generalitat de Cataluña, la cual ha manifestado su criterio en la Circular de 27-3-2007; si bien esta extraña doctrina debería revisarse a la luz de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 (ROJ 3397/2011), que en un supuesto análogo (pretensión del Registrador Mercantil Provincial de aportación de la certificación maestra del Registrador Mercantil Central sobre no registración de la denominación social elegida) ha entendido que «… No es razonable exigir una doble comprobación, y tampoco lo es minorar el alcance de la fe notarial… Con ello no sufre en absoluto el ámbito de la función de calificación del Registrador (arts. 18 LH y 6 RRM), y tampoco la seguridad jurídica, plenamente cubierta por la fe pública notarial y la responsabilidad del Notario… siendo suficiente que bajo su fe notarial y responsabilidad asevere la concurrencia, correspondiendo al registrador, dentro de su función calificadora, comprobar si la dación de fe comprende la de todos los requisitos exigibles… sin necesidad de una comprobación directa…«).

[29] Así, en materia de sucesiones o transmisión de participaciones sociales exentas, por lo que conviene su liquidación como tal.

[30] Así como los que resultan de instancias no andaluzas:

  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 30 de enero de 2013, es aplicable retroactivamente la reducción correspondiente al nuevo grado de minusvalía, con la consiguiente devolución de ingresos indebidos, si la patología concurrente se hallaba ya presente a la fecha del devengo del tributo.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 6 de febrero de 2013, basta con que en la escritura se solicite el beneficio fiscal dependiente de la edad, aunque no se exprese la fecha de nacimiento, pues si la Administración entendiere que falta el requisito habilitante, puede completarse la justificación mediante la aportación posterior del DNI.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 27 de febrero de 2013, la reducción por vivienda habitual puede rectificarse con posterioridad a la expiración del plazo de declaración del impuesto, pues no estamos ante una opción del 119-3 de la Ley General Tributaria, que el declarante puede o no ejercitar y cuya preclusión se ciña al plazo de presentación de declaración, sino a la expresión de un beneficio fiscal, cuyos elementos no se discuten, con anterioridad a la firmeza de la liquidación.

[31] Para la Resolución TEAR Andalucía de 4 de abril 2013 «… la cuestión que se plantea en la presente reclamación se centra en determinar si es conforme a derecho la sanción impuesta al amparo de lo dispuesto por el articulo 198 LGT por la no presentación en plazo de autoliquidación sin ingreso por una compraventa de participaciones sociales en escritura pública, operación exenta del ITP y AJD, habiendo mediado requerimiento de la oficina gestora. Debe analizarse si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene que ha rechazarse la configuración objetiva de la responsabilidad… La mera falta de presentación en plazo de la declaración no evidencia, por sí sola, la existencia de culpabilidad, toda vez, que ello pudo ser debido tanto a una interpretación razonable de la norma, a un error excusable o a una imprudencia sancionable. Ante esta situación, presumiéndose como se presume la no culpabilidad del infractor y no habiendo quedado suficientemente acreditada su concurrencia en el ilícito tributario lo procedente es anular la sanción impuesta…”.

[32] Por si sirve de algo, conviene tener presente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de mayo de 2016, que consideró aplicable a la pareja de hecho del causante las correspondientes reducciones fiscales, a pesar de la no inscripción de tal unión de hecho, si bien es verdad que la normativa madrileña habla de que tal inscripción tiene carácter declarativo.

[33] Aunque el precepto (y otros muchos de los específicos tributos)  habla de uniones de hecho inscritas en el Registro de Parejas de Hecho de Andalucía (regulado por la Ley andaluza 5/2002), se plantea si el beneficio fiscal sería aplicable a aquéllas uniones de hecho que hayan merecido el reconocimiento de otros ordenamientos. Podría sostenerse que ello dependerá de que tal unión de hecho conforme a la legislación de procedencia lo sea también con el mínimo de requisitos exigidos por la legislación fiscal andaluza de recepción. Para esta homologación nos serviremos de la siguiente regla, llamémosla VHEEPP, que la Notario Inmaculada Espiñeiro («El notario ante las parejas de hecho con elemento internacional». La Notaría, junio de 2007. Publicado también en www.notariosyregistradores.com  en dos partes, teórica y práctica) infiere de la Sentencia del Tribunal Supremo español de 12 de septiembre de 2005 (y a la que añadimos el presupuesto de la habilidad):

  • Voluntariedad (la Ley andaluza exige declaración voluntaria de ambas partes): Cuando la legislación de recepción exija que la unión sea voluntaria y, en su caso, reconocida como tal mediante declaración voluntaria expresa de una o de ambas partes.
  • Habilidad (la Ley andaluza exige 2 personas, mayoría de edad/emancipación y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no heterosexualidad ni homosexualidad): Cuando la legislación de recepción exija unos presupuestos de número, edad, disanguinidad, género, etc.
  • Exclusividad (la Ley andaluza la exige): Cuando la legislación de recepción exija la inexistencia de vínculo equivalente con otra persona.
  • Estabilidad (la Ley andaluza no exige convivencia ni cualquier otro signo de proyecto vital común): Cuando la legislación de recepción exija convivencia y/o cualquier otro signo de proyección vital común (como pueda ser descendencia común).
  • Permanencia (la Ley andaluza no supedita el reconocimiento de la unión de hecho a plazo alguno): Cuando la legislación de recepción exija un determinado plazo temporal.
  • Publicidad (la Ley andaluza la exige): Cuando la legislación de recepción exija una determinada forma (escritura, inscripción) habrá de cumplirse este requisito en la forma equivalente en la de procedencia.

[34] Casi profético el trabajo del Notario de Vera Jorge Cadórniga artículo «Matizaciones a la Circular 1/2011de la Agencia Tributaria de Andalucía«, BIN Andalucía, agosto de 2011, número 20.

[35] Al respecto me remito a sendos prácticos trabajos del Notario de Vera Jorge Cadórniga y un servidor del año 2008 publicados en www.notariosyregistradores.com. Con posterioridad a su publicación, la Resolución de la Dirección General de Tributos de 23 de julio de 2009 parece entender que la fianza constituida al tiempo de la subrogación en la que se nova el plazo o el tipo de interés de un préstamo hipotecario no está sujeta a TPO… pero, como decía mi abuela, «poco dura la alegría en casa del pobre», porque la Resolución de la Dirección General de Tributos de 19 de enero de 2010 se desdice expresamente de este criterio (puede verse el posterior resumen del estado de la cuestión realizado por el Notario Joaquín Zejalbo Martín en esa misma web o el trabajo publicado a dúo por aquéllos en «Cuadernos de Derecho y Comercio», nº 53, junio de 2010).

Un rayito de esperanza vuelve a asomar en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de octubre de 2010 y en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de enero de 2012, al declarar la no sujeción de la fianza en tales supuestos. Y un sol esplendoroso con la Ley aragonesa 3/2012 que ha dado la siguiente redacción al art. 121-10 del Decreto-legislativo 1/2005, según el cual, «… La constitución de fianzas en la subrogación y novación de préstamos y créditos hipotecarios sujetas al concepto de «trasmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: tendrán una bonificación del 100 % sobre la cuota tributaria…«.

[36] Esencial en esta materia el libro del notario de Vera Jorge Cadórniga, «Extinción de la copropiedad o condominio: aspectos fiscales«, editorial Bosch, 2012.

[37] Puede verse el trabajo del Notario Joaquín Zejalbo, «Equiparación fiscal de los créditos a los préstamos en AJD«,  publicado en www.notariosyregistradores.com, junio de 2013.

[38] Ya lo anticipó el  Notario de Vera Jorge Cadórniga «La diferencia condonada en la dación en pago: No hay donación. Incidencia en el IRPF«, BIN Andalucía, agosto de 2012, número 32… y ello al hilo de la Resolución del TEAR Andalucía de 1 de junio de 2012 (que puede verse en BIN 32) y de un Informe de la DGT de 10 de mayo de 2012 (que puede verse en BIT 133).

[39] Respecto a la tentación del transmisario de renunciar a la herencia del primer causante, para que así opere una sustitución vulgar en su favor, derivándose de ello determinadas ventajas fiscales, puede verse la Sentencia del TSJ Baleares de 10 de noviembre de 2009 y los comentarios que hace a la misma el Notario Joaquín ZEJALBO en «El derecho de transmisión y el fraude a la ley tributaria: del derecho feudal francés a la economía de opción«, www.notariosyregistradores, marzo de 2010.

[40] Pueden verse los comentarios del Notario de Gijón José-Clemente Vázquez López (“¿qué supone la doctrina de la RDGRN de 26 de marzo de 2014 sobre la configuración y operativa del derecho de transmisión ex artículo 1006 CC?”, www.notariosyregistradores.com, agosto 2014).

[41] En cualquier caso, como es seguro que ello va a provocar más de un trauma fiscal y registral se ofrecen las siguientes cláusulas preventivas a ponderar en cada caso:

«… EXPOSICIÓN… C) Liquidación.- No obstante realizarse las adjudicaciones conforme a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, asumida también por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, de que el transmisario sucede al primer causante, se consignan también los valores que corresponderían si se siguiese la teoría (que era la anteriormente aceptada por el propio TS y DGRN) de la doble transmisión, por si la Hacienda competente estima otra cosa… DISPOSICIONES Y ESTIPULACIONES… Tercera.- Derecho de transmisión.- Dado que el/los transmisario/s manifiesta/n bajo su responsabilidad que su transmitente murió sin aceptar ni repudiar, expresa o tácitamente, la herencia del primer causante, las adjudicaciones se realizan conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, asumida también por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, así como por la Resolución de la Dirección General de Tributos de 13 de mayo de 2016 a cuya doctrina se acoge/n, de que el transmisario sucede al primer causante (y no la anteriormente seguida por los propios TS y DGRN de la doble transmisión, por la que el transmisario sucedería al transmitente y éste al primer causante, con la consecuencia de la eventual intervención y adjudicación al cónyuge viudo del transmitente en su condición de legitimario). En consecuencia, se solicita del Registro de la Propiedad la inscripción conforme a los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado (*** a lo que el cónyuge viudo del transmitente *** presta su asentimiento) *** y, caso de que no fuere apreciado así por el Registro de la Propiedad, los interesados consienten en que la inscripción se practique conforme a la antigua teoría de la doble transmisión, de manera que las adjudicaciones en favor de los transmisarios *** deben en tal caso entenderse sujetas en *** al usufructo vitalicio del cónyuge viudo del transmitente ***…».

Para una mayor ilustración se transcribe la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013: «el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente».

Por el contrario, si como suele suceder en la práctica hubo aceptación tácita y la misma no se documentó notarialmente, conviene también dejar clara tal situación:

“… DISPOSICIONES Y ESTIPULACIONES… Primera.- Aceptación de herencia.- *** acepta/n la herencia de *** y se ratifica/n en la aceptación, expresa o tácita, que éste hizo de la herencia de ***, de manera que a todos los efectos, civiles y fiscales, reconocen que hay una doble transmisión…”.

[42] Ampliando lo dicho por la Resolución de la Agencia Tributaria de Cataluña de 17 de febrero de 2014: “… S’ha de liquidar una doble transmissió en l’impost de successió, amb integración de la primera en la segona. Aquest es el criterio que ha seguit esta administración tributària fins ara i que no es modifica per la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Suprem de 11.09.2013. Es tracta d’una única sentencia i de la Sala Civil. En matéria tributaria i en concret respecte a la liquidación per l’Impost sobre Successions i donacions, el Tribunal Suprem ha establert la doctrina de la doble transmissió, en les Sentencies de la Sala del Contenciós, de 17.7.2003, 31.3.2004, 14-.12.2011, seguida per nombroses sentencies dels Tribunals Superiors de Justicia, especialmente del de Catalunya, en sentencies de la Sala del Contenciós, 27.11.2013, 19.7.2011, 7.7.2011, 14.5.2009, 26.2.2009, 31.1.2008…”.

[43] Como pone de manifiesto Joaquín ZEJALBO (Derecho de transmisión: comentarios a la Resolución de 11 de junio de 2014, www.notariosyregistradores, agosto de 2014), en la mayoría de los casos ha habido aceptación pero no se ha documentado.

[44] No parece que las reducciones sean acumulables (por ejemplo, adquisición de vivienda protegida por joven discapacitado… y que, además, como en la canción de Javier Álvarez, no cree en Dios).

[45] Durante un tiempo, que la normativa hiciera sólo referencia al Registro Mercantil, motivó la tentación de no tributación de las transmisiones de buques pesqueros, sujetos y exentos de IVA, que habían dejado de inscribirse en el Registro Mercantil para pasar al flamante Registro de Bienes Muebles.

[46] En la práctica, aunque la Ley hablaba de no superar los 35 años, la Instrucción 2/2003 de la Dirección General de Tributos e Inspección Tributaria de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía entendió 34 años como máximo (quedan fuera del supuesto los que el día del otorgamiento cumplan 35, conforme a la regla de cómputo de la edad que resulta del art. 315 del Código Civil, que incluye completo el día del nacimiento). En el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada basta con que uno de los miembros sea menor de 35 años.

[47] Por adquisición se entiende no sólo la que tenga lugar por compraventa:

  • Así lo ha entendido la Resolución del TEAR de Andalucía de 14 de julio de 2006 en relación a la adquisición del solar y construcción en el mismo (¿cabría trasladar el plazo de 4 años previsto para la finalización de la construcción en el IRPF?). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de septiembre de 2007 (lo que hace todavía más sangrante que la Oficina Liquidadora de Vera se niegue a reconocer el beneficio a quien en vez del solar adquiere un derecho de sobredificación, habiendo sido estimada la correspondiente reclamación por la Resolución del TEAR de Andalucía de 19 de marzo de 2010… pero por falta de motivación en la comprobación del valor… cuestión a la que precisamente se había allanado el reclamante de manera expresa ¿?). Por el contrario, la Resolución del TEAC de 10 de septiembre de 2008 entendió no aplicable a este supuesto una reducción equivalente prevista en la Ley castellano-leonesa 13/2003; aunque la Resolución del TEAC de 28 de abril de 2011 (referida a la legislación valenciana, pero con vocación general) rectificó expresamente este criterio al afirmar que “… De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 (n° de recurso 9882/1992) la declaración de obra nueva de un inmueble es un requisito que completa el ciclo para que pueda estimarse adquirido, al menos en el aspecto documental y de titulación. Supone la adquisición de un «derecho», de exacta e idéntica categoría que si el mismo hubiera sido adquirido de un tercero (y digno, por tanto, de idéntica protección fiscal). Consecuentemente, resulta de aplicación al otorgamiento de escrituras públicas de declaración de obra nueva de la que vaya a constituir la vivienda habitual el tipo reducido establecido para la adquisición de la misma. Igual criterio manifiesta el TS en sentencias de 14 de marzo de 2008 (n° recurso 74/2006) y 17 de enero de 2011 (n° recurso 421/2007)…”.
  • Y también (incidentalmente) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007 en relación a la extinción del condominio. En contra la Resolución DGT andaluza de 3 de junio de 2011 (BIT 114).
  • ¿Cabría extender el beneficio a los actos preparatorios como el arrendamiento con opción de compra? Prueben.

[48] Por vivienda habitual se entiende la que tiene la consideración de tal a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (básicamente residencia durante un plazo continuado de 3 años). Cabe, pues, trasladar aquí todas las consideraciones que en relación a éste último tributo ha suscitado tal determinación de la vivienda habitual, en particular la aplicabilidad del beneficio fiscal a las siguientes adquisiciones:

  • Una participación indivisa en la parte proporcional (muy frecuentemente parejas en que uno solo de sus miembros reúne los requisitos).
  • Una edificación contigua para su unión a la vivienda habitual (o, más usual, la adquisición simultánea de dos viviendas para conformar una sola y ello sin necesidad de agrupación registral).
  • Una «casa prefabricada».

Y su inaplicabilidad a las siguientes adquisiciones:

  • El usufructo o la nuda propiedad (se ha planteado el caso, quizás injusto sociológicamente, de adquisición desmembrada por madre e hijo sujeto a su potestad… y conviviendo en dicha vivienda). No obstante, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 23 de septiembre de 2013, desde una interpretación literal, entiende que, cumplidos los demás requisitos, basta con la adquisición de la nuda propiedad para gozar del beneficio.
  • Un automóvil, caravana o embarcación.

[49] En el caso de adquisición simultánea de vivienda y garaje/trastero, ¿cabría aplicar dicho límite exclusivamente a la parte de precio correspondiente a la vivienda? No, si el sujeto pasivo va a aprovecharse del tratamiento fiscal favorable que recibe en el IRPF o en el IVA dicha adquisición simultánea; y sí, si hace renuncia expresa a tales posibles beneficios (por ejemplo, una persona que no tiene coche puede verse compelida a comprar la plaza de aparcamiento para aprovecharse de una mejor oferta, pero tener la intención de vender dicha plaza a la menor oportunidad).

Aunque quizás este criterio personal debe revisarse a la vista de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de septiembre de 2007 que, dado que «… el legislador promueve una política social de ayuda a la adquisición de viviendas, por lo que no puede hacerse interpretación desfavorable…»,  entiende para el IAJD que el límite es aplicable a la parte de precio correspondiente a la vivienda pero no a la parte de precio correspondiente al garaje «… al constituir realidades registrales independientes…»; y, por el contrario, si vivienda y garaje conjuntamente no superan el límite ambos se benefician de la reducción pues «… la asimilación permite aplicar el tipo reducido a la plaza adquirida con la vivienda, cuando el valor de ambos conceptos no supera el límite legal, y… no debe perderse el beneficio cuando sólo el valor de la vivienda no supera el referido límite…«.

En el mismo sentido puede verse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de mayo de 2009 para el ITPO.

Por el contrario, las Circulares ATAndalucía 1/2011 y 1/2016 entienden que el límite es conjunto.

En cualquier caso, aunque el precio se hubiese acordado conjunto y no supere dicho límite, a la hora de distribuirlo conviene no perder de vista los valores mínimos fiscales de cada finca a fin de evitar sorpresas.

[50] Lamentablemente olvida la llamada «fianza sobrevenida», muy frecuente en éste género de operaciones en que los padres suelen afianzar el préstamo hipotecario en que se ha subrogado nuestro joven adquirente.

[51] Se atiende al principal del préstamo destinado a la adquisición, independientemente de que se hipotequen otras finca y el principal asignado a la adquirida en la distribución de la responsabilidad hipotecaria no supere esa cifra. Tal es el criterio de la Circular ATAndalucía 1/2011.

[52] Ojo, sólo adquisiciones sujetas a AJD no a TPO (y préstamos destinados a financiar adquisiciones que hubieran estado sujetas a AJD). En realidad la Exposición de Motivos de la Ley dice que la deducción se establece «… con la finalidad de promover el acceso a la vivienda nueva…», aunque una cosa es lo que suponemos ha querido el legislador y otra lo que le ha salido, pues la Ley adolece de abundantes imprecisiones (la primera identificar «vivienda nueva» con sujeción a AJD) que dejan un cierto margen de maniobra:

  • El calificativo de «nueva» sólo figura en el enunciado del artículo, no en su parte dispositiva, y desde luego no se define:
  • ¿Es «nueva» una vivienda que se revende inmediatamente después de comprada? Sí materialmente, pero dicha adquisición no está sujeta a IVA/AJD sino a TPO.
  • ¿Es «nueva» una  vivienda adquirida hace tiempo por dos hermanos que después disuelven la comunidad? No materialmente, pero dicha extinción de condominio no está sujeta a TPO sino a AJD (en un caso real mío, la Resolución del TEAR de Andalucía de 17 de septiembre de 2010 ni se planteó, pues tampoco se había alegado por la Oficina Liquidadora de Vera, que no procediese la exención, limitándose a decir que se aplicaba sólo al 50% del exceso de adjudicación satisfecho)
  • Para que el préstamo goce de la deducción se exige que se destine a la financiación de la adquisición de la vivienda habitual y que dicha adquisición «… quede sujeta a la cuota gradual del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…» ¿Qué cuota gradual? Hombre, parece que la de la modalidad AJD pero al no decirlo expresamente también podríamos entender que la de TPO… pero es que en el anterior caso de extinción del condominio dicha adquisición ha estado precisamente sujeta a AJD (por lo que otra Resolución del TEAR de Andalucía de 17 de septiembre de 2010, subsiguiente a la anterior, tampoco se planteó que no procediese la exención, limitándose a decir que se aplicaba al 50% del préstamo hipotecario destinado a satisfacer el exceso de adjudicación).

[53] ¿Qué pasa si antes de los 3 años se rompe una pareja puramente de hecho, adjudicándose la vivienda a uno de ellos? Desde un punto de vista teleológico, entiendo que si el adjudicatario (no el otro) cumplía al tiempo de la adquisición (no de la adjudicación) el requisito de edad, no habrá lugar a devolución (que en cualquier caso sería de la mitad).

Desde un punto de vista de «analogía sentimental», la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de diciembre de 2009 (referencia LA LEY 329142/2009), declaró que en el supuesto de adquisición de la vivienda habitual por dos menores de 35 años unidos por relación sentimental, con posterior atribución, tras la ruptura de la convivencia, a uno de ellos, se entiende que la vivienda tuvo el carácter de habitual, a pesar de no haber transcurrido el plazo de 3 años de residencia en la misma, pues la cesación de la convivencia y la ruptura de la relación es situación análoga a la separación matrimonial, estando acreditada la relación sentimental que unía a los condóminos, por lo que resulta aplicable el tipo reducido (conforme a lo expuesto en la nota siguiente). La pregunta es ¿cómo se acredita preventivamente la relación sentimental en el estrecho marco escriturario y eventual liquidación complementaria? Acta notarial de notoriedad.

[54] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[55] Muy clarito defiende, en www.notariosyregistradores.com,  la aplicabilidad a este supuesto de la corrección del «error de salto», el Notario Joaquín Zejalbo Martín. No obstante, como la corrección del «error de salto» del art. 56-3 de la Ley General Tributaria fija el aumento de la base como límite al aumento de la cuota, ello determinaría que en las adquisiciones el salto iría decreciendo hasta llegar a un valor de 134.892 €.

Más allá de este mecanismo corrector a la nueva progresividad sin freno del ITPOyAJD sólo queda plantearse su constitucionalidad por atentar contra los principios de igualdad y capacidad, como hace el Profesor de la Universidad de Sevilla Antonio Cubero Truyo, en un trabajo titulado “Una teoría constitucional sobre el error de salto”, publicado en la Revista Española de Derecho Financiero, número 147, julio-septiembre de 2010, páginas 639 a 689.

[56] Según el art. 153-2 de la Ley General Tributaria, “… Será necesaria la valoración realizada por un perito de la Administración cuando la cuantificación del valor comprobado no se haya realizado mediante dictamen de peritos de aquélla. Si la diferencia entre el valor determinado por el perito de la Administración y la tasación practicada por el perito designado por el obligado tributario, considerada en valores absolutos, es igual o inferior a 120.000 euros y al 10 por ciento de dicha tasación, esta última servirá de base para la liquidación. Si la diferencia es superior, deberá designarse un perito tercero de acuerdo con lo dispuesto en el apartado siguiente…”. Es decir, con el coste correspondiente a los honorarios del perito de parte, el contribuyente podría conseguir un ahorro fiscal superior, al mantener la base imponible dentro de los límites cuantitativos a los que se condiciona el beneficio fiscal y que, como consecuencia de la comprobación, se habían sobrepasado por un estrecho margen.

El procedimiento viene regulado en los arts. 120 y 121 del Reglamento del ITP y AJD, de los que cabe destacar:

  • La ventaja para el contribuyente de disponer previamente a la valoración por su perito de la peritación por la Administración.
  • La desventaja para el contribuyente de aclarar que la diferencia del 10% se cuenta desde la presumiblemente menor valoración del perito de parte, mientras que si se contase desde la presumiblemente mayor valoración del perito de la Administración, el margen sería mayor.

[57] La Circular ATAndalucía 1/2011 niega la aplicación del beneficio fiscal a los supuestos de compraventa con subrogación pasiva en el préstamo hipotecario y ampliación del mismo hasta un principal inferior al máximo legal para gozar de dicho beneficio por entender que el precepto habla de «constitución de préstamos».

[58] Más discutible me parece la operatividad en el préstamo hipotecario, destinado a financiar la adquisición, de la corrección del «error de salto» del art. 56-3 de la Ley General Tributaria, pues la base imponible, cuyo aumento funciona como límite al aumento de la cuota, se determina en relación a la responsabilidad hipotecaria y no al principal fijado como límite a la aplicación del beneficio fiscal (por no hablar de que el otro módulo tomado en consideración, que el valor de la vivienda adquirida no supere los 130.000 €, es ajeno a dicha base imponible, además de que debería hacer difícil financiaciones muy superiores).

Todo ello sin perjuicio de que en la práctica, si la operación se coge a tiempo y el exceso no es mucho, suele instrumentarse éste último en una póliza de préstamo personal; aunque la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de diciembre de 2012 (LA LEY 234228/2012) negó la aplicación del beneficio a quien se había subrogado en el préstamo hipotecario y, además, había otorgado en el mismo día otro préstamo hipotecario para atender al pago del resto del precio y «para cubrir el resto de los gastos inherentes de tramitación de escrituras e impuestos correspondientes», superando ambos préstamos los 130.000 € y, habiéndose expresado en el segundo préstamo que su destino era la adquisición de la vivienda habitual.

[59] O, según el caso, Carta de Identidad, Pasaporte o Tarjeta de Residencia que acrediten la fecha de nacimiento (el destino a vivienda habitual resulta de la sola manifestación del sujeto pasivo sin exigirse en el momento de la liquidación del impuesto la acreditación de la residencia administrativa o fiscal, y sin perjuicio de la posible comprobación posterior). Sobre documentos identificativos puede verse el cuadro práctico publicado en BIN, Colegio Notarial de Andalucía, nº 17, mayo de 2011 (y una versión más actualizada en www.notariaponteourense.com).

[60] En el supuesto de matrimonio suele bastar con la usual manifestación al respecto, pero en rigor habría que incorporar testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[61]  Se plantea si el beneficio fiscal sería aplicable a aquéllas uniones de hecho que hayan merecido el reconocimiento de otros ordenamientos.  me remito a las consideraciones hechas en el apartado A) 2).

[62] Durante un tiempo prefiero mantener la referencia transitoria al caduco beneficio fiscal de la Ley 1/2008, pues se me han planteado problemas de elevación a público de documentos privados fehacientes, incluso documentos públicos extranjeros cuya elevación a escritura española se pretenda. No obstante, no creo que en este beneficio fiscal transitorio opere la corrección del «error de salto» del art. 56-3 de la Ley General Tributaria, pues el salto no se produciría por «… la aplicación de los tipos de gravamen…» sino por una reducción en la cuota.

[63] Son de aplicación muchas de las consideraciones hechas acerca de la reducción para jóvenes.

[64] «… de acuerdo con el baremo a que se refiere el artículo 148 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social…«.

[65] Emitido por el IMSERSO o el órgano competente de la Comunidad Autónoma. No basta, pues, con la sentencia judicial de incapacitación que atiende a una necesidad distinta.

[66] Se exige que se destine a vivienda habitual, pero se supone que la vivienda protegida tiene por definición este destino. Se habla, además, en el caso de AJD de «… Adquisición de viviendas y constitución de préstamos hipotecarios efectuados por beneficiarios de ayudas económicas percibidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía…«: ¿el requisito de la «ayuda» se predica sólo del préstamo o también de la adquisición? ¿qué pasa si no se ha recibido ninguna «ayuda»?

[67] Quizás haya algún supuesto de sujeción a AJD no cubierto por la exención estatal que permita que entre en juego el tipo autonómico reducido (por ejemplo, vivienda protegida conforme a la normativa autonómica cuyos parámetros de superficie, precio e ingresos excedan de los estatales).

[68] Aquí parece claro que el requisito de la «ayuda» se predica tanto del préstamo como de la adquisición, exigiéndose que está última haya estado sujeta a AJD.

[69] El tema del IVA en la vivienda terminada empieza a ser ya difícil de seguir, máxime cuando se realizan pagos anticipados. Ofrezco la siguiente cláusula:

» Quinta.- I.V.A.- La parte vendedora manifiesta haber repercutido a la parte compradora la cantidad de *** correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido que grava esta transmisión:

– La cantidad de *** al tipo del *** 7%, por tratarse de pagos realizados hasta el 30 de junio de 2010.

– La cantidad de *** al tipo del 8%, por tratarse de pagos realizados desde el 1 de julio de 2010 hasta el 19 de agosto de 2011.

– La cantidad de *** al tipo del 4%, por tratarse de pagos realizados desde el 20 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011.

– La cantidad de *** al tipo del 4%, por tratarse de pagos realizados desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012.

– La cantidad de *** al tipo del 10%, por tratarse de pagos realizados a partir del 1 de enero de 2013″.

[70] La exención de AJD del préstamo hipotecario sobre vivienda protegida (art. 45-I-B-12-d del Decreto-Legislativo estatal 1/1993) ha experimentado la siguiente evolución jurisprudencial:

  • La Resolución DGT de 20 de enero de 2000 precisa el alcance de la norma «… excluyendo de la exención aquellas escrituras en las que la garantía, aun cuando recaiga sobre una VPO, se constituya para fines distintos de la adquisición…».
  • La Resolución DGT de 29 de noviembre de 2000 aclara que la exención alcanza tanto al préstamo destinando a financiar la primera adquisición como al destinado a financiar la segunda o posteriores adquisiciones, siempre que la cantidad garantizada no supere el precio fijado por la Administración.
  • La Resolución DGT de 22 de enero de 2004 matiza que «… la exención abarca a todas las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos o contratos relacionados con viviendas de protección oficial, lo que incluye no solo a las que formalicen préstamos hipotecarios para financiar su construcción, sino también debe extenderse a ulteriores préstamos destinados a la refinanciación o reforma de viviendas de protección oficial, en tanto en cuanto permanezca vigente tal calificación…«.
  • La Resolución de la DGT catalana de 21 de septiembre de 2009 concluye que «… D’acord amb tots aquests pronunciaments, l’exempció en la modalitat d’actes jurídics documentats opera respecte d’aquelles escriptures públiques que documenten préstecs hipotecaris destinats al finançament de la construcció, adquisició, reforma o refinançament dels habitatges de protecció oficial, quedant exclosos expressament aquells que s’obtinguin per a finalitats diferents. En el cas ara examinat, en tant que el préstec hipotecari es destina (segons es diu) a l’adquisició d’un HPO, resultarà aplicable l’exempció en AJD tot i que una de les garanties ofertes (el pis dels pares) no tingui la condició d’HPO…«. La importancia de esta Resolución es que es posterior a la Ley 4/2008, que ha dado nueva redacción a este art. 45-I-B-12, y que en alguna Oficina Liquidadora se está interpretando en el sentido de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a adquisición, y no en el sentido de las Resoluciones invocadas de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a actuaciones en la vivienda que se hipoteca.
  • Por el contrario, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía, dada la nueva redacción por la Ley 4/2008, considera que la exención sólo es aplicable a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de VPO.

[71] Siempre me han molestado aquéllas escrituras que empiezan describiendo el objeto sin referencia a su localización, la cual hay que encontrar unas páginas después o, simplemente, no figura porque se ha transcrito la división horizontal subsiguiente a la declaración de obra nueva en que la localización se hacía por referencia al solar de procedencia. Entiendo que hay que dejar claro desde el primer momento la clase de elemento, su posición en el edificio, y el término municipal y vía en que se ubica (procurando actualizar las ensaladas de cifras y letras relativas a unidades de actuación urbanística y sus inevitables «calles de nueva apertura»), seguir con los datos registrales y catastrales, reseñar los administrativos como la calificación de protegida de la vivienda, y sólo después pasar a composición, anejos, linderos y cuota de participación, para terminar si se considera conveniente con una descripción general del edificio.

[72] También aquí prefiero mantener en el indigesto segundo párrafo la referencia transitoria al derogado beneficio fiscal de la Ley 10/2002 recogido en el Decreto-Legislativo 1/2010, pues pueden plantearse problemas de precontratos escriturados (tenía alguno en el congelador) o de expedientes administrativos en marcha.

[73] «… persona física o jurídica que ejerza una actividad empresarial a la que sean aplicables las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad del Sector Inmobiliario…«.

[74] Ojo, sólo viviendas, no locales ni terrenos.

[75] La Resolución andaluza de 5 de julio de 2012 (BIT 136) aclara que en dicha «reventa» se incluye la dación en pago.

[76] Se excluye, por tanto, el supuesto de rehabilitación o demolición/construcción que diera lugar a que esa segunda transmisión estuviera sujeta a IVA. Aunque el precepto literalmente dice «… siempre que esta transmisión (la segunda) esté sujeta al Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados…» y una de las modalidades de este impuesto es la de AJD, que es compatible con el IVA, no parece ser esa la finalidad del beneficio fiscal: «aflorar» fiscalmente el «pase» profesional, atrayéndolo a la superficie mediante el señuelo de un tipo reducido y sin merma para la recaudación autonómica al estar sujeta la siguiente transmisión a un tributo cedido (TPO) y no al estatal IVA. No obstante, se abren interesantes posibilidades en relación a las recientes y masivas daciones en pago, así como respecto del concepto impositivo Operaciones Societarias.

[77] Algún desesperado podría pretender interpretar que al hablarse de «inmuebles» en el párrafo adicionado el beneficio se ha extendido a toda clase de ellos y no sólo a las viviendas.

[78] Es decir, prorroga retroactivamente (y de matute) otros 3 años el plazo de 2 para la reventa (a que se condicionaba el beneficio fiscal en la legislación anterior) a las adquisiciones realizadas dentro de los 2 años anteriores a la entrada en vigor del Decreto-ley 1/2010 (sobre cuyo tenor habíamos discutido precisamente dicha prórroga).

[79] Aunque excede de la documentación notarial, es de tener presente en nuestra labor de asesoramiento que, aunque se exige que el sujeto pasivo declare en el documento en que se formalice la transmisión su intención de incorporar el inmueble a su activo circulante, la Resolución DGT andaluza de 21 de junio de 2011 (BIT 114) admite que en caso de adquisición en ejecución hipotecaria, en la que el documento judicial no permite acoger tal declaración, dicha intención pueda probarse por otros medios. En tales supuestos, recomiendo yo que la declaración se haga en un acta notarial complementaria.

[80] «… certificación de encontrarse en situación de alta en el epígrafe correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas. Dicha certificación deberá presentarse junto con la autoliquidación del impuesto y podrá sustituirse por la inscripción en el censo correspondiente de la Consejería de Economía y Hacienda (desde 2008 esta referencia se entiende hecha a la Agencia Tributaria de Andalucía y, evidentemente, debe hacerse extensiva al órgano correspondiente de las restantes Comunidades Autónomas)…«.

[81] La STJ Andalucía de 30 de julio de 2013 (BITplus 174) admitió la mera invocación del precepto a los efectos de la aplicación del tipo reducido… pero que tal cuestión tenga que dilucidarse judicialmente hace aconsejable la declaración expresa sobre los requisitos para acogerse al beneficio fiscal.

[82] Ya empezamos con las dudas:

  • Transmisión de varios bienes por un precio conjunto superior a 400.000 €: se atiende al valor de cada bien, que conviene especificar, y si hay subrogación, el saldo del préstamo hipotecario que en caso de distribución le afecta.
  • Ventas con pacto de retro: también se ha transmitido la propiedad del bien, por lo que resultaría aplicable el tipo incrementado si el valor del bien supera el de referencia, máxime si se tiene en cuenta que las reglas del 14-3 del Decreto-legislativo 1/1993 atienden sólo a la determinación de la base imponible.
  • Transmisión de una participación indivisa: hay que atender al valor total del bien. Se exceptúan las transmisiones de participaciones indivisas que lleven asignadas el uso de una plaza de garaje, que deben reconducirse al apartado 2 del precepto.
  • Transmisión del bien por participaciones indivisas: lo mismo.
  • Excesos de adjudicación (no amparados por la indivisibilidad del bien o bienes): creo que hay que atender exclusivamente al valor del exceso, siquiera sea por el principio de favorecer la extinción de tales situaciones comunitarias y porque de otro modo ello plantearía demasiadas incertidumbres acerca de si deben superar el valor de referencia cada uno de los bienes o sus partes, algunos de ellos o la suma de todos.

[83] En las opciones de compra habrá que atender, como dice la Ley, al valor del derecho, por lo que difícilmente nos encontraremos en estas operaciones no empresariales con supuestos de aplicación del precepto. Nada dice éste acerca de los precontratos (cuya imposición, dicho sea de paso, tanto daño hace a su documentación notarial y, en definitiva, al interés público en su afloramiento).

[84] Nótese que, a diferencia del régimen derogado, ya no se atiende al valor del bien sino a la base liquidable, por lo que las dudas anteriores han de resolverse en otro sentido:

  • Transmisión de varios bienes por un precio conjunto superior a 400.000 €: conviene especificar el valor de cada bien; y si hay subrogación, el saldo del préstamo hipotecario que en caso de distribución le afecta.
  • Ventas con pacto de retro: serán de aplicación las reglas del 14-3 del Decreto-Legislativo 1/1993, que atienden sólo a la determinación de la base imponible.
  • Transmisión de una participación indivisa: hay que atender al valor de la misma. Se exceptúan las transmisiones de participaciones indivisas que lleven asignadas el uso de una plaza de garaje, que deben reconducirse al apartado 2 del precepto.
  • Transmisión del bien por participaciones indivisas: hay que atender al valor de cada participación indivisa, muy frecuentemente en el caso de los cónyuges (a ver si así dejamos de pensar en el régimen de gananciales como comunidad germánica y nos abrimos a su consideración como coparticipación económica y legitimación indirecta de control para el cónyuge no titular).
  • Excesos de adjudicación (no amparados por la indivisibilidad del bien o bienes): indudablemente ahora hay que atender exclusivamente al valor del exceso.

Evidentemente, las anteriores consideraciones personales deben pasar por el tamiz de los criterios establecidos al respecto en la Circular 1/2017 de la Agencia Tributaria de Andalucía, conforme se expone en el apartado correspondiente.

[85] ¿Y si una misma entidad comprende plaza de garaje y trastero?

[86] En el caso de que se transmita un local destinado a varias plazas de garaje, lo razonable es que el tipo incrementado sólo sea aplicable a la parte de precio que exceda de multiplicar el número de plazas de garaje por el límite correspondiente; o bien considerar que prima la consideración del conjunto y, por tanto, sujeta al límite general de los inmuebles.

[87] Parece que lo de anejo no hay que entenderlo en el sentido jurídico del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (entre otras cosas porque el anejo de una vivienda forma ya parte indisolublemente de la misma entidad/finca registral) sino en el económico del art. 91-uno-1-7º de la Ley del IVA ¿y con sus mismos requisitos de «… en ellos situados que se transmitan conjuntamente…«?

[88] Cabe trasladar a la nueva regulación las consideraciones anteriores.

[89] Recordemos que el punto de conexión en TPO de bienes muebles es la residencia habitual del adquirente si es persona física o su domicilio fiscal si es persona jurídica (art. 33-2-2º-C-3ª de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía).

[90] ¿Y las hipotecas sobre otro tipo de bienes, como los buques? Por no hablar de la vergonzosa desconexión telemática de los Registros de Bienes Muebles.

[91] Puede verse el trabajo de urgencia publicado por un servidor en www.notariosyregistradores.com y, sobre todo, los de mi compañero de Vera Jorge Díaz Cadórniga en BIN Andalucía, números 10 y 11, octubre y noviembre de 2010.

[92] Siempre que el patrimonio preexistente del sujeto pasivo esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

[93] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre el ascendiente y su descendiente, con independencia de que éste adquiera conjuntamente con su cónyuge o pareja de hecho registrada y de la edad de éstos.

[94] Se discute si son equiparables los siguientes supuestos:

  • El de venta de la vivienda por el ascendiente al descendiente previa donación (o simultánea o posterior condonación) de la parte de precio correspondiente. En contra, para un beneficio análogo, la Sentencia del TSJ La Rioja de 7 de noviembre de 2013 (nº Roj STSJ LR 429/2013), por entender que las dos operaciones utilizadas, donación y compraventa, no tienen otra finalidad que la de producir un ahorro fiscal, siendo entonces de aplicación el llamado «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» del 15 LGT. Quizás podrían defenderse «los efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal» si el dinero donado y el inmueble transmitido tuvieran distinto carácter privativo o ganancial.
    Recientemente la Consulta andaluza 8/2017, ha admitido la aplicación del beneficio fiscal al supuesto de donación de dinero de padres a hijo para que éste adquiera la vivienda a sus progenitores (ojo, que el enlace lleva a una consulta distinta y hay que localizarla al final).
  • El de donación dineraria cuya entrega se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente. Vamos, la típica compraventa por el hijo financiada mediante una subrogación en el préstamo hipotecario en la que se añade a los padres.

Por el contrario, para la Consulta andaluza 1/2017 “… El término adquisición de vivienda no engloba, a estos efectos, las donaciones de cantidades destinadas a los pagos parciales de hipoteca realizados tras la entrega de llaves…”.

Claro que si no se quiere arriesgar siempre se puede justificar la subrogación de los padres como préstamo dinerario hecho al hijo en tantos plazos como cuotas del préstamo bancario y que éste habrá de reembolsarles a su jubilación.

[95] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes ascendientes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[96] La Resolución DGT andaluza de 27 de junio de 2011 (BIT 114) admite que la adquisición sea sólo de una cuota indivisa (en ese caso concreto se trataba de una adquisición proindiviso entre donante y donatario).

[97] Nótese también que, a diferencia de los supuestos anteriormente vistos, el precepto no habla de «vivienda habitual» sino de «primera vivienda habitual» (matiz que se refuerza con la reforma por el Decreto-Ley andaluz 4/2010 del art. 22-1-c del Decreto-Legislativo 1/2009).

[98] Parece que, además de radicar la vivienda en Andalucía, el donatario debe tener residencia fiscal andaluza, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación no es propiamente inmobiliaria sino dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía). Alguna duda podría surgir en el supuesto de que el sujeto pasivo hubiese tenido ya una vivienda habitual en otra Comunidad Autónoma.

[99] En rigor habría que acreditar tal relación mediante la incorporación del testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[100] Son de aplicación muchas de las consideraciones hechas acerca de la reducción para descendientes jóvenes.

[101] Esta es la diferencia en relación al descendiente no discapacitado, respecto del cual el límite se fija en 120.000 €.

[102] En este caso no se exige que el patrimonio preexistente del sujeto pasivo esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida por el artículo 22 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

[103] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre parientes, con independencia de que se adquiera conjuntamente con el cónyuge o pareja de hecho registrada; que es independiente de la edad del donatario; y que, según su tenor literal, puede beneficiarse de ella un tío pero no los padres.

[104] Se discute si son equiparables los siguientes supuestos:

  • El de venta del local por el ascendiente al descendiente previa donación (o simultánea o posterior condonación) de la parte de precio correspondiente. En contra, para un beneficio análogo, la Sentencia del TSJ La Rioja de 7 de noviembre de 2013 (nº Roj STSJ LR 429/2013), por entender que las dos operaciones utilizadas, donación y compraventa, no tienen otra finalidad que la de producir un ahorro fiscal, siendo entonces de aplicación el llamado «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» del 15 LGT. Quizás podrían defenderse «los efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal» si el dinero donado y el inmueble transmitido tuvieran distinto carácter privativo o ganancial.
  • El de donación dineraria cuya entrega se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer solidariamente benefactor/es y beneficiado, operando esa donación en la relación interna entre benefactor/es y beneficiario. Vamos, la típica compraventa por el hijo financiada mediante una subrogación en el préstamo hipotecario en la que se añade a los padres. Claro que si no se quiere arriesgar siempre se puede justificar la subrogación de los padres como préstamo dinerario hecho al hijo en tantos plazos como cuotas del préstamo bancario y que éste habrá de reembolsarles a su jubilación.

[105] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes donantes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[106] Se discute si el beneficio alcanza a los proyectos empresariales societarios:

  • En contra: el tenor literal del precepto, que habla de «empresa individual o negocio profesional».
  • A favor: el fundamento es el mismo, puesto que la Exposición de motivos dice que el denominador común de esta y otras medidas es «el incremento de la actividad económica», aparte de que el propio precepto habla de «domicilio social».

[107] Parece que, además de radicar la empresa en Andalucía, el donatario debe tener residencia fiscal andaluza, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación es dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía).

[108] Según la Resolución DGT 2/1999, en la donación de bienes comunes del matrimonio, cualquiera de los donantes puede tener 65 años para practicar la reducción, aunque los dos, en su caso (puede ocurrir que sólo uno de ellos, y que no sea el mayor de 65 años, ejerciera funciones de dirección), deben dejar el ejercicio de las funciones de dirección así como de percibir remuneraciones por el ejercicio de las mismas

[109] A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.

[110] Teniendo en cuenta que los elementos patrimoniales afectados por el donante a la actividad económica con posterioridad a su adquisición, deben haber estado afectos ininterrumpidamente durante, al menos, los 5 años anteriores a la donación.

[111] Es incompatible con la reducción por el patrimonio empresarial del causante y con los beneficios fiscales de la Ley 19/1995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

[112] A diferencia de la legislación gallega, no dice nada de que la explotación se ubique en Andalucía.

[113] Lo que determinaría una base liquidable de importe cero.

[114] «… Que su patrimonio preexistente esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la citada Ley 29/1987, de 18 de diciembre…«, es decir, 402.678,11 €uros.

Debe tenerse en cuenta, según este precepto:

  • Que se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes que el cónyuge que hereda percibe como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo la Resolución DGT de 26 de enero de 2007 (V0194-07), según la Circular 1/2013 ATAndalucía, «… la mitad de gananciales que no forma parte de la herencia y que se adjudica al cónyuge supérstite, se valorará según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio [por el mayor valor entre el catastral, el comprobado fiscalmente o el de adquisición], sin que se pueda valorar atendiendo al valor que esos mismos bienes hayan tenido a efectos de sucesiones por la restante mitad que forma parte de la masa hereditaria…«. Ello puede dar lugar a la exclusión del beneficio fiscal cuando los bienes gananciales se hubiesen adquirido por un precio alto durante el boom inmobiliario, aunque su valor actual a efectos sucesorios sea mucho menor.
  • Que no se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes por cuya adquisición se haya satisfecho el impuesto como consecuencia de una donación anterior realizada por el causante, aplicándose la misma regla en el caso de acumulación de donaciones.

El problema se plantea en la remisión a las reglas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio:

  • Según las Resoluciones DGT de 24 de noviembre de 2006 (V2352-06) y 26 de enero de 2007 (V0194-07), «…. El hecho de que en el ámbito de este último impuesto determinados elementos patrimoniales gocen de exención en atención a determinadas circunstancias y, en consecuencia, no tributen por el mismo, no obsta a que tales elementos sigan formando parte del patrimonio del causahabiente en cuanto obligado tributario y hayan de ser valorados…«. Tal es el criterio también de la Circular 1/2013 ATAndalucía y la Resolución TEAC de 11 de junio de 2015.
  • Por mi parte, entiendo que no deben incluirse los llamados «bienes exentos» (fundamentalmente planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), que no conforman la base imponible, pero que por lo mismo no son de aplicación las reducciones en la base imponible (la general de 700.000 €).

[115] Si es superior no hay reducción alguna. Como en el juego de las siete y media, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 169.902 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[116] Aplicable también al supuesto del art. 30 de la Ley estatal 29/1987 de acumulación de las donaciones otorgadas por el causante al causahabiente dentro de los 4 años anteriores al fallecimiento.

[117] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[118] En causantes con vecindad civil común el testamento suele contener una institución de heredero en favor de los hijos y un legado del usufructo universal al cónyuge viudo (complementado con la llamada «cautela socini»), lo que en la práctica determina muchas veces adjudicaciones en nuda propiedad a aquéllos (también en las sucesiones intestadas, si bien limitado el usufructo legitimario viudal a la tercera parte). Puede entonces pasar que, si bien el valor de la nuda propiedad adjudicada no excede de 175.000 € (en la práctica 169.902 €), el valor íntegro resultante de la suma de la nuda propiedad y del usufructo sí, lo que determina la no aplicación de la reducción autonómica.

Posibles figuras a considerar:

  • La renuncia parcial al legado del usufructo respecto de determinados bienes ( 889 del Código Civil)… siempre que la herencia no esté prescrita, pues en tal caso el art. 28 de la Ley estatal 29/1997 y el art. 58 de su Reglamento lo consideran fiscalmente como donación.
  • La conmutación del legado de usufructo por un legado del tercio de libre disposición ( 820-3 del Código Civil), de manera que los hijos serían herederos en 2/3.
  • El ejercicio de la «cautela socini», de manera que los hijos pasarían a ser legitimarios de 2/3 y el cónyuge viudo heredero en 1/3; y eventual conmutación del usufructo legitimario viudal que grava el tercio de mejora por una cantidad en dinero.
  • La conmutación del usufructo legitimario viudal por una cantidad en dinero o por determinados bienes ( 839 y 840 del Código Civil). Precisamente, a propósito de estos preceptos, dicen las Resoluciones DGT de 4 de julio de 2012 (V1462-12) y 18 de julio de 2012 (V1545-12) que «… en el caso de que el cónyuge viudo reciba su haber legitimario –es decir, su parte de la legítima– en forma o concepto distinto del usufructo, no resultan aplicables las reglas generales aplicables a la desmembración y consolidación del dominio recogidas en los artículos 49 y siguiente del RISD, precisamente porque no se produce desmembración del dominio alguna por este concepto, ya que el cónyuge sobreviviente recibe bienes en pleno dominio en lugar del usufructo sobre determinados bienes…«. Y así lo entiende al fin la Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Pero, ojo, que en este último caso estamos hablando de la conmutación del usufructo legitimario (sea la sucesión testada o intestada), no del usufructo voluntario universal que en favor del cónyuge viudo suele ordenarse en testamento. Las consecuencias son, según la Sentencia del TSJ Andalucía de 23 de diciembre de 2015, que el tratamiento fiscal favorable a la conmutación del usufructo ex arts. 839 y 840 del Código Civil y art. 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones solo se predica del legitimario no del voluntario universal… sin perjuicio de que para este último pueda acudirse a alguno de los expedientes anteriores u otros que se nos ocurran.

[119] Podemos entonces empezar a discutir:

  • Si a los efectos de dicha limitación conjunta se computan o no los otros bienes adjudicados en pleno dominio. Un posible argumento en favor de que a tales efectos sólo deben computarse los bienes adjudicados en nuda propiedad (se sobreentiende que la suma del valor de los bienes adjudicados en nuda propiedad y en pleno dominio no excede del límite legal) es que el Decreto-Ley 1/2008 y su Ley convalidante 1/2008 hablan de «… los bienes que serán objeto de adquisición…«, con lo que el empleo del futuro de indicativo parece dar a entender que se refiere sólo a los bienes cuyo pleno dominio se adquirirá y no a los ya adquiridos. También es verdad que en el Decreto-Legislativo refundidor 1/2009 el futuro de indicativo es sustituido por el presente de subjuntivo ¿?
  • Y si admitimos que para la valoración de esta limitación adicional se atiende únicamente al valor íntegro de los bienes adquiridos en nuda propiedad (o que serán/sean adquiridos después/eventualmente en pleno dominio), también hay que admitir que no se computarán aquellas partes indivisas adjudicadas ya en pleno dominio (muy frecuentemente en sucesiones intestadas).

[120] Como en el juego de las siete y media, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 242.718 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[121] 242.719 y 339.805 por el ajuar.

[122] Para el tramo de base imponible comprendido entre 250.001 y 350.000 €, empieza a jugar la compatibilidad con la reducción por parentesco estatal del art. 20 LISyD, prevista en la legislación anterior pero que por definición no entraba en juego al coincidir reducción autonómica y base imponible, si bien entre ambas más las demás previstas en dicho precepto no puede exceder de 200.000 €. Evidentemente, para tramos superiores a 350.000 serán de aplicación tales reducciones estatales.

[123] Recordemos:

  • Grupo I: descendientes de menos de 21 años.
  • Grupo II: descendientes de 21 o más años, cónyuge y ascendientes.
  • Grupo III: colaterales de 2º grado (hermanos), colaterales de 3º grado (tíos y sobrinos), descendientes por afinidad (yernos y nueras) y ascendientes por afinidad (suegros).
  • Grupo IV: colaterales de 4º grado o más (primos) y extraños.

[124] Es decir, 402.678,11 €uros.

[125] Como advierte la Resolución DGT 2/1999, «… Si, como consecuencia de la disolución del régimen económico de gananciales, se atribuye al causante la mitad de la vivienda habitual sólo se aplicará la reducción sobre dicha mitad. Si, por el contrario, se atribuye a aquél la totalidad de la vivienda habitual, la reducción operará sobre el valor total de la misma…«.

[126] Recordemos que la reducción, salvo que hubiese habido asignación particular por el causante, no corresponde en exclusiva al adjudicatario sino que se prorratea entra los sujetos pasivos (siempre que estén dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción) en proporción a su haber; y que en tal caso, el incumplimiento del requisito de mantenimiento por el adjudicatario determinará la perdida de la reducción para todos los que se hubiesen beneficiado (Javier Juárez González y Juan Galiano Estevan, «Todo Sucesiones», editorial CISS. Magnífico libro, al igual que el «Todo Transmisiones» del primero, de donde saco también algunas de las notas siguientes).

[127] Entienden tales autores que debe limitarse a la colateralidad por consanguinidad hasta el tercer grado, que es el límite de la reducción general por parentesco.

[128] Como ponen de manifiesto dichos autores, nada se dice de que el adquirente destine la vivienda a su residencia habitual.

[129] Según tales autores (con fundamento en diversas consultas a la DGT), no incumplen el requisito del mantenimiento de la adquisición:

  • La constitución a favor de un tercero de un derecho real de uso o disfrute.
  • La constitución de hipoteca siempre que no se ejecute.
  • La transmisión dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción, siempre que no hubiese habido asignación particular por el causante.
  • La venta de la vivienda y reinversión en otra de igual o mayor valor.

[130] Aunque en teoría un Decreto-legislativo, dada su naturaleza, no puede incorporar novedad normativa alguna, al derogar el art. 4 de la Ley andaluza 12/2006 (que reducía a 5 años el plazo de mantenimiento de la adquisición para gozar de la correspondiente reducción en la base imponible) y remitirse formalmente en su art. 18 a los límites y requisitos del art. 20-2-c de la Ley estatal 29/1987, podría entenderse que hemos vuelto a los 10 años.

Entiendo que no porque:

No debe confundirnos el que el curso de formación on line de la Agencia Tributaria de Andalucía hable de 10 años… pues ese curso está referenciado a la Ley andaluza 10/2002, de 21 de diciembre.

[131] Según la Resolución DGT 2/1999:

  • Se atiende a la fecha de fallecimiento, no a la fecha del último devengo del IP.
  • No es imprescindible que la exención constara en la última declaración del IP del causante (recordemos que la Ley 4/2008 estableció, con efectos desde el 2008, una bonificación en la cuota del IP del 100% y suprimió la obligación de declaración, si bien el Decreto-ley 13/2011 ha restablecido el IP para el 2011 y el 2012, la Ley 16/2012 lo ha prorrogado para el 2013 y la Ley 22/2013 para el 2014).

[132] En resumen:

  • Empresas individuales o negocios profesionales (la Resolución DGT 2/1999 incluye aquí la participación en comunidades de bienes) siempre que:
  • La actividad se ejerza de manera habitual, personal y directa.
  • Constituya la principal fuente de renta (sin contar la participación en las entidades siguientes).
  • Participación en entidades siempre que:
  • La actividad principal no sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario (según la Resolución DGT 2/1999, a las actividades de arrendamiento y compraventa de inmuebles se les exigirá que tengan el carácter de actividad económica conforme a la normativa del IRPF, es decir, un local afecto y un empleado con contrato laboral a jornada completa). En las holdings se atiende a la parte proporcional en que sus participadas reúnan los requisitos, exigiéndose al menos el 5% de los derechos de voto en las participadas.
  • La participación sea al menos del 5% individualmente o del 20% familiarmente.
  • Ejerza funciones directivas cuya remuneración sea de más del 50% de sus rendimientos empresariales, profesionales o laborales (sin contar los derivados de las empresas individuales o negocios profesionales anteriores). A este respecto pueden verse los comentarios que el Notario Joaquín Zejalbo hace a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014, que entiende que no es obstáculo la gratuidad estatutaria del cargo de administrador, pues como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de diciembre de 2013 (conforme a las Resoluciones DGT de 19 de abril de 2013 y 21 de julio de 2013, procederá la reducción cuando las «… funciones se desempeñen de manera efectiva, con independencia de la denominación del cargo y el vínculo que exista con la entidad…«.

[133] Según el art.108 del Decreto-Legislativo 4/2004 aprobatorio del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, tales «empresas de reducida dimensión» son aquéllas que, en el período impositivo anterior, el importe neto de su cifra de negocios hubiese sido inferior a 8 millones de €:

  • Nueva creación: se atiende al primer período en que se desarrolle efectivamente la actividad.
  • Períodos inferiores al año: se elevan a éste.
  • Grupos de sociedades: el importe neto se referirá al conjunto de entidades pertenecientes al grupo, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

El Decreto-Ley 13/2010 eleva la cifra hasta 10 millones de € y permite con ciertas requisitos mantener tal condición durante los tres periodos impositivos siguientes a haber alcanzado esa cifra (aunque el art. 76 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2011 volvía a hablar de 8 millones de €uros para esa prórroga, ha sido derogado por la disposición derogatoria única del Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre).

[134] Se entenderá que tiene encomendada tareas de gestión:

  • Si acredita la categoría laboral correspondiente a los grupos 1 y 2 de cotización del Régimen General de la Seguridad Social.
  • Si el transmitente le hubiera otorgado un apoderamiento especial.

[135] Es incompatible con la reducción por el patrimonio empresarial del causante y con los beneficios fiscales de la Ley 19/1995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

[136] A diferencia de la legislación gallega, no dice nada de que la explotación se ubique en Andalucía.

[137] Al respecto puede verse la sistematización «Algunos beneficios fiscales a «empresas» y «autónomos» en el 2012″ publicada por un servidor en BIN Andalucía, número 25, enero 2012; así como en sites.google.com/site/levantenot.

[138] Parece entonces que la aportación ha de ser dineraria.

[139] O de los derechos de voto.

[140] Domicilio social y fiscal.

[141] Para los residentes fiscales, durante el 2012, 2013 y 2014 el tipo de gravamen de las ganancias patrimoniales fue 21% hasta 6.000 €, 25% hasta 24.000 € y 27% lo que excediese.

En el 2015 (tras el Decreto-ley 9/2015)  pasó a 19,5% hasta 6.000 €, 21,5% hasta 50.000 € y 23,5% lo que exceda.

En el 2016 pasa a 19% hasta 6.000 €, 21% hasta 50.000 € y 23% lo que excediere.

Es de considerar que, según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de noviembre de 2013, en la cuantificación de tales ganancias en el IRPF, la administración esta vinculada por la comprobación que del valor de adquisición se hizo a efectos a efectos del ITP.

[142] Para los no residentes fiscales, con independencia del tiempo de generación de la ganancia, durante el 2012, 2013 y 2014 el tipo de gravamen de las ganancias patrimoniales fue el 21% (disp. final 4ª del Decreto-ley 20/2011, asumido por el art. 66 de la Ley 2/2012).

En el 2015 pasó a ser:

  • Residentes UE o EEE: 20% (19,50 % desde el 12 de julio, según el Decreto-ley 9/2015).
  • No residentes UE o EEE: 24%.

En el 2016 pasa a ser:

  • Residentes UE o EEE: 19%.
  • No residentes UE o EEE: 24%.

[143] Se entiende en defecto del regulado por la Comunidad Autónoma y no será de aplicación a los sujetos pasivos por obligación real.

[144] Se entiende en defecto del regulado por la Comunidad Autónoma y sí será de aplicación a los sujetos pasivos por obligación real.

[145] Y ello para no hacerlos de peor condición, pues desde la Ley andaluza 3/2004 gozaban ya de una reducción por mínimo exento de 250.000 €, la cual pasó al Decreto-legislativo andaluz 1/2009, pero que se ha visto superada por la estatal de 700.000 €.

 

Vicente Martorell, notario

9 de diciembre  de 2017

  

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Equiparación de los documentos notariales extranjeros: requisitos de equivalencia y extensibilidad.

Equiparación de los documentos notariales extranjeros: requisitos de equivalencia y extensibilidad

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EQUIPARACIÓN DE LOS DOCUMENTOS NOTARIALES EXTRANJEROS: REQUISITOS DE EQUIVALENCIA Y EXTENSIBILIDAD

LA RESOLUCIÓN DGRN DE 6 DE NOVIEMBRE DE 2017

 

Vicente Martorell. Notario de Oviedo.

 Esquema: 

  1. INTRODUCCIÓN
  2. REGULACIÓN
  3. EQUIVALENCIA DE FUNCIONES Y EXTENSIBILIDAD DE EFECTOS
  4. DOCUMENTOS DE EFICACIA COMPLEJA: SISTEMA DEL FORMULARIO
  5. DOCUMENTOS DE EFICACIA SIMPLE: PODERES
  6. CLÁUSULA
  7. NOTAS
  8. ENLACES

 

1.- INTRODUCCIÓN

La acreditación del Derecho y la admisión de los documentos extranjeros que hayan de utilizarse por los notarios y registros españoles no es que sea una materia novedosa, pero sí ha experimentado un cierto cambio o impulso al socaire de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación jurídica internacional en materia civil, en vigor desde el 20 de agosto de 2015, amén del espaldarazo a la función notarial de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017, que en su consideración 64 afirma que “… la intervención del notario es importante y necesaria para proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que la participación de dicho profesional no se limita a la confirmación de la identidad de la persona que ha estampado su firma en un documento, sino que implica igualmente que el notario se ha informado del contenido del acto de que se trata a fin de garantizar la legalidad de la transacción prevista y ha comprobado la capacidad de la persona interesada para otorgar actos jurídicos…”.

Todo ello obliga a revisar[1], como en tantas otras cuestiones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012.

De dicha regulación y los nuevos vientos se han hecho eco recientes resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Dejando para otro momento el tema de la acreditación del Derecho extranjero aplicable, nos centraremos en el tratamiento a dispensar a los documentos extranjeros de los que, con muy desigual marchamo de públicos, debemos servirnos para moldear la relación jurídica con la que nos toque trabajar.

Y dentro de los requisitos de admisibilidad de tales documentos extranjeros, aparentemente notariales, que resultan de la nueva regulación (competencia en origen, adaptación según el Derecho internacional, ajuste al orden público de destino, equiparación, autentificación y traducción[2]), nos ceñiremos a la proyección de las teorías de la equivalencia de funciones y extensibilidad de efectos, según que el documento sea de eficacia simple (por ejemplo, un poder) o compleja (por ejemplo, una compraventa).

En realidad el requisito del ajuste al orden público de destino viene referido no tanto al documento como a las instituciones en él contenidas; el de autentificación es algo externo al propio documento a fin de facilitar su reconocimiento; y el de traducción es una exigencia de su misma comprensibilidad.

A partir de aquí la terminología puede variar. Así la Notario de Jijona María de los Reyes SÁNCHEZ[3] habla de equivalencia de función, equivalencia de formas y equivalencia de efectos para referirse a lo que llamamos respectivamente competencia funcional y equiparación, comprensiva ésta de la equivalencia de funciones y extensibilidad de efectos.

Una actualización y ampliación continua de estas cuestiones puede verse en www.oviedonotaria.com.

 

2.- REGULACIÓN

La Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil establece lo siguiente:

  1. Los documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras serán ejecutables en España si lo son en su país de origen y no resultan contrarios al orden público. 2. A efectos de su ejecutabilidad en España deberán tener al menos la misma o equivalente eficacia que los expedidos o autorizados por autoridades españolas.

Los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen.

Por su parte, la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria, más analíticamente, prevé lo siguiente:

  1. Un documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) Que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado. b) Que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen. c) Que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado. d) Que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español. 2. El régimen jurídico contemplado en el presente artículo para las resoluciones dictadas por autoridades no judiciales extranjeras será aplicable a las resoluciones pronunciadas por órganos judiciales extranjeros en materias cuya competencia corresponda, según esta ley, al conocimiento de autoridades españolas no judiciales.

Como dijo el Notario de Alcalà de Xivert Rafael RIVAS ANDRÉS en su fundamentado recurso que dio lugar a la Resolución DGRN de 21 de marzo de 2016,  “… La moderna legislación española tiene el mérito de haber concentrado y explicitado en un solo texto estos requisitos si bien comete el error de referirse a ellos como requisitos de <<inscripción>> cuando al ser ésta voluntaria habrá de entenderse se refieren a su <<aceptación en España>> con independencia de que se inscriban finalmente o no… ”.

 

3.- EQUIVALENCIA DE FUNCIONES Y EXTENSIBILIDAD DE EFECTOS

Recogen tales preceptos[4] la doctrina que en los últimos años ha ido decantándose y que resumía el Notario de Madrid Ignacio GOMÁ[5] en una doble exigencia en relación a la validez y a la eficacia del documento:

  • Equivalencia de funciones: con independencia de las <<formalidades de la forma>>, la intervención de una autoridad extranjera imparcial debe merecer una consideración equivalente a la forma notarial española cuando constituya expresión y prueba fehaciente de la identidad, capacidad y consentimiento de quienes otorgan el documento en presencia de dicha autoridad.
  • Extensibilidad de efectos: con independencia de la validez del documento y su efecto general autenticador, es el Estado de origen el que determina los efectos que ha de producir, y el Estado requerido se limitará a extender tales efectos a su territorio.

Lo que exige un análisis individualizado de cada uno de los efectos (probatorio, traditorio, opositivo, constitutivo, inscriptorio, ejecutivo, prelativo, perentorio, etc.) y que normalmente van anudados a la autorización o intervención sobre su contenido (mediante diversos expedientes como son el asesoramiento cualificado, el control de legalidad, la redacción del documento, su conservación e información a las autoridades públicas).

Evidentemente, tal reforma legal, obliga a superar la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012[6] que, con sus votos particulares, parece quedarse en la equivalencia de forma sin atender a la extensibilidad de efectos[7].

Dicha revisión, aunque no acierte con la solución del caso concreto,  empezó con la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016, según la cual, “… con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables… y de su traducción y legalización… es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o equivalencia en relación a los documentos públicos españoles…”.

Y continúa su superación, certeramente ahora, con la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2017. Se trataba de una venta de usufructo sobre un inmueble radicante en Marbella por una sociedad de Delaware, formalizada ante un Notario de Gibraltar. El Registrador español el único problema que veía era la acreditación de las facultades representativas del director de la entidad vendedora[8]. Pero la Resolución, citando la STJUE de 9 de marzo de 2017, le recuerda que el juicio o examen de equivalencia habría de afectar al documento mismo de compraventa, protegiendo tanto a las partes que intervienen como a los terceros[9].

Todo ello por no hablar del tema fiscal, pues por mucho que diga el art. 50 del Decreto-legislativo 1/1993 aprobatorio del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (tras su reforma del año 2003) de que “… En el supuesto de escrituras autorizadas por funcionarios extranjeros, el plazo de prescripción se computará desde la fecha de su presentación ante cualquier Administración española, salvo que un Tratado, Convenio o Acuerdo Internacional, suscrito por España, fije otra fecha para el inicio de dicho plazo…”; debe tenerse presente la jurisprudencia actual de nuestro Tribunal Supremo[10] de que no cabe excluir ningún medio de prueba para acreditar tal prescripción[11].

 

4.- DOCUMENTOS DE EFICACIA COMPLEJA: SISTEMA DEL FORMULARIO

Llamamos documentos de eficacia compleja a los documentos intervenidos por un funcionario o autoridad pública, cuya eficacia es la autenticadora, pero que por incidir en otros ámbitos en los que se precisaría una especial intervención de esa autoridad pública sobre su contenido para que, además, produjesen privilegiados efectos en los mismos, es preciso determinar si tales efectos son reconocidos en el estado de origen para extenderlos también al de destino.

Por ejemplo, compraventas, permutas, donaciones, aceptaciones y adjudicaciones hereditarias, pactos sucesorios, constituciones de sociedades, ampliaciones de capital, etc.

El problema es entonces dotarnos de las herramientas necesarias para analizar individualmente cuando procede o no tal extensión de efectos.

Se ha propuesto por el notario italiano Paolo PASQUALIS y el notario español José Manuel GARCÍA COLLANTES una suerte de homologación notarial en destino consistente en acompañar al documento público extranjero un certificado del notario autorizante y otro del país de recepción, que acreditaría la conformidad del documento con la normativa del país en que deba surtir efecto, además de poder integrar dicho documento si faltara algún requisito.

En realidad, como señalara el Notario de Madrid Juan ÁLVAREZ-SALA[12], el inicial <<conflicto de leyes>> lo que esconde es un <<conflicto de intereses>>; por lo que ante una indiscriminada apertura del Registro de la Propiedad español al documento extranjero, cuando después se pretenda hacer uso de ese título indebidamente inscrito, al notario de infantería sólo le queda advertir de ello pues, según el art. 33 de la Ley Hipotecaria, “… La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes…”. Y por supuesto exigir la elevación a escritura pública española en los frecuentes casos en que se le pide que subsane o complemente aspectos concretos, siquiera para salvar la responsabilidad de quien de otro modo se mostraría más receptivo[13].

No obstante, para facilitar tal juicio sobre la extensión de efectos, se tiende en los modernos instrumentos internacionales a la certificación en origen sobre los mismos mediante la adición de un formulario.

Pueden citarse, entre otras, las siguientes materias de especial relevancia notarial:

 

DOCUMENTOS DE EFICACIA SIMPLE: PODERES

Llamamos documentos de eficacia simple a los documentos intervenidos por un funcionario o autoridad pública, cuya eficacia es la autenticadora, pero que no inciden en otros ámbitos en los que se precisaría una especial intervención de esa autoridad pública sobre su contenido para que, además, produjesen privilegiados efectos en los mismos.

Por ejemplo, poderes, ratificaciones, testamentos, capitulaciones matrimoniales limitadas a la elección de alguno de los regímenes legales, etc.

En la práctica, el problema se planteará frecuentemente en relación a los poderes provenientes del ámbito anglosajón, entendiendo la citada Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016 que “… En los sistemas notariales anglosajones la equivalencia de los documentos notariales difiere notablemente. El notary public no emite juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes…”.

La polémica está servida pues, dejando aparte la terminología utilizada, precisamente para el Reino Unido e Irlanda es otra la información que parece desprenderse de The UK and Ireland Notary Forum[18], mientras que para Estados Unidos puede verse el informe del notario mejicano José Antonio MÁRQUEZ GONZÁLEZ[19]. Por no hablar de aquellos otros países (Francia, Italia, Alemania, etc.) que, junto a la escritura pública, contemplan poderes notariales mediante diligencias semejantes a la legitimación de firmas[20].

Sobre la distinción anterior entre la eficacia general del documento notarial extranjero, ligada a la equivalencia de la forma, y sus especiales efectos privilegiados, ligados a la autenticidad de contenido, que recogen los arts. 56, 57 y 60 de la Ley 29/2015 y la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, me inclino con Ignacio GOMÁ por su admisión[21] puesto que tratándose de poderes, como dijera la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2005[22], la cuestión formal se reduce sólo a un problema de fiabilidad de determinada forma como expresión y prueba fehaciente del consentimiento, y de la autenticidad y capacidad de quien lo presta, y no al reconocimiento de especiales efectos.

  • <<Check list>> de los requisitos de equivalencia de los poderes extranjeros

Como diría la Doctora Juguetitos, nos toca un chequeo de cuáles son los requisitos para que en el poder extranjero se dé esa equivalencia de forma. Siguiendo al Rafael RIVAS[23] el poder deberá cumplir los siguientes requisitos, que se entenderán cumplidos salvo que del contexto o la fórmula de la legitimación resulte lo contrario:

1º.- Que el documento esté redactado o legitimado por Notario y dentro de su ámbito territorial de competencia.

2º.- Que se identifique al compareciente.

3º.- Que se le considere capaz, aunque tal requisito puede considerarse implícito en la actuación notarial.

4º.- Que el compareciente consienta o asuma el documento mediante su firma en presencia del Notario, sin que quepan legitimaciones en blanco, validaciones mecánicas o aseveraciones caligráficas.

5º.- Que el documento esté redactado en un idioma que permita su inteligibilidad por compareciente y Notario, lo cual se entenderá así:

– Cuando se trate del idioma nacional común a compareciente y Notario.
– Cuando se trate de otro idioma (normalmente español) y el Notario constate que ha traducido él o se ha hecho una traducción que permita entender el documento a él mismo y al compareciente.

6º.- Que el documento presente garantías de integridad en sus hojas, sea por su numeración, por la utilización de sellos u otros medios.

  • Expresión documental de la equivalencia de los poderes extranjeros

Cabe apuntar:

  • En relación a las entidades mercantiles británicas, ante la usual falta de un juicio de suficiencia notarial propiamente dicho de la representación alegada para el otorgamiento del poder, el Notario de Valladolid Jesús MARTÍNEZ-CORTÉS[24] entiende que bastará con completar  el apoderamiento con la correspondiente certificación de la <<Companies House>>[25].

Aunque también advierte Rafael RIVAS[26]: ESPIÑEIRA SOTO, Inmaculada (“Sociedades extranjeras que operan en España”), indica que en UK por internet se constituyen sociedades con capital de 1 libra, pero que como son puros documentos privados sin garantías, la Companies House proporciona una información no fiable. BLANCO-MORALES LIMONES, Pilar (“La autonomía de la voluntad en las relaciones plurilocalizadas”), dice que la propia web de la Companies House avisa que: aceptan y publican de buena fe la información que les envían las sociedades, pero que como no tienen ni autoridad ni capacidad para investigarla, el hecho de su publicación en ningún caso significa que el Registro la haya verificado o validado. Y concluye la autora indicando que todos los meses llegan al Registro entre 50 y 100 casos de suplantación o inexistencia de sociedades. Ambas autoras en el libro colectivo Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado, Consejo General del Notariado, 2012, Tomo V, Derecho Internacional Privado, p 1084 y 1087, y 38 y 39, respectivamente.

También la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona de 20 de marzo de 2017 (juicio verbal 291/2015; sentencia 65/2017).

– La acreditación del principio de equivalencia no es un requisito estructural de la escritura pública autorizada por notario español ni compete en exclusiva a éste.

– La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalentes al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba.

– Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex artículos 58 y 60 de la ley de cooperación jurídica internacional en materia civil). De lo contrario no sería suficiente.

– El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, en su caso, y que el notario con base en las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

– Y todo ello para desestimar el recurso (recordemos, una venta de usufructo sobre un inmueble radicante en Marbella por una sociedad de Delaware, formalizada ante un Notario de Gibraltar), pues “… En el caso de este expediente nada se expresa en la escritura calificada sobre las facultades representativas de quien la otorga en nombre de la sociedad vendedora, ni sobre la equivalencia formal y material, no ya de esa escritura respecto de las otorgadas por notarios españoles, sino del documento que constituye el título representativo. Por ello, no puede reputarse suficiente para acreditar la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a los efectos de la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad…”.

 

6.- CLÁUSULA

Esta es la fórmula que utilizo yo, susceptible en cada caso de recortarse o completarse con las particularidades y referencias que se quieran:

AUTORIZACIÓN… D) Certificación Derecho y documentos extranjeros.- Conforme al artículo 33 de la Ley 29/2015 de Cooperación jurídica internacional en materia civil, al artículo 36 del Reglamento Hipotecario y a la Resolución DGRN de 28 de octubre de 2015, todas las aseveraciones incluidas en este instrumento relativas al Derecho extranjero y normas de conflicto aplicables se corresponden, según mi conocimiento, con el Derecho positivo vigente en cada momento e interpretación atribuida por la jurisprudencia del respectivo país; entendiendo la Resolución DGRN de 2 de marzo de 2012 que ello no va implícito en mi autorización como Notario pues, conforme a la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2017, no es un requisito estructural de la escritura pública autorizada por notario español ni compete en exclusiva a éste, por lo que de esta certificación expresa, así como del cumplimiento de las solemnidades exigidas y de la capacidad necesaria según tales normas y su interpretación jurisprudencial, sólo respondo civilmente hasta el límite de los eventuales honorarios percibidos por la misma.

*** regímenes económico-matrimoniales extranjeros En particular, de sus manifestaciones resulta que el régimen económico matrimonial de *** es el legal supletorio de ***, normalmente dada su común nacionalidad *** al tiempo de contraer matrimonio (art. 9-2 del Código Civil español). De acuerdo al citar normativa extranjera, vigente a la celebración del matrimonio, dicho régimen supletorio es el de ***.

*** sistemas de liquidación de la herencia En particular, conforme al artículo 57 de la Ley 29/2015 de Cooperación jurídica internacional en materia civil  y la Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007 la adecuación del sistema de liquidación de la herencia propio de la ley sucesoria aplicable (*** citar normativa extranjera) al español de continuación de la personalidad, cuya diferencia fundamental es la responsabilidad o no por las deudas del causante, determina la posibilidad de prescindir de los administradores o ejecutores propios de aquel sistema, aunque en contrapartida podría entenderse que prescindir de los mismos equivale a asumir tal responsabilidad, de lo que están suficientemente advertidos los intervinientes e insisten en el otorgamiento.

Además, conforme a los artículos 56 y 60 de la Ley 29/2015 de Cooperación jurídica internacional en materia civil, la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria y la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016, declaro a mi juicio el cumplimiento de los requisitos Ode admisibilidad de los documentos públicos extranjeros que hayan servido de base a esta autorización, relativos a la competencia en origen, adaptación según el Derecho internacional y ajuste al orden público de destino. También la equivalencia de forma y extensión de los efectos aplicables en este caso concreto, por la similitud de funciones entre las autoridades, jueces, notarios, registros y demás funcionarios o profesionales de procedencia de cualesquiera poderes o documentos extranjeros utilizados y de sus homólogos españoles. *** Asimismo cumplen con los requisitos exigibles de autentificación (apostilla conforme al Convenio de La Haya de 1961 o legalización diplomática) *** y traducción oficial. *** Y asumo su traducción esencial y suficiente al español en los términos que resultan de lo anteriormente expuesto, sin que en lo omitido haya nada que altere, modifique o condiciones lo transcrito.

*** poderes extranjeros En particular, sobre la distinción entre la eficacia general del documento notarial extranjero, ligada a la equivalencia de la forma, y sus especiales efectos privilegiados, ligados a la autenticidad de contenido, que recogen los citados preceptos, son admisibles los poderes invocados (*** citar normativa extranjera) pues, como dijera la Resolución DGRN de 7 de febrero de 2005, la cuestión formal se reduce sólo a un problema de fiabilidad de determinada forma como expresión y prueba fehaciente del consentimiento, y de la autenticidad y capacidad de quien lo presta, y no al reconocimiento de especiales efectos, cumpliendo el poder los siguientes requisitos:

1º.- Estar redactado o legitimado por Notario y dentro de su ámbito territorial de competencia.

2º.- Identificarse al compareciente.

3º.- Considerársele capaz, implícito en la actuación notarial.

4º.- Consentir o asumir el compareciente el documento mediante su firma en presencia del Notario.

5º.- Estar el documento redactado en un idioma que permita su inteligibilidad por compareciente y Notario.

6º.- Presentar el documento garantías de integridad en sus hojas.

Y en todo caso, según la Resolución DGRN de 17 de abril de 2017, el juicio notarial acerca de la suficiencia del poder extranjero del artículo 98 de la Ley 24/2001, implica el de equivalencia; por lo que conforme a la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2017, el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura arriba calificada y sus pactos complementarios, entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional.

*** testamentos extranjeros En particular, el testamento aportado, debidamente apostillado, es válido y eficaz conforme al ordenamiento jurídico de su lugar de otorgamiento (*** citar normativa extranjera), según los puntos de conexión del Convenio de La Haya de 1961 sobre Conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, *** sin necesidad de adveración judicial *** por haber sido adverado judicialmente; *** aportándose también, además del español, certificado congruente del Registro testamentario correspondiente a dicho país de otorgamiento y al de la ley sucesoria aplicable debidamente apostillado ***aseverando yo que en el país de otorgamiento y el de la ley sucesoria aplicable no existe institución análoga al Registro de Actos de Última Voluntad español/ que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no es posible aportar certificado análogo al del Registro de Actos de Última Voluntad español, ya que en el país de otorgamiento y el de la ley sucesoria aplicable ***. *** De tales documentos se me aporta traducción oficial/asumo su traducción esencial y suficiente al español en los términos que resultan de lo anteriormente expuesto, sin que en lo omitido haya nada que altere, modifique o condiciones lo transcrito.

*** actas notariales y certificaciones sucesorias extranjeras En particular, el acta notarial sucesoria / la certificación sucesoria aportada, debidamente apostillada, es válida conforme al ordenamiento jurídico de origen (*** citar normativa extranjera); eficaz en España, según las reglas competenciales del  artículo 22-quáter-g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial / Reglamento europeo de Sucesiones; y congruente con el certificado incorporado del Registro de Actos de Última Voluntad español. *** De tal documento se me aporta traducción oficial/asumo su traducción esencial y suficiente al español en los términos que resultan de lo anteriormente expuesto, sin que en lo omitido haya nada que altere, modifique o condiciones lo transcrito.

Finalmente, según las Resoluciones DGRN de 20 de julio de 2015 y 5 de enero de 2017, el rechazo al Derecho extranjero así probado “… no puede fundamentarse… en una afirmación genérica de que se acredite el sentido, alcance o interpretación de todas las normas que ya han sido objeto de prueba. Debe especificarse qué aspecto concreto del derecho extranjero lo requiere y porqué de su aplicación no se deriva una consecuencia jurídica como la que consta en el título…”.

De igual modo, según las Resoluciones DGRN de 7 de julio de 2011 y 2 de agosto de 2011, en caso de traducción notarial parcial “… declarando que conforme a la meritada legislación las cláusulas del acta incorporada son suficientes… y que no hay otras que modifiquen o alteren lo inserto, prevalecerá esta aseveración salvo que la registradora disienta, y motive expresamente, de la misma por conocer también ella, bajo su responsabilidad, suficientemente la legislación extranjera aplicable…”.

 

NOTAS:

[1] Como reconoce, aunque sea a regañadientes, la Profesora y Consejera de “Gómez-Acebo & Pombo” Elisa TORRALBA en La eficacia en España de los poderes otorgados ante notario extranjero.

[2] Dejando aparte los de autentificación y traducción, no siempre necesarios, se corresponden con los que señala Rafael RIVAS ANDRÉS en Los cinco requisitos que han de cumplir las escrituras extranjeras según las Leyes de Jurisdicción Voluntaria y Cooperación Jurídica Internacional (El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 63, septiembre-octubre 2015).

[3] SÁNCHEZ MORENO, María de los Reyes. El acceso de documentos extranjeros al Registro de la Propiedad. Comentarios a la resolución de 14 de septiembre de 2016. El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 72, marzo-abril 2017.

[4] En el mismo sentido, conforme expresa la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016,  el art. 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-, así como la propia doctrina de la DGRN, expresada ya en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores.

[5] GOMÁ LANZÓN, Ignacio. <<La escritura otorgada ante notario extranjero>>. Anales de la Academia Matritense del Notariado, ISSN 0210-3249, Tomo 45-46, 2009 (Ejemplar dedicado a: Cursos 2004/2005-2005/2006), págs. 287-353.

[6] Una crítica de la misma y sus consecuencias puede verse en los siguientes artículos de Rafael RIVAS ANDRÉS, publicados en El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid (nº 46, 48 y 59; noviembre-diciembre 2012, marzo-abril 2013 y enero-febrero 2015):

[7] Hasta podría recuperarse el denostado principio de reciprocidad. Toda extensión presupone la posibilidad de flexión, pues en otro caso es una distensión.

[8] “… falta el juicio de suficiencia de las facultades representativas del director de la entidad vendedora, y falta el juicio de equivalencia de la escritura del nombramiento de dicho director de la entidad… a los efectos de comprobar la equivalencia de dicho documento público exigida por la legislación española para estos casos…”.

[9] “… Y es que aparte la cuestión relativa al núcleo de la calificación negativa, que gira en torno a las facultades representativas del transmitente, bien pudiera haber planteado la nota otras cuestiones en relación con el documento mismo de compraventa en lo referente a exigencias establecidas en nuestra legislación justificadas por imperiosas razones de interés general (vid. las consideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 –asunto C-342/15–, según la cual afirmar que el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares; debiéndose entender, por lo demás, que para su acceso al Registro el documento extranjero no debe resultar manifiestamente incompatible con el orden público español –cfr., en sus respectivos casos de aplicación, los citados artículo 56.1, i.f., de la Ley 29/2015, y apartado «d» de la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015); todo ello en aras de la adaptación del mismo a la legalidad nacional, el juicio o examen de equivalencia en suma, protegiendo, junto con la intervención registral, tanto a las partes que intervienen, como a los terceros, pues es más que evidente que una escritura como la que ha sido calificada, otorgada por un notario español y en esos mismos términos, nunca podría acceder al Registro de la Propiedad por múltiples y varias razones, las cuales, por el objeto de la resolución del presente recurso (ceñido al examen del defecto tal y como ha sido formulado en la nota), no pueden ser analizadas con el detalle que merecerían. No obstante, cabe recordar que, según reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones de 12 de noviembre de 2001, 28 de diciembre de 2004, 2 de abril y 18 de noviembre de 2005, 11 de julio de 2013, 5 de marzo y 13 de septiembre de 2014, 7 de septiembre de 2015 y 13 de septiembre de 2017) nunca una exigencia formal como es la de una calificación íntegra podrá prevalecer sobre uno de los principios fundamentales del sistema registral como es el de legalidad, lo que justifica sobradamente la posibilidad, que igualmente debería entenderse como obligación, de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente…”.

[10] Así las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1999 (ROJ: STS 5409/1999), 24 de junio de 2005 (ROJ: STS 4198/2005), 3 de noviembre de 2010  y 13 de enero de 2011 (ROJ: STS 739/2011), conforme a las cuales, «… no cabe una interpretación del artículo 1227 del Código Civil, que excluya otros medios de prueba…«; y ello sobre los siguientes argumentos constitucionales, que resume la primera de las estas Sentencias y citan las siguientes: «… 1º) Excepcionalidad para admitir, de acuerdo con el artículo 24.1 de la Cons­titución, las presunciones “iuris et de iure” y las ficciones legales. 2º) Carácter supletorio en el orden de las pruebas de las “presunciones legales”. 3º) Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 25/1996, de 13 de febrero, 189/1996, de 25 de noviembre, y otras) acerca de que la negativa a la admisión de pruebas puede constituir indefensión, precisando en sus Sentencias de 20 de febrero de 1986 y 5 de marzo de 1987, lo que sigue: “El art. 24.2 de la C.E . ha convertido en un derecho fun­damental el de utilizar los medios de prueba pertinentes en cualquier tipo de proceso en el que el ciudadano se vea involucrado, este derecho fundamental, inseparable del derecho mismo a la defensa, consistente en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, y, al haber sido constitucionalizado, impone unas nuevas perspectivas y una sensibilidad mayor, en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deben los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizar­lo…».

[11] En el caso de la Resolución DGRN de 6 de noviembre de 2017 no deja de ser llamativo que todo ese viaje desde el domicilio en Delaware hasta el Registro de Marbella, pasando por la administración de Gibraltar, y sin pisar nunca una notaría española, haya durado casi 5 años.

[12] ÁLVAREZ-SALA WALTHER, Juan. ¿Conflictos de leyes o conflictos de intereses? El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 2, julio-agosto 2005.

[13] Algo de eso hay en el supuesto de la Resolución DGRN de 10 de octubre de 2016, elevación en 2015 a escritura pública española de un documento de herencia defectuoso intervenido por notario inglés en 2004, y que el Centro Directivo se sacude diciendo que lo que procede es “… la constancia en el documento presentado de que dicha transmisión ya constaba inscrita correctamente, sin necesidad de provocar una nota de calificación negativa, un recurso y una resolución…”.

[14] El Reglamento europeo de sucesiones transfronterizas 650/2012 se aplica desde el 17/08/2015 a todos los Estados de la UE, salvo Reino Unido, Irlanda y Dinamarca.

[15] El Reglamento europeo de matrimonio y responsabilidad parental 2201/2003 se aplica desde el 01/03/2005 a todos los Estados de la UE (incluidos Reino Unido e Irlanda), salvo Dinamarca.

[16] A la inversa, tras la Ley 15/2015, ello será también de aplicación a nuestras escrituras de divorcio de mutuo acuerdo sin hijos menores o incapacitados, respecto de las cuales la Resolución DGRN de 7 de junio de 2016 dice que si tal certificado se solicita simultáneamente se incorporará copia a la matriz; y si se expide con posterioridad se incorporará a un acta y se dejará nota de relación en la matriz.

Sin olvidar la remisión al Registro Civil Central español para la inscripción del divorcio… y del matrimonio previo.

Apuntar que la Matrimonial Causes Act de 1973, aplicable en Inglaterra y Gales, exige un mínimo de 1 año de matrimonio, que aumenta a 2 años en los supuestos de divorcio de mutuo acuerdo por separación. Con ello quiero decir que es conveniente que la escritura de divorcio determine la ley aplicable al mismo, sea la de la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, o la del foro. Además, se distingue entre el <<decree nisi>> (provisional) y el <<decree absolute>> (definitivo), y que éste no precisa de inscripción en ningún Registro. En consecuencia, la escritura de divorcio autorizada por notario español, acompañada del correspondiente formulario, es eficaz en Inglaterra y Gales sin necesidad de reconocimiento o apostilla, salvo su traducción oficial.

[17] El Reglamento del título ejecutivo europeo 805/2004 se aplica desde el 21/01/2005 a todos los Estados de la UE, salvo Dinamarca. Ya para resoluciones en procedimientos contradictorios pueden citarse el Reglamento 44/2001 (Bruselas I, aplicable desde el 01/03/2002 en toda la UE) y el Reglamento 1215/2012  (Bruselas I bis o refundido, aplicable desde el 10/01/2015 en toda la UE) ambos relativos a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

[18] Tampoco el Informe nº 193 de la Comisión de Derecho Internacional Privado del Colegio de Registradores comparte la afirmación de la Resolución DGRN de 14 de septiembre de 2016 por considerarla poco matizada y entender que los <<notary public>> ingleses pueden también otorgar (sic) poderes de representación en forma pública equivalentes a los españoles.

[19] MÁRQUEZ GONZÁLEZ, José Antonio. ¿Qué es lo que hace un “notary public”? El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 71, enero-febrero 2017.

[20] En materia de poderes mediante legitimación de su firma, la doctrina de la DGRN va desde su  condicionamiento a ciertos requisitos (Resolución de 11 de junio de 1999 en favor de un poder alemán y Resolución de 23 de mayo de 2006 en contra de un poder marroquí) hasta su negación indiscriminada (Resolución de 14 de septiembre de 2016 para un poder inglés), pasando por su admisión poco fundada (Resolución de 21 de abril de 2003 también para un poder alemán).

[21] Aunque señala la Notario de Benalmádena Amelia MARÍN (en su ponencia Control notarial en la contratación transfronteriza en el Congreso organizado por la Facultad de Derecho de Granada en mayo de 2017; puede verse en BIN y en SIC), que “… Caso distinto es el del poder que en Inglaterra puede firmar cualquier persona física en presencia de dos testigos rellenando un formulario que se descarga de internet y por el cual, el firmante designa representante para el caso de una futura incapacidad, son los denominados Enduring Power of Attorney, regulados por la Ley de Poderes de Representación Permanente de 1985 (De acuerdo con la ley británica es requisito indispensable, para la validez de estos poderes que estén inscritos en un registro especial denominado “the Office of the Public Guardian “ (la Oficina del Defensor Público) lo que tiene lugar una vez el firmante ha sido declarado incapaz pero a diferencia de los poderes otorgados ante notario inglés, éstos no se otorgan ante autoridad alguna y en el momento en que son firmados, ninguna autoridad competente identifica al firmante ni valora su capacidad, por ello, pese a que sean plenamente válidos en el derecho británico, personalmente tengo dudas de su validez en el ordenamiento jurídico español ya que difícilmente se podrá emitir el juicio de equivalencia respecto del mismo…”.

[22] Anulada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife de 9 de marzo de 2006 y, en apelación, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22 de noviembre de 2006. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 declara no haber lugar al recurso de casación. Pero ya hemos dicho que dicha sentencia debe someterse a revisión tras la Ley 29/2015.

[23] RIVAS ANDRÉS, Rafael. <<Notas introductorias sobre la recepción en España de poderes extranjeros no formalizados en escritura>>. La Notaría, Colegio Notarial de Catalunya, número 9, septiembre de 2004 (puede verse también en Lunes cuatro treinta, Registradores de la Comunidad Valenciana, número 382, 2ª quincena de noviembre 2004; y en levanteNotarial).

[24] MARTÍNEZ-CORTÉS GIMENO, Jesús. <<Poderes extranjeros y juicio de equivalencia>>. Cuadernos de Derecho y Comercio, Consejo General del Notariado, número 67, junio de 2017.

[25] De conformidad con la Directiva 2012/17/UE y el Reglamento de ejecución UE 2015/884, desde junio de 2017, se ha establecido un sistema de interconexión de los registros empresariales (BRIS) que permite buscar información sobre sociedades registradas en cualquier país de la Unión Europea, Islandia, Liechtenstein o Noruega.

Apuntar de momento la siguiente información:

  • Que los datos facilitados de manera inmediata y gratuita son muy limitados (por ejemplo, no incluye la representación).
  • Que existe un buscador por nombre o número de registro.
  • Que entre los países que se han ido incorporando paulatinamente figura España.

[26] RIVAS ANDRÉS, Rafael. <<El testamento notarial inglés no se puede utilizar en España sin adveración judicial (un elogio al arte de la copia)>>. Revista Jurídica del Notariado, número 99, julio-septiembre de 2016.

[27] Para Jesús MARTÍNEZ-CORTÉS “… desde el punto de vista de la técnica notarial, no parece muy correcto omitir por parte del notario… al menos una referencia al juicio de equivalencia (bien sea porque resulta de documentación adicional practicada por otra autoridad o porque es el propio notario autorizante quien ha realizado dicho juicio de equivalencia)… Una cosa es no usar formas sacramentales y otra omitir el juicio de equivalencia en la escritura hasta el punto de que no resulte elemento alguno que permita comprobar que efectivamente se ha practicado más allá de la propia autorización del documento…”. Y ello no solo en orden a la eventual calificación registral sino por la propia responsabilidad y justificación de la actuación.

 

Vicente Martorell, notario

1 de diciembre  de 2017

 

 

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Equiparación de los documentos notariales extranjeros: requisitos de equivalencia y extensibilidad.

Paisaje asturiano en Arancedo. Por JFME.

División de locales en propiedad horizontal.

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DIVISIÓN DE LOCALES EN PROPIEDAD HORIZONTAL: LA RESOLUCIÓN DGRN DE 26 DE OCTUBRE DE 2017

Vicente Martorell. Notario de Oviedo.

 

Esquema: 

  1. ¿AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA?
  2. EVOLUCIÓN NORMATIVA
    • Decreto 1093/1997
    • Ley 8/2013
    • Decreto-legislativo 7/2015
  3. INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA
  4. INTERPRETACIÓN ECONÓMICO-SOCIAL
  5. RESOLUCIÓN DGRN 26 DE OCTUBRE DE 2017
    • Conclusiones
    • Crítica
  6. <<SOLUCIONES>>

 

1.- ¿AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA?

Mientras el carpintero pone los rodapiés de mi nuevo despacho asturiano (www.oviedonotaria.com), aprovecho yo también esta mañana de un sábado, más silenciosamente desde luego, para cubrir la evolución normativa de la eventual exigencia de autorización administrativa  en la segregación o división de locales de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal; defendiendo desde un punto de vista sistemático y económico-social que tal exigencia no procede en el momento actual.

Y en este sentido representa un gran avance práctico la todavía no publicada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de octubre de 2017 (3ª), que por gentileza del recurrente[1] puede verse en levanteNotarial.

Aunque desestimatoria del recurso contra la escueta calificación registral[2], viene a concluir que sólo será precisa tal autorización administrativa cuando la legislación autonómica así lo exija, que no suelen hacerlo.

No obstante, como la vaca que después de ordeñada le pega una patada al balde, tras la anterior y certera conclusión, el Centro Directivo desestima el recurso por entender que es necesario acreditar la autorización de <<la obra para la segregación>> mediante la declaración responsable o comunicación previa de la misma.

Seguro que, si le pregunto al carpintero, es capaz de distinguir entre mi nombramiento como notario de Oviedo, que es un puro acto administrativo, con lo que hace él, que afecta al acondicionamiento material de la oficina, precise o no para ello de un permiso municipal que nada tiene qué ver con aquella designación.

Pues lo mismo, no hay que confundir la segregación, que es un acto jurídico[3], con las actuaciones físicas que pueda precisar la segregación, que quizás no sean necesarias o se pospongan a un momento posterior; cuyo régimen administrativo no está sujeto a fiscalización registral alguna, salvo que se plasme en una específica escritura de declaración de obra nueva y se pretenda su publicidad registral[4]; y que, para más inri, no había sido objeto de calificación negativa por el Registrador[5] y, por tanto, no puede formar parte de la Resolución[6],  salvo en el pantanoso terreno del <<obiter dicta>>[7].

 

2.- EVOLUCIÓN NORMATIVA

Pueden señalarse los siguientes meandros en la regulación reciente de esta materia, que pasan por el art. 53-a del Decreto 1093/1997; la reforma del art. 10-3-b de la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 8/2013, en relación al art. 17-6 de la Ley del Suelo de 2008; y el nuevo texto refundido de la Ley del Suelo, en el que este art. 17-6 se traslada al art. 26-6 del Decreto-legislativo 7/2015.

  • Decreto 1093/1997

Con buen criterio el art. 53-a del Decreto 1093/1997 establece que no pueden inscribirse en la división horizontal más elementos independientes que los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, si bien “… No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión…”.

La Resolución DGRN de 14 de enero de 2010 interpretó ampliamente este precepto entendiendo que «… dado el principio de libertad que rige el dominio, las limitaciones al mismo han de resultar de la Ley y ser interpretadas restrictivamente…«; y que el art. 53-a del Decreto 1093/1997 tiene carácter instrumental y «… precisa norma con rango de Ley que exija claramente licencia…«.

No contradice ello el criterio de la Resolución DGRN de 3 de diciembre de 2009, que distinguió entre la  propiedad horizontal propiamente dicha (en cuyo caso la subdivisión de una de las entidades no precisa de licencia) y aquellos complejos inmobiliarios en que el suelo es privativo de cada entidad (en cuyo caso la subdivisión de una de las entidades precisa de licencia de parcelación).

Aunque esté fea la autocita[8] y para que nadie me tache de laxo, hace ya siete años, siguiendo a  Rafael RIVAS[9], defendía para la propiedad horizontal propiamente dicha (aquella cuya subdivisión no entraña parcelación) una interpretación más rigurosa que la del propio Centro Directivo, entendiendo que será necesaria, como dice el art. 53-a del Decreto 1093/1997, nueva licencia cuando la división horizontal exceda del número máximo de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente fijados en la previa licencia de edificación, lo cual era consecuencia y tenía su cobertura legal en el art. 20 del Decreto-legislativo 2/2008 aprobatorio del texto refundido de la Ley de Suelo; y no será necesaria tal licencia para la posterior división horizontal cuando tal obra nueva se hubiese realizado con una licencia anterior a la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoración del Suelo (en vigor desde el 16 de agosto de 1990, pues es en ella cuando se introduce la exigencia de licencia más certificación para la escrituración de la obra nueva). Tampoco será necesaria tal licencia para la subdivisión horizontal cuando se acreditase la prescripción de la infracción administrativa.

  • Ley 8/2013

Sin embargo la reforma del art. 10-3-b de la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 8/2013, en relación a este tema de la postdivisión horizontal, mezcló exigencias de autorizaciones administrativas, más propias de la legislación urbanística, con cierta flexibilización de requisitos para la toma de acuerdos en las comunidades de propietarios. Lo importante, en lo que nos afecta, es que establece que requerirá autorización administrativa “… la división material de los pisos o locales y sus anejos…”, después enumera una serie de actos que también precisan autorización administrativa, para terminar diciendo “… cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio…”.

Dicho art. 17-6 de la Ley del Suelo de 2008, afectado también por la Ley 8/2013, exige autorización administrativa para la constitución y modificación de los complejos inmobiliarios. Hasta ahí bien. Lo malo es que a sus efectos considera complejo inmobiliario “… todo régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos…”.

Y así a las Resoluciones DGRN de 20 de marzo de 2014 y 28 de mayo de 2014 no les quedó otra que hacer una aplicación coordinada del art. 10-3-b de la Ley de Propiedad Horizontal y del art. 17-6 de la Ley del Suelo, exigiendo la autorización administrativa para la división de locales (que es el arranque literal del art. 10-3-b de la Ley de Propiedad Horizontal), suponga o no parcelación del terreno por integrarse en una propiedad horizontal propiamente dicha o en un complejo inmobiliario (pues el art. 17-6 de la Ley del Suelo no distingue), salvo que se de alguna de las excepciones legales (y que enumera el propio art. 17-6 de la Ley del Suelo: que la propia licencia de obra lo hubiese contemplado o que la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos).

  • Decreto-legislativo 7/2015

Pero en el nuevo texto refundido de la Ley del Suelo, el dichoso art. 17-6 ha pasado a ser el art. 26-6 del Decreto-legislativo 7/2015 que, si bien mantiene  esa definición del complejo inmobiliario, limita su ámbito a los efectos de requerir autorización administrativa su constitución o modificación, a los “… del tipo de los regulados como regímenes especiales de propiedad, por el artículo 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal…”, es decir, a los complejos inmobiliarios privados cuya división pudiera entrañar parcelación, pero no a la propiedad horizontal clásica.

La misma argumentación sistemática que llevó a nuestro Centro Directivo a exigir la autorización administrativa para la división de un local en régimen de propiedad horizontal ordinaria, exigiría ahora que recondujese su interpretación a la solución permisiva del art. 53-a del Decreto 1093/1997.

No hay desdoro en que la Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016 mantuviese la exigencia pues, aunque posterior al art. 26-6 del Decreto-legislativo 7/2015, de 30 de octubre, se refiere a una escritura autorizada el día 21 de julio de 2015 y presentada a inscripción la última de sus subsanaciones el día 1 de octubre de 2015 (amén de que estimó el recurso por acreditarse la prescripción de lo que transitoriamente pasó a ser infracción administrativa).

 

3.- INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA

Recapitulando lo dicho, la situación actual quedaría del siguiente modo:

  • La exigencia de autorización administrativa del 26-6 del Decreto-legislativo 7/2015 (al que se remitiría art. 10-3-b de la Ley de Propiedad Horizontal) pretende fiscalizar sólo aquellos casos en los que la división pueda implicar un fraccionamiento del suelo (por ejemplo una nave comercial que se divide horizontalmente en dos atribuyendo porciones de parcela de uso exclusivo), y en estos casos la autorización viene impuesta no tanto porque se esté dividiendo un local como porque se está ante una posible parcelación.
  • En otro caso, no será necesaria autorización administrativa para la subdivisión de locales comerciales o garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión ( 53-a del Decreto 1093/1997), lo cual es harto improbable, pues de fijarse sería un número mínimo.
  • Por el contrario, para las viviendas se mantiene la necesidad de autorización administrativa cuando los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente excedan de los permitidos en la licencia ( 53-a del Decreto 1093/1997); y ello a pesar de la permisiva Resolución DGRN de 14 de enero de 2010, que en su día requirió una norma con rango de ley que lo exigiese, cobertura legal que resultaría simplemente de los preceptos que en las sucesivas <<leyes del suelo>> han regulado la escritura de declaración de obra nueva y su inscripción, y su correlato autonómico exigiendo también la correspondiente licencia.
  • Y lo anterior, salvo que la normativa autonómica imponga en todo caso la autorización administrativa (no es el caso de Ley 2/2016 del suelo de Galicia ni lo invocaba el Registrador en su calificación); o que se acredite la prescripción de la infracción administrativa (Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016).

 

4.- INTERPRETACIÓN ECONÓMICO-SOCIAL

En el caso de las viviendas, exigir una licencia cuando se procede a su división tiene por objetivo controlar su densidad y superficie mínima, al ser un factor importante a la hora de configurar las dotaciones públicas necesarias.

Sin embargo, se pregunta y contesta Juan BARRIOS[10], en el caso de los locales ¿qué razón justificaría la exigencia de licencia para realizar divisiones materiales? No puede ser la densidad. Ningún planeamiento establece un número máximo de locales en una determinada área de ejecución; sólo tendría sentido exigir una correlación entre número mínimo de locales y densidad de población.

Tampoco existe una superficie mínima de local con carácter general; lo que hay son normas, generalmente municipales, que regulan los requisitos que debe tener un local para el desarrollo de determinada actividad. Por ejemplo, características de accesibilidad, sanitarias y en ocasiones superficies mínimas para ciertos espacios o actividades. Lo que ocurre es que cuando una licencia de obras autoriza la formación de un local no establece cuál debe ser la actividad concreta a la que se destinará, porque no se puede saber y porque en un régimen de economía de mercado no parece que competa al legislador establecerlo; el local podrá destinarse a cualquier actividad que respete en cada momento los usos previstos por las normas urbanísticas siempre que cuente con las características necesarias para ello; a lo mejor no se puede poner un restaurante, pero puede ser una estupenda frutería.

El momento lógico de controlar que el local reúne las características adecuadas no es el de su configuración jurídica (con la división horizontal o con la división de otro local existente), sino el de autorizar la instalación y el inicio de una determinada actividad.

 

5.- RESOLUCIÓN DGRN DE 26 DE OCTUBRE DE 2017

Conclusiones

Acerca de la exigencia o no de autorización administrativa en la división o segregación de los locales o garajes en régimen de propiedad horizontal, podemos extraer de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de octubre de 2017 (3ª) las siguientes conclusiones:

  • El 10-3-b de la Ley de Propiedad Horizontal (en su reforma por la Ley 8/2013) exige autorización administrativa y, además, ha derogado el adjetivo art. 53-a del Decreto 1093/1997 y, por tanto, los criterios contenidos en el mismo[11].
  • Este requerimiento no es pleno ya que se condiciona a que concurran los requisitos del 17-6 de la Ley del Suelo de 2008, que incluía tanto los complejos inmobiliarios como la propiedad horizontal propiamente dicha.
  • En el nuevo texto refundido de la Ley del Suelo, este art. 17-6 ha pasado a ser el 26-6 del Decreto-legislativo 7/2015, que incluye sólo los complejos inmobiliarios.
  • Tal acotamiento de la nueva Ley del Suelo no incide en el ámbito del 10-3-b de la Ley de Propiedad Horizontal y sí tan solo en las excepciones aplicables[12].
  • A pesar del carácter básico de dicha normativa que exige autorización administrativa, conforme a los pronunciamientos constitucionales, corresponde a la legislación urbanística autonómica determinar en última instancia esta intervención administrativa[13].
  • La legislación autonómica aplicable (gallega) nada exige al respecto, pues el 142-2-f de la Ley 2/2016 del suelo de Galicia se limita a decir que “… Estarán sujetos a licencia municipal… Las parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de terrenos en cualquier clase de suelo, cuando no formasen parte de un proyecto de reparcelación…”.
  • A pesar de tal inexigencia específica autonómica para la postdivisión horizontal, el Centro Directivo incluye el supuesto en el 142-2-a de la Ley 2/2016 del suelo de Galicia, según el cual, “… Estarán sujetos a licencia municipal… Los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo que, con arreglo a la normativa general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación…”.
  • En definitiva, si no se puede acreditar la específica autorización administrativa para la segregación/división por no exigirla la legislación autonómica aplicable, habrá que acreditar “… resultar autorizada la obra para la segregación…”.

Crítica

Rectifica la Dirección General la argumentación que en las Resoluciones precedentes le llevaba a poner el centro del problema en la indiscriminada remisión que la reforma de 2013 de la Ley de Propiedad Horizontal hacía al precepto de la Ley del Suelo que no distinguía entre complejos inmobiliarios y propiedad horizontal propiamente dicha. Como ello no puede sostenerse tras la refundición de 2015 de la ley del Suelo, decide ahora que la remisión sólo vale para las excepciones contempladas en el mismo y lo determinante es lo que prevea la legislación autonómica aplicable.

Dicha legislación autonómica nada suele prever al respecto, con lo que el problema de la postdivisión horizontal de locales o garajes estaría resuelto sin necesidad de autorización administrativa.

Desde luego, tras lo visto, no puede sostenerse seriamente que lo prevea para mi anterior destino, la legislación de Galicia, ámbito en el que se suscitó la controversia[14]. Tampoco Cataluña, como desliza la Resolución. Lo que dice el art. 187-bis-f del Decreto-legislativo catalán 1/2010 (en su reforma por la Ley 16/2015[15]) es que están sujetos a comunicación previa “… La formalización de operaciones jurídicas que, sin constituir o modificar un régimen de propiedad horizontal, simple o compleja, significan un incremento del número de viviendas, establecimientos u otros elementos susceptibles de aprovechamiento privativo independiente…”; pero añade “… respecto a los autorizados en una licencia urbanística anterior…”.

El resultado no sería malo en la práctica, si no fuese porque este desplazamiento del centro exige para la Dirección General sacrificar el art. 53-a del Decreto 1093/1997, que permitiría el tratamiento diferenciado de las viviendas, manteniendo la necesidad de autorización administrativa cuando los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente excedan de los permitidos en la licencia.

Y, sobre todo, por la incongruencia de que la autorización de escrituras de división o segregación de locales en régimen de propiedad horizontal y su publicidad registral se haga depender de que se acredite “… resultar autorizada la obra para la segregación…”, mediante la correspondiente licencia, declaración responsable, comunicación previa, etc.

La división o segregación es un mero acto jurídico que puede no requerir obra material alguna. Así por ejemplo en una plaza de aparcamiento o en un espacio de almacenaje diáfano. Incluso es frecuente que la finalidad de la segregación o división sea dar cobertura jurídica a una separación física preexistente, con lo que no vamos a tirar la pared para hacerla de nuevo.

Otras veces la división o segregación del local irá seguida de una compraventa, pero no será hasta meses después cuando se proceda a levantar mamparas y acondicionar el local. Con lo que sería la pescadilla que se muerde la cola: no puedo comprar esa parte del local porque todavía no voy a obrar, pero no voy a embarcarme en ninguna obra mientras no sea dueño del local.

Y ello por no hablar de que, en muchas de las obras subsiguientes a una segregación o división, dada su escasa entidad, los costes transaccionales ni compensan su formalización notarial y publicidad registral, ni están sujetos a tales controles. Pensemos en la segregación de una finca rústica (se entiende respetando la unidad mínima de cultivo y sin que encubra parcelación urbanística alguna) ¿alguien condiciona su escrituración o inscripción a que se acredite la autorización de un muro de separación o contención? Ni siquiera Donald Trump.

Como me decía uno de los compañeros, a cuya revisión a su vez he sometido este trabajo, puede haber segregación sin muro y muro sin segregación, que sólo revele una separación para un aprovechamiento diferenciado.

 

6.- <<SOLUCIONES>>

Con la nueva doctrina de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de octubre de 2017 (3ª), ocurrirá entonces que, para la segregación o división de locales en régimen de propiedad horizontal, habrá que rogar una autorización administrativa, ante la extrañeza del funcionario de turno, que argumentará que en la legislación autonómica aplicable no es necesaria.

Si no se apiada de nosotros[16], habrá entonces que hacer un <<puigdemont>>: declarar, no sé si muy responsablemente, que, en virtud de la separación decidida de manera unilateral, vamos a levantar un tabique de pladur, y a continuación suspender su ejecución[17].

Evidentemente, siempre queda la posibilidad de dejar prescribir la supuesta infracción administrativa (Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016), para lo cual la escritura marca el <<dies a quo>>. Y entretanto solicitar el reflejo catastral de la nueva situación.

En cualquier caso, ninguna de estas medidas, sus tasas y tiempo de tramitación nos ayuda a subir puestos en el informe <<Doing Business>>. ¿Qué tal si para la inscripción bastase consignar en la escritura que la segregación o división del local realizadas no exige de momento obra material alguna? Ejemplos de declaraciones de este tipo, para salvar la cara de no se sabe qué, todos los hemos sufrido[18].

[1] Que es un servidor.

[2] Advertir que la invocada por el Registrador en los Fundamentos de Derecho de su calificación negativa Resolución de la DGRN de 13 de febrero de 2015, nada tiene que ver con el pretendido defecto señalado, pues aquélla se refiere a la autorización de la comunidad horizontal para la división de una de las entidades y aquí se discutía entonces – y se trata ahora – sobre la necesidad o no de autorización administrativa para ello.

[3] No es que lo diga yo. Lo viene afirmando la propia Dirección General, que en una conocida etapa incluso llegó a proclamar con cierto reduccionismo que la segregación es un puro acto registral; olvidando que la inscripción es voluntaria, que hay montones de fincas no inmatriculadas, que existen otras instituciones a las que se dirige la segregación y el control notarial de su legalidad, como el Catastro, o incluso puede interesar a otros fines más prosaicos, como la individualización de contadores de suministros.

[4] Hombre, los rodapiés están bien, pero no creo que merezcan tanto.

[5] Sí lo habían sido otros dos defectos no recurridos. No es elegante entonces que la Resolución los transcriba y, sin embargo, censure mis explicaciones al respecto: “… A) Defectos 1º y 3ª que no se recurren.- No obstante no recurrirse, interesa explicar mi actuación al respecto: Primero.- Defecto 1º.- Los intervinientes aportaron para justificar la ineficacia de la sustitución, y así se reseña en la escritura, acta notarial de 1999 de declaración de herederos abintestato de uno de los instituidos herederos de la que resulta que falleció sin descendencia y acta notarial de 2011 de manifestaciones sobre inexistencia también de descendientes de otro de los herederos. No consta en la calificación registral si tales documentos se acompañaron a la escritura autorizada por mí. Caso de que se hubieran presentado, tampoco consta si fueron tomados en consideración en dicha calificación. Por mi parte, comparto la calificación registral, no tanto sobre la necesidad sino sobre la conveniencia de instar las correspondientes actas de notoriedad, de manera que no se recurre el defecto, al contrario. Segundo.- Defecto 3º.- En relación con los linderos del local segregado y los del resto matriz únicamente se procede a modificar el lindero por el que se efectúa la segregación, manteniendo inalterados los restantes. Ello significa que el defecto de no constar (que no es lo mismo que no tener, de ahí la mención sobre el acceso que en su día bastó al Registro y ahora no) salida propia a través de elementos comunes o a la vía pública se predicaría igual de la finca matriz. En consecuencia, no se recurre el defecto porque lo sería de los asientos registrales y éstos se supone que están bajo la salvaguarda de los Tribunales…”.

[6] Tampoco es verdad que el recurso se interpusiera el 28 de julio, como afirma la Resolución; lo fue más de un mes antes, el 26 de junio, como prueba el sellito de Correos, e inmediatamente fue remitido por correo electrónico corporativo a diversas direcciones del Ministerio de Justicia y del Registro en cuestión, para que nadie pudiera objetarme que no lo había sido a través de la correspondiente sede electrónica ministerial, que lo que es para los notarios simplemente no funciona y a quienes deberían hacer algo al respecto parece darles igual.

En consecuencia, no es que me importe mucho, pero la Resolución es extemporánea. Debo de estar gafado, porque tampoco se han dignado contestar en plazo una reclamación por responsabilidad patrimonial motivada por la actuación del anterior Director en vulneración de mis derechos constitucionales.

[7] Y ya es simplemente anecdótico que, citados un par de autores en apoyo de las tesis defendidas, la Resolución los reduzca a sus iniciales, como si fuesen presuntos delincuentes, cuando se trata de trabajos publicados y así se reseñan , incluso en la misma Resolución. A alguien se le ha atragantado la legislación de protección de datos. Quizás tengamos que empezar a decir “el Código de N… león”. Peor lo tenemos con “el Digesto de J…”.

[8] MARTORELL, Vicente. La licencia de edificación: 33 preguntas sobre su dinámica notarial y registral.  www.notariosyregistradores.com, septiembre de 2010.

[9] RIVAS, Rafael. Una sugerencia sobre cómo calificar los documentos que pretendan la división de un edificio sin licencia. «Lunes 4,30«, número 377, septiembre 2004.

[10] BARRIOS, Juan. La autorización para la división de locales. El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 65, enero-febrero 2016.

[11] Nótese la diferencia con lo afirmado en la precedente Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016, que se limitaba a decir: “… Este criterio recogido en el citado precepto reglamentario ha quedado ahora confirmado y elevado a rango legal (con lo que han de darse por superados los reparos doctrinales a su aplicación generalizada)…”.

[12] Nótese la diferencia con lo afirmado en la precedente Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016: “… debiendo ser interpretados y aplicados ambos preceptos de forma coordinada dada la estrecha relación existente entre los mismos, en cuanto expresión de una misma idea…”.

[13] Nótese la diferencia con lo afirmado en la precedente Resolución DGRN de 15 de febrero de 2016: “… es la propia normativa estatal la que impone la necesidad de autorización administrativa previa…”.

Recurrir empieza a parecerse a jugar al <<trile>>: a la que te descuidas te cambian la bolita de cubilete.

[14] Ni para el actual de Asturias, pues el art. 228-2 del Decreto-legislativo 1/2004 por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, enumera una serie de actos de edificación y uso del suelo que están sujetos a previa licencia, limitándose a incluir en éstos “… las parcelaciones urbanísticas…”. Claro que después añade que exceden de la simple licencia de obra menor aquellas que supongan alteración del “… número de viviendas y locales…”, con lo que es muy probable que, llegado el caso, en aplicación de su nueva doctrina, la DGRN las meterá en el saco.

[15] Que se titula precisamente “… de simplificació de l’activitat administrativa de l’Administració de la Generalitat i dels governs locals de Catalunya i d’impuls de l’activitat econòmica …”.

[16] El compañero al que me refería antes me contaba que lo gracioso (sic) es que él ya venía practicando la absurda (sic) solución de la DGRN: cuando pedía esa licencia, en mi Ayuntamiento se reían y al final conseguía un papel que + ó – decía que no era necesaria licencia para construir un muro que separara el local en dos porciones de X m2 y con eso tragaban (sic).

[17] Lo de pasearse por Bélgica es opcional.

[18] ¿Alguien ha autorizado una escritura de constitución de una sociedad dedicada al transporte terrestre de mercancías, al menos antes de la modificación operada por la Ley 9/2013 o, lo que es peor, después? ¿nunca se ha preguntado por qué hay que poner en los Estatutos que dichas actividades no serán iniciadas antes de que se hayan cumplido los requisitos administrativos? ¿pueden los Estatutos decir lo contrario, que se iniciará la actividad, aunque no se cumplan tales requisitos y drogados hasta las cejas? El caso es real y es a este tipo de cláusulas de estilo lo que llamo <<hacerse trampas en un solitario>>.

 

Vicente Martorell, notario

terminado el 2 de noviembre  de 2017

(los rodapiés todavía no)

 

ENLACES:

RDGRN 26 DE OCTUBRE DE 2017

LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL

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División de locales en propiedad horizontal.

Santa María del Naranco (Asturias). Por Yildori

Galicia: variaciones fiscales 2017 que afectan a la actividad notarial.

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VARIACIONES FISCALES GALLEGAS EN LA OPERATIVA NOTARIAL 2017

Vicente Martorell, Notario de Oviedo

(y antes de Ourense)

ESTE ARTÍCULO ES DE 2017

IR A  LA VERSIÓN DE 2019

IR A LA VERSIÓN DE 2020

 

1.- INTRODUCCIÓN

1.1.   Normativa fiscal gallega: Decreto-legislativo 1/2011

1.2.   Agencia Tributaria de Galicia: www.atriga.es

1.3.   Aplicaciones telemáticas fiscales en Galicia

      1.3.1.     Valoración

      1.3.2.     Liquidación

      1.3.3.     Información

      1.3.4.     Tramitación

1.4.   Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales gallegos

1.5.   Régimen gallego de la unión de hecho: disp. ad. 3ª Ley 2/2006 y Decreto 248/2007

1.6.   Pactos sucesorios gallegos de mejora y apartación

1.7.   Organización territorial gallega

2.- IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

2.1.   Tipos generales gallegos del 10% en TPO inmobiliarias, del 8% en TPO mobiliarias y del 1,5% en AJD

     2.1.1.     Evolución legislativa

     2.1.2.     Normativa vigente

2.2.   Tipo reducido del 8% en TPO y del 1% en AJD por vivienda habitual en función del patrimonio

     2.2.1.     Normativa vigente

     2.2.2.     Tratamiento notarial

2.3.   Tipo reducido del 4% en TPO y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para discapacitado; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias

     2.3.1.     Normativa vigente

     2.3.2.     Tratamiento notarial

2.4.   Tipo reducido del 4% en TPO y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para familias numerosas en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias

2.4.1.     Normativa vigente

2.4.2.     Tratamiento notarial

2.5.   Tipo reducido del 4% en TPO y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para menores de 36 años en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias

     2.5.1.     Normativa vigente

     2.5.2.     Tratamiento notarial

2.6.   Deducción del 50% en AJD por vivienda protegida (suprimida desde el 10/02/2017)

     2.6.1.     Normativa vigente

     2.6.2.     Tratamiento notarial

2.7.   Deducción del 100% en TPO para transmisiones inter vivos de fincas rústicas

     2.7.1.     Normativa vigente

     2.7.2.     Tratamiento notarial

2.8.   Deducción complementaria hasta el 100% en TPO para explotaciones agrarias prioritarias

     2.8.1.     Normativa vigente

     2.8.2.     Tratamiento notarial

2.9.   Deducción del 100% en AJD para agrupaciones de fincas rústicas

     2.9.1.     Normativa vigente

     2.9.2.     Tratamiento notarial

2.10. Deducción del 100% en AJD por hipoteca para cancelar otra sobre vivienda habitual

     2.10.1.  Normativa vigente

     2.10.2.  Tratamiento notarial

2.11. Deducción del 100% en AJD por subrogación activa y novación de créditos hipotecarios sobre vivienda habitual

     2.11.1.  Normativa vigente

     2.11.2.  Tratamiento notarial

2.12. Deducción del 100% en AJD por novación, de común acuerdo, de las condiciones financieras de préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda habitual

     2.12.1.  Normativa vigente

     2.12.2.  Tratamiento notarial

2.13. Deducción del 100%, con el límite de 1.500 €, en AJD por local destinado a una nueva empresa

     2.13.1.  Normativa vigente

     2.13.2.  Tratamiento notarial

2.14. Otros beneficios fiscales.

3.- IMPUESTO SOBRE DONACIONES

3.1.   Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual

     3.1.1.     Normativa vigente

     3.1.2.     Tratamiento notarial

3.2.   Reducción para descendientes mujeres víctimas de violencia de género por donación dineraria destinada a vivienda habitual

     3.2.1.     Normativa vigente

     3.2.2.     Tratamiento notarial

3.3.   Reducción para parientes por donación del patrimonio empresarial

     3.3.1.     Normativa vigente

     3.3.2.     Tratamiento notarial

3.4.   Reducción para parientes por donación de explotación agraria o fincas rústicas

     3.4.1.     Normativa vigente

     3.4.2.     Tratamiento notarial

3.5.   Otros beneficios fiscales: agrupaciones de propietarios forestales; descendientes para el inicio de una actividad económica

3.6.   Cuota íntegra y cuota tributaria

     3.6.1.     Normativa vigente

     3.6.2.     Tratamiento notarial

4.- IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. CLÁUSULA GENERAL

Cláusula en escritura sugerida

4.1.   Reducción en la base imponible para causahabientes por razón de su parentesco con el causante: desde el 01/01/16 para cónyuge, ascendientes y descendientes mayores de 25 años o más es de 400.000 €

     4.1.1.     Legislación, vigor y reseña de su contenido

     4.1.2.     Tratamiento notarial

4.2.   Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados

     4.2.1.     Legislación, vigor y reseña de su contenido

     4.2.2.     Tratamiento notarial

4.3.   Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante

     4.3.1.     Legislación, vigor y reseña de su contenido

     4.3.2.     Tratamiento notarial

4.4.   Reducción en la base imponible por patrimonio empresarial del causante

     4.4.1.     Legislación, vigor y reseña de su contenido

     4.4.2.     Tratamiento notarial

4.5.   Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante

     4.5.1.     Legislación, vigor y reseña de su contenido

     4.5.2.     Tratamiento notarial

4.6.   Reducción en la base imponible por elementos afectos a una explotación agraria del causahabiente

     4.6.1.     Legislación, vigor y reseña de su contenido

     4.6.2.     Tratamiento notarial

4.7.   Otros beneficios fiscales

4.8.   Cuota íntegra y cuota tributaria

     4.8.1.     Legislación, vigor y reseña de su contenido

     4.8.2.     Tratamiento notarial

4.9.   Deducción del 99% en la cuota para causahabientes Grupo I

     4.9.1.     Legislación, vigor y reseña de su contenido

     4.9.2.     Tratamiento notarial

4.10. Deducción del 100% en la cuota para causahabientes Grupo II si la base imponible no es superior a 125.000 € (hasta el 31/12/2015)

     4.10.1.  Legislación, vigor y reseña de su contenido

     4.10.2.  Tratamiento notarial

5.- IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

5.1.   Evolución legislativa

5.2.   Normativa vigente

5.3.   Tratamiento notarial

6.-  IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO

6.1.   Legislación, vigor y reseña de su contenido

6.2.   Tratamiento notarial

95 NOTAS A PIE DE PÁGINA

 

1.- INTRODUCCIÓN

Me estoy refiriendo a esa maraña de reducciones e incrementos fiscales  previstos en la legislación autonómica que directamente afectan a la práctica notarial, por incidir en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e incluso en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto sobre el Patrimonio, y que presentan alguna especialidad frente a la legislación estatal, sin ánimo de exhaustividad, que se suele decir[1].

1.1 Normativa gallega

En general la específica normativa gallega se contiene en el Decreto-legislativo 1/2011, de 28 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado.

Es de hacer notar su reforma por la Ley 2/2013, de 27 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2013 (DOG 28/02/2013), con entrada en vigor el día 1 de marzo de 2013, que básicamente incrementa los tipos generales del ITPO (10% para los inmuebles y 8% para los muebles) y del IAJD (1,5% para los documentos notariales).

Menor incidencia tiene su reforma por la Ley 11/2013, de 26 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2014 (DOG 31/12/2013); y todavía menos la Ley 11/2014, de 19 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2015 (DOG 30/12/2014).

Por su parte la disposición final segunda Ley 4/2015, de 17 de junio, de mejora de la estructura territorial agraria de Galicia (DOG 14/07/2015), con entrada en vigor el día 3 de agosto de 2015, incide en las transmisiones de explotaciones agrarias.

De importancia es la reforma por la Ley 13/2015, de 24 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas (DOG 31/12/2015), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2016, que básicamente establece en el ITPO una deducción en la cuota del 100% a las transmisiones inter vivos de suelo rústico; en el IAJD una deducción en la cuota del 100% a las agrupaciones de suelo rústico; y en el Impuesto sobre Sucesiones una reducción en la base imponible de 400.000 € para adquisiciones por cónyuge, ascendientes y descendientes de 25 años o más (en sustitución de la anterior deducción en la cuota del 100% siempre que la base imponible fuese igual o inferior a 125.000 €).

El Decreto 189/2016, de 29 de diciembre, por el que se regulan las condiciones de la prórroga de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2017, no incide en nada relevante fiscalmente; lo mismo que la Ley 1/2011, de 8 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2017. Es en su <<acompañamiento>> por la Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación, donde fundamentalmente se introduce una deducción del 100% en ITPO y AJD para la adquisición y financiación de vivienda habitual por discapacitados, familias numerosas y menores de 36 años en alguna de las parroquias que para la Orden de la Consellería de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales.

1.2 Agencia Tributaria de Galicia

Al amparo de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, el Decreto 202/2012, de 18 de octubre, crea la Agencia Tributaria de Galicia.

Dispone de web informativa (www.atriga.es), incluidas las resoluciones a consultas (www.atriga.es/web/facenda/areas-tematicas/patrimonio/consultas-tributarias).

También de oficina virtual (www.atriga.es/web/atriga/a-axencia-tributaria-de-galicia/servizos/oficina-virtual-tributaria/presentacion-da-oficina-virtual-tributaria).

La creación de la Agencia Tributaria de Galicia, ha motivado un cambio en el papel de las Oficinas Liquidadoras a cargo de Registradores de la Propiedad, distinguiendo la Orden de la Conselleria de Facenda de 19 de diciembre de 2012 (en vigor desde el 1 de enero de 2013) entre las del Anexo I, con las tradicionales funciones, y las del Anexo II, con funciones de ventanilla.

1.3 Aplicaciones telemáticas fiscales en Galicia

  • Valoración

Cada cierto tiempo la Conselleria de Facenda de la Xunta de Galicia publica una Orden aprobando los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor de determinados bienes inmuebles, urbanos y rústicos, a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Dichas valoraciones mínimas se contienen:

O mejor incluso, la Oficina Virtual Tributaria ofrece un aplicativo para calcular dicha valoración mínima a partir de la referencia catastral:

https://xeito.cixtec.es/Xeito/noframework.aspx?loginid=bc25383b-84b5-478a-83f7-e54797eff159.

  • Liquidación

En Galicia se ha llegado a la Integración de la plataforma notarial SIGNO con el correspondiente Portal Tributario, lo que permite a cualquier notario español la liquidación telemática del ITPyAJD. Exige el envío previo de la Ficha resumen y los pagos se hacen mediante cargo en una cuenta del Notario abierta en BBVA[4].

La liquidación directa en el Portal Tributario gallego (www.conselleriadefacenda.es/web/portal/introducion-area-tributos), tanto del ITPyAJD como del ISyD, precisa certificado electrónico y la previa habilitación como Autorizado[5].

  • Información

Como específicas obligaciones notariales de información fiscal a la Xunta de Galicia, consagradas hoy en el art. 32 del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 12/2011), tenemos:

Declaración informativa notarial o Ficha notarial[6]: La remisión en el plazo de 10 días naturales[7] por los notarios destinados en Galicia de la Ficha declarativa de las escrituras con trascendencia en el ITPyAJD y en el ISyD. Dicha obligación se cumple automáticamente al cotejar el documento correspondiente en el Índice Único[8].

  • Tramitación

En relación al ITPyAJD, conforme a la Orden de la Conselleria de Facenda de 30 de diciembre de 2010, aunque la escritura no sea liquidada por el notario, el sistema está previsto también para que un tercero se encargue de tal liquidación telemática y, si así lo quiere, pueda seguirse la tramitación registral sin necesidad de recurrir al soporte papel, recibiendo entonces telemáticamente el notario, a través de la plataforma SIGNO, el justificante de presentación y reenviándolo al Registro correspondiente.

Para ello es necesario:

– Que los interesados comuniquen tal voluntad al Notario[9].

– Que se active la opción de recepción en la plataforma SIGNO[10].

1.4 Forma y plazo de la solicitud para la aplicabilidad de los beneficios fiscales gallegos

Del art. 23-Uno (modificado por la Ley 2/2013, con entrada en vigor el día 1 de marzo de 2013) parecen desprenderse las siguientes reglas en relación a los beneficios fiscales gallegos:

  • No se aplican de oficio sino que han de solicitarse expresamente, de manera que su no solicitud o aplicación se entiende como renuncia a los mismos.
  • En caso de omisión sólo cabe su rectificación en el periodo reglamentario de declaración.
  • En caso de declaración extemporánea sólo cabe su aplicación si no ha habido requerimiento previo.

Por ello conviene tener siempre presente los criterios atemperadores que resultan de los siguientes pronunciamientos[11]:

  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 30 de enero de 2013, es aplicable retroactivamente la reducción correspondiente al nuevo grado de minusvalía, con la consiguiente devolución de ingresos indebidos, si la patología concurrente se hallaba ya presente a la fecha del devengo del tributo.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 6 de febrero de 2013, basta con que en la escritura se solicite el beneficio fiscal dependiente de la edad, aunque no se exprese la fecha de nacimiento, pues si la Administración entendiere que falta el requisito habilitante, puede completarse la justificación mediante la aportación posterior del DNI.
  • Según la Sentencia del TSJ Galicia de 27 de febrero de 2013, la reducción por vivienda habitual puede rectificarse con posterioridad a la expiración del plazo de declaración del impuesto, pues no estamos ante una opción del 119-3 de la Ley General Tributaria, que el declarante puede o no ejercitar y cuya preclusión se ciña al plazo de presentación de declaración, sino a la expresión de un beneficio fiscal, cuyos elementos no se discuten, con anterioridad a la firmeza de la liquidación.

1.5 Régimen gallego de la unión de hecho

Su régimen se contiene en la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (modificada por la Ley 10/2007):

  • No establece ningún punto de conexión, si bien el Decreto gallego 248/2007 exige para la constitutiva inscripción que uno de los miembros tenga vecindad civil gallega y que ambos estén empadronados en el mismo domicilio de un municipio gallego.
  • Es elemento esencial de la misma la declaración de voluntad de ambos miembros.
  • Son presupuestos subjetivos de habilidad: 2 personas, mayoría de edad, no incapacitación judicial y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no la heterosexualidad ni la homosexualidad.
  • Es presupuesto objetivo la exclusividad en relación a cualesquiera otros vínculos matrimoniales o fácticos reconocidos; así como una estabilidad manifestada en la convivencia con intención o vocación de permanencia en una relación de efectividad análoga a la conyugal, si bien no se exige plazo alguno a esa permanencia.
  • Es requisito formal la inscripción en el Registro correspondiente[12] (nada se dice acerca de si puede hacerse mediante el otorgamiento de escritura pública). Dicho Registro fue regulado por el Decreto gallego 248/2007, gestionándose a través de las delegaciones provinciales de la conselleria competente en materia de justicia. La Orden de 25 de enero de 2008 aprueba los modelos correspondientes[13], que exigen la expresión de los hijos propios y comunes.
  • Desde el punto de vista autonómico se equiparan al matrimonio, civil (discutiéndose si su régimen económico matrimonial es oponible a terceros[14]) y fiscalmente[15] (discutiéndose la extensión del régimen fiscal autonómico cuando la pareja de hecho lo fuere con arreglo a otra legislación autonómica[16]).
  • Desde el punto de vista estatal, no les son aplicables cualesquiera regímenes previstos en la legislación estatal. Así lo entiende la Resolución DGT de 22 de mayo de 2015 (V1536-15), negando que quepa la tributación conjunta en el IRPF; o la Resolución DGT de 10 de marzo de 2016 (V0934-16), que a propósito de la exención en una liquidación de gananciales de una pareja gallega entiende que no hay tal liquidación porque los conviventes adquirieron en comunidad ordinaria.
  • Aunque hay planteadas varias cuestiones de inconstitucionalidad, no tienen efecto suspensivo ( 163 CE).

1.6 Pactos sucesorios gallegos de mejora y apartación

Me remito a MARTORELL GARCÍA, Vicente. La mejora y apartación gallega en la práctica: STS de 9 de febrero de 2016, www.notariosyregistradores.com, febrero 2016 [una versión continuamente actualizada puede verse en www.notariaponteourense.com y próximamente en www.oviedonotaria.com].

1.7 Organización territorial gallega

La Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación ha introducido una deducción del 100% en ITPO y AJD para la adquisición y financiación de vivienda habitual por discapacitados, familias numerosas y menores de 36 años en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales.

Tanto en ese supuesto como en otros que puedan ser de interés, para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia, lo cual no siempre es fácil, puede consultarse el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

Como nociones básicas conviene tener en cuenta que la codificación es la siguiente:

  • Los 2 primeros dígitos corresponden a la Provincia. Por ejemplo, para Ourense es 32.
  • Los 3 siguientes dígitos corresponden al Municipio (Concejo o Concello en Galicia). Por ejemplo, para el concello de O Pereiro de Aguiar en la provincia de Ourense es 058.
  • Los 2 siguientes dígitos corresponden a la Entidad colectiva (Parroquia en Galicia). Por ejemplo, para la parroquia de San Martiño de Moreiras del concello de O Pereiro de Aguiar en la provincia de Ourense es 07.
  • Los 2 siguientes dígitos corresponden a la Entidad singular.
  • Los 2 últimos dígitos corresponden al Núcleo o diseminado.

 

2.- IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

2.1 Tipos generales gallegos del 10% en TPO inmobiliarias, del 8% en TPO mobiliarias y del 1,5% en AJD

  • Evolución legislativa
  • Ley gallega 2/1998, de 8 de abril (DOG 09/04/1998), con entrada en vigor el día 30 de abril de 1998: En relación a TPO inmobiliarias establece el tipo general del 7% (frente al subsidiario estatal del 6%).
  • Ley gallega 3/2002, de 29 de abril (DOG 02/05/2002), con entrada en vigor el día 2 de mayo de 2002: En relación a AJD establece el tipo general del 1% (frente al subsidiario estatal del 0,5%).
  • Ley gallega 9/2003, de 23 de diciembre (DOG 29/12/2003), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: En relación a AJD incrementa el tipo al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA.
  • Ley gallega 14/2004, de 29 de diciembre (DOG 30/12/2004), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: En relación a TPO reduce el tipo al 1% en las transmisiones de embarcaciones de recreo y motores marinos[17].
  • Ley gallega 2/2013, de 27 de febrero (DOG 28/02/2013), con entrada en vigor el día 1 de marzo de 2013: Incrementa los tipos generales de TPO (10% para los inmuebles y 8% para los muebles) y de AJD (1,5%).
  • Normativa vigente

Arts. 14 y 15 del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Con el contenido expresado, lo que sumado a la normativa estatal determina:

– TPO: 10% para los inmuebles, 8% para los muebles (1% en el caso de embarcaciones de recreo y motores marinos), 4% para las concesiones, 4% para los aprovechamientos por turno de bienes turísticos y 1% para las garantías.

– AJD: 1,5%, incrementado al 2% en caso de renuncia a la exención de IVA.

2.2 Tipo reducido del 8% en TPO y del 1% en AJD por vivienda habitual en función del patrimonio

  • Normativa vigente

Arts. 14-dos y 15-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013): Tipo reducido del 8% en TPO y del 1% en AJD  por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos[18]:

  • La finca adquirida[19] se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[20]).
  • La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepase la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero, teniendo en cuenta que:

– La valoración del patrimonio se realizará de conformidad con las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio referidas a la fecha de adquisición del inmueble.

– En dicha valoración se incluye el inmueble adquirido por su valor de adquisición y sin deducción de las deudas asumidas en los supuestos de adquisición con precio aplazado o financiación ajena.

– Cuando el adquirente sea titular de otra vivienda, no se tendrá en cuenta el valor de la misma ni de las deudas contraídas para su financiación, siempre que se proceda a su venta en el plazo máximo de dos años y se acredite que el importe obtenido se destina al abono del precio pendiente o a la cancelación total o parcial del crédito obtenido para la adquisición de cualquiera de las viviendas señaladas dentro del mismo plazo. El justificante documental que acredite este destino deberá presentarse ante la oficina gestora competente en el plazo de un mes desde la venta de la vivienda.

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 8% en TPO o del 1% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual (y que pretenden gozar del beneficio) y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepasa la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero (incluyendo el valor del inmueble adquirido y sin deducción de las deudas asumidas para su adquisición)”.

2,3 Tipo reducido del 4% en TPO y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para discapacitados; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias

  • Normativa vigente

Arts. 14-tres y 15-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013): Tipo reducido del 4% en TPO y del 0,5% en AJD para discapacitados por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos[21]:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[22]).
  • La minusvalía sea igual o superior al 65%[23].

Además, los arts. 16-siete y 17-ocho (introducidos por la Ley 1/2017, en vigor desde el 10 de febrero de 2017) establecen una deducción del 100% en la cuota para discapacitados por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los requisitos anteriores y la vivienda se encuentre en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas áreas rurales.

Para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia es de ayuda el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

  • Tratamiento notarial
  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado[24].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 4% en TPO o del 0,5% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– Su minusvalía es igual o superior al 65%, incorporándose por testimonio el documento acreditativo.
A mayores, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación una deducción en la cuota del 100% por encontrarse la vivienda en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales”.

2.4 Tipo reducido del 4% en TPO y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para familias numerosas en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias

  • Normativa vigente

Arts. 14-cuatro y 15-cuatro del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013): Tipo reducido del 4% en TPO y del 0,5% en AJD para familias numerosas  por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos[25]:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[26]).
  • Ser miembro de familia numerosa que tenga reconocida tal condición con el título oficial en vigor[27].
  • La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepase la cifra de 400.000 €, más 50.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del mínimo para obtener tal condición, teniendo en cuenta que:

– La valoración del patrimonio se realizará de conformidad con las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio referidas a la fecha de adquisición del inmueble.

– En dicha valoración se incluye el inmueble adquirido por su valor de adquisición y sin deducción de las deudas asumidas en los supuestos de adquisición con precio aplazado o financiación ajena.

– Cuando el adquirente sea titular de otra vivienda, no se tendrá en cuenta el valor de la misma ni de las deudas contraídas para su financiación, siempre que se proceda a su venta en el plazo máximo de dos años y se acredite que el importe obtenido se destina al abono del precio pendiente o a la cancelación total o parcial del crédito obtenido para la adquisición de cualquiera de las viviendas señaladas dentro del mismo plazo. El justificante documental que acredite este destino deberá presentarse ante la oficina gestora competente en el plazo de un mes desde la venta de la vivienda.

Además, los arts. 16-siete y 17-ocho (introducidos por la Ley 1/2017, en vigor desde el 10 de febrero de 2017) establecen una deducción del 100% en la cuota para familias numerosas por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los requisitos anteriores y la vivienda se encuentre en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas áreas rurales.

Para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia es de ayuda el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

  • Tratamiento notarial
  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la condición de familia numerosa[28].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 4% en TPO o del 0,5% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– Tiene/n la condición de miembro de familia numerosa, incorporándose por testimonio el documento acreditativo.

– La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual (y que pretenden gozar del beneficio) y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepasa la cifra de 400.000 €, más 50.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del mínimo para obtener tal condición (incluyendo el valor del inmueble adquirido y sin deducción de las deudas asumidas para su adquisición).

A mayores, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación una deducción en la cuota del 100% por encontrarse la vivienda en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales”.

2.5 Tipo reducido del 4% en TPO y del 0,5% en AJD por vivienda habitual para menores de 36 años en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100% en determinadas parroquias

  • Normativa vigente

Arts. 14-cinco y 15-cinco del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013): Tipo reducido del 4% en TPO y del 0,5% en AJD para menores de 36 años  por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos[29]:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[30]).
  • La edad del adquirente sea como máximo de 35 años[31].
  • La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepase la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero, teniendo en cuenta que:

– La valoración del patrimonio se realizará de conformidad con las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio referidas a la fecha de adquisición del inmueble.

– En dicha valoración se incluye el inmueble adquirido por su valor de adquisición y sin deducción de las deudas asumidas en los supuestos de adquisición con precio aplazado o financiación ajena.

– Cuando el adquirente sea titular de otra vivienda, no se tendrá en cuenta el valor de la misma ni de las deudas contraídas para su financiación, siempre que se proceda a su venta en el plazo máximo de dos años y se acredite que el importe obtenido se destina al abono del precio pendiente o a la cancelación total o parcial del crédito obtenido para la adquisición de cualquiera de las viviendas señaladas dentro del mismo plazo. El justificante documental que acredite este destino deberá presentarse ante la oficina gestora competente en el plazo de un mes desde la venta de la vivienda.

Además, los arts. 16-siete y 17-ocho (introducidos por la Ley 1/2017, en vigor desde el 10 de febrero de 2017) establecen una deducción del 100% en la cuota para menores de 36 años por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los requisitos anteriores y la vivienda se encuentre en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas áreas rurales.

Para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia es de ayuda el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

  • Tratamiento notarial
  • Consignar en la Comparecencia/Intervención la fecha de nacimiento de la persona que da derecho al beneficio fiscal.
  • Incorporar testimonio del DNI[32].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 4% en TPO o del 0,5% en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– Su edad es menor de 36 años.

– La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual (y que pretenden gozar del beneficio) y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepasa la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero (incluyendo el valor del inmueble adquirido y sin deducción de las deudas asumidas para su adquisición).

A mayores, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación una deducción en la cuota del 100% por encontrarse la vivienda en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales”.

2.6 Deducción del 50% en AJD por vivienda protegida (suprimida desde el 10/02/2017)

  • Evolución legislativa

Art. 17-uno del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Deducción del 50% en AJD para los siguientes actos relacionados con viviendas protegidas:

  • Transmisión de solares y cesión del derecho de superficie para su construcción, siempre que dentro de los 3 años siguientes se obtenga la calificación provisional.
  • Declaraciones de obra nueva y constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal.
  • Primera transmisión[33] inter vivos del dominio de viviendas[34].

Suprimida esta deducción con efectos desde el 10 de febrero de 2017 por el art. 1-Uno de la Ley 2/2017. Se planteaba antes su coordinación con la exención de AJD del art. 45-I-B-12-c del Decreto-legislativo estatal 1/1993 para “… Las escrituras públicas otorgadas para formalizar la primera transmisión de viviendas de protección oficial, una vez obtenida la calificación definitiva…”. El mismo art. 17-uno del Decreto-legislativo gallego 1/2011 decía que era para los actos o contratos “… relacionados con viviendas protegidas al amparo de la legislación de la Comunidad Autónoma de Galicia que no gocen de exención…”, con lo que no parecía excluir la exención estatal. No obstante, parecía prudente consignar el acogimiento al beneficio gallego por si su ámbito fuese distinto[35].

  • Tratamiento notarial

Incluir para las anteriores al 10 de febrero de 2017 la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/los adquirente/s *** manifiesta/n que, tratándose del siguiente acto relacionado con viviendas protegidas al amparo de la legislación autonómica gallega, es de aplicación siempre que no goce de exención una deducción del 50% en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados:

  • *** Transmisión de solares y cesión del derecho de superficie para su construcción. Advierto de que dentro de los 3 años siguientes habrán de obtener la calificación provisional.
  • *** Declaraciones de obra nueva y constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal.
  • *** Primera transmisión inter vivos del dominio de viviendas”.

2.7 Deducción del 100% en TPO para transmisiones inter vivos de fincas rústicas

  • Normativa vigente

Art. 16-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016): Deducción del 100% a la cuota en las transmisiones de suelo rústico[36].

En el supuesto de que sobre el suelo rústico exista una construcción, la deducción no se extenderá a la parte de la cuota que se corresponda con el valor en la base liquidable de dicha construcción y del suelo sobre el que se asienta.

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el art. 16-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016), el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que es de aplicación la deducción del 100% en la cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas por tratarse de la transmisión inter vivos de suelo rústico, *** sin que existan construcciones *** correspondiendo una base liquidable de *** €uros a las construcciones y su suelo existentes sobre la finca ***”.

2.8 Deducción complementaria hasta 100% en TPO para explotaciones agrarias prioritarias

  • Normativa vigente

Art. 16-ocho del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016): Cuando a la base imponible de una transmisión onerosa le sea de aplicación alguna de las reducciones previstas en la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias, se le aplicará una deducción en la cuota por el importe necesario para que dicho beneficio fiscal alcance el 100 % del valor del bien objeto de reducción.

  • Tratamiento notarial

Incluir, además de las previstas en la Ley 19/1995, la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el art. 16-ocho del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016), el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que es de aplicación la deducción complementaria hasta el 100% en la cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas por tratarse de de una transmisión onerosa a la que le es de aplicación alguna de las reducciones previstas en la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias”.

2.9 Deducción del 100% en AJD para agrupaciones de fincas rústicas

  • Normativa vigente

Art. 17-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido como 17-nueve por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016, y renumerado por la Ley 2/2017): Deducción del 100% a la cuota en las agrupaciones[37] de fincas que contengan suelo rústico.

En el supuesto de que sobre el suelo rústico exista una construcción, la deducción no se extenderá a la parte de la cuota que se corresponda con el valor en la base liquidable de dicha construcción y su suelo.

El precepto gallego excluye de la deducción “… el valor en la base liquidable de dicha construcción y del suelo sobre el que se asienta…”. Ello debe ponerse en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017 que excluye de la base imponible las edificaciones no registradas por entender que el valor que señala el art. 70-3 del Decreto 828/1995 se está refiriendo a la finca registral, esto es, a la concreta realidad jurídica descrita en el Registro, y no a finca en sentido material, como predio o parcela con un determinado cuerpo edificado. Así lo había entendido con anterioridad la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de septiembre de 2010. Recordemos que, según el art. 49 de la Ley 22/2009, la cesión de competencias normativas a las Comunidades Autónomas del gravamen gradual sobre los documentos notariales en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados alcanza sólo al tipo de gravamen y a las bonificaciones y deducciones, pero no a la determinación de la base imponible.

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el art. 17-siete del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (introducido por la Ley 13/2015, en vigor desde el 1 de enero de 2016), el/la/los interviniente/s *** manifiesta/n que es de aplicación la deducción del 100% en la cuota del Impuesto sobre el gravamen gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por tratarse de la agrupación o agregación de fincas que contienen suele rústico, *** sin que existan construcciones *** correspondiendo una base liquidable de *** €uros a las construcciones y su suelo existentes sobre la finca ***.

*** Dado que, según el art. 49 de la Ley 22/2009, la cesión de competencias normativas a las Comunidades Autónomas del gravamen gradual sobre los documentos notariales en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados alcanza sólo al tipo de gravamen y a las bonificaciones y deducciones, pero no a la determinación de la base imponible correspondiente a la agrupación o agregación, conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de septiembre de 2010 y a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017, en la determinación de dicha base no se ha tomado en consideración el valor de las construcciones que no figuran en el Registro de la Propiedad con anterioridad, aunque si el correspondiente al suelo ocupado por las mismas; *** y ello aunque se proceda a su declaración en esta misma escritura o en otra inmediata, pero en un momento lógica y cronológicamente posterior”.

2.10 Deducción del 100% en AJD por hipotecas para cancelar otras sobre vivienda habitual

  • Normativa vigente

Arts. 17-cinco del Decreto-legislativo gallego 1/2011[38]: Bonificación del 100% en AJD para la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a la cancelación de otros préstamos o créditos hipotecarios que fueron destinados a la adquisición de vivienda habitual.

En el caso de que el nuevo préstamo o crédito hipotecario sea de una cuantía superior a la necesaria para la cancelación total del préstamo anterior, el porcentaje de deducción se aplicará exclusivamente sobre la porción de cuota que resulte de aplicarle a esta el resultado del cociente entre el principal pendiente de cancelación y el principal del nuevo préstamo o crédito[39].

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/los *** prestatario/s ***acreditado/s manifiesta/n que, destinándose la cantidad recibida o disponible a la cancelación de otros préstamos o créditos hipotecarios que fueron destinados a la adquisición de vivienda habitual, es de aplicación una deducción del 100% en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados sobre el porcentaje que resulte de aplicar a la cuota el resultado del cociente entre el principal pendiente de cancelación de *** y el nuevo principal de ***».

2.11 Deducción del 100% en AJD por subrogación activa y novación de créditos hipotecarios sobre vivienda habitual

  • Normativa vigente

Arts. 17-seis-1 del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Traslada a los créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, mediante una deducción del 100% en la cuota, la exención que la Ley 2/1994 prevé para las subrogaciones activas y novaciones de préstamos hipotecarios, y cuya aplicación a las operaciones instrumentadas como crédito es controvertida[40].

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/los acreditado/s manifiesta/n que, habiendo sido recibido el crédito para inversión en vivienda habitual, es de aplicación una deducción del 100% en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en los mismos términos y condiciones que los previstos en la Ley 2/1994«.

2.12. Deducción del 100% en AJD por novación, de común acuerdo, de las condiciones financieras de préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda habitual

  • Normativa vigente

Art. 17-seis-2 del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Traslada a la modificación, de común acuerdo, del sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, mediante una deducción del 100% en la cuota, la exención que la Ley 2/1994 prevé para las novaciones de préstamos hipotecarios, y cuya aplicación a tales operaciones es controvertida[41].

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/los ***prestatario/s ***acreditado/s manifiesta/n que, habiendo sido recibido el *** préstamo ***crédito para inversión en vivienda habitual, es de aplicación una deducción del 100% en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados».

2.13 Deducción del 100%, con el límite de 1.500 €, en AJD por local destinado a una nueva empresa

  • Normativa vigente

Arts. 17-siete y 17-ocho del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (añadido por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013): Deducción del 100%, con el límite de 1.500 €, en la cuota de AJD por adquisición de un local o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  • Que el local se destine a iniciar una actividad económica por una persona física o por una entidad cuyo número de partícipes no sea superior a 5[42], lo cual se entenderá así cuando por todos ellos se cause alta por primera vez en el correspondiente censo.
  • Que tal actividad empresarial o profesional sea distinta del arrendamiento de inmuebles o la gestión de patrimonios.
  • Que en la escritura pública de adquisición se exprese la voluntad de destinar el local a la realización de una actividad económica[43].
  • Que la constitución de la empresa o negocio profesional debe producirse en el plazo de 6 meses anteriores o posteriores a la fecha de la escritura de adquisición del local.
  • Que el centro principal de gestión o el domicilio fiscal se ubique en Galicia y se mantenga durante los 3 años siguientes.
  • Que se mantenga la actividad económica y el nivel de inversión que se tome como base de la deducción durante los 3 años siguientes.
    • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que es de aplicación a la adquisición y, en su caso, al préstamo o crédito hipotecario destinado a financiarla, la deducción del 100%, con el límite de 1.500 €, en la cuota gradual del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, pues:

– Es su voluntad destinarlo al inicio de una actividad económica, distinta del arrendamiento de inmuebles o la gestión de patrimonios, constituyéndose la correspondiente empresa o negocio profesional dentro de los 6 meses anteriores o posteriores.

– Es su intención durante los 3 años siguientes mantener el centro principal de gestión o el domicilio fiscal en Galicia, así como la actividad económica y el nivel de inversión tomado como base de la deducción”.

2.14 Otros beneficios fiscales

  • Sociedades de garantía recíproca ( 15-seis): tipo del 0,10% en AJD.
  • Arrendamientos con intermediación del Instituto Gallego de la Vivienda y el Suelo ( 16-uno): deducción del 100% en TPO.
  • Arrendamientos de fincas rústicas por titulares de explotaciones agrarias ( 16-dos): deducción del 100% en TPO.
  • Transmisiones de terrenos integrantes del Banco de Tierras de Galicia ( 16-tres): deducción del 95% en TPO (100% desde el 3 de agosto de 2015).
  • Adquisiciones para agrupaciones de propietarios forestales ( 16-cuatro y 17-tres): deducción del 100% en TPO y AJD.
  • Actos para la construcción de parques empresariales consecuencia de planes de dinamización de la Costa da Morte, Lugo y Orense ( 16-cinco y 17-cuatro): deducción del 50% en TPO y AJD. Suprimido desde el 10 de febrero de 2017 por la Ley 2/2017.
  • Declaraciones de obra nueva y división horizontal de edificios destinados a viviendas de alquiler ( 17-dos): deducción del 75% en AJD.
  • Concesiones o autorizaciones administrativas relativas a energías renovables ( 16-seis, introducido por la Ley 11/2013): deducción del 92,5 % en TPO. Suprimido desde el 10 de febrero de 2017 por la Ley 2/2017.

 

3.- IMPUESTO SOBRE DONACIONES

Tales variaciones son[44]:

3.1 Reducción para descendientes jóvenes por donación dineraria destinada a primera vivienda habitual

  • Normativa vigente

Art. 8-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Reducción del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes menores de 35 años[45], cuya base imponible menos el mínimo personal y familiar en el IRPF no sea superior a 30.000 €, por las cantidades donadas[46] por sus ascendientes[47] por importe no superior a 60.000 € y destinadas a la adquisición en el plazo de 6 meses de su primera vivienda habitual, la cual debe radicar en Galicia[48].

Debe tenerse en cuenta que el art. 3-Uno de la Ley 13/2015 ha suprimido desde el 1 de enero de 2016 la incompatibilidad en la cantidad concurrente de esta reducción por donación con la aplicación de un tipo reducido en la adquisición de vivienda habitual y en la constitución de préstamos hipotecarios destinados a su financiación.

  • Tratamiento notarial[49]
  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s[50].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011 sobre aplicación de una reducción del 95% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 60.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €), solemnizándola las partes en este acto.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas ***del préstamo hipotecario *** del precio aplazado han de satisfacerse.

– Que es menor de 35 años; que su base imponible menos el mínimo personal y familiar en el IRPF no es superior a 30.000 €; y que tiene residencia fiscal gallega por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Galicia y se destinará a su primera vivienda habitual».

3.2 Reducción para descendientes mujeres víctimas de violencia de género por donación dineraria destinada a vivienda habitual

  • Normativa vigente

Art. 8-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Reducción del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones para descendientes[51] mujeres víctimas de violencia de género[52], cuya base imponible menos el mínimo personal y familiar en el IRPF no sea superior a 30.000 €, por las cantidades donadas por sus ascendientes[53] por importe no superior a 60.000 € y destinadas a la adquisición en el plazo de 6 meses de su vivienda habitual sin que sea titular de ninguna otra, la cual debe radicar en Galicia[54].

  • Tratamiento notarial[55]
  • Habrán de comparecer en la escritura el/los ascendiente/s[56].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-Legislativo gallego 1/2011 sobre aplicación de una reducción del 95% en la base imponible del Impuesto de Donaciones, siendo dicha base máxima reducible de 60.000 €, el/la adquirente DON/DOÑA *** manifiesta:

– Que al precio satisfecho ha aplicado íntegramente la cantidad de ***, que le ha sido donada por su/s ascendiente/s DON *** (*** €) y DOÑA *** (*** €), solemnizándola las partes en este acto.

*** La entrega de dicha donación dineraria se difiere en tantos plazos como cuotas ***del préstamo hipotecario *** del precio aplazado han de satisfacerse.

– Que es mujer víctima de violencia de género, para cuya acreditación me entrega e incorporo por testimonio el correspondiente documento de los previstos en el art. 5 de la Ley gallega 11/2007; que su base imponible menos el mínimo personal y familiar en el IRPF no es superior a 30.000 €; y que tiene residencia fiscal gallega por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores.

– Que la finca adquirida radica en Galicia, se destinará a su vivienda habitual y no es titular de ninguna otra vivienda».

3.3 Reducción para parientes por donación del patrimonio empresarial

  • Normativa vigente

Art. 8-cuatro del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Mejora la reducción estatal en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el donante tenga 65 años o se encuentre en situación de incapacidad permanente[57], y deje de percibir remuneraciones por el ejercicio de sus funciones de dirección[58] (la Ley 11/2013 prevé que tal dejación pueda producirse en el plazo de 1 año).

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio.

La mejora consiste, si tiene domicilio fiscal o social en Galicia, y ha ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores al devengo,  en que:

– El donatario puede ser cónyuge, descendiente del donante o colateral hasta el tercer grado.

– El plazo de mantenimiento de la adquisición se reduce de 10 a 5 años, salvo fallecimiento del donatario o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

– El porcentaje de reducción se amplía de 95 a 99%.

  • Tratamiento notarial
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% del valor correspondiente, o del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio gallego, previstas respectivamente en el artículo 20-6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la donación de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del donante mayor de 65 años o en situación de incapacidad permanente, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición y domicilio durante los 5 años siguientes».

  • Tener presente que:

– En caso de que el donatario asuma las deudas, puede haber tributación por TPO como adjudicación en pago de asunción de deudas; y sólo el exceso de valor tributar por el Impuesto sobre Donaciones con la reducción que proceda.

– Según los arts. 33-3-c y 36 de la Ley 35/2006 del IRPF, tales transmisiones difieren la ganancia o pérdida patrimonial, pues el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fecha de adquisición[59].

3.4 Reducción para parientes por donación de explotación agraria o fincas rústicas

  • Normativa vigente

Art. 8-cinco del Decreto-legislativo gallego 1/2011, si bien la Ley 4/2015 (DOG 14/0772015), con entrada en vigor el día 3 de agosto de 2015 le da nueva redacción: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones por la transmisión de una explotación agraria (desde el 3 de agosto de 2015 se añade “o fincas rústicas”) ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre la misma cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el donante tenga 65 años o se encuentre en situación de incapacidad permanente, y como consecuencia de la donación pierda su condición de agricultor profesional.

– Que el donante haya ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores al devengo.

– Que el donatario sea cónyuge, descendiente del donante o colateral hasta el tercer grado.

– Que el donatario mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento del donatario o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

  • Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- Manifiesta los intervinientes que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 99% prevista en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la donación de la explotación agraria (o fincas rústicas, desde el 3 de agosto de 2015) por donante mayor de 65 años o en situación de incapacidad permanente, que pierda su condición de agricultor profesional y hubiese ejercido tal actividad durante los 2 años anteriores, comprometiéndose el donatario a mantener tal adquisición y condición de agricultor profesional durante los 5 años siguientes».

3.5 Otros beneficios fiscales

– Adquisiciones para agrupaciones de propietarios forestales (art. 8- siete): reducción del 99%.

– Adquisiciones por descendientes para el inicio de una actividad económica (art. 8-ocho): reducción del 95%.

3.6 Cuota íntegra y cuota tributaria

  • Normativa vigente

Según el art. 9-b del Decreto-legislativo gallego 1/2011, en las donaciones la cuota íntegra para donatarios comprendidos en los Grupos I y II (cónyuge, descendientes y ascendientes) se obtendrá aplicando la siguiente tarifa, siempre que se formalice en escritura pública, pues caso contrario, según el art. 9-c se aplica la tarifa de las transmisiones «mortis causa» del art. 9-a.

 

Base liquidable €

Cuota íntegra €

Resto base liquidable €

Tipo aplicable

0

0

200.000

5%

200.000

10.000

400.000

7%

600.000

38.000

En adelante

9%

 

Según el art. 9-d del Decreto-legislativo gallego 1/2011, en las donaciones la cuota íntegra para donatarios comprendidos en los Grupos III y IV, se obtendrá aplicando la tarifa de la transmisiones «mortis causa».

Según el art. 10 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, en las donaciones la cuota tributaria para toda clase de donatarios se obtendrá aplicando el coeficiente multiplicador de la transmisiones «mortis causa», que para donatarios de los Grupos I y II (cónyuge, descendientes y ascendientes) es siempre 1.

  • Tratamiento notarial

Tener presente el tratamiento fiscal favorable de la donación frente a la compraventa en el caso de cónyuge, descendientes y ascendientes hasta esa cantidad de 600.000 € aproximadamente, siempre que se formalice en escritura pública; y en el caso de descendientes el tratamiento fiscal favorable de la mejora frente a la donación.

 

4.- IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. CLÁUSULA GENERAL

Cláusula en escritura.

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición, que implica ya una opción informada de los intervinientes por alguno de los posibles regímenes aplicables, así como una simplificación que habrá de ponderarse en cada caso:

«Declaraciones fiscales.- Manifiestan los sujetos pasivos o sus representantes:

1º.- Que designan como domicilio para la práctica de las notificaciones fiscales que procedan el de ***la Comparecencia/Intervención; para sujetos pasivos no residentes en España como representante ante la Administración tributaria en relación con sus obligaciones por el Impuesto sobre Sucesiones, sin que por ello asuma responsabilidad solidaria o subsidiaria (Resolución DGT de 6 de febrero de 2013) a ***; en su defecto advirtiendo a los sujetos pasivos no residentes que la no designación de representante en España constituye infracción tributaria.

Residentes gallegos (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la gallega correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la gallega correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes gallegos (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la gallega correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en Galicia; y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes españoles (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la *** correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la *** correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria)  y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes españoles (desde 2010)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria)  y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes UE-EEE o extra UE-EEE  (hasta 2014)  2º.- Que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y, de manera inexcusable, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014 que condena por discriminación al Estado español, si bien está por ver su implementación práctica, la Hacienda competente es la estatal y la normativa aplicable es la gallega correspondiente a la radicación de los bienes. Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real. ***franceses Y tratándose de causahabientes con residencia francesa, además, por aplicación del Convenio de 1963.

Causante residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a la radicación de los bienes de mayor valor, por tratarse de causante residente UE-EEE y causahabiente residente o no en España.

Sin perjuicio de que si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real.

Causante residente España y causahabiente residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a dicha residencia del causante, por tratarse de causante residente en España y causahabiente residente UE-EEE, por sujeción real.

Resto  (desde 2015)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la estatal correspondiente ***a la residencia española del causante y residencia extra UE-EEE del causahabiente (en este caso por sujeción real) *** a la residencia extra UE-EEE del causante y residencia española del causahabiente (en este caso por sujeción personal) ***a la residencia extra UE-EEE del causante y no residencia española de los causahabientes (en este caso por sujeción real); advirtiendo que la no aplicación de los beneficios autonómicos podría contravenir las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y la 3 de septiembre de 2014.

Si se ha liquidado antes 3º.- Que, sin perjuicio de las posibles exenciones y prescripción, ya han presentado esta herencia a liquidación, sin que las valoraciones contenidas en esta escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, pretendan desplazar a las contenidas en esa primera declaración, referidas a la fecha del devengo; advirtiéndoles que deberán acompañar el correspondiente documento acreditativo a las copias que de la presente se expidan para su admisión en los Juzgados, Tribunales, Oficinas y Registros públicos, y que es criterio de la Resolución DGRN de 6 de mayo de 2014 la exigencia de acreditación de nueva presentación ante la oficina tributaria competente de la escritura pública otorgada.

Si se quiere añadir la identificación de la liquidación (práctico en el caso de herencias seguidas de compraventa) 3º bis.- Que los datos de identificación de tales liquidaciones son:

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

Si está prescrita 3º.- Que, dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante, entienden prescrito el Impuesto sobre Sucesiones.

Si está exenta por parentesco (en Galicia desde el 01/09/08 125.000 -121.359 por el ajuar- y menores de 25 más de 600.000; en Galicia desde el 01/01/16 400.000 y menores de 25 más de 600.000) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

Si está exenta por discapacidad (en Galicia la reducción parte de  150.000, desde el 01/09/08) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para causahabientes discapacitados, entienden que la base liquidable correspondiente al mismo es cero.

401.678,11 € conforme al IP. Computa lo que se recibe por liquidación de gananciales. Según la Resolución DGT de 24 de noviembre de 2006 computan los llamados «bienes exentos» en el IP  planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), lo cual es discutible pues no conforman la base imponible (a diferencia de la reducción general de 700.000 €) 4º.- Que, en cualquier caso, su patrimonio preexistente es inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria.

Si hay reducción por  vivienda habitual causante gallego 5º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95% (desde el 1 de septiembre de 2008 para los causantes gallegos dicho porcentaje es del 99% los primeros 150.000 €, del 97% hasta 300.000 € y del 95% hasta 600.000 €, y del 100% para el cónyuge con el mismo límite) del valor correspondiente, prevista en el artículo 20-2-c de la Ley estatal del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (con el límite de 122.606,47 € por causahabiente) y en el artículo 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (con el límite conjunto de 600.000 €) para la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual del causante; comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante (desde el 1 de septiembre de 2008, para los causantes gallegos dicho plazo es de 5 años).

Si hay reducción por patrimonio empresarial causante gallego 6º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción estatal en la base imponible del 95% del valor correspondiente o la reducción gallega del 99% en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio gallego, previstas respectivamente en el artículo 20-2-c de la Ley estatal del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, con efectos desde el 1 de septiembre de 2008, en el artículo 7-cuatro del Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la adquisición “mortis causa” de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante; comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes  al fallecimiento del causante en el caso de la reducción estatal, y 5 años en el caso de la reducción gallega y, en este último caso, dicha domiciliación fiscal o social gallega.

Si hay reducción por explotación agraria gallega 7º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción gallega en la base imponible del 99% prevista, con efectos desde el 1 de septiembre de 2008, en el artículo 7-cinco-1 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la adquisición «mortis causa» de una explotación agraria ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre la misma cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causante o su cónyuge tuviesen en la fecha del devengo la condición de agricultor profesional; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores.

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente del causante o colateral hasta el tercer grado, o desde el 3 de agosto de 2015, ascendiente.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

Si hay reducción por elementos afectos a explotación agraria gallega 8º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción gallega en la base imponible del 99% prevista, con efectos desde el 1 de septiembre de 2008, en el artículo 7-cinco-2 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, para la adquisición «mortis causa» de elementos afectos a una explotación agraria ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre los mismos cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente del causante o colateral hasta el tercer grado, o desde el 3 de agosto de 2015, ascendiente.

– Que el causahabiente o su cónyuge tengan en la fecha del devengo la condición de agricultor profesional; sean bien titulares de una explotación agraria a la cual estén afectos los elementos que se transmiten o bien socios o socias de una sociedad agraria de transformación, cooperativa de explotación comunitaria de la tierra o sociedad civil que sea titular de una explotación agraria a la que estén afectos los elementos que se transmiten; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

Si quieren pagar con el dinero de las cuentas 9º.- Conforme al artículo 80-3 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se solicita de la oficina gestora competente para la liquidación, que autorice a las entidades financieras para enajenar valores depositados en las mismas a nombre del causante y, con cargo a su importe, o al saldo a favor de aquél en cuentas de cualquier tipo, librar los correspondientes talones a nombre del Tesoro Público por el exacto importe de las citadas liquidaciones. Asimismo, conforme a la práctica imperante para las autoliquidaciones, se solicita de las entidades financieras que procedan a la transferencia directa a la Hacienda competente de la cuota resultante.

10º.- Que no consta la existencia de otros conceptos que deban adicionarse a la base imponible o alteren la misma, tales como pactos sucesorios o indemnizaciones por seguros de vida.».

4.1 Reducción en la base imponible para causahabientes por razón de su parentesco con el causante[60]: desde el 01/01/16 para cónyuge, ascendientes y descendientes de 25 años o más es de 400.000 €

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 6-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[61]), según el cual, en las adquisiciones por causa de muerte, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, por razón del parentesco con el causante se aplicará la reducción que corresponda de las incluidas en los siguientes grupos:

  • Grupo I: adquisiciones por descendientes y adoptados menores de 21 años, 1.000.000 de Euros, más 100.000 euros por cada año menos de 21 que tenga el causahabiente, con un límite de 1.500.000 €uros.
  • Grupo II: adquisiciones por descendientes y adoptados de 21 años o más y menores de 25, 900.000 €uros, menos 100.000 euros por cada año mayor de 21 hasta 24; de 25 años o más, cónyuges, ascendientes y adoptantes, 18.000 €uros (400.000 €uros a partir del 1 de enero de 2016[62]).
  • Grupo III: adquisiciones por colaterales de segundo y tercer grado, y ascendientes y descendientes por afinidad: 8.000 euros.
  • Grupo IV: en las adquisiciones por colaterales de cuarto grado, grados más distantes y extraños, no habrá lugar a reducción.
    • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.2 Reducción en la base imponible para causahabientes discapacitados[63]

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 6-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[64]), según el cual, en las adquisiciones por causa de muerte, incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, se aplicará la siguiente reducción:

  • Reducción de 150.000 euros a los contribuyentes con un grado de minusvalía igual o superior al 33% e inferior al 65%.
  • Reducción del 100% de la base imponible a los contribuyentes pertenecientes a los grupos I y II, con un grado de minusvalía igual o superior al 65%, siempre que el patrimonio preexistente del contribuyente no exceda 3.000.000 de euros.
  • Reducción de 300.000 euros para los contribuyentes con un grado de minusvalía igual o superior al 65% y no tengan derecho a la reducción señalada en el apartado anterior.
    • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.3 Reducción en la base imponible por la vivienda habitual del causante[65]

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 7-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[66]): Mejora con arreglo a la siguiente escala la reducción estatal[67] del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la vivienda habitual del causante (con el límite[68] de 600.000 €[69]), cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante (o colateral[70] mayor de 65 años que hubiese convivido con el causante durante los 2 años anteriores al fallecimiento).

– Que la adquisición[71] se mantenga durante los 5 años[72] siguientes al fallecimiento del causante[73].

Dicha escala es:

Valor real del inmueble (euros)

Reducción %

Hasta 150.000,00 euros

99%

De 150.000,01 a 300.000,00

97%

Más de 300.000,00

95%

Si bien, «… Cuando la adquisición corresponda al cónyuge, la reducción será del 100% del valor en la base imponible con un límite de 600.000 euros…«.

Además, la Ley 13/2015 aclara[74] que “… se entenderá que la última vivienda habitual en la que se residió no pierde tal carácter cuando el causante, por circunstancias físicas o psíquicas, se haya trasladado para recibir cuidados a un centro especializado o a vivir con los familiares incluidos en el grupo de parentesco que da derecho a obtener la reducción…”.

  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.4 Reducción en la base imponible por patrimonio empresarial del causante[75]

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 7-cuatro del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[76]): En sustitución de la correspondiente reducción estatal[77], crea una reducción autonómica del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente, ascendiente o colateral hasta el tercer grado del causante.

– Que el domicilio fiscal, y en su caso social, esté en Galicia; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores al devengo.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio, siendo la participación familiar al menos del 50% (20% familiar o 5% individual en el caso de participación en entidades de reducida dimensión[78]).

– Que la adquisición y domiciliación gallega se mantenga durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del adquirente o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

Recordemos que la reducción estatal es del 95% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante o, en defecto de descendientes, ascendiente o colateral hasta el tercer grado.

– Que al patrimonio empresarial adquirido le sea de aplicación[79] la exención del artículo 4-8 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio[80].

– Que la adquisición se mantenga durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo fallecimiento del causahabiente durante ese plazo.

  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.5 Reducción en la base imponible por la explotación agraria del causante[81]

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 7-cinco-1 del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[82]), si bien la Ley 4/2015 (DOG 14/0772015), con entrada en vigor el día 3 de agosto de 2015 le da nueva redacción: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de una explotación agraria ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre la misma cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causante o su cónyuge tuviesen en la fecha del devengo la condición de agricultor profesional; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores.

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente del causante o colateral hasta el tercer grado. La reforma de 2015 añade ascendientes.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.6 Reducción en la base imponible por elementos afectos a una explotación agraria del causahabiente[83]

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Art. 7-cinco-2 del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[84]), si bien la Ley 4/2015 (DOG 14/0772015), con entrada en vigor el día 3 de agosto de 2015 le da nueva redacción: Reducción del 99% en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones por la transmisión de elementos afectos a una explotación agraria ubicada en Galicia o de derechos de usufructo sobre los mismos cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente del causante o colateral hasta el tercer grado. La reforma de 2015 añade ascendientes.

– Que el causahabiente o su cónyuge tengan en la fecha del devengo la condición de agricultor profesional; sean bien titulares de una explotación agraria a la cual estén afectos los elementos que se transmiten o bien socios o socias de una sociedad agraria de transformación, cooperativa de explotación comunitaria de la tierra o sociedad civil que sea titular de una explotación agraria a la que estén afectos los elementos que se transmiten; y se hayan ejercido efectivamente las actividades durante los 2 años anteriores.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición y su condición de agricultor profesional durante 5 años, salvo fallecimiento o transmisión en virtud de pacto sucesorio.

  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.7 Otros beneficios fiscales.

  • Indemnizaciones síndrome tóxico y terrorismo ( 6-cuatro): reducción del 99%.
  • Fincas forestales incluidas en la Red gallega de espacios protegidos ( 7-seis): reducción del 95%.
  • Adquisiciones por agrupaciones de propietarios forestales ( 7-siete): reducción del 99%.
  • Adquisiciones por descendientes para el inicio de una actividad económica ( 7-ocho): reducción del 95%.
  • Fincas rústicas que en el plazo de 6 meses sean transmitidas a agricultores profesionales o al Banco de Tierras de Galicia ( 7-cinco-3, introducido en la reforma de 2015): reducción del 99%.

4.8 Cuota íntegra y cuota tributaria

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Según el art. 9-a del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[85]), en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota íntegra para causahabientes comprendidos en los Grupos I y II (cónyuge, descendientes y ascendientes) se obtendrá aplicando la siguiente tarifa:

 

Base liquidable €

Cuota íntegra €

Resto base liquidable €

Tipo aplicable

0

0

50.000

5%

50.000

2.500

75.000

7%

125.000

7.750

175.000

9%

300.000

23.500

500.000

11%

800.000

78.500

800.000

15%

1.600.000

198.500

En adelante

18%

Según el art. 9-d del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[86]), en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota íntegra para causahabientes comprendidos en los Grupos III y IV, se obtendrá aplicando la siguiente tarifa:

Base liquidable €

Cuota íntegra €

Resto base liquidable €

Tipo aplicable

0,00

0,00

7.993,46

7,65%

7.993,46

611,50

7.987,45

8,50%

15.980,91

1.290,43

7.987,45

9,35%

23.968,36

2.037,26

7.987,45

10,20%

31.955,81

2.851,98

7.987,45

11,05%

39.943,26

3.734,59

7.987,46

11,90%

47.930,72

4.685,10

7.987,45

12,75%

55.918,17

5.703,50

7.987,45

13,60%

63.905,62

6.789,79

7.987,45

14,45%

71.893,07

7.943,98

7.987,45

15,30%

79.880,52

9.166,06

39.877,15

16,15%

119.757,67

15.606,22

39.877,16

18,70%

159.634,83

23.063,25

79.754,30

21,25%

239.389,13

40.011,04

159.388,41

25,50%

398.777,54

80.655,08

398.777,54

29,75%

797.555,08

199.291,40

En adelante

34,00%

Según el art. 10 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota tributaria para toda clase de causahabientes se obtendrá aplicando el siguiente coeficiente multiplicador:

 

Patrimonio preexistente €

I y II

III

IV

De 0 a 402.678,11

1

1,5882

2

De más de 402.678,11 a 2.007.380,43

1

1,6676

2,1

De más de 2.007.380,43 a 4.020.770,98

1

1,7471

2,2

Más de 4.020.770,98

1

1,9059

2,4
  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.9 Deducción del 99% en la cuota para causahabientes Grupo I

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Según el art. 11-uno del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[87]), en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota tributaria para causahabientes comprendidos en el Grupo I (descendientes menores de 21 años) se obtendrá aplicando una deducción del 99%.

  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

4.10 Deducción del 100% en la cuota para causahabientes Grupo II si la base imponible no es superior a 125.000 € (hasta el 31/12/2015)

  • Legislación, vigor y reseña de su contenido

Según el art. 11-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (DOG 20/10/11), con entrada en vigor el día 21 de octubre de 2011 (si bien su contenido es aplicable a sucesiones causadas desde el 1 de septiembre de 2008[88]) y vigencia hasta el 31 de diciembre de 2015, en el Impuesto sobre Sucesiones la cuota tributaria para causahabientes comprendidos en el Grupo II (cónyuge descendientes de 21 años o más y ascendientes) se obtendrá aplicando una deducción del 100% siempre que la base imponible sea igual o inferior a 125.000 €[89].

Debe tenerse en cuenta que para el cómputo de dicho límite se tendrán en cuenta los pactos sucesorios y las donaciones acumulables; y que en los supuestos de adjudicaciones en nuda propiedad[90] dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

  • Tratamiento notarial

Incluir la anterior cláusula en la Exposición (eligiendo las opciones correspondientes).

 

5.- IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE PERSONAS FÍSICAS

5.1 Evolución legislativa

5.2 Normativa vigente

Art. 4 del Decreto-legislativo 1/2011 (tras la reforma por Ley 13/2015): La escala autonómica del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que resultará de aplicación durante el ejercicio 2016 y los posteriores será la siguiente:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

12.450,00

9,50

12.450,00

1.182,75

7.750,00

11,75

20.200,00

2.093,38

7.500,00

15,50

27.700,00

3.255,88

7.500,00

17,00

35.200,00

4.530,88

12.400,00

18,50

47.600,00

6.824,88

12.400,00

20,50

60.000,00

9.366,86

En adelante

22,50

Además, según el art. 63 de la Ley 35/2006 (modificado por la Ley 39/2010), la escala estatal durante el ejercicio 2011 y los posteriores será la siguiente:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

17.707,20

12,00

17.707,20

2.124,86

15.300,00

14,00

33.007,20

4.266,86

20.400,00

18,50

53.407,20

8.040,86

66.593,00

21,50

120.000,20

22.358,36

55.000,00

22,50

175.000,20

34.733,36

en adelante

23,50

Y transitoriamente, según la disposición adicional trigésima quinta de la Ley 35/2006 (añadida por disposición final segunda-Primero del Decreto-Ley 20/2011), la escala estatal durante los ejercicios 2012 y 2013 (prorrogado para el 2014 por el art. 64-uno-1-a de la Ley 22/2013) se incrementará en los siguientes importes:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

17.707,20

0,75

17.707,20

132,80

15.300,00

2,00

33.007,20

438,80

20.400,00

3,00

53.407,20

1.050,80

66.593,00

4,00

120.000,20

3.714,52

55.000,00

5,00

175.000,20

6.464,52

125.000,00

6,00

300.000,20

13.964,52

En adelante

7,00

Mientras que la escala estatal durante el ejercicio 2015 (disposición adicional trigésima primera, modificada por el Decreto-ley 9/2015) será la siguiente:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

12.450

9,50

12.450

1.182,75

7.750

12,00

20.200

2.112,75

15.000

15,00

34.000

4.182,75

26.000

18,50

60.000

8.992,75

en adelante

22,50

Mientras que la escala estatal durante el ejercicio 2016 y posteriores (art. 63 de la Ley 35/2006, modificado por la Ley 26/2014) será la siguiente:

Base  €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

12.450

9,50

12.450

1.182,75

7.750

12,00

20.200

2.112,75

15.000

15,00

35.200

4.362,75

24.800

18,50

60.000

8.950,75

en adelante

22,50

5.3 Tratamiento notarial

Para el 2016 y posteriores tener presentes los siguientes tipos totales en Galicia, aproximadamente: para bases de 20.000 (21%), 36.000 € (25,50%), 60.000 € (30,50%), 120.000 (37,75%), 180.000 (40%). Lo que exceda de 60.000 € al 45%.

Asimismo, durante el 2013 y 2014, los tipos generales eran aplicables a las ganancias de generación inferior al año[91] por parte de residentes fiscales[92] (art. 46-b de la Ley 35/2006, tras su reforma por la Ley 16/2012).

 

6.- IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO

6.1 Legislación, vigor y reseña de su contenido

  • Ley estatal 19/1991, de 6 de junio (BOE 07/06/91), con entrada en vigor el día 1 de enero de 1992: en sustitución de la Ley 50/1977 que lo había creado, regula el Impuesto sobre el Patrimonio que grava el patrimonio neto de las personas físicas, sea por obligación personal o real, a 31 de diciembre.

Hay que tener en cuenta entre otras las siguientes exenciones:

– Derechos consolidados en planes de pensiones.

– Bienes necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

– Participación en entidades que realicen una actividad económica, siempre que el sujeto pasivo ostente una titularidad mínima del 5% (o 20% el grupo familiar), ejerza funciones de dirección y perciba por ello una remuneración que represente más del 50% de sus rendimientos.

– La vivienda habitual hasta 150.253,03 € (adición por Ley 6/2000).

Así como la reducción, en concepto de mínimo exento[93], de 108.182,18 € (modificación por Ley 21/2001).

– Eleva la exención por vivienda habitual a 300.000 €.

– Eleva la reducción por mínimo exento a 700.000 €[94].

– Mantiene la reducción estatal por mínimo exento de 700.000 €,

– Mantiene también el tipo de gravamen estatal:

Base €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

167.129,45

0,20%

167.129,45

367,68

167.123,43

0,30%

334.252,88

919,19

334.246,87

0,50%

668.499,75

2.757,55

668.499,76

0,90%

1.336.999,51

9.375,70

1.336.999,50

1,30%

2.673.999,01

28.494,79

2.673.999,02

1,70%

5.347.998,03

78.498,57

5.347.998,03

2,10%

10.695.996,06

202.037,33

en adelante

2,50%

Base €

Cuota €

Resto base €

Tipo %

0,00

0,00

167.129,45

0,24%

167.129,45

367,68

167.123,43

0,36%

334.252,88

919,19

334.246,87

0,61%

668.499,75

2.757,55

668.499,76

1,09%

1.336.999,51

9.375,70

1.336.999,50

1,57%

2.673.999,01

28.494,79

2.673.999,02

2,06%

5.347.998,03

78.498,57

5.347.998,03

2,54%

10.695.996,06

202.037,33

en adelante

3,03%

6.2 Tratamiento notarial

Tenerlo presente, especialmente en el caso de no residentes, pues el 2007 estuvo siendo objeto, antes de su prescripción, de una «campaña» tributaria, no siendo aplicable a los sujetos pasivos por obligación real, por definición, la exención de la vivienda habitual ni, en la legislación entonces vigente, la reducción por mínimo exento[95].

NOTAS:

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

Una actualización continua, si tengo ganas, podrá verse en sites.google.com/site/levantenot.

[2] Por ejemplo, tratándose de inmuebles urbanos, para Ourense capital es multiplicar el valor catastral por 1.

[3] Por ejemplo, tratándose de inmuebles urbanos, para Ourense capital es multiplicar el valor catastral por 1,1.

[4] Que deberá configurarse como tal en el SIC/Aplicaciones/Datos personales del notario y empleados. No será necesario disponer de tal cuenta para liquidar actos exentos.

[5] En la lista de los posibles usuarios Autorizados no figuran los Notarios pero sí los Abogados.

[6] A diferencia de la Ficha resumen (que rige, por ejemplo, en Andalucía), la Ficha notarial es más completa y exime de la remisión de copia simple electrónica. Cumple, pues, una doble función: de control por la Administración y facilitar la liquidación telemática.

[7] El plazo de 10 días naturales resulta del art. 7 de la Orden de 30 de diciembre de 2010.

[8] A diferencia de la Ficha resumen no es necesario configurarlo en SIGNO.

[9] A diferencia de Andalucía, nada se dice expresamente acerca de que tal voluntad o autorización conste en la escritura, pero no deja de ser conveniente.

[10] En Gestión de Trámites/Ficha Notarial.

[11] Así como los que resultan de instancias no gallegas:

  • La STJ Andalucía de 30 de julio de 2013 (BITplus 174) admitió la mera invocación del precepto a los efectos de la aplicación del tipo reducido… pero que tal cuestión tenga que dilucidarse judicialmente hace aconsejable la declaración expresa sobre los requisitos para acogerse al beneficio fiscal.
  • La Resolución TEAR Andalucía de 4 de abril 2013, ha declarado que la mera falta de presentación en plazo de documentos exentos de impuestos no supone, por sí solo, culpabilidad sancionable.

[12] Por si sirve de algo, conviene tener presente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de mayo de 2016, que consideró aplicable a la pareja de hecho del causante las correspondientes reducciones fiscales, a pesar de la no inscripción de tal unión de hecho, si bien es verdad que la normativa madrileña habla de que tal inscripción tiene carácter declarativo.

[13] Se reproduce la controversia (como en otras Autonomías y que exigiría una más fuerte implicación de los correspondientes Colegios Notariales) acerca de si la solicitud y declaraciones correspondientes deben hacerse por comparecencia personal ante el funcionario autonómico o pueden hacerse mediante el otorgamiento de escritura pública. En Ourense, tras exigir la comparecencia personal e insistir la Abogada, parecen admitir la escritura debiendo acompañar (si es que no figuran incorporados) los correspondientes documentos acreditativos de la identidad y del estado civil.

[14] Si bien hay que tener presente la discutible Resolución DGRN de 7 de febrero de 2013, aunque referida a Andalucía (que en rigor carece de competencias civiles) y que declaró no incribible una aportación a gananciales por los siguientes argumentos:

– En los casos de ausencia de pacto entre los convivientes, no es aplicable analógicamente el régimen económico de gananciales.

 – En los casos de pacto entre los convivientes, serán inscribibles en el Registro de Uniones de Hecho, pero nunca perjudicarán a terceros, por tratarse de un registro meramente administrativo.

 – En consecuencia, como tales pactos no pueden perjudicar a terceros, tampoco pueden trasladarse al Registro de la Propiedad.

[15] Expresamente dice el art. 12 del Decreto-legislativo  gallego 1/2011, si bien en sede del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, «… A los efectos de la aplicación del presente texto refundido, se equiparan al matrimonio las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan con la intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal y que la inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, expresando su voluntad de equiparar sus efectos a los del matrimonio…«.

[16] Se plantea si el beneficio fiscal sería aplicable a aquéllas uniones de hecho que hayan merecido el reconocimiento de otros ordenamientos. Podría sostenerse que ello dependerá de que tal unión de hecho conforme a la legislación de procedencia lo sea también con el mínimo de requisitos exigidos por la legislación fiscal gallega de recepción. Para esta homologación nos serviremos de la siguiente regla, llamémosla VHEEPP, que la Notario Inmaculada Espiñeira («El notario ante las parejas de hecho con elemento internacional». La Notaría, junio de 2007. Publicado también en www.notariosyregistradores.com  en dos partes, teórica y práctica) infiere de la Sentencia del Tribunal Supremo español de 12 de septiembre de 2005 (y a la que añadimos el presupuesto de la habilidad):

  • Voluntariedad (la Ley gallega exige declaración voluntaria de ambas partes): Cuando la legislación de recepción exija que la unión sea voluntaria y, en su caso, reconocida como tal mediante declaración voluntaria expresa de una o de ambas partes.
  • Habilidad (la Ley gallega exige 2 personas, mayoría de edad/emancipación y disanguinidad mínima de 3º grado, pero no heterosexualidad ni homosexualidad): Cuando la legislación de recepción exija unos presupuestos de número, edad, disanguinidad, género, etc.
  • Exclusividad (la Ley gallega la exige): Cuando la legislación de recepción exija la inexistencia de vínculo equivalente con otra persona.
  • Estabilidad (la Ley gallega exige simplemente convivencia): Cuando la legislación de recepción exija convivencia y/o cualquier otro signo de proyección vital común (como pueda ser descendencia común).
  • Permanencia (la Ley gallega no supedita el reconocimiento de la unión de hecho a plazo alguno): Cuando la legislación de recepción exija un determinado plazo temporal.
  • Publicidad (la Ley gallega la exige): Cuando la legislación de recepción exija una determinada forma (escritura, inscripción) habrá de cumplirse este requisito en la forma equivalente en la de procedencia.

[17] Recordemos que el punto de conexión en TPO de bienes muebles es la residencia habitual del adquirente si es persona física o su domicilio fiscal si es persona jurídica (art. 33-2-2º-C-3ª de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía).

[18] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla lo requisitos (arts. 14-dos-4 y 15-dos-4).

[19] Según la Resolución de la Agencia Tributaria de Galicia de 4 de febero de 2016 (V0001-16 Transmisiones), en caso de arrendar el trastero anejo a la vivienda, el contribuyente deberá ingresar la cantidad derivada del beneficio fiscal junto con los intereses de demora por la parte del precio de adquisición correspondiente al trastero.

[20] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[21] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla lo requisitos (arts. 14-tres-4 y 15-tres-4).

[22] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[23] A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones (como la andaluza, en que para disfrutar del beneficio basta, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada, que uno de sus miembros reúna los requisitos), el beneficio fiscal se mide y aplica proporcionalmente en relación a cada adquirente. Pueden entonces interesar fórmulas, sin duda controvertidas, de adquisición por el cónyuge que reúna los requisitos, corregidas por regímenes económico-matrimoniales de comunidad.

[24] Emitido por el IMSERSO o el órgano competente de la Comunidad Autónoma. No basta, pues, con la sentencia judicial de incapacitación que atiende a una necesidad distinta.

[25] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla lo requisitos (arts. 14-cuatro-6 y 15-cuatro-6).

[26] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[27] Conforme a la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas (en general, 3 hijos menores de 21 años, aunque hay múltiples combinaciones).

[28] Título emitido por la Comunidad Autónoma de residencia del solicitante y surte efectos desde la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento o renovación.

[29] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla lo requisitos (arts. 14-cinco-5 y 15-cinco-5).

[30] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[31] A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones (como la andaluza, en que para disfrutar del beneficio basta, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada, que uno de sus miembros reúna los requisitos), el beneficio fiscal se mide y aplica proporcionalmente en relación a cada adquirente. Pueden entonces interesar fórmulas, sin duda controvertidas, de adquisición por el cónyuge que reúna los requisitos, corregidas por regímenes económico-matrimoniales de comunidad.

[32] O, según el caso, Carta de Identidad, Pasaporte o Tarjeta de Residencia que acrediten la fecha de nacimiento (el destino a vivienda habitual resulta de la sola manifestación del sujeto pasivo sin exigirse en el momento de la liquidación del impuesto la acreditación de la residencia administrativa o fiscal, y sin perjuicio de la posible comprobación posterior). Sobre documentos identificativos puede verse el cuadro práctico publicado en BIN, Colegio Notarial de Andalucía, nº 17, mayo de 2011 (actualizado en www.notariaponteourense.com).

[33] La determinación de cuál sea el régimen tributario de la compraventa y préstamo hipotecario sobre tales viviendas protegidas presenta ciertas zonas de fricción derivadas de su tradicional tratamiento favorable afectado, primero por la introducción del IVA, y después por la asunción de competencias por las Comunidades Autónomas. Quizás ayude la siguiente esquematización:

[34] La exención de AJD del préstamo hipotecario sobre vivienda protegida (art. 45-I-B-12-d del Decreto-Legislativo estatal 1/1993) ha experimentado la siguiente evolución jurisprudencial:

  • La Resolución DGT de 20 de enero de 2000 precisa el alcance de la norma «… excluyendo de la exención aquellas escrituras en las que la garantía, aun cuando recaiga sobre una VPO, se constituya para fines distintos de la adquisición…».
  • La Resolución DGT de 29 de noviembre de 2000 aclara que la exención alcanza tanto al préstamo destinando a financiar la primera adquisición como al destinado a financiar la segunda o posteriores adquisiciones, siempre que la cantidad garantizada no supere el precio fijado por la Administración.
  • La Resolución DGT de 22 de enero de 2004 matiza que «… la exención abarca a todas las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos o contratos relacionados con viviendas de protección oficial, lo que incluye no solo a las que formalicen préstamos hipotecarios para financiar su construcción, sino también debe extenderse a ulteriores préstamos destinados a la refinanciación o reforma de viviendas de protección oficial, en tanto en cuanto permanezca vigente tal calificación…«.
  • La Resolución de la DGT catalana de 21 de septiembre de 2009 concluye que «… D’acord amb tots aquests pronunciaments, l’exempció en la modalitat d’actes jurídics documentats opera respecte d’aquelles escriptures públiques que documenten préstecs hipotecaris destinats al finançament de la construcció, adquisició, reforma o refinançament dels habitatges de protecció oficial, quedant exclosos expressament aquells que s’obtinguin per a finalitats diferents. En el cas ara examinat, en tant que el préstec hipotecari es destina (segons es diu) a l’adquisició d’un HPO, resultarà aplicable l’exempció en AJD tot i que una de les garanties ofertes (el pis dels pares) no tingui la condició d’HPO…«. La importancia de esta Resolución es que es posterior a la Ley 4/2008, que ha dado nueva redacción a este art. 45-I-B-12, y que en alguna Oficina Liquidadora se está interpretando en el sentido de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a adquisición, y no en el sentido de las Resoluciones invocadas de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a actuaciones en la vivienda que se hipoteca.
  • Por el contrario, la Circular 1/2016 de la Agencia Tributaria de Andalucía, dada la nueva redación por la Ley 4/2008, considera que la exención sólo es aplicable a los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de VPO.

[35] Por ejemplo, transmisión entre empresas antes de la calificación definitiva; o para el caso de que se estimase que no hay tal exención estatal en la transmisión dispensada del cumplimiento de los requisitos legales en el adquirente final.

[36] A estos efectos se entenderá como suelo rústico el definido como tal en el artículo 15 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

[37] Parece que deban incluirse también las agregaciones.

[38] Inicialmente prevista su vigencia hasta el 31/12/2011, la Ley gallega 12/2011 le ha dado vigencia indefinida al excluirlo de la disposición final tercera.

[39] Parece que no se incluyen las comisiones bancarias y costes transaccionales del nuevo préstamo/crédito… y que no deberían incluirse las ampliaciones que hubiese experimentado el viejo préstamo/crédito no vinculadas a la adquisición de la vivienda habitual.

[40] No obstante, son ya varios los Tribunales Superiores de Justicia y Tribunales Económico-Administrativos Regionales que han declarado ser de aplicación la exención a la novación de créditos hipotecarios, entre ellos la Sentencia TSJ Galicia de 25 de julio de 2012 y la Resolución TEAR Andalucía de 14 de septiembre de 2012.

[41] Como controvertido es si el beneficio fiscal alcanza a la modificación del valor de tasación del inmueble. Lo niegan la Resolución DGT de 7 mayo de 2014 (V1221-14); y, para la legislación gallega, lo niega también la Resolución de la Conselleria de Facenda de 4 de febrero de 2016 (V0002-16) “… al no figurar este contenido en las cláusulas financieras…”.

[42] “… Cuando más de un contribuyente tenga derecho a la aplicación de esta deducción respecto al mismo local de negocios, la deducción se aplicará de forma conjunta, sin perjuicio de la imputación a cada contribuyente de la parte proporcional correspondiente a su porcentaje de participación en la adquisición…”.

[43] Tal declaración es sacramental, toda vez que “… No se podrá aplicar la deducción si esta declaración no consta en documento público, ni tampoco en caso de que se hagan rectificaciones del documento con el fin de subsanar su omisión, salvo que se hagan dentro del periodo voluntario de autoliquidación del impuesto…”.

[44] Las reducciones autonómicas objetivas en la base imponible del Impuesto sobre Donaciones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 8-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 8-Dos).

[45] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre el ascendiente y su descendiente, con independencia de que éste adquiera conjuntamente con su cónyuge o pareja de hecho registrada y de la edad de éstos.

[46] Se discute si son equiparables los siguientes supuestos:

  • El de venta de la vivienda por el ascendiente al descendiente previa donación (o simultánea o posterior condonación) de la parte de precio correspondiente. En contra, para un beneficio análogo, la Sentencia del TSJ La Rioja de 7 de noviembre de 2013 (nº Roj STSJ LR 429/2013), por entender que las dos operaciones utilizadas, donación y compraventa, no tienen otra finalidad que la de producir un ahorro fiscal, siendo entonces de aplicación el llamado «conflicto en la aplicación de la norma tributaria» del 15 LGT. Quizás podrían defenderse «los efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal» si el dinero donado y el inmueble transmitido tuvieran distinto carácter privativo o ganancial. No obstante, dado el favorable tratamiento fiscal gallego de las donaciones a descendientes en relación a la compraventa, así como de los pactos sucesorios de mejora y apartación con transmisión de bienes de presente, esta construcción no tiene el mismo interés que, por ejemplo, en Andalucía.
  • El de donación dineraria cuya entrega se difiere en tantos plazos como cuotas del préstamo hipotecario han de satisfacer solidariamente ascendiente/s y descendiente, operando esa donación en la relación interna entre ascendiente/s y descendiente. Vamos, la típica compraventa por el hijo financiada mediante una subrogación en el préstamo hipotecario en la que se añade a los padres. Claro que si no se quiere arriesgar siempre se puede justificar la subrogación de los padres como préstamo dinerario hecho al hijo en tantos plazos como cuotas del préstamo bancario y que éste habrá de reembolsarles a su jubilación.

[47] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes ascendientes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[48] Parece que, además de radicar la vivienda en Galicia, el donatario debe tener residencia fiscal gallega, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación no es propiamente inmobiliaria sino dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía). Alguna duda podría surgir en el supuesto de que el sujeto pasivo hubiese tenido ya una vivienda habitual en otra Comunidad Autónoma.

[49] Nos ceñiremos al supuesto usual en que la donación y compraventa sean simultáneas.

[50] En rigor habría que acreditar tal relación mediante la incorporación del testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[51] Nótese que la reducción opera sólo en la relación entre el ascendiente y su descendiente, con independencia de que éste adquiera conjuntamente con su cónyuge o pareja de hecho registrada y de la edad de éstos.

[52] La acreditación de la situación de violencia de género se hará según lo dispuesto en la Ley gallega 11/2007, de 27 de julio, para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género.

[53] En el caso de dos o más donaciones, provenientes del mismo o de diferentes ascendientes, la base de la reducción será el resultado de sumar el importe de todas ellas, sin que pueda exceder del límite indicado.

[54] Parece que, además de radicar la vivienda en Galicia, el donatario debe tener residencia fiscal gallega, a los efectos de este impuesto, por haber permanecido un mayor número de días en el territorio de esta Comunidad durante los 5 años inmediatos anteriores, pues no olvidemos que la donación no es propiamente inmobiliaria sino dineraria (arts. 28-1-1º-b y 32-2-c de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía). Alguna duda podría surgir en el supuesto de que el sujeto pasivo hubiese tenido ya una vivienda habitual en otra Comunidad Autónoma.

[55] Nos ceñiremos al supuesto usual en que la donación y compraventa sean simultáneas.

[56] En rigor habría que acreditar tal relación mediante la incorporación del testimonio del Libro de Familia o de la correspondiente certificación del Registro Civil.

[57] Según la Resolución DGT 2/1999, en la donación de bienes comunes del matrimonio, cualquiera de los donantes puede tener 65 años para practicar la reducción, aunque los dos, en su caso (puede ocurrir que sólo uno de ellos, y que no sea el mayor de 65 años, ejerciera funciones de dirección), deben dejar el ejercicio de las funciones de dirección así como de percibir remuneraciones por el ejercicio de las mismas

[58] A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.

[59] Teniendo en cuenta que los elementos patrimoniales afectados por el donante a la actividad económica con posterioridad a su adquisición, deben haber estado afectos ininterrumpidamente durante, al menos, los 5 años anteriores a la donación.

[60] Las reducciones autonómicas subjetivas en la base imponible por parentesco del Impuesto sobre Sucesiones sustituyen a las estatales (art. 6-Uno).

[61] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[62] Es de hacer notar que aunque la base imponible supere los 400.000 €, el adquirente sigue beneficiándose, a diferencia de lo que ocurría anteriormente al estar condicionada la deducción en la cuota a que la base imponible no fuese superior a 125.000 €.

[63] Las reducciones autonómicas subjetivas en la base imponible por discapacidad del Impuesto sobre Sucesiones sustituyen a las estatales (art. 6-Uno).

[64] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[65] Las reducciones autonómicas objetivas (así, por vivienda habitual) en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 7-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 7-Dos).

[66] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[67] Como advierte la Resolución DGT 2/1999, «… Si, como consecuencia de la disolución del régimen económico de gananciales, se atribuye al causante la mitad de la vivienda habitual sólo se aplicará la reducción sobre dicha mitad. Si, por el contrario, se atribuye a aquél la totalidad de la vivienda habitual, la reducción operará sobre el valor total de la misma…«.

[68] No aclara si el límite se aplica al valor total de la vivienda o a la adquisición de cada causahabiente. Parece que se refiere al valor total de la vivienda.

[69] Si bien nada se dice expresamente del límite estatal por causahabiente de 122.606,47 € para cada sujeto pasivo. Recordemos que la reducción, salvo que hubiese habido asignación particular por el causante, no corresponde en exclusiva al adjudicatario sino que se prorratea entra los sujetos pasivos (siempre que estén dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción) en proporción a su haber; y que en tal caso, el incumplimiento del requisito de mantenimiento por el adjudicatario determinará la perdida de la reducción para todos los que se hubiesen beneficiado (Javier Juárez González y Juan Galiano Estevan, «Todo Sucesiones», editorial CISS. Magnífico libro, al igual que el «Todo Transmisiones» del primero, de donde saco también algunas de las notas siguientes).

[70] Entienden tales autores que debe limitarse a la colateralidad por consanguinidad hasta el tercer grado, que es el límite de la reducción general por parentesco.

[71] Como ponen de manifiesto dichos autores, nada se dice de que el adquirente destine la vivienda a su residencia habitual.

[72] En vez de los 10 años que prevé la legislación estatal.

[73] Según tales autores (con fundamento en diversas consultas a la DGT), no incumplen el requisito del mantenimiento de la adquisición:

  • La constitución a favor de un tercero de un derecho real de uso o disfrute.
  • La constitución de hipoteca siempre que no se ejecute.
  • La transmisión dentro del círculo de sucesores con derecho a reducción, siempre que no hubiese habido asignación particular por el causante.
  • La venta de la vivienda y reinversión en otra de igual o mayor valor.

No obstante, la específica normativa gallega dispone «… Las personas adquirentes deberán mantener la vivienda adquirida durante los cinco años siguientes al devengo del impuesto, salvo que dentro de dicho plazo falleciese la persona adquirente o transmitiese la vivienda en virtud de pacto sucesorio con arreglo a lo previsto en la Ley de derecho civil de Galicia. En caso de que se produjese la venta de la vivienda durante el indicado plazo y la totalidad de su importe se reinvierta en la adquisición de una vivienda ubicada en Galicia que constituya o vaya a constituir la vivienda habitual de la persona adquirente, no se perderá la reducción solicitada…«.

[74] En expresión de su Exposición de Motivos, que puede dar pie a entender que tal “aclaración” es también aplicable a supuestos anteriores a su entrada en vigor el 01/01/2016.

[75] Las reducciones autonómicas objetivas (así, por patrimonio empresarial) en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 7-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 7-Dos).

[76] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[77] Del art. 20-1 de la Ley estatal del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones parece desprenderse que es aplicable la reducción estatal cuando no se reúnan los requisitos de la reducción autonómica, aun cuando ésta se hubiese configurado no como mejora sino como incompatible con aquélla.

[78] Según el art.108 del Decreto-Legislativo 4/2004 aprobatorio del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, tales «empresas de reducida dimensión» son aquéllas que, en el período impositivo anterior, el importe neto de su cifra de negocios hubiese sido inferior a 8 millones de €:

  • Nueva creación: se atiende al primer período en que se desarrolle efectivamente la actividad.
  • Períodos inferiores al año: se elevan a éste.
  • Grupos de sociedades: el importe neto se referirá al conjunto de entidades pertenecientes al grupo, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

El Decreto-Ley 13/2010 eleva la cifra hasta 10 millones de € y permite con ciertas requisitos mantener tal condición durante los tres periodos impositivos siguientes a haber alcanzado esa cifra (aunque el art. 76 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2011 volvía a hablar de 8 millones de €uros para esa prórroga, ha sido derogado por la disposición derogatoria única del Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre).

[79] Según la Resolución DGT 2/1999:

  • Se atiende a la fecha de fallecimiento, no a la fecha del último devengo del IP.
  • No es imprescindible que la exención constara en la última declaración del IP del causante (recordemos que la Ley 4/2008 estableció, con efectos desde el 2008, una bonificación en la cuota del IP del 100% y suprimió la obligación de declaración, si bien el Decreto-ley 13/2011 ha restablecido el IP para el 2011 y el 2012, la Ley 16/2012 lo ha prorrogado para el 2013 y la Ley 22/2013 para el 2014).

[80] En resumen:

  • Empresas individuales o negocios profesionales (la Resolución DGT 2/1999 incluye aquí la participación en comunidades de bienes) siempre que:
  • La actividad se ejerza de manera habitual, personal y directa.
  • Constituya la principal fuente de renta (sin contar la participación en las entidades siguientes).
  • Participación en entidades siempre que:
  • La actividad principal no sea la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario (según la Resolución DGT 2/1999, a las actividades de arrendamiento y compraventa de inmuebles se les exigirá que tengan el carácter de actividad económica conforme a la normativa del IRPF, es decir, un local afecto y un empleado con contrato laboral a jornada completa). En las holdings se atiende a la parte proporcional en que sus participadas reúnan los requisitos, exigiéndose al menos el 5% de los derechos de voto en las participadas.
  • La participación sea al menos del 5% individualmente o del 20% familiarmente.
  • Ejerza funciones directivas cuya remuneración sea de más del 50% de sus rendimientos empresariales, profesionales o laborales (sin contar los derivados de las empresas individuales o negocios profesionales anteriores). A este respecto pueden verse los comentarios que el Notario de Lucena Joaquín Zejalbo hace a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014, que entiende que no es obstáculo la gratuidad estatutaria del cargo de administrador, pues como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de diciembre de 2013 (conforme a las Resoluciones DGT de 19 de abril de 2013 y 21 de julio de 2013, procederá la reducción cuando las «… funciones se desempeñen de manera efectiva, con independencia de la denominación del cargo y el vínculo que exista con la entidad…«.

[81] Las reducciones autonómicas objetivas (así, por explotación agraria) en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 7-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 7-Dos).

[82] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[83] Las reducciones autonómicas objetivas (así, por elementos afectos a una explotación agraria) en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones son incompatibles entre sí y con las equivalentes estatales (art. 7-Uno). Tales reducciones no se aplicarán de oficio, habiendo de solicitarse por el sujeto pasivo (art. 7-Dos).

[84] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[85] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[86] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[87] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[88] Dado que refunde un precepto introducido por la Ley 9/2008. Todas las anteriores prescriben como máximo el 1 de marzo de 2013.

[89] Si es superior no hay reducción alguna. Como en el juego de las siete y media, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida y pactos sucesorios) el ajuar doméstico (valorado al 3%, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 121.359 €) y sin que operen todavía las reducciones (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar, transmisión de la vivienda habitual, etc).

[90] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[91] Para los residentes fiscales, durante el 2012, 2013 y 2014 el tipo de gravamen de las ganancias patrimoniales fue 21% hasta 6.000 €, 25% hasta 24.000 € y 27% lo que excediese.

En el 2015 (tras el Decreto-ley 9/2015)  pasó a 19,5% hasta 6.000 €, 21,5% hasta 50.000 € y 23,5% lo que exceda.

En el 2016 pasa a 19% hasta 6.000 €, 21% hasta 50.000 € y 23% lo que excediere.

Es de considerar que, según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de noviembre de 2013, en la cuantificación de tales ganancias en el IRPF, la administración esta vinculada por la comprobación que del valor de adquisición se hizo a efectos a efectos del ITP.

[92] Para los no residentes fiscales, con independencia del tiempo de generación de la ganancia, durante el 2012, 2013 y 2014 el tipo de gravamen de las ganancias patrimoniales fue el 21% (disp. final 4ª del Decreto-ley 20/2011, asumido por el art. 66 de la Ley 2/2012).

En el 2015 pasó a ser:

  • Residentes UE o EEE: 20% (19,50 % desde el 12 de julio, según el Decreto-ley 9/2015).
  • No residentes UE o EEE: 24%.

En el 2016 pasa a ser:

  • Residentes UE o EEE: 19%.
  • No residentes UE o EEE: 24%.

[93] Se entiende en defecto del regulado por la Comunidad Autónoma y no será de aplicación a los sujetos pasivos por obligación real.

[94] Se entiende en defecto del regulado por la Comunidad Autónoma y sí será de aplicación a los sujetos pasivos por obligación real.

[95] Lo cual no sé si resistiría la prueba del «algodón europeo», como pasó con la tributación de las ganancias patrimoniales o con las herencias.

 

Vicente Martorell, notario

8 de septiembre  de 2017

  

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Catedral de San Martín (Ourense). Por MottaW

La Traducción en el ámbito Notarial y Registral.

La Traducción en el ámbito Notarial y Registral.

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LA TRADUCCIÓN EN EL ÁMBITO NOTARIAL Y REGISTRAL

Vicente Martorell,

Notario de Ourense

 

Esquema:  

  1. Introducción
  2. Traducción del documento en idioma extranjero
  3. Documentos relativos al estado civil
  4. Interpretación al compareciente que no conozca el idioma español
  5. ¿Traducción notarial parcial?

 

1.- Introducción

Distinguiremos entre la traducción del documento en idioma extranjero[1], en particular los documentos relativos al estado civil, y la interpretación al compareciente que no conozca el idioma español, para terminar con una referencia al artificioso problema de la traducción notarial parcial, con un enfoque práctico.

Un repaso general al tema de la traducción e interpretación en Derecho Internacional Privado español nos lo brinda la Profesora Ángeles LARA AGUADO[2]. Es sintomático que en un trabajo tan completo las referencias a la traducción en el ámbito notarial y registral ocupen poco, probablemente porque no es una cuestión problemática, como señala la propia autora; aunque introduce el matiz de que, quizás en ciertas de las modernas funciones jurisdiccionales atribuidas al notariado serían precisas mayores garantías en la traducción, especialmente cuando el notario no conoce el idioma.

Tampoco se han manifestado especiales problemas cuando es el propio notario quien traduce o asume la traducción. Evidentemente ello no debe entenderse en menoscabo de la función desempeñada por los traductores-intérpretes jurados, en cuanto que tal actividad notarial se autolimita a los documentos auxiliares (testamentos, certificados de estado civil, poderes, etc.) en los que, por su frecuencia y sencillez, el notario conocedor del idioma, en su doble condición de profesional y funcionario, facilita la operativa, siempre bajo su control.

 

2.- Traducción del documento en idioma extranjero

Según el párrafo quinto del art. 150 del Reglamento Notarial, “… el Notario que conozca un idioma extranjero podrá traducir los documentos escritos en el mencionado idioma, que precise insertar o relacionar en el instrumento público…”.

Y en el ámbito registral prevé el párrafo primero del art. 37 del Reglamento Hipotecario “… Los documentos no redactados en idioma español podrán ser traducidos, para los efectos del Registro, por la Oficina de interpretación de Lenguas o por funcionarios competentes autorizados en virtud de leyes o convenios internacionales, y, en su caso, por un Notario, quien responderá de la fidelidad de la traducción…”.

Apuntar:

  • Si el Notario conoce el idioma puede traducir el mismo. Este conocimiento habrá de ser más o menos intenso en función de la complejidad del asunto, pues puede bastar un mero entendimiento en aquellas lenguas cercanas a la nuestra como el italiano, el francés o el portugués.
  • Es también posible que el Notario asuma, bajo su responsabilidad, traducciones no oficiales, sean de su propio equipo o de personal externo.
  • Entre las traducciones no oficiales, dependiendo de la complejidad del asunto, es admisible servirse de las automáticas, que cada vez afinan más. Así <<Google translate>>, <<Bing translator>>, <<Promt online>>, etc. Incluso <<ImTranslator>> ofrece una comparativa entre los tres anteriores.
  • En este sentido es muy útil la propia app de Google, por ejemplo, para hacerse una idea del contenido de un documento cuya firma haya de legitimarse o simplemente testimoniarse.

Así como tradicionalmente era pacífico que no podía legitimarse la firma en aquellos documentos redactados en idioma desconocido por el notario, venía admitiéndose que ello no era así para el simple testimonio por exhibición de los mismos[3]. Sin embargo, la reforma de 2007 dio nueva redacción al art. 252-2 RN, según el cual, “… No podrán ser testimoniados… Los redactados en lengua que no sea oficial en el lugar de expedición del testimonio y que el notario desconozca, salvo que les acompañe su traducción oficial…”; entendiendo la Resolución DGRN de 26 de abril de 2010 que en tal caso el notario ha de expresar en el testimonio que conoce suficientemente el idioma[4].

No obstante, esta misma Resolución DGRN de 26 de abril de 2010 consideró que no cabe hacer una interpretación tan rigurosamente literal del art. 252-2 RN que conduzca a situaciones extremas como la denegación del testimonio por fotocopia de una serie de documentos (pasaportes, cartas de identidad, cheques bancarios, títulos académicos, etc.) cuya mera apariencia externa revela, según las reglas de la experiencia más común, una naturaleza, contenido o función que en nada puede afectar a los valores jurídicos protegidos por la norma.

  • Y lo mismo cabe decir en relación a multitud de certificados de entendimiento necesario para una declaración de herederos[5] y cuya traducción oficial haría inviable económicamente la operación.
  • En el supuesto de traducción oficial, si el traductor no es <<oficial>> en España <<en virtud de leyes o convenios internacionales>>, dicha traducción deberá a su vez venir debidamente apostillada o legalizada.

Para lo que deba entenderse por traducción oficial me remito a la disposición adicional décima sexta de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado.

  • Aun siendo la traducción oficial, habrá de aportarse igualmente el documento original redactado en idioma extranjero, en su caso debidamente apostillado o legalizado.
  • El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación tiene actualizado un Listado de todos los Traductores-Intérpretes Jurados[6], con indicación del idioma para cuya traducción e interpretación han sido habilitados.

Según la Resolución DGRN de 4 de julio de 2005, no es necesario legitimar la firma del traductor jurado.

 

3.- Documentos relativos al estado civil

Tratándose de actos relativos al estado civil, ¿hay algún certificado extranjero que no necesite Apostilla o Legalización? Se exigirá aunque el certificado sea de un país firmante del Convenio de Atenas de 1977 (sí: Portugal, Francia, Italia y Alemania; no: Reino Unido), pues la Resolución DGRN de 8 de marzo de 2011 excluye del Convenio los certificados de nacimiento y defunción, con lo que lo reduce a los de matrimonio.

No será necesaria Apostilla o Legalización, a discreción del Notario:

El Convenio habla de Agentes diplomáticos o consulares. Según la Resolución DGRN de 4 de julio de 2005, hay que presumir que, proviniendo el documento de un consulado extranjero, éste ha aplicado sus propias reglas internas de funcionamiento en el documento firmado por el Vicecónsul.

Además, debemos irnos preparando para que el 16 de febrero de 2019 sea de aplicación el Reglamento (UE) 2016/1191:

  • Entre todos los Estados miembros suprime el requisito de legalización o trámite similar en numerosos documentos: el nacimiento, que una persona está viva, la defunción, el nombre, el matrimonio, el divorcio, separación o anulación matrimonial, la unión de hecho registrada, la filiación, la adopción, el domicilio o la residencia, la nacionalidad, y la ausencia de antecedentes penales.
  • Facilita la traducción mediante la utilización de los impresos estándar multilingües previstos en sus Anexos, que no deben circular como documentos autónomos de los documentos públicos a los que se adjuntan. Por tanto, no se equiparan ni sustituyen a los certificados plurilingües previstos en los tratados internacionales, pudiendo la autoridad de destino exigir excepcionalmente la traducción.

 

4.- Interpretación al compareciente que no conozca el idioma español

Para los otorgamientos con comparecientes que no entiendan el idioma español, desde la reforma de 2007[7], prevé el párrafo cuarto del art. 150 del Reglamento Notarial, “… Cuando los otorgantes, o alguno de ellos, no conocieren suficientemente el idioma en que se haya redactado el instrumento público, y el Notario no pudiere por sí comunicar su contenido, se precisará la intervención, en calidad de intérprete, de una persona designada al efecto por el otorgante que no conozca el idioma, extremo que se expresará en la comparecencia y la autorización del documento, que hará las traducciones necesarias, declarando la conformidad del original con la traducción y que suscribirá, asimismo, el instrumento público…”.

También aquí se revela útil el modo conversacional de la app de Google, por ejemplo, para la prestación del consentimiento de aquellos comparecientes, normalmente desfavorecidos, que concurren al otorgamiento de documentos sencillos, pero vitales para ellos, como poderes para la tramitación de altas, permisos, etc.

Mientras que la app equivalente de Windows ofrece mediante una clave un modo de seguir la traducción de la lectura en el propio dispositivo.

Incluso <<travistranslator>> anuncia para junio un específico dispositivo de bolsillo para traducir a 80 idiomas con funcionamiento on/off line.

Además, el párrafo cuarto del art. 193 del Reglamento Notarial establece que si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo y no pudiere o supiere leer por sí el instrumento público, “… será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento…”.

 

5.- ¿Traducción notarial parcial?

Se plantea si la traducción notarial parcial, bajo la forma de testimonio en relación, puede servir de base a una inscripción en el Registro de la Propiedad, único ámbito en el que de vez en cuando se discute tal práctica habitual, incontrovertida en los demás.

Las Resoluciones DGRN de 7 de julio de 2011 y 2 de agosto de 2011 admitieron dicha traducción notarial parcial con aseveración de que lo omitido no modifica ni condiciona lo inserto; de manera que la exigencia de transcripción total solo estaría justificada si en la calificación se hubiera alegado por el registrador que conoce el derecho extranjero y que esa transcripción total es necesaria para comprobar determinados requisitos exigidos por la legislación extranjera aplicable.

Sin embargo, la Resolución DGRN de 11 de enero de 2017 se ha descolgado con que no cabe tal traducción notarial parcial a efectos registrales, frente a la matizada doctrina anterior del propio Centro Directivo.

Un ácido comentario puede verse en la entrada Por amor al arte. Crítica a la Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2017, de Ricardo CABANAS y Leticia BALLESTER[8]. Ponen de manifiesto tales autores la incongruencia de que el notario, no sólo pueda sino que la misma Dirección General lo promueva, certificar sobre el contenido, vigencia e interpretación jurisprudencial del Derecho extranjero; y en cambio ese juicio de valor, por un profesional y funcionario cualificado, dejaría de valer cuando, sirviéndose de su conocimiento del idioma extranjero y en aras de una mayor eficacia en los expedientes internacionales,  traduce lo esencial y pertinente a su tramitación[9].

Si despojamos de toda su hojarasca a la calificación registral y a la resolución que la cobija, el único pretendido fundamento legal de ambas[10] es una cita de los artículos 144 y 321 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

  • El art. 144 LEC es verdad que exige en su apartado 1 que “… A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo…”; pero añade en su apartado 2 que “… Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, el Secretario judicial ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado. No obstante, si la traducción oficial realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idéntica a la privada, los gastos derivados de aquélla correrán a cargo de quien la solicitó…”.

Es decir, la discrepancia ha de ser razonada. Y si esto ocurre con una traducción privada, todavía más con la amparada notarialmente. En realidad es el sistema que veíamos en las Resoluciones DGRN de 7 de julio de 2011 y 2 de agosto de 2011.

  • El art. 321 LEC es verdad que exige en su inciso inicial que “… El testimonio o certificación fehacientes de sólo una parte de un documento no hará prueba plena…”; pero añade en su inciso final “… mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda perjudicarle…”.

Dejando aparte la cuestión de que aquí no hay litigio alguno, <<completo>> no es sinónimo de <<total>>, sino de <<acabado>> o <<perfecto>>; y precisamente el testimonio notarial en relación asevera, una vez más por el funcionario legitimado para ello, que en lo omitido no hay nada que modifica ni condicione lo inserto[11]. Otra cosa llevaría al absurdo de que el notario pueda expedir el certificado europeo sucesorio previsto en el Reglamento (UE) nº 650/2012, que en el fondo es un extracto del título sucesorio con ciertos juicios de valor sobre su eficacia, y en cambio, cuando de los registros públicos de su propio país se trata, su función se vea recortada en detrimento de la operatividad del tráfico internacional.

Es precisamente en este ámbito europeo, donde nos encontramos normativa tan reveladora como la Directiva 2010/64/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales, que en materia mucho más sensible consagran el derecho a la traducción, pero sólo de “… los documentos que resultan esenciales para garantizar… la defensa y para salvaguardar la equidad del proceso…”, y aun así “… No será preciso traducir pasajes de documentos esenciales que no resulten pertinentes para que el sospechoso o acusado tenga conocimiento de los cargos que se le imputan…”, sin perjuicio “… del derecho a recurrir una decisión que establezca que no es necesaria la traducción de documentos o de pasajes de los mismos…”.

Además, tratándose de documentos relativos al estado civil, ya hemos visto que, según el próximamente aplicable Reglamento (UE) 2016/1191, sólo excepcionalmente la autoridad de destino podrá exigir la traducción de los impresos estándar multilingües adjuntos.

Y es que, como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017, “… la intervención del notario es importante y necesaria para proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que la participación de dicho profesional no se limita a la confirmación de la identidad de la persona que ha estampado su firma en un documento, sino que implica igualmente que el notario se ha informado del contenido del acto de que se trata a fin de garantizar la legalidad de la transacción prevista y ha comprobado la capacidad de la persona interesada para otorgar actos jurídicos…”.

[1] Y a lo que <<mutatis mutandis>> será de aplicación la traducción desde el idioma extranjero al idioma cooficial en la Comunidad Autónoma de que se trate; o desde éste a nuestra lengua común o a la oficial en otra Comunidad Autónoma.

[2] LARA AGUADO, Ángeles. La Reforma de la traducción e interpretación oficial en Derecho Internacional Privado español, Revista electrónica de estudios internacionales, nº 32, diciembre 2016.

[3] Lo que nos suelen pedir como <<compulsa>>.

[4] Se trataba de un supuesto de denegación de la Apostilla por ese motivo.

[5] Siendo su finalidad, por ejemplo, retirar un exiguo saldo de una cuenta bancaria.

[6] Según el Reglamento de la Oficina de Interpretación de Lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, el título de Traductor-Intérprete Jurado no confiere a su titular la condición de funcionario público ni supone el establecimiento de ningún vínculo orgánico ni laboral con la Administración Pública; le habilita para el ejercicio de la actividad en todo el territorio nacional; sus traducciones e interpretaciones tienen carácter oficial,  pudiendo a revisión por la Oficina de Interpretación de Lenguas cuando así lo soliciten las autoridades competentes.

[7] Y ya antes la Resolución DGRN de 30 de enero de 1986.

[8] CABANAS, Ricardo; y BALLESTER, Leticia. Por amor al arte. Crítica a la Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2017, Boletín jurídico mensual, 3 de febrero de 2017.

También en contra Inmaculada ESPIÑEIRA, en el comentario publicado el 9 de febrero de 2017 en www.notariosyregistradores.com.

Y un servidor en Traduttore, trabucaire, trapalleiro, traditore. La traducción notarial parcial y el Registro de la Propiedad. El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 72, marzo-abril 2017.

[9] Irónicamente dicen los compañeros de Torredembarra, que siempre quedará la posibilidad de que el notario autorizante traduzca íntegramente el testamento del causante extranjero, incluyendo su profesión de fe luterana, la distribución de joyas entre las sobrinas, o la voluntad de ser incinerado… que nada importan a la transmisión de su apartamento vacacional en España.

[10] En realidad de la resolución, pues el registrador no lo plantea como defecto y se limita a decir que “… dado mi desconocimiento del idioma francés, mi calificación es objeto de una limitación, al no poder tener presente todas las circunstancias, hechos y normas que no vengan reflejadas en la traducción, y que pudiera haberse visto facilitada mediante la presentación de una traducción jurada…”. La prueba es que en la inmediata Resolución DGRN de 2 de febrero de 2017, en un rifirrafe igual entre el mismo notario y el mismo registrador, ya no se plantea éste el que la traducción notarial del francés sea parcial… cuando ambas calificaciones son de la misma fecha.

[11] Es como pedir a gritos para una operación menor ¡anestesia general y confesión!

 

Vicente Martorell, notario

15 de mayo de 2017

 

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Exigibilidad del Seguro Decenal.

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EXIGIBILIDAD DEL SEGURO DECENAL

Vicente Martorell. Notario de Ourense.

 

Esquema: 

  1. INTRODUCCIÓN
    • Seguro decenal contra daños estructurales: 19-1-c Ley 38/1999
    • Acreditación notarial y registral: 20-1 Ley 38/1999 e Inst. DGRN 11/09/2000
    • Exigibilidad: garantía financiera alternativa
  1. VIGENCIA DE LA NORMA
    • Solicitudes de licencia anteriores al 6 de mayo de 2000
    • Rehabilitación de edificios anteriores a la Ley
    • Ampliación de edificios anteriores a la Ley
    • Promoción por fases iniciada antes de la Ley
    • Edificaciones declaradas por prescripción
  1. ACREDITACIÓN A LA TERMINACIÓN
    • Cobertura del seguro
    • Terminación parcial
      • Terminación de una de las viviendas de edificio en construcción
      • Terminación de un local de edificio en construcción
    • Disposición de edificio en construcción
  1. OBJETO DE LA OBRA
    • Certificación técnica de no afectar a elementos estructurales
    • Cambio de uso de local a vivienda
    • Ampliación evidente de volumetría
    • Reconstrucción de una casa en ruinas
  1. DESTINO DE LA EDIFICACIÓN
    • Ampliación local
    • Residencias
    • Hotel
    • Aparta-hotel
    • Edificio en régimen de aprovechamiento por turnos
    • Condo-hotel
    • Edificio de viviendas destinado a su explotación en arrendamiento
    • Edificio de viviendas asistidas
  1. AUTOPROMOCIÓN INDIVIDUAL DE UNA ÚNICA VIVIENDA UNIFAMILIAR PARA USO PROPIO
    • Autopromoción
      • Excepciones
        • Superficiario, censatario y concesionario
        • Usufructuario
        • Financiación hipotecaria
      • Contraexcepciones
        • Comprador de resultado
        • Adjudicación al socio único
        • Adjudicación al cooperativista
    • Individualidad del promotor
      • Excepciones
        • Persona jurídica
        • Cotitularidad inicial y final
        • Comunidad valenciana
      • Contraexcepciones
        • Comunidad “fallera”
        • Cotitularidad inicial pero no final
    • Unicidad y unifamiliaridad de la edificación promovida
      • Excepciones
        • Sobreedificación de una única vivienda
      • Contraexcepciones
        • Edificación con varias viviendas destinadas conjuntamente a uso unifamiliar
        • Nueva edificación sobre finca en la que consta declarada otra
        • Declaración coetánea de varias viviendas unifamiliares
        • Declaración como terminada de una sola de las viviendas del edificio para uso propio
    • Uso propio de lo promovido
      • Excepciones
        • Manifestación
        • Fecha de recepción
        • Segunda vivienda y vivienda temporal
      • Contraexcepciones
        • Comunidad indivisa
    • Transmisión posterior
      • Acreditación del uso propio
        • Tiempo mínimo e ininterrumpido
        • Acta de notoriedad
        • Medios inhábiles
      • Exoneración por el adquirente
      • Transmisión de una cuota indivisa
      • Transmisión gratuita
      • Segunda transmisión
  2. NOTAS
  3. ENLACES

 

1.- INTRODUCCIÓN

  • Seguro decenal contra daños estructurales

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación exige en su artículo 19-1-c al Promotor de un edificio la constitución de un «… Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio…».

  • Acreditación notarial y registral

Añade el artículo 20-1 que «… No se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación esta Ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19…«.

La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de septiembre de 2000 prevé alguno de los siguientes medios de acreditación de la constitución del seguro decenal, cuyas circunstancias mínimas especifica, imponiéndose en la práctica la legitimación notarial de las firmas:

  • Presentación de la propia póliza del contrato, completada con el documento que acredite su entrada en vigor.
  • Certificado expedido por la entidad aseguradora acreditativo de la constitución y vigencia del contrato.
  • Suplemento de entrada en vigor del seguro, en el que se particularicen las condiciones del contrato.

Evidentemente lo primero que hay que comprobar es que el seguro se haya concertado con entidad autorizada para operar en España como entidad aseguradora: www.dgsfp.mineco.es/sector/registrospublicos.asp

  • Exigibilidad: garantía financiera alternativa

Veamos[1], pues, las posibles excepciones, contraexcepciones y dubitaciones a la exigibilidad de este seguro decenal contra daños estructurales[2], sean legales (fundamentalmente las derivadas de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, que dio nueva redacción a la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999), o jurisprudenciales (a partir de la Resolución Circular DGRN de 3 de diciembre de 2003 y las que le han seguido[3]).

Como alternativa al ya clásico “seguro decenal”, el apartado uno de la disposición final tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (en vigor desde el 1 de enero de 2016), modifica el art. 19-1-c de la Ley de Ordenación de la Edificación, admitiendo la obtención de una garantía financiera que permita cubrir el mismo riesgo.

 

2.- VIGENCIA DE LA NORMA

  • Solicitudes de licencia anteriores al 6 de mayo de 2000

Se exceptúa de la exigibilidad del seguro decenal las solicitudes de licencia anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación el día 6 de mayo de 2000 (disposición transitoria primera y disposición final cuarta de la Ley 38/1999).

  • Rehabilitación de edificios anteriores a la Ley

Se exceptúa de la exigibilidad del seguro decenal la rehabilitación de edificios para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación el día 6 de mayo de 2000  (disposición adicional segunda de la Ley 38/1999).

  • Ampliación de edificios anteriores a la Ley

La Resolución DGRN de 19 de julio de 2005 exige el seguro decenal en la ampliación de edificios para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación el día 6 de mayo de 2000.

  • Promoción por fases iniciada antes de la Ley

La Resolución DGRN de 18 de mayo de 2006 consideró exigible el seguro decenal en un supuesto de promoción por fases cuando la última se inicia en 2002, después de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación el día 6 de mayo de 2000, por entender que la licencia de 1988 no autorizaba la ejecución de las obras, que requería de la aprobación de un nuevo proyecto.

  • Edificaciones declaradas por prescripción

Se exige el seguro decenal a las edificaciones declaradas por prescripción de la eventual infracción urbanística que podría provocar su demolición, cuando del medio utilizado para su acreditación no resulte una antigüedad superior a 10 años; “… siendo el plazo por el que se habrá de constituir la garantía el que en el momento de la declaración de obra nueva reste para cumplir los diez años contados desde la recepción de la obra...” (Resoluciones DGRN de 3 de julio de 2012 y 13 de julio de 2015).

 

3.- ACREDITACIÓN A LA TERMINACIÓN

Aclara la Resolución Circular DGRN de 3 de diciembre de 2003 que el momento en que debe acreditársele al Notario el conocido como «seguro decenal contra daños estructurales» es aquél en que se pretenda tal constatación como «terminada» y no meramente «en construcción».

Según la Resolución DGRN de 26 de agosto de 2011, a los efectos de exonerarse de la obligación de contratar el seguro decenal, no basta con que en la escritura de declaración de obra nueva en construcción el autopromotor de una única vivienda unifamiliar manifieste que la destinará a uso propio, sino que tal manifestación ha de hacerse en el acta de terminación correspondiente.

  • Cobertura del seguro

Según las Resoluciones DGRN de 21 de marzo de 2007 y 4 de mayo de 2007[4], la cobertura exigible al seguro decenal contra daños estructurales no es por el valor atribuido a la edificación en la declaración de obra nueva sino por el coste de ejecución : “… los conceptos de coste de ejecución material y valor de la obra nueva no son conceptos equivalentes. El coste final de ejecución material, incluidos honorarios profesionales, hace referencia a la suma de las cuantías de los recursos empleados para la realización de la obra, cuantía que es la que debe ser objeto de seguro, mientras que el concepto de valor de la obra nueva hace referencia a una realidad mayor, es un concepto más amplio en el que se incluye no sólo el coste de ejecución sino otros aspectos, fundamentalmente, el incremento o valor añadido de la construcción, valor añadido que vendrá determinado por una serie de circunstancias concurrentes y diversas tales como el mercado, el entorno, la situación las propias características internas y externas de la obra, obteniéndose, en consecuencia, una cifra no coincidente con el estricto coste material de ejecución de la obra…”.

  • Terminación parcial
  • a) Terminación de una de las viviendas de edificio en construcción

Cabe el acta de fin de obra parcial en relación a una de las viviendas declaradas en construcción, en cuyo caso el «seguro decenal» sólo será exigible en relación a la vivienda en cuestión y no al edificio entero (Resolución DGRN de 8 de mayo de 2007).

Nótese que el supuesto es distinto (seguro parcial que no excluye el posterior seguro total contra exoneración parcial que impide el posterior seguro total) del de la Resolución de 7 de julio de 2015 que niega que quepa la exoneración de la obligación de constituir seguro decenal cuando sólo se declara como terminada una de las viviendas de un edificio en régimen de propiedad horizontal que se va a destinar a uso propio y ello por no ser unifamiliar en el sentido de autónoma, “… pues una vez declarada la terminación de la obra nueva de la totalidad del edificio, el seguro decenal debe referirse a la totalidad del mismo…”.

  • b) Terminación de un local de edificio en construcción

Entiendo que cabe el acta de fin de obra parcial en relación al local de un edificio declarado en construcción y destinado principalmente a viviendas, sin necesidad de acreditar en este momento el seguro decenal. El supuesto de hecho fue calificado negativamente y objeto de un recurso interpuesto por mí el día 18 de mayo de 2009 (pendiente de resolución, ahora del juicio final), en los siguientes términos (son las conclusiones): «… En consecuencia, si sólo se declara terminado un local de un edificio destinado a viviendas, no hace falta acreditar tal «seguro decenal», puesto que en relación a las viviendas no se realiza control notarial de legalidad alguno, y consecuente autorización, que vaya a implicar el ingreso como terminadas de tales viviendas en el tráfico jurídico publicitado registralmente, posponiéndose precisamente dicho control a la terminación de las viviendas, que es el momento relevante para exigir la acreditación de tal garantía. Se consigue así, sin merma de las garantías de los adquirentes de las viviendas, «poner en valor» con unos meses de anticipación el local (que por su relativa independencia en la disposición del edificio así lo permite y, en consecuencia, aparece certificado por el técnico competente y corroborado por la autoridad municipal): procurarse la financiación necesaria para su acondicionamiento a la actividad deseada, realizar tal adaptación, tramitar las licencias de apertura necesarias e iniciar su explotación sin demoras, etc… en definitiva, crear empleo….«.

  • Disposición edificio en construcción[5]

Según la Resolución Circular DGRN de 3 de diciembre de 2003, “… si se celebraren compraventas, hipotecas u otros negocios jurídicos sobre inmuebles en construcción, Notarios y Registradores de la Propiedad advertirán expresamente y harán constar al pie del título, respectivamente, la circunstancia de no constar registralmente la finalización de obra ni la prestación de las garantías exigidas a los efectos de los artículos 19 y 20 y la Disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre…”. En el mismo sentido las Resoluciones DGRN de 10 de marzo de 2007 y 24 de enero de 2012[6].

 

4.- OBJETO DE LA OBRA

  • Certificación técnica de no afectar a elementos estructurales

Por definición, no precisan seguro decenal las obras que no afecten a los elementos estructurales (art. 19-1-c de la Ley 38/1999), correspondiendo la certificación sobre este extremo exclusivamente al técnico competente (Resolución DGRN de 11 de febrero de 2009).

  • Cambio de uso de local a vivienda

Aclara la Resolución DGRN de 30 de noviembre de 2016 que tampoco es necesario seguro decenal en el cambio de uso de local a vivienda, pues no supone una alteración sustancial de la edificación declarada con la obra nueva, a menos que se pretenda constatar otras modificaciones que puedan suponer una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría o del conjunto estructural, o cambiar el uso característico del edificio, de modo que los supuestos dudosos se resolverán por la oportuna certificación técnica.

  • Ampliación evidente de volumetría

La certificación técnica podrá ser objeto de control notarial o calificación registral negativos si la ampliación de la volumetría fuese evidente, como en el caso de la construcción de nuevas plantas (Resolución DGRN de 16 de abril de 2007).

  • Reconstrucción de una casa en ruinas

Precisa seguro decenal la reconstrucción de una casa que en el Registro de la Propiedad consta como en ruinas, sobre la base de un mero certificado técnico sobre la antigüedad de dicha casa y su rehabilitación dentro de los 10 años anteriores bajo una licencia de reparación de cubierta y adecentamiento exterior (Resolución DGRN de 28 de mayo de 2012).

 

5.- DESTINO DE LA EDIFICACIÓN

Según la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999 se exceptúan del seguro decenal los edificios cuyo destino principal no sea el de vivienda, lo cual no siempre es fácil de determinar.

  • Ampliación local

La Resolución DGRN de 17 de noviembre de 2007 entendió que no era necesario el seguro decenal en una ampliación estructuralmente independiente que sólo afecta al local-garaje de un edificio destinado principalmente a viviendas.

  • Residencias

La Resolución DGRN de 8 de febrero de 2003 exceptúa de la obligatoriedad de «seguro decenal» las residencias geriátricas (e incidentalmente otro tipo de residencias como las estudiantiles, militares, profesorales, eclesiásticas, etc) pues hay que distinguir[7] entre el género «uso residencial» y la especie «destino de vivienda», entendida como edificación apta para constituir de manera permanente y autónoma[8] el centro de convivencia de una persona.

La Resolución DGRN de 8 de septiembre de 2016 puede inducir a error ya que en la exposición de los hechos da a entender que uno de los problemas debatidos es la necesidad del seguro decenal para declarar una residencia para discapacitados, cuando en realidad el defecto era la exigibilidad del libro del edificio.

  • Hotel

Entiendo que se exceptúa de la obligatoriedad de «seguro decenal» un hotel, pues falta igualmente la aptitud del objeto, las habitaciones, para satisfacer de manera autónoma la necesidad de vivienda, además de la temporalidad de destino.

  • Aparta-hotel

Igualmente entiendo que se exceptúa de la obligatoriedad de «seguro decenal» un aparta-hotel, pues pudiendo los apartamentos satisfacer de manera autónoma la necesidad de vivienda, por definición su destino es temporal.

  • Edificio en régimen de aprovechamiento por turnos

Considero que debería exceptuarse de la obligatoriedad de seguro decenal un edificio en régimen de aprovechamiento por turnos[9], pues una cosa es la aptitud del objeto (para vivienda) y otra su destino (por definición vacacional, con independencia de que el aprovechamiento se configure con carácter real). Por el contrario, en favor de la necesidad de seguro decenal se pronuncia la Resolución Circular DGRN de 3 de diciembre de 2003, que confunde los conceptos anteriores.

  • Condo-hotel

Por el contrario, entiendo que al condhotel[10] le sería exigible el seguro decenal, en la medida en que lo principal es la aptitud y destino de sus unidades para vivienda y lo accesorio su explotación en régimen hotelero.

No obstante, podría defenderse la innecesidad de tal seguro decenal si la legislación aplicable hiciera incompatible el uso residencial con el turístico, por ejemplo, limitando temporalmente la utilización por el propietario[11].

  • Edificio de viviendas destinado a su explotación en arrendamiento

Con buen criterio la Resolución Circular DGRN de 3 de diciembre de 2003 exige el seguro decenal en el supuesto de un edificio de viviendas destinado a su explotación en arrendamiento, pues una cosa es el destino de la edificación (vivienda) y otra la forma de explotación de lo promovido (transmisión de la propiedad, arrendamiento, cesión en usufructo o figuras análogas[12], etc), de manera que por usuario cuyo interés se protege debe entenderse aquel que lo es en virtud de alguno de los derechos que, por su estabilidad y compromiso económico, hacen posible esa organización autónoma del centro de convivencia de una persona.

  • Edificio de viviendas asistidas

Igualmente es exigible el seguro decenal en un edificio dividido horizontalmente en viviendas asistidas[13], pues los servicios asistenciales son un plus a su destino para vivienda.

 

6.- AUTOPROMOCIÓN INDIVIDUAL DE UNA ÚNICA VIVIENDA UNIFAMILIAR PARA USO PROPIO

La entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación (solicitudes de licencia posteriores a su entrada en vigor el día 6 de mayo de 2000) planteó una cierta contestación social, especialmente en los pueblos donde es más frecuente la llamada «autopromoción», pues desde una interpretación teleológica, no se acababa de comprender la necesidad del «seguro decenal» cuando quien promovía lo hacía para satisfacer su propia necesidad de vivienda, lo cual le obligaba a pagar un seguro por un riesgo que sólo a él podía afectar[14].

Atendiendo a dicha demanda social, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, dio nueva redacción a la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999: «… esta garantía no será exigible en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo previsto en la letra a del artículo 17.1 el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma…«.

Según las Resoluciones DGRN 9 de julio de 2003 y 25 de noviembre de 2003 la excepción se extiende a los supuestos anteriores a la Ley 53/2002 a los que les fuere aplicable la Ley 38/1999[15].

Son, pues, cuatro requisitos cumulativos que tienden a confundirse, razón por la cual los abordaré por separado[16] (autopromoción, individualidad del promotor, unicidad y unifamiliaridad de la edificación promovida, y uso propio de lo promovido), así como los relativos a la transmisión posterior.

  • Autopromoción
    • Excepciones

La autopromoción implica que quien promueve lo hace soportando únicamente su propio patrimonio los posibles defectos estructurales de la edificación en la medida en que no va a disponer de la misma, lo cual incluye la promoción por el propietario final pero también otros supuestos, en los que el autopromotor queda exceptuado de la obligación de constituir el seguro decenal.

  • Superficiario, censatario y concesionario

La promoción por el superficiario, en tanto titular de un derecho cuasipleno aunque temporal. A ello podría equipararse otras figuras residuales como censos o concesiones administrativas[17].

  • Usufructuario

La promoción por el usufructuario, se entiende que autorizado por el propietario y en tanto titular de un derecho real de uso y disfrute, vitalicio o de duración superior a 10 años[18].

  • Financiación hipotecaria

No afecta al carácter de autopromotor el recurso a la financiación hipotecaria, pues aunque la DGRN, desde las Resoluciones DGRN de 22 de julio de 2010, 23 de julio de 2010 y 26 de julio de 2010, se empeña en aludir al acreedor hipotecario como uno de los posibles interesados en la constitución del seguro decenal, ni se planteaba esa cuestión ni la obligatoriedad del mismo se justifica en la protección al «prestamista» sino, como dice el mismo art. 1 de la Ley 38/1999, al definir su objeto, en «… la adecuada protección de los intereses de los usuarios…«, a fin de garantizar a tal usuario (entendido, como hace la Resolución DGRN de 8 de febrero de 2003, en el sentido de consumidor de un bien en el que «… invierte gran parte de sus ahorros y para cuya adquisición suele endeudarse por largos años…«)  la inmediata y efectiva reparación de los posibles daños, con independencia de los sujetos responsables del proceso edificativo.

  • Contraexcepciones

Por el contrario, se exige la constitución del seguro decenal en otra serie de supuestos, no obstante presentar puntos en común con la autopromoción.

  • Comprador de resultado

La promoción realizada conforme a las instrucciones del destinatario final, quien vendría a ser un «comprador de resultado».

  • Adjudicación al socio único

La promoción realizada por una sociedad para su adjudicación al socio único, por tratarse de patrimonios separados.

  • Adjudicación al cooperativista

La promoción realizada por una cooperativa para su adjudicación a los socios, por lo mismo (y ello sin entrar en el requisito de la individualidad del promotor).

  • Individualidad del promotor
    • Excepciones

Implica unilateralidad de intereses y responsabilidad en la parte que promueve, lo cual incluye la autopromoción por una persona física pero también otros supuestos en los que el autopromotor queda exceptuado de la obligación de constituir el seguro decenal.

  • Persona jurídica

La autopromoción por una persona jurídica[19] (Resoluciones DGRN de 9 de julio de 2003, 5 de abril de 2005, 6 de abril de 2005 y 13 de diciembre de 2012)[20].

  • Cotitularidad inicial y final

La autopromoción por varias personas cotitulares de un derecho sobre un mismo objeto final. Lo cual vemos claro cuando es un matrimonio[21] o una pareja[22]. También si se trata de unos hermanos[23]. Algunos empiezan a dudar en el caso de dos amigos[24] y, no digamos, si los amigos son varios[25]. Y a casi todos les cuesta mucho cuando aparecen sociedades[26]. Acertadamente la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2014 resuelve tales dudas[27], que responden a la confusión entre unilateralidad y unipersonalidad[28].

  • Comunidad valenciana

La autopromoción en comunidad valenciana «… cuando las circunstancias arquitectónicas… así lo permitan…»  (Resolución DGRN de 9 de mayo de 2007).

  • Contraexcepciones

Por el contrario, se exige la constitución del seguro decenal en otra serie de supuestos, no obstante presentar puntos en común con la autopromoción individual.

  • Comunidad “fallera”

La autopromoción en comunidad valenciana «cuando las circunstancias arquitectónicas no lo permitan»[29]; y no lo permiten cuando los elementos estructurales son comunes (Resolución DGRN de 23 de julio de 2010).

  • Cotitularidad inicial pero no final

La autopromoción por varias personas cotitulares de un derecho sobre un mismo objeto inicial pero finalmente distinto, por división de éste y extinción de la comunidad con adjudicación de sus partes a cada comunero (Resoluciones DGRN de 23 de julio de 2010 y 29 de abril de 2014).

  • Unicidad y unifamiliaridad de la edificación promovida[30]
    • Excepciones

Implica que lo promovido por ese autopromotor individual ha de ser uno y consistir en una vivienda unifamiliar[31], “… de tal manera que los vicios o defectos de que adolezca cada vivienda unifamiliar únicamente fueren imputables a sus propios elementos estructurales y no a los derivados de la estructura de los elementos comunes del total conjunto, generalmente sitos en parcela independiente…” (Resolución Circular DGRN de 3 de diciembre de 2003).

  • Sobredificación de una única vivienda

En la práctica, la exoneración del seguro decenal incluye también la autopromoción, en virtud de un derecho de sobredificación, de una única vivienda sobre una edificación preexistente[32].

Y digo en la práctica porque así lo hago, especialmente cuando se trata de situaciones intrafamiliares… aunque la vivienda es una pero no unifamiliar, de manera que su construcción repercute en la estructura anterior. A lo que podría contrargumentarse que el seguro es de daños y no de responsabilidad civil, por lo que volveríamos a la «unifamiliaridad» entendida como aislamiento estructural de lo ahora promovido.

Un apoyo en favor de esta tesis, con toda la reserva que merecen los argumentos “a contrario”, resultaría de la Resolución DGRN de 26 de julio de 2010, que exigió el seguro decenal en un supuesto de autopromoción de dos viviendas sobre una edificación preexistente[33].

  • Contraexcepciones

Por el contrario, se exige la constitución del seguro decenal en otra serie de supuestos, no obstante presentar puntos en común con la autopromoción individual de una única vivienda unifamiliar.

  • Edificación con varias viviendas destinadas conjuntamente a uso unifamiliar

En un principio la DGRN exceptuaba de la obligación de constituir seguro decenal la autopromoción de una edificación con varias viviendas destinadas conjuntamente a uso unifamiliar del autopromotor, no se hubiese dividido horizontalmente el edificio (Resolución DGRN de 17 de marzo de 2007) o sí (Resolución DGRN de 11 de noviembre de 2008).

En el caso de que el edificio no se haya dividido horizontalmente comprendo[34] la reclamación del recurrente de que se le aplique un tratamiento jurídico conjunto, pues la autonomía material de sus unidades (tres viviendas, una para él y las otras para cada uno de sus dos hijos) es sólo una previsión económica u organizativa[35]. Por el contrario, en caso de división horizontal, creo que es ahí donde debemos tirar la línea del fuera de juego aseguraticio, en tanto que es en ese momento cuando se produce el ingreso de varias unidades independientes en el tráfico jurídico publicitado registralmente[36].

No obstante, este criterio mío queda superado con la revisión que del suyo hace nuestro Centro Directivo en la Resolución DGRN de 25 de marzo de 2011, en la que se exige el seguro decenal para la autopromoción de una edificación con dos viviendas destinadas a uso unifamiliar del autopromotor, cuya división horizontal se «condicionaba suspensivamente» 10 años[37].

  • Nueva edificación sobre finca en la que consta declarada otra

La autopromoción de una nueva edificación sobre la misma finca cuando ya consta declarada otra anterior (Resolución DGRN de 22 de julio de 2010). Sinceramente me parece que encajaría en los supuestos de excepción, salvo por el dato, sospechoso para nuestro Centro Directivo, de que los declarantes eran dos matrimonios, lo cual remitiría a las consideraciones que hacíamos acerca del requisito de la individualidad del promotor[38].

  • Declaración coetánea de varias viviendas unifamiliares

La autopromoción de una vivienda unifamiliar cuando el carácter único queda desvirtuado porque en la misma fecha se declaraban otras dos acogiéndose a la misma excepción para uso propio (Resolución DGRN de 3 de julio de 2012).

Igualmente, la Resolución DGRN de 14 de mayo de 2014[39] en un supuesto de autopromoción de dos viviendas unifamiliares sobre dos fincas.

  • Declaración como terminada de una sola de las viviendas del edificio para uso propio

La Resolución de 7 de julio de 2015 niega que quepa la exoneración de la obligación de constituir seguro decenal cuando sólo se declara como terminada una de las viviendas de un edificio en régimen de propiedad horizontal que se va a destinar a uso propio y ello por no ser unifamiliar en el sentido de autónoma, “… pues una vez declarada la terminación de la obra nueva de la totalidad del edificio, el seguro decenal debe referirse a la totalidad del mismo…”.

Nótese que el supuesto es distinto (exoneración que impide el posterior seguro total contra seguro parcial que no excluye el posterior seguro total) del de la Resolución DGRN de 8 de mayo de 2007, según la cual, cabe el acta de fin de obra parcial en relación a una de las viviendas declaradas en construcción, en cuyo caso el «seguro decenal» sólo será exigible en relación a la vivienda en cuestión y no al edificio entero.

  • Uso propio de lo promovido
    • Excepciones

Implica que lo promovido por ese autopromotor individual ha de destinarse a uso propio.

  • Manifestación

Basta la manifestación en este sentido, pero hay que hacerla (Resolución DGRN de 5 de abril de 2005), sin que pueda inferirse de la incorporación de un certificado de empadronamiento (Resolución DGRN de 10 de junio de 2005).

  • Fecha de recepción

No hay necesidad de acreditar ahora la fecha de recepción por si en el futuro se produjese la venta (Resolución DGRN de 25 de mayo de 2009).

  • Segunda vivienda y vivienda temporal

Según la Resolución DGRN de 5 de abril de 2005, “… Por lo que respecta al concepto de «vivienda destinada a uso propio», se entiende toda aquella que tienda a este uso por parte del autopromotor, siendo indiferente que se trate de primera o segunda vivienda, y aunque se trate de una residencia meramente temporal…”.

  • Contraexcepciones
    • Comunidad indivisa

Según la Resolución DGRN de 22 de julio de 2010, no cabe ese «uso propio» cuando quien promueve es una comunidad indivisa de propietarios, lo cual es confundir el «uso propio» que haga esa comunidad con el eventual «uso exclusivo» por cada uno de sus miembros. De nuevo, el problema remitiría a las consideraciones que hacíamos acerca del requisito de la individualidad del promotor[40].

  • Transmisión posterior

Caso de que se produjese la venta antes de transcurrido el plazo de 10 años, el autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio que por tal circunstancia no hubiese contratado el seguro decenal, deberá acreditar haber utilizado la vivienda[41] y ser exonerado por el adquirente.

  • Acreditación del uso propio
    • Tiempo mínimo e ininterrumpido

Nada hay dicho acerca de la exigibilidad de un tiempo mínimo de uso propio para la exoneración de la obligación de constituir seguro decenal por parte del autopromotor individual de una sola vivienda unifamiliar que, antes de transcurrir 10 años, la transmite.

Lo que sí exige la Resolución DGRN de 6 de marzo de 2015 es que el uso propio sea ininterrumpido, es decir, debe extenderse a todo el período, siquiera como temporal segunda residencia.

  • Acta de notoriedad

La acreditación del uso propio suele hacerse mediante declaración notarial de notoriedad, en acta separada o en la misma escritura de compraventa, sobre la base de los recibos de suministros y servicios, declaraciones de testigos, certificados de empadronamiento, etc.

La Resolución DGRN 13 de diciembre de 2012 apunta que debe acreditarse tal extremo “… mediante prueba documental adecuada, ya sea a través de un acta de notoriedad, certificado de empadronamiento, o cualquier otro medio de prueba equivalente admitido en Derecho…”.

  • Medios inhábiles
  • La Resolución DGRN 13 de diciembre de 2012 niega que baste para acreditar el uso propio la solicitud o licencia de ocupación “… pues si bien tal licencia acredita que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, no prueba la efectividad y realidad de este uso…”.
  • La Resolución DGRN 16 de enero de 2015 niega que sea suficientes para acreditar el uso propio las simples facturas de suministro eléctrico, pues pueden deberse a la utilización por un tercero.
  • Y hay que hacerlo, no basta la simple manifestación del vendedor en la escritura en cuestión o en el instrumento en que se declaró como terminada la edificación (Resoluciones DGRN de 11 de noviembre de 2010 y 1 de julio de 2011[42]).
    • Exoneración por el adquirente

Respecto a la exoneración por el adquirente al transmitente de la obligación de constituir seguro decenal,  según la Resolución DGRN de 15 de noviembre de 201,2 tal renuncia ha de ser expresa, sin que pueda deducirse de la circunstancia de que el adquirente sea el representante de la sociedad transmitente.

  • Transmisión de una cuota indivisa

De la Resolución DGRN de 15 de noviembre de 2012 se desprende que serán necesarios también la acreditación del uso propio por el transmitente y la exoneración por el adquirente, aun en el caso de transmisión de una cuota indivisa.

  • Transmisión gratuita

La Resolución de 10 de febrero de 2014 considera que el hecho de que se trate de una transmisión gratuita no constituye motivo de excepción del seguro decenal[43], por lo que el autopromotor individual habrá de acreditar el uso propio y ser exonerado por el adquirente[44].

  • Segunda transmisión

La Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2014 exige también la acreditación del uso propio de lo promovido en la segunda transmisión, antes de transcurrido el plazo de 10 años, por quien adquirió del autopromotor individual[45]. No obstante, el cumplimiento de tal requisito debiera resultar del contenido del propio Registro, aunque parece que en su día no se practicó correctamente la inscripción.

Notas:

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

[2] Es una actualización de Causas de excepción y contraexcepción al seguro decenal por daños estructurales. BIN, Colegio Notarial de Andalucía, nº 20, agosto de 2011.

[3] Es práctico el Índice de Resoluciones del Registrador de la Propiedad de Vitigudino Juan-Carlos Casas Rojo, publicado en www.notariosyregistradores.com, dentro de la Voz “OBRA NUEVA”. Todas las resoluciones que enlaza en su índice son sistematizadas en este trabajo a su fecha de cierre.

[4] También la Resolución DGRN de 9 de julio de 2007, que en el Índice de Resoluciones citado consta como revocada por la Audiencia Provincial, aunque no si por este motivo o por el otro en disputa, las notificaciones por telefax.

[5] No perder de vista que el tipo reducido de IVA al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} sólo se aplica a la vivienda terminada, pues para la vivienda en construcción el tipo es el general del 21{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}. Para la Dirección General de Tributos la frontera entre la construcción y la terminación la marca la cédula de habitabilidad o la licencia de primera ocupación. Por ejemplo, entre las más recientes, la Resolución DGT de 21 de mayo de 2012.

No obstante, ello dependerá también de como se articule la operación pues, según la Resolución DGT de 2 de noviembre de 2011, «… resultará determinante definir cuál es el objeto de la entrega, de cara a establecer el tipo impositivo aplicable. Si el objeto de la entrega es una vivienda en construcción, de manera que el adquirente debe proceder a su terminación, el tipo aplicable será en todo caso el general del Impuesto; no obstante, si el objeto de la entrega es una vivienda terminada, aunque se concierte la operación cuando la construcción aún no ha finalizado, el tipo aplicable será el reducido. En el caso descrito en la consulta, al producirse la entrega de las viviendas con la puesta en posesión del adquirente, una vez acabadas las mismas, no cabe duda de que el objeto de la entrega es una vivienda terminada y no una vivienda en construcción…«.

Y es que también puede interesar que la vivienda se transmita en construcción, como en el caso de la permuta de solar por vivienda futura cuando se trate de dos sociedades, con el fin de compensar ambas cuotas al mismo tipo general, con una cláusula así: “… De las viviendas B se obliga a ejecutar todas las partidas previstas en el proyecto básico y de ejecución que se redacte, a excepción de las partidas presupuestarias referentes a la carpintería interior, lozas, mobiliario de cocinas, pinturas y acabados. La ejecución de dichas partidas excluidas será realizada por A a su costa, pero siempre de acuerdo al proyecto técnico que se redacte. Al recibir las referidas viviendas en construcción, será A la que deba obtener, conjuntamente con B, el certificado de final de obra, la licencia de primera ocupación y otorgar la escritura de declaración de obra nueva terminada de dicha vivienda, así como el resto de obligaciones legales que, como promotores conjuntos de esas viviendas, les correspondan…”.

[6] También las Resoluciones DGRN de 8 de abril de 2008, 9 de abril de 2008, 10 de abril de 2008, 11 de abril de 2008, 12 de abril de 2008, 14 de abril de 2008 (1ª) y 14 de abril de 2008 (2ª), por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de Abril de 2010 (BOE 20/12/2011) , que confirma la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla de 13 de abril de 2009, al haber sido dictadas fuera de plazo.

[7] Como informó el Notario autorizante Ignacio Paz-Ares Rodríguez.

[8] Como dice la Resolución DGRN de 8 de febrero de 2003 «… sede física… con un amplio grado de autonomía en la organización no sólo de su sistema de vida sino también de configuración de ese espacio vital…«.

[9] Materia que ha sido objeto de sucesivas regulaciones por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias; el Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio;.y la vigente Ley 4/2012,de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias.

[10] Figura la del condo-hotel que, decíamos en 2008 en «Sex, lies and videotape…«, podría ayudar a revitalizar algo el mercado turístico interior y exterior, por la que el tradicional apartamento, bungalow o villa, se integra en un régimen hotelero, lo que permite al consumidor acceder a la propiedad y obtener un rendimiento en los períodos de no utilización, al tiempo que se oferta una explotación de calidad, se alarga la temporada y, con el fraccionamiento, se facilita la financiación de la promoción ¿Su principal obstáculo? Choca muchas veces con las normas que tratan de prevenir el fraude en la división horizontal y venta por partes de edificaciones indivisibles por su destino.

Puede verse también el trabajo del Notario de Palma de Mallorca Álvaro Delgado Truyols Los Condohoteles en España: una nueva forma de propiedad, publicado en El Notario del siglo XXI, noviembre-diciembre 2014, número 58.

[11] Así ocurre en la Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Islas Baleares de 2012, cuyo art. 35 regula los “establecimientos de alojamiento turístico coparticipados”, con una limitación al uso de la unidad de alojamiento por su propietario a 2 meses cada año.

[12] En los tiempos del «boom» se me encargó un pequeño dictamen sobre las siguientes premisas:

  • Una promoción inmobiliaria para británicos mayores y con un nivel económico medio-alto consistente en una Urbanización de viviendas unifamiliares de planta baja con su propio jardín.
  • Esta “promoción inmobiliaria clásica” iba esencialmente unida a la prestación de unos servicios asistenciales, sanitarios y recreativos, que eran los que hacían atractiva la promoción y a la vez suponían un negocio adicional para la Promotora como “prestadora de tales servicios”.
  • Interés de la Promotora en que no se le escapase el “control a largo plazo” de la Urbanización, lo que podría ir en detrimento de “su finalidad y la calidad de los servicios” y de su propio negocio como “prestadora de tales servicios”, sugiriendo para ello sus servicios jurídicos diversas alternativas a la transmisión de la propiedad como libre (usufructos, retractos, etc) de difícil viabilidad jurídica práctica.

Y, en síntesis, la solución propuesta fue:

  • Constitución de la Urbanización con sujeción a la Ley de Propiedad Horizontal, con la variante de que la disponibilidad de los servicios asistenciales, sanitarios y recreativos se configuraba como un elemento esencial y obligatorio.
  • Comercialización, dirigida a un perfil específico, pero sin posible reflejo estatutario en cuanto podría entrañar discriminación, de un “derecho real de uso” sobre cada vivienda, en el que no cabía la cesión del derecho ni el arrendamiento de la cosa, «compensándose» al usuario con una “opción de venta” (si quería irse) o una «indemnización» (si a donde se había ido era al otro barrio) por el precio que pagó minorado por el número de años transcurridos.
  • Prestación de tales servicios por la empresa contratada a precios de mercado por la Promotora, en cuanto «nudopropietaria» única de la Urbanización, previa reserva estatutaria del voto sobre esta cuestión.
  • Precisión sobre otras cuestiones como la limitación del derecho de voto de los usuarios a las cuestiones que afectasen al título constitutivo o a los estatutos, la individualización del gasto según los servicios utilizados, el régimen de reparaciones, la dificultad práctica para la financiación hipotecaria de las adquisiciones, la inaplicabilidad del tipo reducido de IVA, la necesidad de «seguro decenal», etc.

[13] Sería la clásica propiedad por pisos, pero cuyo destino a un colectivo especialmente necesitado (por razón de edad, discapacidad, estudio, etc) hace que vaya esencialmente unida a la prestación de unos servicios asistenciales, sanitarios o recreativos, lo que refuerza la importancia de los elementos comunes destinados a tales servicios nucleares y del régimen de transmisión de los derechos (por orientarse a un colectivo determinado, incluso extranjero). ¿Su principal incertidumbre? Podrían malinterpretarse como una discriminación encubierta (según se configurase el colectivo al que se dirigen) y, sobre todo, el papel y regulación de la empresa prestadora de los servicios, normalmente del grupo de la promotora (según la Resolución DGRN de 21 de marzo de 2001, a propósito de los cementerios privados pero perfectamente trasladable a este supuesto, cabe configurar tales servicios como esenciales y obligatorios pero no imponer el prestador, que dependerá de quien contrate la Comunidad de Propietarios).

[14] Yo mismo interpuse un recurso al respecto el día 15 de enero de 2001, desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 15 de noviembre de 2001 y apelado ante la DGRN el 28 de noviembre de 2001, que nada resolvió…

[15] … con lo que mi recurso se resolvió solo… y favorablemente.

[16] Puede verse también el trabajo del Notario de Calafell Antonio-Ángel Longo, Reciente doctrina registral sobre exigibilidad del seguro decenal, publicado en LA NOTARÍA, Colegio Notarial de Cataluña, nº 2/011.

[17] En mi anterior destino había viejos «chaleses», construidos en enclaves privilegiados en virtud de antiguas concesiones de larguísima duración, sobre cuya reforma estructural fui consultado.

[18] Tuve el caso de unos padres, relativamente mayores, que vendieron su incómodo «casoplón», donaron parte del precio a su hijo y después compraron respectivamente el usufructo y la nuda propiedad de un solar, en el que aquéllos se construyeron una casa «de un solo andar» más adecuada a sus necesidades.

[19] A favor de la exigibilidad del seguro decenal en todo caso a las personas jurídicas se pronuncia el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid Vicente Guilarte, en Seguro decenal, autopromotor individual y Registro de la Propiedad: la Rs. de la DGRN de 11 de noviembre de 2008 o la identidad conceptual entre “una única vivienda unifamiliar” y ”dos únicas viviendas unifamiliares”, por la interpretación pretendidamente literalista “… de que la ley no utiliza el vocablo persona sino el más específico de individuo de imposible aplicación a las entidades jurídicas…”. A ello cabe oponer que la ley no utiliza el sustantivo “individuo” (que en la acepción 4 de la RAE significa “Cada ser organizado, sea animal o vegetal, respecto de la especie a que pertenece”) sino el adjetivo “individual” (que en la acepción 3 de la RAE significa “Particular, propio y característico de alguien o algo”).

[20] También la Resolución DGRN de 28 de octubre de 2004, que fue anulada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de junio de 2009 por las consideraciones de tener ya inscrita la sociedad otra vivienda unifamiliar y no acreditar el uso propio, objeciones que serían también aplicables a la autopromoción por una persona física.

[21] Cualquiera que sea su régimen económico.

[22] Al menos para no parecer viejunos, que se dice ahora.

[23] Por aquello de la familia.

[24] ¿Si no hay sexo se presume el fraude inmobiliario?

[25] Incluso practicando el sexo en grupo.

[26] Aunque sean instrumentales de dos profesionales de éxito que acaban de emprender un proyecto de vida en común, o participadas por un mismo socio al que interesa diferenciar la procedencia de los fondos.

[27] Según la Resolución DGRN de 16 de mayo de 2014, “… El hecho de que la única vivienda unifamiliar pertenezca en copropiedad a tres personas distintas no impide que puedan ser considerados como autopromotores individuales a estos efectos si se tiene en cuenta la finalidad de la norma debatida. De admitirse la interpretación que hace la registradora en la calificación impugnada se incurriría en contradicción valorativa respecto del caso de persona jurídica promotora, que puede ser pluripersonal. Y, como apunta el recurrente, no puede llevarse al extremo de exigir el seguro decenal por el hecho de que la construcción no se haya promovido por una sola persona, pues llevaría al absurdo de exigirlo en caso de que los promotores sean personas casadas en régimen de separación de bienes o varios convivientes en la misma vivienda…”.

[28] Existe una anterior Resolución DGRN de 21 de enero de 2009 sobre autopromoción por dos personas, pero el Centro Directivo acordó que no procedía la continuación del recurso “… ya que el Registrador atiende las razones del recurrente y rectifica la nota de calificación en el plazo establecido en el párrafo sexto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria. No se trata de subsanación de defectos durante el procedimiento, sino de aceptación en el trámite procedimental oportuno de las alegaciones del recurrente…”.

[29] El problema de la llamada «comunidad valenciana» es que casi siempre es tan falsa como la mayoría de las paellas valencianas, pues eso de que cada condueño es autopromotor de su departamento y proporcionalmente de los elementos comunes, incluidos los estructurales, sólo se sostiene sobre el papel o cartón-piedra, que es muy agradecido, pero en la realidad exige parcelas materialmente independientes (como apunta la Resolución DGRN de 23 de julio de 2010). Lo que ocurre es que antes interesaba esta comunidad, no tanto «valenciana» como «fallera», para ahorrarse el concepto impositivo «extinción de comunidad» y pagar sólo por la declaración de obra nueva y división horizontal; pero como jurisprudencialmente parece ahora pacífico que si la división horizontal va seguida de la «extinción de comunidad» sólo se paga por éste último concepto, el resultado práctico es el mismo… aunque las Circulares de la Agencia Tributaria de Andalucía 1/2011 y  1/2013 siguen negándolo, acogiéndose a las Resoluciones DGT de 5 de noviembre de 2009 y 24 de enero de 2013.

[30] Acerca de este requisito hay que reconocer que se pronuncia la Dirección General con el mismo virtuosismo trilero que nuestra dirección espiritual sobre Dios uno y trino.

[31] Entendida la «unifamiliaridad» en el sentido de vivienda aislada o independiente estructuralmente de otra edificación ¿Por qué se llama a este tipo de construcción «unifamiliar»? Supongo que por la misma razón por la que a una cama grande se le llama «de matrimonio».

[32] Las mismas dudas, pero parece que decantándose por la solución negativa, muestra el Notario de Arucas José-Antonio Riera en el comentario que a la Resolución de 7 de julio de 2015  hace en www.notariosyregistradores.com.

[33] Aparte de la unicidad y unifamiliaridad, faltaba el requisito de uso propio, pues inmediatamente antes del acta final de obra se procedía a su donación a personas distintas.

[34] Que comprenda la reclamación no quiere decir que comparta la solución, pues nos quedamos sin un criterio objetivo (¿puedo declarar sin seguro decenal un edificio de 100 viviendas si tengo 99 hijos?).

[35] Abiertamente en contra de la excepción al seguro decenal que resulta de la Resolución DGRN de 17 de marzo de 2007 se pronuncia el Notario de Herencia Luis Muñoz de Dios en La verticalidad de varias viviendas no importa: la exención del seguro decenal, publicado en El Notario del siglo XXI, noviembre-diciembre 2007, número 16. Me quedo con sus palabras finales: “… por encima de cualquier otro criterio hermenéutico, lo crucial de las normas que imponen el seguro decenal es su espíritu o finalidad: sólo se impone aquél al heteropromotor, que promueve, normalmente con ánimo de lucro, la construcción de viviendas para que otro u otros adquieran su dominio y las usen. No así cuando estamos fuera del ámbito del mercado inmobiliario y nos adentramos en el seno las más de las veces puramente intrafamiliar de unos padres que tratan de procurar vivienda para sus hijos jóvenes, sin asomo de beneficio…”.

[36] En parecido sentido se pronuncia el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid Vicente Guilarte en Seguro decenal, autopromotor individual y Registro de la Propiedad: la Rs. de la DGRN de 11 de noviembre de 2008 o la identidad conceptual entre “una única vivienda unifamiliar” y ”dos únicas viviendas unifamiliares”. Comparto su crítica a que la división horizontal es un factor claro para la exigibilidad del seguro decenal, pero no la referencia incidental a que dicho seguro les es exigible en todo caso a las personas jurídicas; y quizás, pero no me gustaría, el exabrupto final contra la Dirección General de los Registros y del Notariado (“… Si tenemos a la DGRN para que queremos leyes…”), que hay que poner en el contexto de su otra condición de Abogado del Colegio de Registradores y que, visto en perspectiva, se revela tragicómico.

[37] En rigor, se aplazaba.

[38] En el fondo es que, como reacción ante los recientes abusos y, sobre todo, la incapacidad o connivencia municipales para reprimirlos, asistimos últimamente en materia urbanística a una presunción de fraude salvo prueba en contrario. Y así se trasladan interpretativamente a esta materia aseguraticia amaneramientos legislativos propios del ámbito de las segregaciones, en que la copropiedad indivisa es vista con la misma suspicacia que esa respetable señora que intenta superar el control del aeropuerto con un bote de laca que parece un bazooka. Yo casi estoy por cachear al próximo que me entre hablando de cuotas indivisas.

[39] Alegaba con razón el Notario de Palma de Mallorca Jesús-María Morote, recurrente en la Resolución DGRN de 14 de mayo de 2014, que ello lleva a un doble absurdo:

  • “… una persona que tuviera una vivienda unifamiliar en Madrid, si pretendiese construir un chalet en Torrevieja para pasar sus periodos de vacaciones, no podría… excluir la aplicación del requisito del seguro decenal…”. Así es, pero por esa indebida presunción legal de fraude que venimos denunciando.
  • “… si las respectivas obras hubieran sido declaradas en sendas escrituras separadas, se habrían inscrito…”. Probablemente, pero la falta de mecanismos adecuados de control de una supuesta obligación no implica exoneración de la misma.

[40] Considero que la Resolución DGRN de 22 de julio de 2010:

  • Confunde individualidad del autopromotor, entendida como unilateralidad de intereses y responsabilidad, con pluripersonalidad del mismo, al estar integrado por una comunidad proindiviso de propietarios. El criterio es siempre «jurídico», no «numérico», como se empeñan Registradora y Centro Directivo.
  • Confunde unicidad de la vivienda unifamiliar promovida con la eventual propiedad de otra vivienda sobre la misma finca registral, para más inri construida en 1990 y estructuralmente independiente de la que ahora se declaraba.
  • Confunde uso propio de la vivienda por esa comunidad indivisa de propietarios, con el eventual uso exclusivo por cada uno de los comuneros, que ni se organizaba en la escritura, ni se cuestionaba en la calificación, ni deja de ser un uso propio de la comunidad, salvo que traslademos a este ámbito la presunción de fraude «alla maniera» de las segregaciones.

[41] Un supuesto curioso es el de la sociedad instrumental que pretende transmitir a su socio dominante la única vivienda unifamiliar promovida acogiéndose a la vez a la exención de seguro decenal por uso propio y a la no exención de IVA -compensating- por uso propio del transmitente inferior a 2 años. El problema se plantea cuando quien ha usado realmente esa vivienda es el adquirente y a su nombre figuran los anteriores elementos probatorios.

[42] En el caso de la Resolución DGRN de 1 de julio de 2011 ya se había acreditado mediante certificación catastral en la propia escritura de de declaración de obra nueva existente que la misma era anterior a la entrada en vigor el 6 de mayo de 2000 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, pero no se reflejó registralmente, por lo que dicho error exigiría una rectificación del asiento registral con carácter previo a la inscripción de la venta.

[43] Con buen criterio argumentaba el Notario de Alicante Francisco-Pascual Peral Ribelles, recurrente en la Resolución DGRN de 10 de febrero de 2014, que “… el donante no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donación fuere onerosa…”. Y yo me pregunto ¿qué pasa si promuevo un gran edificio de viviendas y simultáneamente a su terminación las regalo a los más necesitados? En el tercer mundo, Angelina Jolie se haría fotos conmigo y hasta es posible que me adoptase. Aquí, salvo que fuese yo el que adoptase a todos, les haría un roto fiscal a los adjudicatarios, y alguien me saldría con el seguro decenal. A caballo regalado no le mires el dentado o, si se quiere más técnicamente, cuando la adquisición es gratuita falta el bien jurídico protegido.

[44] Y en consecuencia, como dice el Registrador de la Propiedad de Alicante Constancio Villaplana, recurrido en la Resolución DGRN de 10 de febrero de 2014, siendo la donación a las hijas sujetas a la patria potestad de los donantes, tal exoneración del seguro decenal deberá ser manifestada por un defensor judicial por existir conflicto de intereses entre las donatarias y los donantes.

[45] Comparto la crítica que de la Resolución DGRN de 11 de septiembre de 2014 hace el Notario Alfonso de la Fuente Sancho:

  • La obligación de contratar el seguro decenal viene siempre referida al promotor inicial, así como su excepción cumplidos ciertos requisitos, que tratan de evitar el fraude.
  • El adquirente-transmitente no es agente de la edificación y no tiene ninguna obligación de contratar el seguro decenal, sin perjuicio de su obligación de saneamiento. Al contrario, es precisamente uno de esos terceros a los que el seguro decenal está llamado a cubrir.

Quizás la Resolución, tratando de salvar la independencia de la calificación registral en un caso concreto, lo que hace es provocar una mayor desconfianza hacia el conjunto de la publicidad registral, pues:

  • Inscrita la primera transmisión, no hay que volver ahora sobre un requisito que se supone ya acreditado y que está amparado por el principio de fe pública registral… aunque parece dar a entender que en su día no se acreditó correctamente.
  • Es contradictoria en si misma, pues la calificación recurrida refiere la exigencia del “uso propio” al adquirente-transmitente, mientras que la resolución reconduce tal requisito al autopromotor, por lo que debió de revocarse también el supuesto defecto, tal como estaba formulado.

 

Vicente Martorell, notario

24 de abril  de 2017

 

ENLACES:

LEY DE LA EDIFICACIÓN

Instrucción DGRN 11/09/2000

ALGUNAS RDGRN SOBRE EL SEGURO DECENAL EN FICHERO J C CASAS

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Fiscalidad gallega de la adquisición de la vivienda habitual: Ley 2/2017.

1 respuesta

FISCALIDAD GALLEGA DE LA ADQUISICIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL: LEY 2/2017.

Vicente Martorell. Notario de Ourense

  

  1. Introducción: organización territorial gallega
  2. Tipos generales gallegos del 10 en TPO inmobiliarias, del 8 en TPO mobiliarias y del 1,5 en AJD
  3. Tipo reducido del 8 en TPO y del 1 en AJD por vivienda habitual en función del patrimonio
  4. Tipo reducido del 4 en TPO y del 0,5 en AJD por vivienda habitual para discapacitado; y deducción en la cuota del 100 en determinadas parroquias
  5. Tipo reducido del 4 en TPO y del 0,5 en AJD por vivienda habitual para familias numerosas en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100 en determinadas parroquias
  6. Tipo reducido del 4 en TPO y del 0,5 en AJD por vivienda habitual para menores de 36 años en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100 en determinadas parroquias
  7. Deducción del 50 en AJD por vivienda protegida (suprimida desde el 10/02/2017)
  8. Notas
  9. Enlaces

 

1.- Introducción: organización territorial gallega

Me estoy refiriendo a esa maraña de reducciones  previstas en la legislación fiscal gallega (Decreto-legislativo 1/2011) para la adquisición onerosa de la vivienda habitual y su financiación mediante préstamo hipotecario, sobre las que incide el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, materia que se ha visto afectada por el artículo 1 de la Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación, en vigor desde el 10 de febrero de 2017[1].

La Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación ha introducido una deducción del 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en ITPO y AJD para la adquisición y financiación de vivienda habitual por discapacitados, familias numerosas y menores de 36 años en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales.

Tanto en ese supuesto como en otros que puedan ser de interés, para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia, lo cual no siempre es fácil, puede consultarse el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

Para otras cuestiones, como puedan ser su adquisición o su previa financiación mediante donación o mejora, su posterior refinanción mediante la subrogación o no de otra entidad de crédito, o su postrera transmisión <<mortis causa>>, me remito a los siguientes trabajos, cuya actualización continua se ve en www.notariaponteourense.com:

  • Variaciones fiscales gallegas en la operativa notarial 2017.
  • La mejora y apartación gallegas en la práctica.

 

2.- Tipos generales gallegos del 10 en TPO inmobiliarias, del 8 en TPO mobiliarias y del 1,5 en AJD

Evolución legislativa

  • Ley gallega 2/1998, de 8 de abril (DOG 09/04/1998), con entrada en vigor el día 30 de abril de 1998: En relación a TPO inmobiliarias establece el tipo general del 7{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (frente al subsidiario estatal del 6{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}).
  • Ley gallega 3/2002, de 29 de abril (DOG 02/05/2002), con entrada en vigor el día 2 de mayo de 2002: En relación a AJD establece el tipo general del 1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (frente al subsidiario estatal del 0,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}).
  • Ley gallega 9/2003, de 23 de diciembre (DOG 29/12/2003), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: En relación a AJD incrementa el tipo al 2{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en caso de renuncia a la exención de IVA.
  • Ley gallega 14/2004, de 29 de diciembre (DOG 30/12/2004), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2005: En relación a TPO reduce el tipo al 1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en las transmisiones de embarcaciones de recreo y motores marinos[2].
  • Ley gallega 2/2013, de 27 de febrero (DOG 28/02/2013), con entrada en vigor el día 1 de marzo de 2013: Incrementa los tipos generales de TPO (10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para los inmuebles y 8{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para los muebles) y de AJD (1,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}).

Normativa vigente

Arts. 14 y 15 del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Con el contenido expresado, lo que sumado a la normativa estatal determina:

– TPO: 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para los inmuebles, 8{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para los muebles (1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en el caso de embarcaciones de recreo y motores marinos), 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para las concesiones, 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para los aprovechamientos por turno de bienes turísticos y 1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} para las garantías.

– AJD: 1,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, incrementado al 2{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en caso de renuncia a la exención de IVA.

 

3.- Tipo reducido del 8 en TPO y del 1 en AJD por vivienda habitual en función del patrimonio

Normativa vigente

Arts. 14-dos y 15-dos del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013): Tipo reducido del 8{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en TPO y del 1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en AJD por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos[3]:

  • La finca adquirida[4] se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[5]).
  • La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepase la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero, teniendo en cuenta que:

– La valoración del patrimonio se realizará de conformidad con las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio referidas a la fecha de adquisición del inmueble.

– En dicha valoración se incluye el inmueble adquirido por su valor de adquisición y sin deducción de las deudas asumidas en los supuestos de adquisición con precio aplazado o financiación ajena.

– Cuando el adquirente sea titular de otra vivienda, no se tendrá en cuenta el valor de la misma ni de las deudas contraídas para su financiación, siempre que se proceda a su venta en el plazo máximo de dos años y se acredite que el importe obtenido se destina al abono del precio pendiente o a la cancelación total o parcial del crédito obtenido para la adquisición de cualquiera de las viviendas señaladas dentro del mismo plazo. El justificante documental que acredite este destino deberá presentarse ante la oficina gestora competente en el plazo de un mes desde la venta de la vivienda.

Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 8{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en TPO o del 1{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual (y que pretenden gozar del beneficio) y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepasa la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero (incluyendo el valor del inmueble adquirido y sin deducción de las deudas asumidas para su adquisición)”.

 

4.- Tipo reducido del 4 en TPO y del 0,5 en AJD por vivienda habitual para discapacitados; y deducción en la cuota del 100 en determinadas parroquias

Normativa vigente

Arts. 14-tres y 15-tres del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013): Tipo reducido del 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en TPO y del 0,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en AJD para discapacitados por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos[6]:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[7]).
  • La minusvalía sea igual o superior al 65{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}[8].

Además, los arts. 16-siete y 17-ocho (introducidos por la Ley 1/2017, en vigor desde el 10 de febrero de 2017) establecen una deducción del 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en la cuota para discapacitados por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los requisitos anteriores y la vivienda se encuentre en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas áreas rurales.

Para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia es de ayuda el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la minusvalía y su grado[9].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en TPO o del 0,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– Su minusvalía es igual o superior al 65{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, incorporándose por testimonio el documento acreditativo.
A mayores, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación una deducción en la cuota del 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} por encontrarse la vivienda en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales”.

 

5.- Tipo reducido del 4 en TPO y del 0,5 en AJD por vivienda habitual para familias numerosas en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100 en determinadas parroquias

Normativa vigente

Arts. 14-cuatro y 15-cuatro del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013): Tipo reducido del 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en TPO y del 0,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en AJD para familias numerosas por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos[10]:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[11]).
  • Ser miembro de familia numerosa que tenga reconocida tal condición con el título oficial en vigor[12].
  • La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepase la cifra de 400.000 €, más 50.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del mínimo para obtener tal condición, teniendo en cuenta que:

– La valoración del patrimonio se realizará de conformidad con las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio referidas a la fecha de adquisición del inmueble.

– En dicha valoración se incluye el inmueble adquirido por su valor de adquisición y sin deducción de las deudas asumidas en los supuestos de adquisición con precio aplazado o financiación ajena.

– Cuando el adquirente sea titular de otra vivienda, no se tendrá en cuenta el valor de la misma ni de las deudas contraídas para su financiación, siempre que se proceda a su venta en el plazo máximo de dos años y se acredite que el importe obtenido se destina al abono del precio pendiente o a la cancelación total o parcial del crédito obtenido para la adquisición de cualquiera de las viviendas señaladas dentro del mismo plazo. El justificante documental que acredite este destino deberá presentarse ante la oficina gestora competente en el plazo de un mes desde la venta de la vivienda.

Además, los arts. 16-siete y 17-ocho (introducidos por la Ley 1/2017, en vigor desde el 10 de febrero de 2017) establecen una deducción del 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en la cuota para familias numerosas por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los requisitos anteriores y la vivienda se encuentre en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas áreas rurales.

Para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia es de ayuda el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

Tratamiento notarial

  • Incorporar testimonio del documento acreditativo de la condición de familia numerosa[13].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en TPO o del 0,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– Tiene/n la condición de miembro de familia numerosa, incorporándose por testimonio el documento acreditativo.

– La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual (y que pretenden gozar del beneficio) y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepasa la cifra de 400.000 €, más 50.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del mínimo para obtener tal condición (incluyendo el valor del inmueble adquirido y sin deducción de las deudas asumidas para su adquisición).

A mayores, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación una deducción en la cuota del 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} por encontrarse la vivienda en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales”.

 

6.- Tipo reducido del 4 en TPO y del 0,5 en AJD por vivienda habitual para menores de 36 años en función del patrimonio; y deducción en la cuota del 100 en determinadas parroquias

Normativa vigente

Arts. 14-cinco y 15-cinco del Decreto-legislativo gallego 1/2011 (modificado por la Ley 2/2013, en vigor desde el 1 de marzo de 2013): Tipo reducido del 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en TPO y del 0,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en AJD para menores de 36 años por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos[14]:

  • La finca adquirida se destine a su vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas[15]).
  • La edad del adquirente sea como máximo de 35 años[16].
  • La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepase la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero, teniendo en cuenta que:

– La valoración del patrimonio se realizará de conformidad con las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio referidas a la fecha de adquisición del inmueble.

– En dicha valoración se incluye el inmueble adquirido por su valor de adquisición y sin deducción de las deudas asumidas en los supuestos de adquisición con precio aplazado o financiación ajena.

– Cuando el adquirente sea titular de otra vivienda, no se tendrá en cuenta el valor de la misma ni de las deudas contraídas para su financiación, siempre que se proceda a su venta en el plazo máximo de dos años y se acredite que el importe obtenido se destina al abono del precio pendiente o a la cancelación total o parcial del crédito obtenido para la adquisición de cualquiera de las viviendas señaladas dentro del mismo plazo. El justificante documental que acredite este destino deberá presentarse ante la oficina gestora competente en el plazo de un mes desde la venta de la vivienda.

Además, los arts. 16-siete y 17-ocho (introducidos por la Ley 1/2017, en vigor desde el 10 de febrero de 2017) establecen una deducción del 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en la cuota para menores de 36 años por adquisición de vivienda habitual o la constitución de préstamos o créditos hipotecarios destinados a su financiación, siempre que se cumplan los requisitos anteriores y la vivienda se encuentre en alguna de las parroquias que para la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017 tienen la consideración de zonas poco pobladas áreas rurales.

Para saber si un lugar pertenece a una determinada parroquia es de ayuda el Nomenclátor que ofrece la propia Xunta de Galicia en www.xunta.gal/nomenclator.

También el poblacional del Instituto Nacional de Estadística en www.ine.es/nomen2/index.do o del Instituto Galego de Estatística en www.ige.eu/igebdt/esq.jsp?paxina=002001&ruta=nomenclator/nomenclator.jsp.

Tratamiento notarial

  • Consignar en la Comparecencia/Intervención la fecha de nacimiento de la persona que da derecho al beneficio fiscal.
  • Incorporar testimonio del DNI[17].
  • Incluir la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación el tipo reducido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (del 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en TPO o del 0,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en AJD), pues:

– La finca adquirida se destinará a la vivienda habitual (durante 3 años, con las excepciones legalmente previstas).

– Su edad es menor de 36 años.

– La suma del patrimonio de los adquirentes para los que vaya a constituir su vivienda habitual (y que pretenden gozar del beneficio) y, en su caso, de los demás miembros de sus unidades familiares no sobrepasa la cifra de 200.000 €, más 30.000 € adicionales por cada miembro de la unidad familiar que exceda del primero (incluyendo el valor del inmueble adquirido y sin deducción de las deudas asumidas para su adquisición).

A mayores, el/la/los adquirente/s *** manifiesta/n que le/s es de aplicación una deducción en la cuota del 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} por encontrarse la vivienda en alguna de las parroquias que, según la Orden de la Conselleria de Facenda de 9 de febrero de 2017, tienen la consideración de zonas poco pobladas o áreas rurales”.

 

7.- Deducción del 50 en AJD por vivienda protegida (suprimida desde el 10/02/2017))

Evolución legislativa

Art. 17-uno del Decreto-legislativo gallego 1/2011: Deducción del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en AJD para los siguientes actos relacionados con viviendas protegidas:

  • Transmisión de solares y cesión del derecho de superficie para su construcción, siempre que dentro de los 3 años siguientes se obtenga la calificación provisional.
  • Declaraciones de obra nueva y constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal.
  • Primera transmisión[18] inter vivos del dominio de viviendas[19].

Suprimida esta deducción con efectos desde el 10 de febrero de 2017 por el art. 1-Uno de la Ley 2/2017. Se planteaba antes su coordinación con la exención de AJD del art. 45-I-B-12-c del Decreto-legislativo estatal 1/1993 para “… Las escrituras públicas otorgadas para formalizar la primera transmisión de viviendas de protección oficial, una vez obtenida la calificación definitiva…”. El mismo art. 17-uno del Decreto-legislativo gallego 1/2011 decía que era para los actos o contratos “… relacionados con viviendas protegidas al amparo de la legislación de la Comunidad Autónoma de Galicia que no gocen de exención…”, con lo que no parecía excluir la exención estatal. No obstante, parecía prudente consignar el acogimiento al beneficio gallego por si su ámbito fuese distinto[20].

Tratamiento notarial

Incluir para las anteriores al 10 de febrero de 2017 la siguiente cláusula en la Exposición:

«E) Declaraciones fiscales.- A los efectos previstos en el Decreto-legislativo gallego 1/2011, el/los adquirente/s *** manifiesta/n que, tratándose del siguiente acto relacionado con viviendas protegidas al amparo de la legislación autonómica gallega, es de aplicación siempre que no goce de exención una deducción del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados:

  • *** Transmisión de solares y cesión del derecho de superficie para su construcción. Advierto de que dentro de los 3 años siguientes habrán de obtener la calificación provisional.
  • *** Declaraciones de obra nueva y constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal.
  • *** Primera transmisión inter vivos del dominio de viviendas”.

 

[1] Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

[2] Recordemos que el punto de conexión en TPO de bienes muebles es la residencia habitual del adquirente si es persona física o su domicilio fiscal si es persona jurídica (art. 33-2-2º-C-3ª de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, reguladora del Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con estatuto de Autonomía).

[3] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla lo requisitos (arts. 14-dos-4 y 15-dos-4).

[4] Según la Resolución de la Agencia Tributaria de Galicia de 4 de febrero de 2016 (V0001-16 Transmisiones), en caso de arrendar el trastero anejo a la vivienda, el contribuyente deberá ingresar la cantidad derivada del beneficio fiscal junto con los intereses de demora por la parte del precio de adquisición correspondiente al trastero.

[5] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[6] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla lo requisitos (arts. 14-tres-4 y 15-tres-4).

[7] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[8] A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones (como la andaluza, en que, para disfrutar del beneficio basta, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada, que uno de sus miembros reúna los requisitos), el beneficio fiscal se mide y aplica proporcionalmente en relación a cada adquirente. Pueden entonces interesar fórmulas, sin duda controvertidas, de adquisición por el cónyuge que reúna los requisitos, corregidas por regímenes económico-matrimoniales de comunidad.

[9] Emitido por el IMSERSO o el órgano competente de la Comunidad Autónoma. No basta, pues, con la sentencia judicial de incapacitación que atiende a una necesidad distinta.

[10] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla lo requisitos (arts. 14-cuatro-6 y 15-cuatro-6).

[11] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[12] Conforme a la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas (en general, 3 hijos menores de 21 años, aunque hay múltiples combinaciones).

[13] Título emitido por la Comunidad Autónoma de residencia del solicitante y surte efectos desde la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento o renovación.

[14] En el supuesto de adquisición por varias personas, el tipo reducido se aplicará a la parte proporcional del contribuyente que cumpla lo requisitos (arts. 14-cinco-5 y 15-cinco-5).

[15] El art. 68-1-3º de la Ley 35/2006 del IRPF dice «… Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas…«.

[16] A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones (como la andaluza, en que, para disfrutar del beneficio basta, en el caso de matrimonio o pareja de hecho registrada, que uno de sus miembros reúna los requisitos), el beneficio fiscal se mide y aplica proporcionalmente en relación a cada adquirente. Pueden entonces interesar fórmulas, sin duda controvertidas, de adquisición por el cónyuge que reúna los requisitos, corregidas por regímenes económico-matrimoniales de comunidad.

[17] O, según el caso, Carta de Identidad, Pasaporte o Tarjeta de Residencia que acrediten la fecha de nacimiento (el destino a vivienda habitual resulta de la sola manifestación del sujeto pasivo sin exigirse en el momento de la liquidación del impuesto la acreditación de la residencia administrativa o fiscal, y sin perjuicio de la posible comprobación posterior). Sobre documentos identificativos puede verse el cuadro práctico publicado en BIN, Colegio Notarial de Andalucía, nº 17, mayo de 2011 (actualizado en www.notariaponteourense.com).

[18] La determinación de cuál sea el régimen tributario de la compraventa y préstamo hipotecario sobre tales viviendas protegidas presenta ciertas zonas de fricción derivadas de su tradicional tratamiento favorable afectado, primero por la introducción del IVA, y después por la asunción de competencias por las Comunidades Autónomas. Quizás ayude la siguiente esquematización:

[19] La exención de AJD del préstamo hipotecario sobre vivienda protegida (art. 45-I-B-12-d del Decreto-Legislativo estatal 1/1993) ha experimentado la siguiente evolución jurisprudencial:

  • La Resolución DGT de 20 de enero de 2000 precisa el alcance de la norma «… excluyendo de la exención aquellas escrituras en las que la garantía, aun cuando recaiga sobre una VPO, se constituya para fines distintos de la adquisición…».
  • La Resolución DGT de 29 de noviembre de 2000 aclara que la exención alcanza tanto al préstamo destinando a financiar la primera adquisición como al destinado a financiar la segunda o posteriores adquisiciones, siempre que la cantidad garantizada no supere el precio fijado por la Administración.
  • La Resolución DGT de 22 de enero de 2004 matiza que «… la exención abarca a todas las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos o contratos relacionados con viviendas de protección oficial, lo que incluye no solo a las que formalicen préstamos hipotecarios para financiar su construcción, sino también debe extenderse a ulteriores préstamos destinados a la refinanciación o reforma de viviendas de protección oficial, en tanto en cuanto permanezca vigente tal calificación…«.
  • La Resolución de la DGT catalana de 21 de septiembre de 2009 concluye que «… D’acord amb tots aquests pronunciaments, l’exempció en la modalitat d’actes jurídics documentats opera respecte d’aquelles escriptures públiques que documenten préstecs hipotecaris destinats al finançament de la construcció, adquisició, reforma o refinançament dels habitatges de protecció oficial, quedant exclosos expressament aquells que s’obtinguin per a finalitats diferents. En el cas ara examinat, en tant que el préstec hipotecari es destina (segons es diu) a l’adquisició d’un HPO, resultarà aplicable l’exempció en AJD tot i que una de les garanties ofertes (el pis dels pares) no tingui la condició d’HPO…«. La importancia de esta Resolución es que es posterior a la Ley 4/2008, que ha dado nueva redacción a este art. 45-I-B-12, y que en alguna Oficina Liquidadora se está interpretando en el sentido de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a adquisición, y no en el sentido de las Resoluciones invocadas de que están exentos los préstamos destinados exclusivamente a actuaciones en la vivienda que se hipoteca.

[20] Por ejemplo, transmisión entre empresas antes de la calificación definitiva; o para el caso de que se estimase que no hay tal exención estatal en la transmisión dispensada del cumplimiento de los requisitos legales en el adquirente final.

 

Vicente Martorell, notario

13 de febrero de 2017

 

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  1. Legislación, vigor y reseña de su contenido: 19 D-leg 1/2009
  2. Pactos sucesorios: el <<export/import>> de la mejora y apartación gallegas
  3. Tratamiento notarial
  4. Notas
  5. Enlaces

 

1. Legislación, vigor y reseña de su contenido[1]: 19 D-leg 1/2009

Desde el 1 de enero de 2004

Ley andaluza 18/2003, de 29 de diciembre (BOJA 31/12/03), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2004: Establece una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones de 125.000 €[2] cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que el causahabiente sea cónyuge, descendiente o ascendiente del causante.

– Que el patrimonio preexistente del causahabiente sea inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria[3].

– Que la base imponible del causahabiente no sea superior a 125.000 €.

Desde el 7 de junio de 2009

  • Decreto-ley andaluz 1/2008, de 3 de junio (BOJA 06/06/08), con entrada en vigor el día 7 de junio de 2008: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 175.000 €[4]. Introduce, sin embargo, una importante limitación[5]: en los supuestos de adjudicaciones en nuda propiedad[6] dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes[7] objeto de adquisición[8].

  • Ley andaluza 1/2008, de 27 de noviembre (BOJA 11/12/08), con entrada en vigor el día 12 de diciembre de 2008: «Convalida» el anterior Decreto-Ley.

  • Decreto-legislativo andaluz 1/2009, de 1 de septiembre (BOJA 09/09/09), con entrada en vigor el día 10 de septiembre de 2009: Refunde la Ley 18/2003 y la Ley 1/2008 (que había «convalidado» el Decreto-Ley 1/2008).

Desde el 1 de enero de 2017

Ley andaluza 10/2016, de 27 de diciembre (BOJA 29/12/16), con entrada en vigor el día 1 de enero de 2017: Eleva la reducción y la base imponible a la que es aplicable a 250.000 €[9]. Aunque para bases imponibles entre 250.001 y 350.000 €[10] establece una reducción que, sumadas a las estatales del 20 LISyD, no podrá exceder de 200.000 €[11]. Se mantiene que en las adjudicaciones en nuda propiedad dicho límite estará referido al valor íntegro de los bienes objeto de adquisición.

 

2. Pactos sucesorios: el <<export/import>> de la mejora y apartación gallegas[12]

Si algún lector de más allá de La Canda tiene la intención de desistir por entender que esto no va con él, muchas de las consideraciones siguientes son trasladables a otras instituciones autonómicas afines[13]… y al mismo Derecho Común para los que se atrevan a recuperar viejas suertes, como la de los arts. 826 y 827 del Código Civil, a las que el oxígeno fiscal puede insuflar nueva vida[14].

Vienen regulados los pactos sucesorios de apartación y mejora en los artículos 209 y siguientes de la Ley gallega 2/2006:

  • El pacto de apartación consiste en que a cambio de la transmisión de presente de bienes concretos se excluye al apartado y su linaje de la condición de legitimario en la herencia del apartante y, si se pacta, también de su sucesión intestada.

  • Por el contrario, el pacto de mejora en favor de un hijo o descendiente no supone tal exclusión, si bien la transmisión puede ser con reserva de ciertas facultades dispositivas o de futuro o a cambio de la asunción por el mejorado de ciertas obligaciones.

Es precisamente su favorable tratamiento fiscal como sucesión “mortis causa”, pues permite la aplicación del régimen tributario sucesorio incluso a transmisiones que se configuran de presente, lo que los hace muy atractivos y utilizados para los cambalaches intrafamiliares y para la inmatriculación de fincas[15]:

Derecho internacional[17]

Tradicionalmente, mejora y apartación requerían nacionalidad española y vecindad civil gallega del mejorante/apartante (arts. 9-8 y 16-1 del Código Civil).

Desde la aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones (sucesiones transfronterizas causadas desde el 17 de agosto de 2015), los extranjeros con residencia habitual en Galicia pueden otorgar tales pactos sucesorios (art. 25-1), para lo cual es conveniente la acreditación y documentación en lo posible de dichas circunstancias.

También pueden seguir haciéndolo los españoles con vecindad civil gallega pero residentes en el extranjero, si bien ahora en virtud de la professio iuris por la ley nacional (arts. 25-3 y 22).

Derecho interregional

¿Y los españoles residentes en Galicia, pero sin vecindad civil gallega? El Reglamento europeo de Sucesiones contempla la posibilidad de que cada Estado miembro decida si se aplica o no a los conflictos meramente interregionales (art. 38), que es lo que pasa, a falta de una decisión expresa, en España.

Por ejemplo, un español con vecindad civil catalana residente en Galicia no podría otorgar pacto de mejora o apartación con arreglo a la ley gallega, salvo que llevando más de 2 años en Galicia opte previamente por esta vecindad civil (art. 14-5-1 Código Civil). Y sin perjuicio de que ese español con vecindad civil catalana pueda otorgar los pactos sucesorios que prevén los arts. 431 y siguientes del Código Civil catalán.

Por el contrario, un gallego de origen que llevase más de 10 años residiendo ininterrumpidamente en Madrid o en Almería, al haber adquirido la vecindad civil común por no haber hecho manifestación en contrario durante este plazo (art. 14-5-2 Código Civil), no puede acogerse a pacto sucesorio alguno, prohibidos con carácter general por el art. 1271-2 del Código Civil… aunque repito que convendría explorar la excepción de los arts. 826 y 827 del Código Civil.

La Resolución DGRN de 29 de septiembre de 2016, en el caso de una mejora gallega sobre un inmueble radicante en Cataluña:

  • Niega que sea de aplicación la legislación del lugar de radicación del bien.

  • Rechaza que el Registro de la Propiedad pueda servirse de los datos de que dispone, en su otra condición de Oficina Liquidadora, para denegar la inscripción de una mejora realizada por quien afirma ser de vecindad civil gallega, pero que de tales reservados datos fiscales parece llevar residiendo en Cataluña el tiempo suficiente para inferir que su vecindad civil es la catalana.

  • Afirma que “… El elemento determinante para la adquisición de la vecindad civil es el de la residencia, identificándose el lugar de «residencia habitual» con el de domicilio civil, según el artículo 40 del Código Civil, siendo independiente de la vecindad administrativa o de la inscripción en el padrón municipal o en registros fiscales…”.

  • Reconoce la dificultad de la materia y que la única presunción, en caso de duda, lo es en favor de la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento.

  • Y se remite a los específicos procedimientos de resolución de conflictos tributarios entre Administraciones autonómicas, para el caso de que mediante la utilización de la mejora gallega se hubiese pretendido, como dice el Registrador en su nota de calificación, acomodar el negocio jurídico a una legislación civil fiscalmente favorable en fraude de la prevista en Cataluña, que admite una modalidad de pacto sucesorio idéntica desde el punto de vista de la transmisión, pero legalmente equiparada a la donación.

 

3. Tratamiento notarial

Incluir la siguiente cláusula en la Exposición, que implica ya una opción informada de los intervinientes por alguno de los posibles regímenes aplicables, así como una simplificación que habrá de ponderarse en cada caso:

«Declaraciones fiscales.- Manifiestan los sujetos pasivos o sus representantes:

1º.- Que designan como domicilio para la práctica de las notificaciones fiscales que procedan el de ***la Comparecencia/Intervención; para sujetos pasivos no residentes en España como representante ante la Administración tributaria en relación con sus obligaciones por el Impuesto sobre Sucesiones, sin que por ello asuma responsabilidad solidaria o subsidiaria (Resolución DGT de 6 de febrero de 2013) a ***; en su defecto advirtiendo a los sujetos pasivos no residentes que la no designación de representante en España constituye infracción tributaria.

Residentes andaluces (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la andaluza correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la andaluza correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes andaluces (desde 2010) 2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la andaluza correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en Andalucía; y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes españoles (hasta 2009) 2º.- Que la Hacienda competente es la *** correspondiente a la permanencia mayoritaria del causante durante el año anterior a su fallecimiento; y la normativa aplicable la *** correspondiente a la residencia habitual del causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria) y a la residencia española de los causahabientes.

Residentes españoles (desde 2010)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la residencia fiscal española del causante, con mayoría de días durante los cinco años anteriores a su fallecimiento en *** salvo vascos y navarros (en el caso de causantes valencianos y causahabientes no, la STC de 18 de marzo de 2015 ha declarado inconstitucional la norma autonómica discriminatoria)  y a la residencia fiscal española de los causahabientes.

Residentes UE-EEE o extra UE-EEE  (hasta 2014)  2º.- Que, conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y, de manera inexcusable, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014 que condena por discriminación al Estado español, si bien está por ver su implementación práctica, la Hacienda competente es la estatal y la normativa aplicable es la *** correspondiente a la radicación de los bienes. Sin perjuicio de que, si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real. ***franceses Y tratándose de causahabientes con residencia francesa, además, por aplicación del Convenio de 1963.

Causante residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a la radicación de los bienes de mayor valor, por tratarse de causante residente UE-EEE y causahabiente residente o no en España.

Sin perjuicio de que, si los causahabientes tienen residencia española, la sujeción sea personal, y si tienen residencia extranjera, la sujeción sea real.

Causante residente España y causahabiente residente UE-EEE (desde 2015)  2º.- Que, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 29/1987, tras su reforma por la Ley 26/2014 en adecuación a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2014, es aplicable a la sucesión de los bienes en España la Hacienda estatal y la normativa autonómica correspondiente a dicha residencia del causante, por tratarse de causante residente en España y causahabiente residente UE-EEE, por sujeción real.

Resto  (desde 2015)  2º.- Que la Hacienda competente y la normativa aplicable es la estatal correspondiente ***a la residencia española del causante y residencia extra UE-EEE del causahabiente (en este caso por sujeción real) *** a la residencia extra UE-EEE del causante y residencia española del causahabiente (en este caso por sujeción personal) ***a la residencia extra UE-EEE del causante y no residencia española de los causahabientes (en este caso por sujeción real); advirtiendo que la no aplicación de los beneficios autonómicos podría contravenir las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2013 y la 3 de septiembre de 2014.

Si se ha liquidado antes 3º.- Que, sin perjuicio de las posibles exenciones y prescripción, ya han presentado esta herencia a liquidación, sin que las valoraciones contenidas en esta escritura, referidas a la fecha de la adjudicación, pretendan desplazar a las contenidas en esa primera declaración, referidas a la fecha del devengo; advirtiéndoles que deberán acompañar el correspondiente documento acreditativo a las copias que de la presente se expidan para su admisión en los Juzgados, Tribunales, Oficinas y Registros públicos, y que es criterio de la Resolución DGRN de 6 de mayo de 2014 la exigencia de acreditación de nueva presentación ante la oficina tributaria competente de la escritura pública otorgada.

Si se quiere añadir la identificación de la liquidación (práctico en el caso de herencias seguidas de compraventa) 3º bis.- Que los datos de identificación de tales liquidaciones son:

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

– La herencia de ***  se liquidó el día *** (***) ante ***.

Si está prescrita 3º.- Que, dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante, entienden prescrito el Impuesto sobre Sucesiones.

Si está exenta por parentesco (en Andalucía 175.000 -169.902 por el ajuar- desde el 07/06/08, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo; 250.000  -242.718 por el ajuar- desde el 01/01/17, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante, entienden que la base liquidable correspondiente a los mismos es cero.

En defecto de la anterior y desde el 01/01/17, si la base imponible está entre 250.001 y 350.000 (242.719 y 339.805 por el ajuar), exigiéndose patrimonio preexistente mínimo 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible, se acogen a la correspondiente reducción autonómica para cónyuge, descendientes y ascendientes del causante que, sumadas a las estatales del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones, asciende a 200.000 €.

Si está exenta por discapacidad (en Andalucía 275.000 -266.990 por el ajuar-  desde el 01/01/05, exigiéndose patrimonio preexistente mínimo para Grupos III y IV desde el 09/07/10) 3º.- Que, dada la cuantía de la base imponible y la correspondiente reducción estatal/autonómica para causahabientes discapacitados, entienden que la base liquidable correspondiente al mismo es cero.

401.678,11 € conforme al IP. Computa lo que se recibe por liquidación de gananciales. Según la Resolución DGT de 24 de noviembre de 2006 computan los llamados «bienes exentos» en el IP  planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), lo cual es discutible pues no conforman la base imponible (a diferencia de la reducción general de 700.000 €) 4º.- Que, en cualquier caso, su patrimonio preexistente es inferior al mínimo establecido para la fijación de la cuota tributaria.

Si hay reducción por  vivienda habitual causante andaluz 5º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2003 dicho porcentaje es del 99,99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} siempre que, además, la vivienda transmitida haya constituido la residencia habitual del adquirente al tiempo del fallecimiento del causante; desde el 1 de enero de 2007 desaparece este requisito; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho porcentaje va desde el 95 al 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en función del valor de lo adquirido y sin sujeción a límite) del valor correspondiente, prevista en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para la adquisición “mortis causa” de la vivienda habitual del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes al fallecimiento del causante (para los causantes andaluces desde el 1 de enero de 2007 dicho plazo es de 5 años; y desde el 2 de agosto de 2016 dicho plazo es de 3 años).

Si hay reducción por patrimonio empresarial causante andaluz 6º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción en la base imponible del 95{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor correspondiente o del 99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en el caso de que el domicilio fiscal o social estuviera en territorio andaluz, previstas respectivamente en el artículo 20-2- c) de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y, según la fecha de fallecimiento, en la Ley andaluza 12/2006 (entre el 01/01/07 y el 31/12/07), en la Ley andaluza 23/2007 (entre el 01/01/08 y el 09/09/09), en el Decreto-Legislativo andaluz 1/2009 (entre el 10/09/09 y el 18/03/10), en el Decreto-Ley andaluz 1/2010 (entre el 19/03/10 y el 23/07/10) y en la Ley andaluza 8/2010 (a partir del 24/07/10), para la adquisición “mortis causa” de la empresa individual, negocio profesional y participación en entidades del causante, comprometiéndose el adjudicatario a mantener tal adquisición durante los 10 años siguientes (desde el 1 de enero de 2007, para los causantes andaluces dicho plazo es de 5 años) al fallecimiento del causante y, en su caso, dicha domiciliación fiscal o social andaluza.

Si hay reducción por explotación agraria 7º.- Que es de aplicación al bien descrito en el apartado ***  la reducción andaluza en la base imponible del 99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} prevista, con efectos desde el 2 de agosto de 2016, en el artículo. 22-quáter Decreto-legislativo andaluz 1/2010, añadido por Decreto-ley 4/2016, cuando concurran los siguientes requisitos:

– Que a la fecha de fallecimiento el causante ejerciese la actividad agraria de la explotación personalmente o, en caso de jubilación o incapacidad, a través del causahabiente.

– Que el causahabiente sea cónyuge o descendiente del causante; o siendo agricultor profesional, tuviese un contrato laboral con el causante a jornada completa directamente relacionado con la explotación y con una antigüedad mínima de 5 años.

– Que el causahabiente mantenga la adquisición durante 5 años, salvo fallecimiento.

Si quieren pagar con el dinero de las cuentas 8º.- Conforme al art. 80-3 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se solicita de la oficina gestora competente para la liquidación, que autorice a las entidades financieras para enajenar valores depositados en las mismas a nombre del causante y, con cargo a su importe, o al saldo a favor de aquél en cuentas de cualquier tipo, librar los correspondientes talones a nombre del Tesoro Público por el exacto importe de las citadas liquidaciones. Asimismo, conforme a la práctica imperante para las autoliquidaciones, se solicita de las entidades financieras que procedan a la transferencia directa a la Hacienda competente de la cuota resultante.

9º.- Que no consta la existencia de otros conceptos que deban adicionarse a la base imponible o alteren la misma, tales como pactos sucesorios o indemnizaciones por seguros de vida».

[1] Puede verse Variaciones fiscales andaluzas en la operativa notarial, de actualización continua, en levanteNotarial. Y sin aceptar ninguna responsabilidad por las acciones o inacciones de quienes actúen o dejen de actuar en función de alguna información contenida u omitida en esta publicación.

[2] Lo que determinaría una base liquidable de importe cero.

[3] «… Que su patrimonio preexistente esté comprendido en el primer tramo de la escala establecida en el artículo 22 de la citada Ley 29/1987, de 18 de diciembre…«, es decir, 402.678,11 €uros.

Debe tenerse en cuenta, según este precepto:

  • Que se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes que el cónyuge que hereda percibe como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo la Resolución DGT de 26 de enero de 2007 (V0194-07), según la Circular 1/2013 ATAndalucía, «… la mitad de gananciales que no forma parte de la herencia y que se adjudica al cónyuge supérstite, se valorará según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio [por el mayor valor entre el catastral, el comprobado fiscalmente o el de adquisición], sin que se pueda valorar atendiendo al valor que esos mismos bienes hayan tenido a efectos de sucesiones por la restante mitad que forma parte de la masa hereditaria…«. Ello puede dar lugar a la exclusión del beneficio fiscal cuando los bienes gananciales se hubiesen adquirido por un precio alto durante el boom inmobiliario, aunque su valor actual a efectos sucesorios sea mucho menor.

  • Que no se incluye en el patrimonio preexistente el valor de los bienes por cuya adquisición se haya satisfecho el impuesto como consecuencia de una donación anterior realizada por el causante, aplicándose la misma regla en el caso de acumulación de donaciones.

El problema se plantea en la remisión a las reglas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio:

  • Según las Resoluciones DGT de 24 de noviembre de 2006 (V2352-06) y 26 de enero de 2007 (V0194-07), «…. El hecho de que en el ámbito de este último impuesto determinados elementos patrimoniales gocen de exención en atención a determinadas circunstancias y, en consecuencia, no tributen por el mismo, no obsta a que tales elementos sigan formando parte del patrimonio del causahabiente en cuanto obligado tributario y hayan de ser valorados…«. Tal es el criterio también de la Circular 1/2013 ATAndalucía y la Resolución TEAC de 11 de junio de 2015.

  • Por mi parte, entiendo que no deben incluirse los llamados «bienes exentos» (fundamentalmente planes de pensiones, bienes empresariales y 300.000 € de la vivienda habitual), que no conforman la base imponible, pero que por lo mismo no son de aplicación las reducciones en la base imponible (la general de 700.000 €).

[4] Si es superior no hay reducción alguna. Como en <<las siete y media>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 169.902 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[5] Aplicable también al supuesto del art. 30 de la Ley estatal 29/1987 de acumulación de las donaciones otorgadas por el causante al causahabiente dentro de los 4 años anteriores al fallecimiento.

[6] Recordemos que en tal caso, según el art. 26 de la Ley estatal 29/1987 y el art. 51 de su Reglamento, el adjudicatario en nuda propiedad tributa por el tipo medio efectivo de gravamen, es decir, el que correspondería (por una regla de tres y expresado con dos decimales) a una cuota íntegra (antes de la aplicación del coeficiente multiplicador por parentesco y patrimonio preexistente) en la que su base liquidable (después de la aplicación a la base imponible de las reducciones correspondientes, aunque el Reglamento sólo habla de las reducciones por parentesco) se hubiese determinado tomando el valor íntegro de todos los bienes (los adjudicados en nuda propiedad y los adjudicados en pleno dominio).

[7] En causantes con vecindad civil común el testamento suele contener una institución de heredero en favor de los hijos y un legado del usufructo universal al cónyuge viudo (complementado con la llamada «cautela socini»), lo que en la práctica determina muchas veces adjudicaciones en nuda propiedad a aquéllos (también en las sucesiones intestadas, si bien limitado el usufructo legitimario viudal a la tercera parte). Puede entonces pasar que, si bien el valor de la nuda propiedad adjudicada no excede de 175.000 € (en la práctica 169.902 €), el valor íntegro resultante de la suma de la nuda propiedad y del usufructo sí, lo que determina la no aplicación de la reducción autonómica.

Posibles figuras a considerar:

  • La renuncia parcial al legado del usufructo respecto de determinados bienes ( 889 del Código Civil)… siempre que la herencia no esté prescrita, pues en tal caso el art. 28 de la Ley estatal 29/1997 y el art. 58 de su Reglamento lo consideran fiscalmente como donación.

  • La conmutación del legado de usufructo por un legado del tercio de libre disposición ( 820-3 del Código Civil), de manera que los hijos serían herederos en 2/3.

  • El ejercicio de la «cautela socini», de manera que los hijos pasarían a ser legitimarios de 2/3 y el cónyuge viudo heredero en 1/3; y eventual conmutación del usufructo legitimario viudal que grava el tercio de mejora por una cantidad en dinero.

  • La conmutación del usufructo legitimario viudal por una cantidad en dinero o por determinados bienes ( 839 y 840 del Código Civil). Precisamente, a propósito de estos preceptos, dicen las Resoluciones DGT de 4 de julio de 2012 (V1462-12) y 18 de julio de 2012 (V1545-12) que «… en el caso de que el cónyuge viudo reciba su haber legitimario –es decir, su parte de la legítima– en forma o concepto distinto del usufructo, no resultan aplicables las reglas generales aplicables a la desmembración y consolidación del dominio recogidas en los artículos 49 y siguiente del RISD, precisamente porque no se produce desmembración del dominio alguna por este concepto, ya que el cónyuge sobreviviente recibe bienes en pleno dominio en lugar del usufructo sobre determinados bienes…«. Y así lo entiende al fin la Circular 1/2015, de 17 de marzo, de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Pero, ojo, que en este último caso estamos hablando de la conmutación del usufructo legitimario (sea la sucesión testada o intestada), no del usufructo voluntario universal que en favor del cónyuge viudo suele ordenarse en testamento. Las consecuencias son, según la Sentencia del TSJ Andalucía de 23 de diciembre de 2015, que el tratamiento fiscal favorable a la conmutación del usufructo ex arts. 839 y 840 del Código Civil y art. 57 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones solo se predica del legitimario no del voluntario universal… sin perjuicio de que para este último pueda acudirse a alguno de los expedientes anteriores u otros que se nos ocurran.

[8] Podemos entonces empezar a discutir:

  • Si a los efectos de dicha limitación conjunta se computan o no los otros bienes adjudicados en pleno dominio. Un posible argumento en favor de que a tales efectos sólo deben computarse los bienes adjudicados en nuda propiedad (se sobreentiende que la suma del valor de los bienes adjudicados en nuda propiedad y en pleno dominio no excede del límite legal) es que el Decreto-Ley 1/2008 y su Ley convalidante 1/2008 hablan de «… los bienes que serán objeto de adquisición…«, con lo que el empleo del futuro de indicativo parece dar a entender que se refiere sólo a los bienes cuyo pleno dominio se adquirirá y no a los ya adquiridos. También es verdad que en el Decreto-Legislativo refundidor 1/2009 el futuro de indicativo es sustituido por el presente de subjuntivo ¿?

  • Y si admitimos que para la valoración de esta limitación adicional se atiende únicamente al valor íntegro de los bienes adquiridos en nuda propiedad (o que serán/sean adquiridos después/eventualmente en pleno dominio), también hay que admitir que no se computarán aquellas partes indivisas adjudicadas ya en pleno dominio (muy frecuentemente en sucesiones intestadas).

[9] Como en el <<blackjack>>, hay que tener cuidado entonces con pasarse pues el precepto habla de base imponible, por lo que al valor de los bienes heredados habría que sumar (además de los eventuales seguros de vida) el ajuar doméstico (valorado al 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, salvo prueba en contrario, lo que en la práctica determina que el valor no pueda exceder de 242.718 €) y sin que operen todavía las reducciones estatales (por parentesco, minusvalía, acumulación de sucesiones, percepción de cantidades por seguros de vida para caso de muerte, transmisión de la empresa familiar y transmisión de la vivienda habitual).

[10] 242.719 y 339.805 por el ajuar.

[11] Para el tramo de base imponible comprendido entre 250.001 y 350.000 €, empìeza a jugar la compatibilidad con la reducción por parentesco estatal del art. 20 LISyD, prevista en la legislación anterior pero que por definición no entraba en juego al coincidir reducción autonómica y base imponible, si bien entre ambas más las demás previstas en dicho precepto no puede exceder de 200.000 €. Evidentemente, para tramos superiores a 350.000 serán de aplicación tales reducciones estatales.

[12] Para una ampliación puede verse La mejora y apartación gallegas en la práctica, www.notariaponteourense.com [de actualización continua].

[13] Atendí una vez la consulta de un compañero mallorquín, interesado en extrapolar el régimen fiscal de la <<apartación>> a la <<definición>>.

[14] Para el andamiaje civil puede verse el libro del profesor Manuel ESPEJO LERDO DE TEJADA, La Sucesión Contractual en el Código Civil, Universidad de Sevilla, 1999.

[15] La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2014 niega que pueda servir de título inmatriculador una mejora con reserva del usufructo y de las facultades dispositivas, por entender que el mejorado adquiere un dominio formal desprovisto de todas las cualidades que integran el mismo. Sería como si en un restaurante pides pollo… y te traen las plumas.

[16] En el resumen facilitado por el Colegio Notarial de Galicia de la conferencia impartida el 13 de enero de 2016 por el Jefe del departamento de ATRIGA en A Coruña Juan Antonio Mosquera, se nos avisa de que habría cerrado entre todas las partes interesadas un nuevo texto normativo favorable a la acumulación de los pactos sucesorios y que entraría en vigor en breve.

[17] La app “Caronte: herencias transfronterizas”, descargable gratuitamente para Ios y Android, ofrece una aproximación civil y fiscal a esta materia. Mientras que una actualización continua del documento que le sirve de base puede verse en www.notariaponteourense.com.

 

Vicente Martorell, notario

17 de enero de 2017.

 

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La indiscriminada exigencia del Certificado de Últimas Voluntades Extranjero. Vicente Martorell

La indiscriminada exigencia del Certificado de Últimas Voluntades Extranjero.

1 respuesta

LA INDISCRIMINADA EXIGENCIA DEL CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EXTRANJERO.

Vicente Martorell. Notario de Ourense.

 

  1. Introducción
  2. Sucesiones transfronterizas
  3. ¿Aportación del certificado de últimas voluntades extranjero?
  4. Crítica de la Resolución DGRN de 1 de julio de 2015
  5. Una solución legal
  6. La <<erradicable>> Resolución DGRN de 28 de julio de 2016
  7. Una posible prevención testamentaria
  8. Hacia la llevanza notarial del Registro de últimas voluntades
  9. Enlaces

 

1. Introducción

Dependiente del Ministerio de Justicia y regulado en el Anexo II del Reglamento Notarial, puede definirse el Registro General de Actos de Última Voluntad como la institución jurídica que tiene por finalidad proporcionar seguridad al tráfico mediante la toma de razón de una manera oficial de los actos de última voluntad otorgados por una persona y su publicidad mediante los oportunos certificados, en adelante ULV, siguiendo el acrónimo empleado por la propia Agencia Notarial de Certificación.

En su día abordamos[1] una serie de cuestiones en relación a la por aquella época reciente posibilidad de solicitud telemática directa de tales certificados por el notario; el desarrollo reglamentario e informático del aplicativo que permite la petición y envío entre notarios de copias electrónicas autorizadas de cualquier instrumento, incluidos testamentos; diferencias entre el ULV y el Certificado de Seguros de Vida; y la necesidad o no del mismo en la documentación notarial de ciertos actos hereditarios y su publicidad registral.

Desde entonces se han planteado nuevos problemas, fundamentalmente vinculados a las sucesiones transfronterizas y a la aportación o no a nuestros efectos, además del ULV español, del certificado extranjero equivalente expedido por la autoridad del país de la nacionalidad o residencia habitual del causante.

Trataremos de dar una solución notarial, y como tal práctica, a las distorsiones que ocasiona una indiscriminada exigencia de tales certificados extranjeros.

 

2. Sucesiones transfronterizas

Simplificando, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español, parece que una sucesión es transfronteriza[2] cuando concurre en el causante alguna de las siguientes circunstancias relativas al ser, estar o tener: que sea de nacionalidad extranjera, aunque resida en España; que esté residiendo en el extranjero, aunque sea español; o que tenga todos o algunos de sus bienes en el extranjero[3], aunque sea español y esté residiendo en España[4].

Hasta el 17 de agosto de 2015, el art. 9-8 del Código Civil no distinguía entre sucesiones internas y transfronterizas, siendo de aplicación la ley de la nacionalidad del causante y, en su caso, de su vecindad civil. Pero a todas las sucesiones transfronterizas abiertas a partir de esa fecha, pues para las internas España mantiene la regulación anterior, les es de aplicación el Reglamento 650/2012 europeo de Sucesiones, cuyo punto de conexión es la residencia habitual, salvo vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto u opción del causante por su ley nacional en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.

Dicho Reglamento se impone a todas las sucesiones, causadas por ciudadanos o no de alguno de los Estados miembros[5], si bien para estos últimos admite el reenvío; y deja a salvo los convenios internacionales que hayan suscrito los Estados miembros en el momento de su adopción y se refieran a materias en él reguladas, salvo los celebrados exclusivamente entre dos o más Estados miembros.

En particular, queda vigente el Convenio de La Haya de 1961 sobre Conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, con lo que a efectos españoles el art. 27 del Reglamento quedaría desplazado por el Convenio en lo que atañe a la validez formal de los testamentos, incluidos los mancomunados pero no los pactos sucesorios; aunque a su vez el art. 3 del Convenio no se opone a las normas actuales o futuras de los Estados contratantes que reconozcan disposiciones testamentarias hechas según la forma exigida por una ley no prevista en los artículos precedentes.

 

3. ¿Aportación del certificado de últimas voluntades extranjero?

La pregunta que se plantea es si hay que aportar en todo caso al notario español que autoriza un instrumento sucesorio con implicaciones transfronterizas, además del ULV español, el certificado equivalente extranjero[6].

El artículo 15 del Anexo II del Reglamento Notarial y el artículo 76 del Reglamento Hipotecario exigen aportar al juez, notario o registrador el certificado español, sin que tal exigencia se extienda expresamente al extranjero.

Tampoco el Convenio de Basilea de 1972 sobre establecimiento de un Sistema de inscripción de testamentos dice nada sobre la obligatoriedad de consulta, por lo que tal cuestión dependerá del Derecho interno de la docena escasa de los países que lo han ratificado, entre ellos España en 1985.

Y el art. 66 del Reglamento europeo de Sucesiones, indirectamente al regular el certificado sucesorio europeo, prevé únicamente que la autoridad emisora realizará de oficio las averiguaciones necesarias cuando así lo disponga o autorice su propia legislación; y que a tal fin las autoridades competentes de los Estados miembros le facilitarán la información contenida en los Registros de últimas voluntades. Mientras que en su Reglamento de ejecución, al regular el formulario para la solicitud, sólo se habla de adjuntar, en la medida de lo posible y si la autoridad aún no lo tiene, el certificado de últimas voluntades.

No obstante lo anterior, en vez de asumir que lo internacional nos saca de lo que ahora se llama <<nuestra zona de confort>> y buscar la transacción entre una seguridad jurídica razonable y el servicio al usuario, concluye la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de julio de 2015 que “… deberá aportarse certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe dicho Registro de Actos de Última voluntad o que por las circunstancias concurrentes al caso concreto no sea posible aportar dicho certificado…”.

 

4. Crítica de la Resolución DGRN de 1 de julio de 2015

La citada resolución alude reiteradamente a una anterior de 18 de enero 2005 en que la aportación del certificado extranjero se consideraba una medida “… prudente y casi obligada…”, para dar un salto en el vacío y de la discrecionalidad pasar a la exigencia. Como argumentaba el recurrente, el notario de Ripollet Antonio Víctor GARCÍA-GALÁN, en dicha resolución precedente se sentaba esta doctrina para la autorización de actas de declaración de herederos abintestato, en las que el notario realiza una actuación propia de la jurisdicción voluntaria y dispone de margen para la solicitud de cuantas pruebas estime precisas para llegar al convencimiento de la certeza de los hechos en que se base la declaración pretendida.

Especialmente crítico en sus comentarios se muestra el magistrado Francisco IRIARTE[7], para quien la resolución es errónea en su literalidad, pues el Reglamento Hipotecario habla del Registro General de Actos de Última Voluntad, y este es el nombre del registro español y de ningún otro; en su sistemática, al tratarse en este caso de un testamento extranjero, la prudencia invocada llevaría a exigir el certificado correspondiente al país de otorgamiento no al de la ley sucesoria; en su resultado, dado que si lo que queremos es cubrir todas las posibilidades, deberíamos aportar certificado de cada uno de los países a que se refiere el art. 1 del Convenio de La Haya de 1961; y en sus consecuencias, porque la seguridad jurídica a todo coste puede llevar al absurdo, como tener que esperar hasta que transcurra el plazo legal para la aparición de un testamento ológrafo.

Pero no solo tenemos los pronunciamientos del Centro Directivo sino que la misma Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de junio de 2015 exige tal certificado extranjero. Apuntar de momento que se refiere a un supuesto de sucesión intestada, por no hablar de que maneja apriorismos ya superados acerca de la eficacia de las declaraciones de herederos abintestato[8].

 

5. Una solución legal

Y es que la pista nos la da el notario de Palma de Mallorca Carlos JIMÉNEZ GALLEGO[9], para quien la diferencia esencial es la existencia o no de un título sucesorio otorgado ante notario español, pues mientras no sea desvirtuado goza de la legitimación que resulta del Registro español, sea directa por su constancia en el mismo o indirecta ex art. 78 del Reglamento Hipotecario por ser posterior a tal publicidad registral. Y ello, además, porque ninguna norma impone al juez o notario español la acreditación de la inexistencia de testamento o pacto sucesorio otorgado en el extranjero que revoque o modifique el otorgado en España, sino que la falta de constancia de los mismos es algo imputable al causante que, si creó una apariencia, la buena fe exige que la destruya, de forma que las consecuencias de no hacerlo sólo deben recaer sobre los sucesores.

Se mantendría entonces únicamente para las declaraciones de herederos abintestato, ahora de exclusiva competencia notarial tras la reforma de la jurisdicción voluntaria por la Ley 15/2015, la exigencia del certificado extranjero correspondiente, según los casos, a la nacionalidad o a la residencia habitual del causante, o la propia aseveración notarial de la inexistencia de un registro equivalente al español o la imposibilidad de acceso al mismo. Aunque podríamos discutir tal exigencia en caso de que la apertura de la sucesión intestada lo fuere por renuncia de todos los beneficiarios testamentarios u otros supuestos semejantes.

Un caso especial sería el del certificado sucesorio europeo, al que antes hacíamos referencia[10]. Creado en el mismo Reglamento que regula la ley aplicable a la sucesiones transfronterizas, se le ha calificado de pasaporte de los herederos en Europa; bien entendido que es un documento voluntario que no desplaza a los documentos internos existentes, por lo que más que <<passport>>, vendría a ser <<credit card>>. Precisamente al expedirse para ser utilizado en otro Estado miembro, sin perjuicio de que luego pueda también aprovecharse en el Estado emisor, al menos respecto del país de destino habrá de cumplirse con la exigencia de su certificado análogo al español de últimas voluntades o aseveración sobre su inexistencia o imposibilidad.

Hasta aquí más o menos lo que decíamos hace un par de meses[11], en espera de que en futuros pronunciamientos el Ministerio de Justicia depurase sus indiscriminadas conclusiones, pues la solución legal anterior de distinguir entre sucesión intestada y sucesión con arreglo a un testamento notarial español, era compatible con los supuestos de hecho que dieron lugar a ambas Resoluciones de 18 de enero de 2005 (sistema notarial) referida la sucesión intestada y 1 de julio de 2015 relativa a un testamento extranjero. Mientras que la Resolución DGRN de 13 de octubre de 2015 se limitó a transcribir la de julio de ese mismo año[12], sin consideración a la existencia en este caso de testamento notarial español[13].

 

6. La <<erradicable>> Resolución DGRN de 28 de julio de 2016

Sin embargo, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de julio de 2016, referida a un causante inglés fallecido antes de la aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones, prácticamente reproduce su pronunciamiento del año pasado y exige, la aseveración notarial sobre la inexistencia de un registro testamentario en Inglaterra[14], sin pararse a considerar que otra vez existe un testamento notarial español, encima limitado al patrimonio en España y con expresa declaración de separar la sucesión de bienes españoles de la del resto.

Y no será porque no se lo recuerde el notario de Alcalá de Xivert Rafael RIVAS, al que ni se molesta en contrargumentar, en su extenso y fundamentado recurso, cuya lectura se recomienda, siquiera por el repaso que hace de la legislación comparada.

Pero lo grave no es tal reiterada falta de debate, sino la gratuita afirmación de que las “… disposiciones testamentarias <<simpliciter>>, que tanto han facilitado las sucesiones de los causantes británico [sic] en España deberán ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015…”.

Tal afirmación <<obiter dicta>>, que se arrastra de algún pronunciamiento reciente anterior[15], viene a presuponer que tras la aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones algo ha cambiado que ahora[16] hace desaconsejable el otorgamiento de testamentos parciales limitados al patrimonio en España, muy frecuentes en el caso de los británicos.

Me temo que a alguien adscrito al Ministerio de Justicia los árboles no le dejan ver el bosque. El art. 23-1 del Reglamento europeo de Sucesiones, que se cita en apoyo de esta extraña <<fatwa>>, lo único que dice es que la ley sucesoria aplicable regirá la totalidad de la sucesión, pero eso es algo que nuestro Tribunal Supremo ya nos había dejado claro mucho antes de que existiera el Reglamento.

Y lo que hace el Reglamento europeo de Sucesiones, en esencia, es cambiarnos el punto de conexión, uniformizándolo en favor de la residencia habitual pero permitiendo la opción por la ley nacional, y determinar cuál sea la autoridad competente para resolver sobre las cuestiones jurisdiccionales que se planteen[17]; de manera que, antes y ahora, el que la ley sucesoria sea una no impide que en cuanto cuestión no jurisdiccional, sigan cabiendo testamentos parciales y adjudicaciones hereditarias parciales[18], en la medida que se estimen útiles, pero tal apreciación corresponde a la sociedad y a los operadores jurídicos.

Y en cualquier caso es tragicómico que, en medio del <<Brexit>>, ciudades como Madrid estén intentando atraer los servicios financieros que posiblemente pierda Londres… mientras que alguien en el Ministerio de Justicia se permite poner en entredicho la utilidad de los servicios profesionales de abogados y notarios españoles. Esa es la lectura.

 

7. Una posible prevención testamentaria

Pero volviendo al tema propiamente jurídico, no estaría de más establecer en el mismo testamento algún cortafuego, aunque en vista de cómo está el patio empiezo a dudar de su eficacia, al menos en sede administrativo-registral.

Se propone una cláusula testamentaria que evite la aportación del certificado extranjero, de este o parecido tenor: “Siempre que del correspondiente Registro español de últimas voluntades no resulte totalmente revocado por otro acto mortis causa, se presumirá, salvo prueba en contrario, que este testamento es eficaz respecto de los bienes objeto del mismo, sin necesidad de que los beneficiarios aporten certificado de institución extranjera equivalente del país de la nacionalidad, de la residencia del testador o de cualquier otro; por lo que la formalización en escritura pública española de cualesquiera actos en ejecución de este testamento, exonera a los notarios y demás profesionales y funcionarios intervinientes de cualquier indagación y responsabilidad en este sentido”.

La principal objeción podría venir de la posible prohibición de las cláusulas derogatorias y <<ad cautelam>>, por ejemplo en el art. 737 del Código Civil; pero ni se está derogando ninguna disposición futura ni sujetando la revocación a ningún requisito, simplemente se está estableciendo una presunción <<iuris tantum>> en favor de la eficacia de ese testamento, respaldada por un registro español.

Algo que, sin ir más lejos, las Resoluciones DGRN de 6 mayo de 2016 y 6 de julio de 2016 reconocen que llevamos haciendo más de un siglo en relación a los derechos sucesorios de los descendientes, para lo cual atendemos a los que el propio testador designa como tales en su testamento, sin necesidad de embarcarnos en la prueba negativa de que están todos los que dice que son, y sin perjuicio de que pueda alegarse por aquel a quien interese la existencia de otros y de las consecuencias de la preterición.

 

8. Hacia la llevanza notarial del Registro de últimas voluntades

Y puestos a erradicar, es preciso denunciar los problemas en la dotación y funcionamiento en los últimos tiempos del Registro General de Actos de Última Voluntad español.

Defendemos así su asunción por el notariado, como ocurre en la mayoría de países europeos, ya que su información, por una u otra vía, es casi 100 % de procedencia notarial, con lo que estamos duplicando sistemas. Y sin que tampoco pueda argumentarse nada sobre un contenido protegido que precise de especial depuración o calificación, dada su configuración como simple reseña del documento, cuya sustancia sigue confiada al protocolo notarial.

Es precisamente en aquellos países en que dicho registro no es gestionado por el Estado sino por la corporación notarial, donde menos problemas ha planteado la iniciativa de la Asociación Europea de Registros Testamentarios, orientada no tanto a la creación de un registro central sino a la interconexión de los nacionales. Su fin último sería la consulta directa y telemática por las mismas personas que pueden hacerlo en el respectivo registro nacional.

Ya son varios los registros interconectados a RERT (Red Europea de Registros Testamentarios). Sin noticias de España. Como dice nuestro compañero balear, si la consulta es posible se realizará sin que haya normas que lo exijan[19].

 

Vicente Martorell, notario

25 de septiembre de 2016

[1] MARTORELL, Vicente. Penúltimas cuestiones acerca de los certificados de últimas voluntades.  www.notariosyregistradores.com, septiembre 2009.

[2] Aborda de frente el deslinde entre conflictos externos e internos, pues muchas veces se pasa de puntillas sobre el tema para centrarse en la novedad, el Notario de Zaragoza Adolfo CALATAYUD SIERRA en “Dos sistemas de solución de conflictos: sus diferencias y su encaje”, en la obra colectiva “El nuevo marco de las sucesiones internacionales en la Unión Europea”, publicada por el Consejo General del Notariado en 2014.

[3] Sin duda, está última circunstancia, la de la tenencia de bienes en el extranjero como definitoria del carácter transfronterizo de la sucesión y, en consecuencia, su sujeción al Reglamento europeo de sucesiones, es la que puede plantear más controversias, sobre todo en el caso de españoles residentes en España, con prácticamente todos sus bienes en España, pero, por ejemplo, con una pequeña cuenta abierta en una entidad de crédito extranjero. Quizás podría aplicarse la regla de si está o no obligado a presentar el modelo 720.

[4] La app “Caronte: herencias transfronterizas”, descargable gratuitamente para Ios y Android, ofrece una aproximación civil y fiscal a esta materia. Mientras que una actualización continua del documento que le sirve de base puede verse en www.notariaponteourense.com.

[5] Incluidos aquellos Estados miembros de la UE que no son parte en el mismo como Reino Unido, Irlanda y Dinamarca.

[6] La respuesta facilona es exigir tal aportación, pero cualquiera que haya asistido en su despacho a los hijos de aquellos esforzados emigrantes gallegos a Venezuela, sabe de las dificultades para conseguir no ya ese papelito sino otros más necesarios para la higiene personal.

[7] IRIARTE ÁNGEL, Francisco de Borja. Las sucesiones de los extranjeros con intereses en España: resolución de la DGRN 1 de julio de 2015. www.millenniumdipr.com, septiembre 2015.

[8] Baste comparar el tono de las Resoluciones DGRN de 2 de octubre de 2012 y de 12 de noviembre de 2015, siendo en ambas recurrente el mismo Notario de Sevilla Bartolomé MARTÍN VÁZQUEZ.

[9] JIMÉNEZ GALLEGO, Carlos. El Reglamento sucesorio europeo. Un comentario notarial. Consejo General del Notariado, 2016, ISBN 978-84-95176-91-2. Absolutamente recomendable.

[10] Calvo Vidal, Isidoro Antonio: El certificado sucesorio europeo, LA LEY, abril de 2015, ISBN 978-84-9020-410-8. También indispensable.

[11] MARTORELL, Vicente. ¿Aportación del certificado de últimas voluntades extranjero? Una solución notarial. El Notario del siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, nº 68, julio-agosto 2016.

[12] Hacía el recurrente, el Notario de Alicante José NIETO, un apunte interesante en orden a reforzar esa legitimación del testamento notarial español que resulta, directa o indirectamente, de nuestro Registro de últimas voluntades: “… Que el art. 3º.d del citado Anexo II prevé un procedimiento por el que los testamentos otorgados en el extranjero pueden hacer constar en el Registro General de Actos de Última Voluntad español. Y lo mismo cabe decir según el art. 6.2 del Convenio relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos, hecho en Basilea el 16 de mayo de 1972…”.

[13] Salvo para declarar que es título sucesorio válido según la ley nacional francesa aplicable, que hasta eso se ponía en tela de juicio en una calificación registral más propia de la duda metódica cartesiana.

[14] En realidad, como resulta del recurso, en el que se aducen las decenas de escrituras anteriores similares inscritas con anterioridad sin problemas en el mismo Registro de Sant Mateu, de marcado carácter turístico, el registrador recurrido sabía de sobra que en Inglaterra no hay tal registro testamentario, por lo que el pretendido defecto nunca debió ser tal.

[15] La encontramos, por ejemplo y no tengo ganas de buscar si antes, en la por otra parte estimable Resolución DGRN de 15 de junio de 2016, que interpreta ampliamente el art. 83-4 del Reglamento europeo de Sucesiones, a los efectos de prescindir de los legitimarios, en un supuesto en que un inglés, fallecido en septiembre de 2015 con residencia en Valencia, había testado en el año 2003 instituyendo “… heredera en todos sus bienes situados en España a su esposa…“ y dejando a salvo los  “… posibles derechos que la ley de la nacionalidad que ostente a su fallecimiento conceda a legitimarios…”.

[16] Y digo ahora porque en la Resolución DGRN de 24 de octubre de 2007 se afirmaba que “… la posibilidad de testar ante notario español para ordenar el patrimonio existente en España es una vía que genera seguridad jurídica al ciudadano extranjero y, que especialmente en los casos de dualidad, como los de la ley inglesa, asegura la propiedad del bien tras la muerte de su titular facilitando y abaratando extraordinariamente la formalización de la sucesión mortis causa…”.

[17] Como señala el Catedrático de Derecho Internacional Privado Javier Carrascosa González, desde el punto de vista procedimental, el Reglamento europeo de Sucesiones se traduce en nuevas normas de competencia judicial, y en el reconocimiento y ejecución de sus resoluciones, en particular, la aparición del certificado sucesorio europeo, que viene a sumar, no a sustituir.

Las consecuencias son, como dice este autor y resulta de los Considerandos 20, 21, 22 y 29 del Reglamento europeo de Sucesiones, que las reglas de competencia afectan únicamente a los notarios españoles cuando su actividad en el sector sucesorio suponga el ejercicio de funciones jurisdiccionales, pero no en su actividad documentadora. Sin perjuicio, evidentemente, de que el notario español debe aplicar a las cuestiones sucesorias internacionales que se le planteen la Ley designada por las normas de conflicto del Reglamento europeo de Sucesiones.

Para entendernos, actividades no jurisdiccionales serían la autorización de un testamento, de un pacto sucesorio, de una renuncia de derechos hereditarios, de una aceptación de herencia sin beneficio de inventario o de una adjudicación hereditaria. Mientras que actividades jurisdiccionales en materia sucesoria serían la expedición de un certificado sucesorio europeo y todas aquellas afectadas o previstas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en vigor desde el 23 de julio de 2015), como la autorización de un acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, la formación de inventario de la herencia para gozar del beneficio de limitación de responsabilidad, nombramiento de contador-partidor dativo a petición del 50% del haber hereditario y aprobación de su partición, etc.

En definitiva, como ya dijo antes de su promulgación la Letrada de la DGRN Ana Fernández-Tresguerres, “… En el actual punto de tramitación de la ley de la Jurisdicción voluntaria, los  expedientes sucesorios notariales serán más amplios… Todos estos actos de la jurisdicción voluntaria están sujetos a especiales reglas competenciales, si bien mas abiertas que la actual… De precisarse la expedición de un certificado sucesorio de esos actos habrá que estar a dicha competencia para su expedición… [en el resto] No cambia el sistema… Las sucesiones no estas sujetas a competencia sino a la libre elección de notario…”.

[18] Me remito a las consideraciones que hice en esta web, en marzo de 2008, en Estatuto personal de los británicos y su régimen matrimonial y sucesorio en la práctica notarial española… aunque en perspectiva me planteo si deberíamos prescindir tan olímpicamente de “executors”, “administrators” y demás ralea, sin una previa formación de inventario con los requisitos ahora previstos en los arts. 67 y 68 de la Ley del Notariado pues, como muy instructivamente explica el Notario de Madrid Juan ÁLVAREZ-SALA WAHLTER en “Pasado y futuro del albaceazgo”, con independencia de su origen y evolución histórica, la diferencia fundamental entre los sistemas de continuación de la personalidad y los de liquidación de la herencia es la responsabilidad o no por las deudas del causante. Podría entenderse que prescindir de los mismos equivale a asumir tal responsabilidad.

[19] Tres casos que se me han planteado este mismo mes a la vuelta de las vacaciones:

  • Causante española, con un testamento notarial español total, pero residente desde hace tiempo en Francia y que fallece antes del Reglamento. Aportan declaración de herederos abintestato francesa en la que, aun reconociendo como ley aplicable la española, ni se exige ni los interesados alegaron el testamento español. Evidentemente para mí el título sucesorio eficaz es el testamento español, sin perjuicio de que, ya que la tengo, pueda servirme de la declaración francesa para asegurarme <<a maiores>> de que en Francia no hay otro testamento, salvo uno limitado a un legado del usufructo universal en favor del cónyuge y que recogía ya la declaración francesa.

  • Causante española residente en Venezuela desde hace muchísimos años, pero con alguna pequeña propiedad en Ourense, que fallece antes del Reglamento sin testamento español y, según afirma su sobrina, sin testamento venezolano. ¿Es exigible el certificado de últimas voluntades venezolano? Si seguimos el criterio de la Dirección General de atender también a la ley reguladora de la sucesión, bastaría el certificado español, pues ésta es la ley aplicable. La sobrina me dice que, si le pido el certificado venezolano, como en la práctica le es imposible conseguirlo, prefiere que las fincas y el poco dinero en el banco se los lleve el demonio.

  • Causante español con un testamento notarial español total que con posterioridad emigró a Alemania y falleció antes del Reglamento. Los hijos designados en dicho testamento pretenden hacerlo valer. Después de media hora de conversación, que es lo que suele durar la reserva mental en Ourense (algo menos si se utiliza la técnica de la toalla mojada que no deja marcas), tales hijos confiesan que tienen un hermanastro en Alemania “pero que lo de allí ya está arreglado”. No obstante, todo lo escrito anteriormente, ante tal afirmación y haciendo gala de la prudencia a que se refiere la Resolución de 2005, les exijo la prueba de que en Alemania no haya un testamento que desvirtúe el otorgado en España. Pero no pueden pagar justos por pecadores. Supongo que no volverán.

 

Vicente Martorell, notario

25 de septiembre de 2016

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RESUMEN RDGRN 1 DE JULIO DE 2015

RESUMEN RDGRN 28 DE JULIO DE 2016

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Ocho casos sin apellidos sobre la legítima gallega.

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Vicente Martorell García

Notario de Ourense

 

  1. La legítima gallega de los descendientes como <<pars valoris>>
  2. <<Descalificación>> registral del pago en metálico de la legítima
  3. No afectación de los bienes privativos por confesión
  4. Facultad de tomar posesión del legado, aunque haya legitimarios
  5. ¿Es necesario el NIF del legitimario?
  6. Los reyes son los padres, pero no son legitimarios
  7. La posición (mala) del cónyuge viudo: Derecho intertemporal
  8. Referencias a la legítima en testamentos anteriores a la Ley 2/2006

  1. La legítima gallega de los descendientes como <<pars valoris>>

Hace tres años me trasladé desde Carboneras a Ourense y una de las primeras cosas que noté en mi ejercicio profesional fueron las ventajas de la configuración gallega de la legítima de los descendientes como meramente obligacional, al modo de lo que sucedía en otros Derechos más cercanos a mí práctica como el catalán o el alemán, lo que sin duda repercute en una mayor libertad y calidad testamentaria, así como en el desbloqueo de sucesiones paralizadas de otro modo.

Efectivamente, la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (en vigor desde el 19 de julio de 2006) configura la legítima de los descendientes como meramente obligacional, consistiendo en ¼  del valor del haber hereditario líquido a dividir entre los hijos o sus linajes (art. 243), dejando bien claro el art. 249 que “… El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor…”, sin perjuicio de que pueda solicitar anotación preventiva de su derecho en el Registro de la propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia.

La principal consecuencia es que cada vez se ven más testamentos en que los cónyuges se instituyen herederos con preferencia a los hijos; y que no es preciso el concurso de los hijos legitimarios para la adjudicación en favor del heredero.

Pensaba yo entonces que tal clara dicción a lo más que podría obligarme de vez en cuando es a uno de esos bonitos <<speech>> sobre la distinción entre <<pars valoris>> y <<pars bonorum>>. Pero estaba equivocado, pues en cuanto mis escrituras pasan La Canda y a pesar de procurar explicitarlo siempre, aparecen los problemas. Así en una herencia sujeta al vigente Derecho gallego en la que el cónyuge viudo heredero, sin intervención de los hijos legitimarios, se adjudicaba una minúscula participación en una plaza de garaje que había de ser objeto posterior de venta, tuve que aguantar durante varias semanas por parte de la agencia inmobiliaria consideraciones que fueron desde “lo ha hecho mal, porque en Valladolid siempre firman los hijos”, hasta “el registrador se jubila en breve y dice que no se va a poner ahora a estudiar Derecho gallego”.

 

  1. <<Descalificación>> registral del pago en metálico de la legítima

Y si el legitimario gallego es un acreedor, el pago de su legítima en metálico es un negocio meramente obligacional, al que por definición no se extiende la calificación registral, pues no tiene trascendencia real inmobiliaria, por mucho que se formalice en la misma escritura en que el heredero se adjudique los bienes.

No obstante, puede verse en levanteNotarial el recurso contra el exceso de celo de un registrador mediterráneo, que en una herencia sujeta al vigente Derecho gallego,  calificó negativamente el juicio de suficiencia notarial acerca de la heredera que, además de adjudicarse el único inmueble inventariado, a su vez representaba a la legitimaria en orden al pago en metálico de su legítima[1].

 

  1. No afectación de los bienes privativos por confesión

Aunque tampoco hace falta alejarse mucho del Miño para encontrarse los problemas, pues me solicitaba una abogada mi dictamen acerca de un préstamo a una viuda a garantizar con hipoteca sobre un bien privativo de la misma, el cual se encontraba paralizado porque a la compañera que había de autorizar la escritura se le había informado desde el Registro de la propiedad que no podía hipotecar[2].

Supuse que era por el dichoso artículo 95-4 del Reglamento Hipotecario, según el cual, “… Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien, no obstante, necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia…”.

En realidad, planteado el tema al registrador, no hizo falta ni convencerle de que el precepto no puede ser de aplicación a los legitimarios/acreedores, ni de invocar la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2003, relativa al Derecho catalán, en el que también “… ese derecho legitimario no recae sobre los propios bienes relictos, sino sobre el valor económico correspondiente…”[3].

Y cuando digo <<dichoso>> es porque, independientemente de que no sea aplicable a la legítima gallega, pienso que el art. 95-4 RH es ilegal:

  • Se extralimita en relación al artículo 1324 del Código Civil, según el cual, “… Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges…”.

Es decir, el Código Civil únicamente establece una norma antifraude, pero no lo presume como el Reglamento Hipotecario. En consecuencia, no distingue entre actos que se realicen en vida del confesante o después de su muerte, ni exige consentimiento alguno.

  • El artículo 1324 del Código Civil se aplica a matrimonios sometidos al régimen económico-matrimonial primario español común. Para los demás, españoles o no, cada ordenamiento dispondrá.
  • El art. 95-4 RH podría aplicarse a otros regímenes, en cuanto norma reguladora de la inscripción, pero en tal caso adolecería también de cobertura legal por incidir en las facultades que integran el derecho de propiedad[4].

 

  1. Facultad de tomar posesión del legado, aunque haya legitimarios

Me estoy refiriendo al legado de cosa específica[5] propia del testador[6], en que el testador hubiese facultado al legatario para posesionarse de la cosa legada[7], soslayando así la prohibición del art. 885 del Código Civil español, que exige su entrega por el heredero o por el albacea autorizado para ello. Por su parte, el art. 292-2 de la Ley gallega 2/2006 se limita a añadir que el contador-partidor podrá entregar los legados una vez formalizado el inventario.

Ante esa indefinición legal sustantiva suele acudirse a la regla procedimental del art. 81-a del Reglamento Hipotecario, según el cual, “… La inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de: a) Escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada…”.

¿Y si existen legitimarios, pero éstos son titulares de una <<pars valoris>>? Entiendo que el legatario puede tomar por sí solo la posesión del legado si el causante lo ha autorizado[8], pues no hay menoscabo para el derecho de crédito que tales legitimarios tienen contra el heredero.

En negativo aborda la cuestión la Resolución DGRN de 4 de julio de 2014, que sólo para los legitimarios titulares de una <<pars bonorum>> exige su intervención, sin que pueda suplirse por el requerimiento notarial practicado con la advertencia de que, de no comparecer o de no oponerse, se procederá al otorgamiento.

 

  1. ¿Es necesario el NIF del legitimario?

Precisemos antes el marco normativo, notarial y registral[9], de la obligación de acreditar y consignar los números de identificación fiscal en las escrituras con trascendencia inmobiliaria o tributaria:

  • Según el art. 23 de la Ley del Notariado “… Si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditarán ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura…”. Y añade el art. 156-5 del Reglamento Notarial que “… Cuando los comparecientes se negaren a acreditar alguno de los números de identificación fiscal o manifestaren no poder efectuar dicha acreditación, el Notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, cuando resulte aplicable, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia…”.
  • Según el art. 254-2 de la Ley Hipotecaria, “… No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen…”.

¿Qué sucede entonces en el supuesto[10] de que alguno de los hijos del causante gallego carezca de NIF? Habrá que distinguir:

  • Si dicho hijo es heredero, la escritura de adjudicación hereditaria podrá autorizarse por el Notario, pero no podrá inscribirse en el Registro de la propiedad y habrá de comunicarse esta circunstancia en el Índice.
  • Si dicho hijo es simplemente legitimario, sin perjuicio igualmente de comunicar tal omisión en el Índice, la escritura de adjudicación hereditaria podrá autorizarse y será inscribible, pues ya hemos visto que dicho negocio no solo es distinto del obligacional de pago de la legítima (que, como tal, no está sujeto a calificación registral) sino que, además, es independiente de éste (de manera que aun pagándose la legítima en bienes inmuebles, las vicisitudes de dicho pago no afectan a la adjudicación hereditaria propiamente dicha)[11].

Y es que la clave de la cuestión, en palabras de la Resolución DGRN de 15 de octubre de 2015 es la “… participación en una relación jurídica con trascendencia tributaria…”. Pero el legitimario/acreedor no participa de la relación jurídica por la que el heredero único se adjudica los bienes o de la relación jurídica por la que los coherederos proceden a su partición[12]. Aunque en el caso resuelto el Centro Directivo estimase que sí participaba, pues la hija legitimaria manifestaba haber sido satisfecho su derecho con otros bienes en Irlanda y consentía la adjudicación de los bienes en España a favor de la viuda heredera, sin que de los hechos transcritos resulte nada acerca de la naturaleza de esa supuesta legítima[13].

En el mismo sentido la Resolución DGRN de 13 de diciembre de 2010 relativa a una escritura de entrega de varios legados, en la que los legatarios de los bienes muebles carecían de NIF, lo que no debe impedir la inscripción a favor del legatario de un inmueble que sí lo acreditaba. Y ello por la independencia de los negocios formalizados en la misma escritura, sin necesidad de acudir a soluciones intuitivas sobre lo <<desproporcionado>> de la sanción o el <<escaso valor>> de los bienes muebles[14].

 

  1. Los reyes son los padres, pero no son legitimarios

Una novedad importante, incluso frente al Derecho catalán, de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia es que los padres y ascendientes dejan de ser legitimarios (art. 238), lo que contribuye a resolver la situación de aquellos matrimonios sin hijos que, deseando instituirse recíprocamente herederos, se ven obstaculizados en el Derecho común por una legítima que en el caso de los ascendientes es todavía más anacrónica.

Curiosamente, a pesar de no ser legitimarios, en las sucesiones intestadas sujetas al vigente Derecho gallego los ascendientes siguen reinando sobre el cónyuge, sin perjuicio de la legítima de éste (usufructo de ½); a diferencia de lo que ocurre en el actual Derecho catalán, en que el cónyuge tiene preferencia sobre los ascendientes, sin perjuicio también de la legítima de éstos (crédito de ¼).

La contrapartida es que no cabe la mejora en favor de los padres. Este pacto sucesorio de mejora, junto con el de apartación, es muy utilizado para los cambalaches intrafamiliares e inmatriculadores[15], pues permite la aplicación del régimen fiscal sucesorio incluso a transmisiones que se configuran de presente[16]. Resumiendo, dichos beneficios suponían hasta el 2015 la deducción del 100% en la cuota para bases imponibles no superiores a 125.000 €; y desde el 2016 consisten en una reducción en la base de 400.000 € en el caso de los descendientes de 25 años o más.

¿Y si para transmitir gratuitamente a un hermano, se hace una previa donación a los padres y éstos mejoran al hijo en cuestión? A reserva de lo que pueda estimar la Agencia Tributaria de Galicia sobre este negocio indirecto[17], dos apuntes:

  • En las donaciones[18] la cuota íntegra para donatarios comprendidos en los Grupos I y II (cónyuge, descendientes y ascendientes) goza de una favorable tributación, que para bases liquidables hasta 200.000 €uros es del 5%[19].
  • En la mejora o apartación con transmisión de bienes de presente, parece que no hay sujeción en el IRPF[20] de la eventual ganancia patrimonial puesta de manifiesto con ocasión de esta transmisión, lo que puede potenciar esta jugada de pared.

 

  1. La posición (mala) del cónyuge viudo: Derecho intertemporal

Además de lo ya señalado para las sucesiones intestadas sujetas al vigente Derecho gallego acerca de la prevalencia de los ascendientes sobre el cónyuge, en relación a la sucesión forzosa, los artículos 253 y siguientes de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia mantienen la legítima del cónyuge viudo[21] como usufructo vitalicio, ahora de ¼ concurriendo con descendientes y de ½ en otro caso; reconociéndose a los herederos la facultad de conmutación y al cónyuge viudo preferencia para hacer efectiva su legítima y hasta donde ésta alcance sobre la vivienda habitual, el local en donde ejerciera su profesión o la empresa que viniera desarrollando con su trabajo.

¿Qué ocurre entonces con los testamentos anteriores al 19 de julio de 2006 de gallegos fallecidos con posterioridad en los que era relativamente frecuente conceder al cónyuge viudo la opción entre el usufructo universal o el tercio de libre disposición más el usufructo del tercio de mejora[22], instituyendo herederos a los hijos? Dos posibles soluciones:

  • Entender que si el cónyuge viudo ejercita su opción recibirá precisamente eso, ⅓ + ⅓ en usufructo, por ser ese el tenor literal del testamento y porque tales atribuciones suelen ordenarse vía legado, con lo que prevalece el carácter expansivo de la institución de heredero.
  • Entender que si el cónyuge viudo ejercita su opción recibirá ¾, pues la voluntad del testador era precisamente dejarle lo máximo posible sin atentar contra la intangibilidad de la legítima de sus descendientes.

Me inclino por la segunda solución[23]. Cabría objetar que en tal caso si el testador quería haber favorecido más al cónyuge que a los descendientes podía haber designado heredero a aquél y dejarles su legítima a éstos[24], pero no es una cuestión de cantidad sino también de calidad y de toda la carga moral y personal de la institución de heredero[25]. En cualquier caso, desde el punto de vista notarial, al requerirse el concurso del cónyuge viudo y de los herederos, como advierto siempre que se me plantea esta cuestión, el <<quid>> ya no es decidirse por una u otra interpretación, sino sus consecuencias fiscales y que la interpretación misma sea aceptada por la Hacienda autonómica.

 

  1. Referencias a la legítima en los testamentos anteriores a la Ley 2/2006

Se plantea cómo deben interpretarse las disposiciones testamentarias relativas a la legítima, efectuadas bajo el régimen del Derecho común, cuando el fallecimiento del causante se produce después de la entrada en vigor de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, el día 19 de julio de 2006[26].

Recordemos que, en el caso de los descendientes, de ⅓ de legítima estricta + ⅓ de mejora, pasa a un crédito de ¼; para los ascendientes, de ⅓ concurriendo con el cónyuge viudo y de ½ en otro caso, pasa a nada; y para el cónyuge, de ⅓ en usufructo concurriendo con descendientes, de ½ en usufructo concurriendo con ascendientes y de ⅔ en usufructo en otro caso, pasa a ¼ en usufructo concurriendo con descendientes y de ½ en usufructo en otro caso.

La disposición transitoria segunda de la Ley 2/2006 dice que “… 1. Las disposiciones de la presente ley sobre la partición de la herencia serán de aplicación a todas las particiones que se realicen a partir de la entrada en vigor de la misma, sea cual fuera la fecha de fallecimiento del causante. 2. Respecto a los demás derechos sucesorios se aplicará la presente ley a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma…”.

Ello podría resolver aquellos casos en que el testador se limita a reconocer o legar la legítima sin especificar su cuantía ni concretarla sobre determinados bienes. Mayores dificultades presentan los demás, en los que el criterio rector ha de ser siempre la interpretación de la voluntad del testador[27].

Distingamos entonces, con todas las incertidumbres y supeditándonos siempre a las circunstancias del caso concreto, los siguientes supuestos:

  • Reconocimiento o legado de la legítima sin determinación de porcentaje (<<dejo lo que por legítima corresponda a mi hijo X>>): considero que será de aplicación la nueva regulación, pues la voluntad del testador es simplemente la observancia de los límites y evitar la preterición, sobre todo si en vez de precisar nombres se dice <<a mis hijos>> o <<a quien tenga derecho>>.
  • Reconocimiento o legado de la legítima con determinación de porcentaje (<<dejo el tercio de legítima a>>): entiendo que la solución debe ser la misma que en el supuesto anterior[28], es decir, la aplicación de la nueva regulación[29], máxime si la disposición se modaliza con referencia al carácter <<estricto>> de dicha legítima.
  • Reconocimiento o legado de la legítima con asignación de un bien en pago de la misma (<<dejo en pago de su legítima a mi hijo X esto>>): es el supuesto que me ocasiona más dudas, pues no siempre es fácil distinguirlo del legado de un bien con imputación a la legítima (<<lego esto a mi hijo X y se imputará al pago de su legítima>>). Y si en la segunda formulación está claro que el legado se mantiene, pues lo único que pretende el testador es que el legatario no pueda reclamar más porción por sus derechos legitimarios, creo que en la práctica si la voluntad del testador hubiese sido privar del bien al legitimario, caso de que por un cambio en la regulación dejase de tener tal condición, se habría expresado de forma más clara.
  • Reconocimiento o legado del tercio de mejora a un hijo o a un nieto (<<dejo el tercio de mejora a mi hijo X/mi nieto Y>>): si ya no hay tercio de mejora ¿deviene ineficaz tal atribución? En una interpretación sistemática con lo anteriormente expuesto parece que así tendría que ser; pero es que hay una diferencia importante, al mejorar el testador no se limita a cumplir a regañadientes con unas limitaciones que le impone la Ley, sino que expresa ya una preferencia, por lo que tal atribución ha de mantenerse.
  • Reconocimiento o legado de la legítima a los padres o al cónyuge: la solución es la que se desprende de los apartados anteriores, aunque como consecuencia de ello los padres se vean privados de toda atribución, al no ser ya legitimarios en la nueva regulación.

Claro que las diferencias en la nueva regulación de la legítima de los descendientes no son solo cuantitativas sino también cualitativas, pues lo derechos de éstos pasan a configurarse como un mero crédito[30]. Y ello puede exigir ya, caso de que el heredero quiera adjudicarse la herencia, un previo pronunciamiento notarial sin el concurso de todos los afectados[31], por no hablar de nuevo de las consecuencias fiscales y de que la solución adoptada sea admisible para <<miña facenda galega>>.

En definitiva, que lo que me prometía claro no siempre lo es y acabas teniendo problemas con <<los odiosos ocho>>.

[1] Todavía no sé si se allanó o me perdonó la vida. Lo único que tengo claro es que nadie telefoneó para interesarse sobre si se debía algo por los gastos y molestias ocasionados.

[2] Ya se sabe lo que decían en la mili: el que pregunta barre la Compañía.

[3] Eso sí, la abogada se pasó no sólo para agradecer la intermediación sino también para abonar los honorarios correspondientes, toda vez que la escritura no fue autorizada por mí, aunque supongo que si no me volvieron a llamar es porque tuvo final feliz… con lo que nos quedamos sin saber cómo acredita la viuda en tal caso la sujeción de la herencia al vigente Derecho gallego. Puedo apuntar:

  • La propia declaración al respecto del testador y, en defecto de testamento, las pruebas y declaraciones efectuadas en la eventual acta de herederos abintestato.
  • Las determinaciones contenidas en una eventual adjudicación hereditaria.
  • Y en último término, mediante acta de notoriedad, que puede recogerse en la misma escritura en la que se formalice el negocio dispositivo.

[4] Es decir, contendría regulación sustantiva, por algo parecido se cargaron artículos del RH de la reforma del 1998 relativos al derecho de opción o de superficie. Para mí que el art. 95-4 RH se metió en los estertores de una época (reforma de 1982, la UCD acababa de petar en las elecciones de octubre, el Ministro de Justicia era todavía Pío Cabanillas) en que no se miraba tanto lo de la cobertura legal. Seguramente algún adlátere diría ¿cómo va a acceder al cielo registral un acto que pudiera ser pecaminoso? Pues como acceden todas las disposiciones susceptibles de reducción por inoficiosas.

[5] Y desde el punto de vista notarial, siempre que exista una correspondencia entre la descripción testamentaria del objeto legado y los títulos alegados o la descripción pretendida. Pueden citarse al respecto las Resoluciones DGRN de 5 de diciembre de 2003, 8 de julio de 2015 y 21 de septiembre de 2015.

[6] No al legado de cosa ganancial; tampoco al legado de cosa propia del heredero o de otro legatario; y mucho menos al legado de cosa ajena.

[7] Facultad que al otorgamiento del testamento es conveniente <<ofrecer>> al testador, pero no darla por supuesta, pues los motivos del legado pueden ser muy diversos (por ejemplo, retornar a su verdadero propietario una titularidad fiduciaria, pero se quiere el concurso de los herederos para <<ajustar cuentas>>) o no ser tan claro el legado (como cuando se lega el saldo de una cuenta, deducidos los gastos de entierro y funeral).

[8] Estoy transcribiendo el art. 427-22-4 del Código Civil de Cataluña, donde la legítima es también <<pars valoris>>.

[9] Respetuoso dicho tratamiento con los principios de autonomía de la voluntad y de libertad de forma, así como con la distinta intervención de uno u otro <<gatekeeper>> en el momento de la verdad y en su publicidad.

[10] Relativamente frecuente cuando se trata de gallegos hijos de la emigración a América, sobre todo en el caso de los afincados en Venezuela, donde por lo que dicen los propios afectados resulta extraordinariamente gravoso cualquier movimiento o trámite.

[11] Y para los temerosos siempre quedaría el recurso de que el heredero se adjudicase en una escritura la herencia; mientras que en el número siguiente heredero y legitimario procederían al pago de la legítima de éste en los bienes que tuvieren por conveniente.

[12] Yendo más lejos, el Notario de Lucena Joaquín ZEJALBO parece defender que en todo caso “… la omisión no debería afectar al adjudicatario que sí hubiese cumplido, que legalmente no tiene una posición de garante de los anteriores y que podría invocar el principio de la personalidad de las penas…”. Argumento razonable y al que se apuntaría el mismo Caín (¿acaso soy yo el guardián de mi hermano?), pero que choca con el tenor literal del art. 254-2 de la Ley Hipotecaria que habla de <<todos>>. Incluso en una materia conexa como sería una escritura de permuta, la Resolución DGRN de 18 de febrero de 2016 niega que quepa la inscripción a favor del adquirente que liquidó su impuesto mientras no se acredite que el otro hizo lo propio.

[13] Aunque de los hechos expuestos en la Resolución no queda claro, me informan de que se trataba de una sucesión sujeta a la ley irlandesa, por lo que las alegaciones y el pronunciamiento deberían haber ido no por la circunstancia de que la hija no se adjudicase bienes en España sino por su no carácter de legitimaria (Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 19 de julio de 2004, según la cual, la ley irlandesa de sucesiones de 1965, actualizada en 1999, establece derechos legitimarios para el cónyuge supérstite, mientras que para los hijos sólo prevé un derecho alimenticio determinable judicialmente). En conclusión, la comparecencia de la hija legitimaria era <<a mayores>>, que dirían otros celtas.

[14] Ya puestos reseñemos otros recientes pronunciamientos de nuestro Centro Directivo acerca de la acreditación del NIF:

[15] La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2014 niega que pueda servir de título inmatriculador una mejora con reserva del usufructo y de las facultades dispositivas, por entender que el mejorado adquiere un dominio formal desprovisto de todas las cualidades que integran el mismo. Sería como si en un restaurante pides pollo… y te traen las plumas.

[16] MARTORELL GARCÍA, Vicente. La mejora y apartación gallega en la práctica: STS de 9 de febrero de 2016, www.notariosyregistradores.com, febrero 2016 [una versión continuamente actualizada puede verse en www.notariaponteourense.com].

[17] Es de tener presente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de julio de 2013, que en un supuesto de aportación a gananciales e inmediata liquidación y adjudicación al cónyuge no aportante, consideró que había simulación y reconducción al tratamiento fiscal de las transmisiones onerosas. Conviene entonces causalizar adecuadamente tal aportación o, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, no puede aceptarse la existencia de una aportación a la sociedad de gananciales (que por esencia es duradera), con una disolución inmediata de ésta, sin que se produzca una explicación razonable de esta contradicción.

[18] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Donaciones dinerarias a descendientes para vivienda en Andalucía, Galicia y Madrid, www.notariosyregistradores.com, mayo 2014.

[19] Siempre que se formalice en escritura pública, pues caso contrario se aplica la tarifa de las transmisiones «mortis causa». Requisito a tener en cuenta en todas aquellas donaciones dinerarias realizadas mediante simple transferencia… o incluso por el burdo expediente de poner al donatario de cotitular en la cuenta.

[20] Sí hay, en su caso, “plusvalía municipal”.

[21] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Derechos legales sucesorios y/o familiares del cónyuge viudo, www.notariosyregistradores.com, octubre 2015.

Es de advertir que la app “Caronte: herencias transfronterizas” (disponible gratuitamente para Ios y Android) responde todavía a la teoría restrictiva de que el inciso final del artículo 9-8 del Código Civil se refiere a los beneficios legales derivados del régimen económico-matrimonial primario, en espera de su versión adaptada a las nuevas orientaciones jurisprudenciales de que comprende también los derechos sucesorios.

[22] O incluso fórmulas intermedias, desde el punto de vista de su determinación, como “el tercio de libre disposición más la cuota legal usufructuaria”.

[23] No parece que la verdadera voluntad de un testador medio sea dejar eso tan raro de ⅓ en propiedad y ⅓ en usufructo.

[24] Como ocurre en muchas cautelas socinianas, más propias del Derecho Común, en las que tenemos ya un descendiente que contraviene la voluntad primera del testador, lo cual es muy distinto que la simple opción al cónyuge, aunque su resultado cuantitativo pueda ser igual.

[25] Ignoro si el Derecho Romano todavía figura en los planes de estudio. Eso sí, en el Derecho catalán “… Son nulos los testamentos que no contienen institución de heredero, salvo que contengan nombramiento de albacea universal o sean otorgados por una persona sujeta al derecho de Tortosa…” (art. 422-1-3).

[26] La solución facilona es decir que, como la reforma no añade legitimarios ni incrementa la cuantía de las legítimas, no hay problema, pues se aplica la legislación vigente al otorgamiento del testamento ya que todos siguen cabiendo, el testador pudo haber previsto en el testamento el cambio normativo y, en último término, hacer uno nuevo.

Pero la práctica me demuestra que el testamento no es como la obligatoria ITV, ni siquiera como la conveniente revisión prostática, y sus otorgantes sólo se acuerdan del que han hecho ante una crisis familiar (divorcio, fallecimiento, riña, etc.), no ante un cambio normativo. La prueba la tenemos en el Reglamento europeo de sucesiones, cuya aplicación desde el 17 de agosto de 2015 viene anunciándose desde mucho tiempo atrás y a muchos les pillará el toro.

[27] Aun compartiendo el mismo criterio y con iguales dudas, a soluciones distintas llega el Notario de Foz Francisco MARIÑO PARDO en su blog Iuris Prudente, en la documentada y recomendable entrada Las disposiciones testamentarias relativas a la legítima y el derecho transitorio. El caso de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, publicada el 28 de abril de 2015.

[28] Si el testamento es notarial, tanto si contiene o no referencia al porcentaje, es claro que el testador estaba informado del mismo, por lo que no parece que su expresión o no en el testamento deba variar la solución a adoptar.

[29] Podría argumentase que la voluntad del testador era dejar ese concreto porcentaje a ese hijo, independientemente de su condición de legitimario y sin querer instituirlo heredero en cuotas desiguales. Mucha casualidad me parece y tanto <<virtuosismo>> tendría que haber tenido en un testamento notarial una más clara formulación.

[30] No me parece lógico que puedan ser de aplicación los porcentajes de la legislación anterior, pero reconduciendo el tratamiento de la legítima al carácter crediticio previsto en la nueva regulación.

[31] Evidentemente si todos los interesados están de acuerdo en una u otra interpretación habrá que pasar por ella… sin perjuicio de sus consecuencias fiscales.

 

Vicente Martorell, notario

 11 de marzo de 2016

 

LA MEJORA Y LA APARTACIÓN GALLEGA

ALGUNOS DE LOS ARTÍCULOS DE VICENTE MARTORELL

LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA

ARTÍCULOS FISCAL

SECCIÓN DOCTRINA

Puente románico del siglo XII en Allariz (Ourense). Jose Luis Cernadas Iglesias.

Puente románico del siglo XII en Allariz (Ourense). Jose Luis Cernadas Iglesias. Pincha en la imagen.

 

La mejora y apartación gallega en la práctica: STS de 9 de febrero de 2016

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Vicente Martorell García

Notario de Ourense

ESTE ARTÍCULO ES DE 2016

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  1. ÁMBITO
  2. PRESUPUESTOS CIVILES
  3. CONSECUENCIAS FISCALES
  4. ADVERTENCIA NOTARIAL

 

1. ÁMBITO

Vienen regulados en los artículos 209 y siguientes de la Ley gallega 2/2006[1]:

  • El pacto de apartación consiste en que a cambio de la transmisión de presente de bienes concretos se excluye al apartado y su linaje de la condición de legitimario en la herencia del apartante y, si se pacta, también de su sucesión intestada.
  • Por el contrario, el pacto de mejora no supone tal exclusión, si bien la transmisión puede ser con reserva de ciertas facultades dispositivas e, incluso, de futuro, a cambio de la asunción por el mejorado de ciertas obligaciones.

Suele afirmarse que participan de la naturaleza de los pactos sucesorios[2] y es precisamente su favorable tratamiento fiscal como sucesión “mortis causa”, pues permite la aplicación del régimen tributario sucesorio incluso a transmisiones que se configuran de presente, lo que los hace muy atractivos y utilizados[3] para los cambalaches intrafamiliares y para la inmatriculación de fincas[4].

 

2. PRESUPUESTOS CIVILES

  • Cuestiones previas de Derecho internacional e interregional

Tradicionalmente, mejora y apartación requerían nacionalidad española y vecindad civil gallega del mejorante/apartante (arts. 9-8 y 16-1 del Código Civil).

Desde la aplicación del Reglamento europeo de Sucesiones (sucesiones transfronterizas causadas desde el 17 de agosto de 2015), los extranjeros con residencia habitual en Galicia pueden otorgar tales pactos sucesorios (art. 25-1), para lo cual es conveniente la acreditación y documentación en lo posible de dichas circunstancias.

También pueden seguir haciéndolo los españoles con vecindad civil gallega pero residentes en el extranjero, si bien ahora en virtud de la professio iuris por la ley nacional (arts. 25-3 y 22).

¿Y los españoles residentes en Galicia, pero sin vecindad civil gallega? El Reglamento europeo de Sucesiones contempla la posibilidad de que cada Estado miembro decida si se aplica o no a los conflictos meramente interregionales (art. 38), que es lo que pasa, a falta de una decisión expresa, en España; con lo que, por ejemplo, un español con vecindad civil catalana residente en Galicia no podría otorgar pacto de mejora o apartación con arreglo a la ley gallega, salvo que llevando más de 2 años en Galicia opte previamente por esta vecindad civil (art. 14-5 Código Civil).

  • Elementos personales, reales y formales

El pacto de mejora se circunscribe expresamente a los descendientes del mejorante. El de apartación sólo podrá formalizarse con personas que tendrían la condición de legitimarios si se abriera la sucesión en ese momento, es decir, hijos, pero también nietos si hubiese fallecido el padre al que representen. No son susceptibles de apartación los ascendientes, que en la actual regulación gallega no son legitimarios, a diferencia del cónyuge[5].

Ambos requieren, mayoría de edad, plena capacidad de obrar, escritura pública y, en su caso, poder especial que contenga los elementos esenciales del negocio sucesorio. Según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de noviembre de 2012, la mayoría de edad es exigida incluso en el mejorado sin carga u obligación alguna.

Y sí, la mejora y la apartación pueden tener por objeto dinero[6], que es la típica pregunta.

 

3. CONSECUENCIAS FISCALES

  • Impuesto sobre Sucesiones

    • Competencia

Con independencia de la radicación del bien, la aplicación de los beneficios fiscales gallegos supone, como en cualquier otra sucesión[7], la residencia fiscal gallega del mejorante/apartante y la residencia fiscal española del mejorado/apartado (desde el 1 de enero de 2015 también en la UE-EEE[8]).

En otro caso, la mejora o apartación recibirá el tratamiento fiscal que en la legislación estatal o autonómica aplicable corresponda a tales adquisiciones «mortis causa», con lo cual dicho tratamiento sospecho que ya no será tan pacífico en la práctica.

  • Beneficios en la legislación gallega

Centrándonos en las ventajas fiscales en el Impuesto sobre Sucesiones gallego de la apartación, predicables también de la mejora de presente sin reserva de facultades dispositivas[9]:

Respecto a la acumulación de la mejora y apartación a otros pactos sucesorios, a donaciones o a la sucesión definitiva, rectificando su criterio anterior, la Resolución DGT de 17 de octubre de 2013 (V3087-13) llega a las siguientes conclusiones en contra de tal acumulación: «… Primera: La apartación y el pacto de mejora, regulados en los artículos 209 a 227 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, son pactos sucesorios y, como tales, títulos sucesorios a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Segunda: La normativa del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones regula supuestos de acumulación aplicables a negocios jurídicos gratuitos e “inter vivos” (donaciones y demás transmisiones “inter vivos” equiparables”), pero no supuestos de acumulación de títulos sucesorios. Por tanto, la adquisición de diversos bienes y derechos del mismo transmitente mediante pactos sucesorios sucesivos no supone que los pactos anteriores deban acumularse a los posteriores…«[10].

Por su parte, la Resolución DGT de 30 de abril de 2014 (V1206-14) llega a la misma conclusión de no acumulación de la mejora a la sucesión causada por el fallecimiento del mejorante: “… el negocio jurídico objeto de consulta –pacto de mejora– es un pacto sucesorio y, como tal, título sucesorio a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Ahora bien, la LISD regula supuestos de acumulación de donaciones entre sí y de donaciones a la herencia del donante, pero no supuestos de acumulación de un título sucesorio a la herencia del mejorante. Por tanto, cabe concluir que la circunstancia de que una misma persona adquiera mediante pacto de mejora y adquisición “mortis causa” diversos bienes y derechos del mismo transmitente no supone la posibilidad de acumulación y ello, precisamente, porque la normativa del impuesto no ha previsto tal supuesto…”.

Además, la Ley gallega 13/2015 ha suprimido el precepto[11] que preveía que para el cómputo de los límites a los beneficios fiscales de la sucesión se tuviese en cuenta (sin límite de plazo) las bases imponibles de los pactos sucesorios realizados.

Resumiendo, la situación actual:

  • Las donaciones se acumulan a las donaciones en el plazo de 3 años ( 30-1).
  • Las donaciones se acumulan a la sucesión en el plazo de 4 años ( 30-2), discutiéndose si por sucesión hay que entender la operada por fallecimiento del causante o comprende también la que tiene lugar por pacto sucesorio.
  • Los pactos sucesorios no deberían acumularse entre sí (Resolución DGT de 17 de octubre de 2013) ni a la sucesión operada por fallecimiento del causante (Resolución DGT de 30 de abril de 2014), ni siquiera a los efectos del cómputo de los límites a los beneficios fiscales (Ley gallega 13/2015)… de momento[12].

    • Puede haber “Plusvalía municipal”

Según resulta del art. 104 del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, los <<pretendidos>>[13] incrementos que se pongan de manifiesto con la transmisión operada en virtud de los pactos de mejora o aportación pueden estar sujetos al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (“plusvalía municipal”)[14].

Dado su carácter gratuito, sujeto pasivo sería el apartado/mejorado (art. 106).

¿Plazo? Según el art. 110-2, “… a) Cuando se trate de actos ínter vivos, el plazo será de treinta días hábiles. b) Cuando se trate de actos por causa de muerte, el plazo será de seis meses prorrogables hasta un año a solicitud del sujeto pasivo…”. No obstante, por prudencia es preferible hacerlo dentro de los 30 días hábiles a contar desde el siguiente a aquel en que se cause el acto o contrato, de modo análogo a lo previsto en el art. 67 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en el que el plazo de 6 meses tiene siempre como término inicial el fallecimiento.

Provoca el cierre registral mientras no se acredite la autoliquidación o declaración, no siendo suficiente la simple comunicación a través de la plataforma notarial SIGNO[15], que el art. 254-5 de la Ley Hipotecaria prevé únicamente para las adquisiciones onerosas[16].

  • No hay “plusvalía del muerto” en el IRPF: STS de 9 de febrero de 2016

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha declarado reiteradamente la no sujeción en el IRPF de la ganancia o pérdida patrimonial puesta de manifiesto en el pacto sucesorio gallego de apartación o de mejora. Así, las Sentencias TSJ Galicia de 16 de julio de 2012, 24 de septiembre de 2012 y 23 de enero de 2013, consideran que “… dicho pacto debe recibir el trato de lo sucesorio…”, incluida la supresión de la llamada “plusvalía del muerto”[17] (art. 33-3-b Ley 35/2006 del IRPF).

Por el contrario, la Sentencia del TSJ Galicia de 6 de febrero de 2013 entendió que «… en la medida en que nos encontramos ante un pacto sucesorio en el que se transmiten bienes a favor de los mejorados sin necesidad de que se abra la sucesión por el fallecimiento del causante, ha de equipararse a la transmisión inter vivos a efectos de su tributación…«. Dicha Sentencia fue declarada nula por el Auto del TSJ Galicia de 16 de mayo de 2013 debido a que “… se ha producido un error de intertextualización en la mecanización de la sentencia…”; y sustituida por la Sentencia del TSJ Galicia de 19 de junio de 2013, según la cual, «… estamos ante un pacto sucesorio cuyo devengo se anticipa al fallecimiento del causante, lo que justifica que se liquide el Impuesto de Sucesiones y Donaciones y, por tanto, no proceda la tributación por IRPF…«.

Si bien las Resoluciones DGT de 4 de septiembre de 2013 (V2643-13) y 9 de diciembre de 2013 (V3558-13) siguen empecinadas en que «… Al producirse la adjudicación (transmisión) de los inmuebles por un acto ínter vivos y no en el momento del fallecimiento de la contribuyente, las ganancias patrimoniales que en su caso pudieran producirse no se encontrarían amparadas por la excepción de gravamen que el artículo 33.3,b) de la Ley del Impuesto establece para la coloquialmente denominada plusvalía del muerto…«.

No obstante, la Resolución TEAR Galicia de 15 de septiembre de 2014 da su brazo a torcer afirmando que “… con el fin de evitar a los interesados un peregrinaje por las distintas instancias revisoras para ver satisfechas sus pretensiones, este Tribunal ha decidido modificar el criterio que había venido manteniendo hasta la fecha, asumiendo lo argumentado por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia…”.

De lo que no parecen haberse enterado la Resolución DGT de 3 de noviembre de 2014 (V2948-14), quizás demasiado cercana en el tiempo; ni la Resolución DGT de 22 de mayo de 2015 (V 1543-15), que al menos reconoce ser de aplicación la exención de la ganancia patrimonial puesta de manifiesto por la transmisión de la vivienda habitual por persona mayor de 65 años del art. 33-4-b Ley 35/2006 del IRPF.

Y es que probablemente la DGT se seguía resistiendo porque la AEAT había recurrido en casación, si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 debería dejar resuelta la cuestión[18], al declarar la no sujeción en el IRPF de la ganancia o pérdida patrimonial puesta de manifiesto en el pacto sucesorio gallego de apartación, lo que parece deba hacerse extensivo a la mejora con transmisión de bienes de presente si se defiende también su naturaleza de pacto sucesorio.

 

4. ADVERTENCIA NOTARIAL

Después de todos los vaivenes e incertidumbres expuestos, desde el punto de vista notarial, conviene hacer y consignar la siguiente advertencia:

“La aplicabilidad del instituto gallego de la mejora/apartación resulta sólo de las manifestaciones de las partes acerca de los presupuestos subjetivos relativos a nacionalidad, vecindad civil y residencia habitual; la sujeción al régimen fiscal gallego resultaría también de tales declaraciones relativas a la residencia fiscal de las partes; la posible tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de la eventual ganancia patrimonial, con pronunciamientos contradictorios de los órganos jurisdiccionales (reiteradamente el Tribunal Superior de Justicia de Galicia y recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 en relación a la apartación) frente a los administrativos; y la posible acumulación en su día al caudal hereditario u otras transmisiones gratuitas que del mejorante/apartante pueda recibir el mejorado/apartado, a efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones”.

 

 

[1] Si algún lector de más allá de La Canda tiene la intención de desistir por entender que esto no va con él, muchas de las consideraciones siguientes son trasladables a otras instituciones autonómicas afines. Precisamente hace poco atendía la consulta de un compañero mallorquín, interesado en extrapolar el régimen fiscal de la <<apartación>> a la <<definición>>.

[2] La apartación es claramente un <<pacto de no suceder>>; pero la mejora de presente, que podía tener algún sentido  como pacto sucesorio en la Ley 4/95 por su imputación a los entonces tercios de libre disposición y de mejora frente a una legitima configurada como <<pars bonorum>>, se parece ahora sospechosamente a una donación, al desaparecer en la Ley 2/2006 el tercio de mejora y quedar reducida la legítima de los descendientes a una <<pars valoris>> de ¼. Pero no seré yo quien desaproveche las armas que me dan.

[3] Ya he anticipado que el propósito de este trabajito es simplemente práctico. No me voy a remontar al Reino Suevo ni a hablar de tales instituciones como “expresión de esa voluntad creativa de nuestro pueblo”…  que en mi ejercicio profesional las inquietudes y esfuerzos creativos de cada uno los veo más movidos por la voluntad de no pagar al sheriff-de-nottingham-de-turno que en un pretendido <<Volksgeist>>… y parece que no soy el único que lo piensa.

[4] La Resolución DGRN de 6 de febrero de 2014 niega que pueda servir de título inmatriculador una mejora con reserva del usufructo y de las facultades dispositivas, por entender que el mejorado adquiere un dominio formal desprovisto de todas las cualidades que integran el mismo. Sería como si en un restaurante pides pollo… y te traen las plumas.

[5] Recordemos que, tras la Ley 2/2006, en el caso de los descendientes, de ⅓ de legítima estricta + ⅓ de mejora, se pasa a un crédito de ¼; para los ascendientes, de ⅓ concurriendo con el cónyuge viudo y de ½ en otro caso, se pasa a nada; y para el cónyuge, de ⅓ en usufructo concurriendo con descendientes, de ½ en usufructo concurriendo con ascendientes y de ⅔ en usufructo en otro caso, se pasa a ¼ en usufructo concurriendo con descendientes y de ½ en usufructo en otro caso.

[6] Expediente muy recomendable para dar cobertura fiscal a esas burdas donaciones encubiertas consistentes en poner como cotitular en la cuenta al hijo favorecido.

[7] MARTORELL GARCÍA, Vicente. Caronte para las sucesiones transfronterizas: del mito civil y fiscal a la app, www.notariaponteourense.com [de actualización continua].

Es de advertir que la app “Caronte: herencias transfronterizas” (disponible gratuitamente para Ios y Android) responde todavía a la teoría restrictiva de que el inciso final del artículo 9-8 del Código Civil se refiere a los beneficios legales derivados del régimen económico-matrimonial primario, en espera de su versión adaptada a las nuevas orientaciones jurisprudenciales de que comprende también los derechos sucesorios.

[8] Y por no hablar de la discriminación que resulta para los numerosos gallegos residentes en Suiza y América latina (STJUE 3-09-14 y 17-12-2013).

[9] Sin olvidar la obligación formal de autoliquidación en el plazo de 30 días hábiles (art. 67 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones), aunque la deuda tributaria sea cero.

[10] No obstante, advertía el Boletín fiscal del Colegio Notarial de Galicia de enero de 2014 de que «… Se trata de un criterio novedoso que no está aplicando la Xunta de Galicia y que no tiene intención de aplicar, según comentarios efectuados por la Subdirección General de Tributos… Así, en la actualidad se continúan acumulando los pactos sucesorios efectuados por un mismo contribuyente a favor de un mismo adquirente sin límite temporal. En este mismo sentido se ha manifestado la Consulta vinculante de la Xunta V0001-10 de 26 de mayo de 2010… Nos confirman también verbalmente, que, en la actualidad, únicamente en aquellos supuestos en que los pactos sucesorios fueron efectuados a favor de menores de 21 años con entrega de bienes de presente, se respetan las reducciones por edad practicadas en su momento, no volviéndose a integrar los bienes en la base imponible teniéndose únicamente en consideración a efectos del cálculo del tipo medio de gravamen…«.

[11] Según el derogado art. 11-dos-2 del Decreto-legislativo gallego 1/2011, “… Para el cómputo del límite de 125.000 euros señalado en el apartado anterior, se tendrán en cuenta las bases imponibles de los pactos sucesorios realizados. También se computarán las bases imponibles de las donaciones y demás transmisiones inter vivos equiparables que sean acumulables de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del impuesto sobre sucesiones y donaciones…”.

[12] En el resumen facilitado por el Colegio Notarial de Galicia de la conferencia impartida el 13 de enero de 2016 por el Jefe del departamento de ATRIGA en A Coruña Juan Antonio Mosquera, se nos avisa de que habría cerrado entre todas las partes interesadas un nuevo texto normativo favorable a la acumulación de los pactos sucesorios y que entraría en vigor en breve.

[13] Cuando hablo de “pretendidos” me refiero a la exacción automática del impuesto por parte de las Haciendas Locales, sin importarles que en estos tiempos de crisis inmobiliaria haya habido o no tal incremento y, mucho menos, el goteo constante de resoluciones judiciales que, antes de la fórmula de cálculo, que también se discute, proclaman que el hecho imponible tiene como presupuesto la existencia de un efectivo incremento. No entenderlo así es abonar el campo a la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

Explica muy bien la situación, incertidumbres y consecuencias, el Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autónoma de Madrid Diego Marín-Barnuevo Fabo en “Planteada la cuestión de inconstitucionalidad del IIVTNU”.

[14] Por si a alguien le es de utilidad, esta es la declaración que yo he utilizado en alguna ocasión, en espera de que el Tribunal Constitucional se digne pronunciarse:

”En cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 110-1 del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y conforme al artículo 38-4-c de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común  y al artículo 119-1 de la Ley 58/2003 General Tributaria, solicito se tenga presentada en el plazo legal de 30 días hábiles la correspondiente declaración, acompañada de ambas escrituras. conteniendo los elementos de la relación tributaria imprescindibles para practicar la liquidación procedente por el Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Es de advertir que el hecho imponible ha de tener como presupuesto la existencia de un efectivo incremento (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2012 y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de diciembre de 2013).

En consecuencia, lejos de haber tal incremento en un bien adquirido en el <<boom>> inmobiliario en *** y transmitidos en plena crisis en *** por un *** % del valor de adquisición, hay una pérdida, que además de notoria para cualquier ciudadano mínimamente informado, es fácilmente comprobable por el cotejo de ambas escrituras de adquisición y transmisión e incluso resulta de las valoraciones mismas de la Hacienda autonómica.

Dada la pérdida experimentada se solicita la no sujeción, exención o como quieran configurarlo, siempre que resulte una deuda tributaria cero, so pena de infringir el principio constitucional de capacidad económica, reservándonos en otro caso las acciones legales oportunas”.

[15] En virtud del correspondiente convenio entre el Consejo General del Notariado y la Federación Española de Municipios y Provincias, de libre adhesión para cada Ayuntamiento.

[16] Sin perjuicio, conforme reconociera la Resolución DGRN de 6 de febrero de 2015, que la barrera registral pueda levantarse en virtud de remisión de copia simple efectuada por el Notario, a instancia del adquirente, por correo certificado dirigido al Ayuntamiento y diligencia en la escritura incorporando el sello de imposición, conforme al art. 38 de la Ley 30/1992 RJAP-PAC, al tener el valor  de una declaración  tributaria (art. 119-1 LGT).

[17] En este caso, como en la canción, “no estaba muerto, que estaba de parranda”.

[18] Aunque al tratarse de una sentencia no estimatoria dictada en un recurso de casación en interés de la ley promovido por la Administración General del Estado, como señala el Bufete Tributario Ramón Varela en su informe para el Colegio Notarial de Galicia, “… en virtud de lo establecido en el artículo 100.7 LJCA vigente hasta el 21 de julio de 2016, no fija doctrina legal por lo que no resulta en principio vinculante para los restantes órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo…”.

 

Vicente Martorell, notario

 24 de febrero de 2016

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GALICIA Y BALEARES, TAN LEJOS TAN CERCA: ALGUNAS CUESTIONES SOBRE PACTOS SUCESORIOS

EXPORTACIÓN DE LA MEJORA Y APARTACIÓN

ALGUNOS DE LOS ARTÍCULOS DE VICENTE MARTORELL

LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA

ARTÍCULOS FISCAL

SECCIÓN DOCTRINA

Fervenza de Santo Estevo do Ermo. Barreiros (Lugo). Por Jose Luis Cernadas Iglesias

Fervenza de Santo Estevo do Ermo. Barreiros (Lugo). Por Jose Luis Cernadas Iglesias

 

Derechos legales sucesorios y/o familiares del cónyuge viudo.

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Vicente Martorell García

Notario de Ourense

  1. Teorías sobre el artículo 9-8 del Código Civil
  2. Práctica a seguir tras la Resolución DGRN de 29 de julio de 2015
  3. Determinación de la ley reguladora de los efectos del matrimonio
  4. ¿Mutabilidad de la ley reguladora de los efectos del matrimonio?
  5. Modelo notarial de declaración de herederos abintestato

 

  1. Teorías sobre el artículo 9-8 del Código Civil

Según el inciso final del artículo 9-8 del Código Civil, “… Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes…”.

Dos teorías acerca de lo que deba entenderse por “derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite”.

  • Restrictiva: beneficios legales derivados del régimen económico matrimonial primario (independientemente de cuál sea el régimen secundario, convencional o legal supletorio), pero que despliegan sus efectos post mortem.

Era el criterio seguido por las Resoluciones DGRN de 11 de marzo de 2003 y 18 de junio de 2003 por el principio de unidad de la ley sucesoria y por considerar que lo determinante para su inclusión en el precepto dedicado a la ley sucesoria es el inciso final relativo a la salvaguarda de la legítima de los descendientes.

  • Amplia: derechos sucesorios propiamente dichos, atribuidos vía sucesión forzosa o intestada, además de los anteriores derivados del régimen económico matrimonial primario.

Es el criterio seguido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014 (de la que se hace eco[1] la Resolución DGRN de 29 de julio de 2015) porque el precepto no distingue[2]; por entender que dicha excepción al principio de unidad de la ley sucesoria responde a un criterio técnico para facilitar el ajuste entre la ley aplicable a la sucesión del cónyuge supérstite y la ley aplicable a la disolución del correspondiente régimen económico matrimonial[3]; y porque así ocurre en algunos instrumentos internacionales no ratificados por España[4].

 

  1. Práctica a seguir tras la Resolución DGRN de 29 de julio de 2015[5]

Combinando entonces la nueva orientación jurisprudencial con el artículo 23-2-b del Reglamento europeo de Sucesiones, que expresamente incluye los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstites dentro de su ámbito de aplicación[6], resultan las siguientes posibles situaciones que señala la misma Resolución DGRN de 29 de julio de 2015:

  • Sucesiones internas: Ley matrimonial[7].
  • Sucesiones transfronterizas hasta el 16 de agosto de 2015: Ley matrimonial.
  • Sucesiones transfronterizas desde el 17 de agosto de 2015: Ley sucesoria.

¿Qué ocurre entonces con todas aquellas sucesiones a las que se hubiese dado una solución concorde con la teoría restrictiva anteriormente seguida[8]? Puede convenir (o no) acogerse a la Resolución DGRN de 9 de junio de 2015 que, en relación a una partición hereditaria anterior al cambio jurisprudencial sobre el  ius transmissionis, entendió que procediéndose a una adición a la misma, debía someterse a las pautas anteriores y era necesaria también ahora la intervención del cónyuge viudo del transmitente “… por exigencia de ese principio rector de unidad de la sucesión hereditaria…”[9].

 

  1. Determinación de la ley reguladora de los efectos del matrimonio

El régimen aplicable (desde la reforma que entró en vigor el 15 de octubre de 1990 y parece que también desde la Constitución de 1978, pues antes lo determinante era la nacionalidad o vecindad civil del marido) a los efectos económicos del matrimonio (ley reguladora del matrimonio determinante de su régimen primario y, supletoriamente, del secundario) se hará conforme a los criterios generales del artículo 9-2 del Código Civil, es decir y por este orden:

1º.- La ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio.

2º.- La ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio.

3º.- La ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

4º.- La ley del lugar de celebración del matrimonio.

Mientras que para los conflictos interregionales el artículo 16-3 del Código Civil añade una regla de cierre, la aplicación en defecto de los criterios anteriores del Código Civil, si bien prevé que “… En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación…”.

 

  1. ¿Mutabilidad de la ley reguladora de los efectos del matrimonio?

Entiendo que a una nueva ley personal común de los cónyuges deba corresponder también una nueva ley reguladora de los efectos del matrimonio, aunque no se altere el régimen económico-matrimonial convencional o legal supletorio, por exigirlo así una efectiva integración; sin que sea argumento en contrario el que el artículo 9-2 del Código Civil hable de “… la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio…”, pues ello debe entenderse únicamente en oposición a cualquier otra ley personal común que hubieren podido tener antes de contraer matrimonio.

De seguirse esta tesis[10] son muchos los problemas que se resuelven en la práctica, sobre todo en declaraciones de herederos abintestato, pues normalmente la ley sucesoria del causante coincidirá con la ley reguladora de los efectos de su matrimonio.

 

  1. Modelo notarial de declaración de herederos abintestato

Para el supuesto usual de sucesión intestada interna[11], siendo los beneficiarios los descendientes y/o el cónyuge, aunque fácilmente trasladable a una sucesión transfronteriza, puede verse un modelo de declaración de herederos abintestato en levanteNotarial, adaptado a las nuevas orientaciones jurisprudenciales sobre derechos legales del cónyuge viudo. Mientras que unas instrucciones para uso de la oficina y clientes sobre certificados a aportar, traducción, apostilla, etc. puede descargarse de notariaPonteOurense.

Apuntar simplemente que se articula en un acta de requerimiento y otra de declaración; que las formulaciones jurídicas sobre la propia jurisdicción y competencia, así como acerca de normas de conflicto y leyes aplicables, se trasladan al acta de declaración, mientras que en el acta de requerimiento se opta por recoger los hechos y su prueba, fundamento de aquéllas; y que a los efectos de citaciones y anuncios, por “interesado” hay que entender[12] no a quien se va a declarar “beneficiario” sino a quien podría ser “perjudicado” por esa declaración[13].

Con ello se resuelve más del 90% de los casos. Como le oí decir a un compañero en la jornada que sobre la  Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria se celebró en el Colegio Notarial de Galicia, el día 22 de julio de 2015, en materia de declaraciones de herederos la nueva regulación no pone difícil un expediente de jurisdicción voluntaria que, desde su asunción notarial en 1992 y sin perjuicio de la complejidad de su tramoya, hemos hecho simple, barato y rápido, sino que nos facilita unas pautas de actuación, que no teníamos, cuando sea el propio asunto el que se ponga difícil.

[1]  Resignadamente, me da la sensación.

[2] Creo que si no distinguiera diría “por la ley que regule los efectos del matrimonio” y no “por la misma ley que regule los efectos del matrimonio”, con lo que parece dar a entender que esa ley reguladora de los efectos del matrimonio es un cuerpo extraño, tangente en este punto a la materia sucesoria propiamente dicha por la eficacia post mortem de tales beneficios matrimoniales.

[3] Lo cual tampoco es que sea verdad, pues el régimen económico-matrimonial puede ser cualquiera.

[4] Pero en otros que en cambio sí lo han sido, ocurre precisamente lo contrario.

[5] Es de advertir que la app “Caronte: herencias transfronterizas” (disponible gratuitamente para Ios y Android) responde todavía a la teoría restrictiva, en espera de su versión adaptada a las nuevas orientaciones jurisprudenciales.

En www.notariaponteourense.com puede verse una actualización continua del documento que le sirve de base Caronte para las sucesiones transfronterizas: del mito civil y fiscal a la app.

[6] Paralelamente, la propuesta (COM 8160/11) de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de régimen económico matrimonial, sobre la que el Consejo ha alcanzado un texto de compromiso, en su actual estadio, excluye de su ámbito todo elemento sucesorio, que se regirá por el Reglamento 650/2012.

[7] Por su parte, el Notario de Foz Francisco MARIÑO PARDO en su blog Iuris Prudente, que recomiendo vivamente, plantea en la entrada La interpretación del párrafo 2º del artículo 9.8 del Código Civil. Ley reguladora de los derechos sucesorios del cónyuge. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014. La aplicación de su doctrina tras la entrada en vigor del Reglamento europeo de sucesiones. El caso de las parejas de hecho, publicada el 11 de agosto de 2015, la aplicación de la teoría restrictiva a las sucesiones interregionales, sobre la base de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1992.

[8] Recuerdo que la Resolución DGRN de 29 de julio de 2015 fue publicada en el BOE 30/0972015.

[9] Lo que para el Notario de Arucas José-Antonio RIERA ÁLVAREZ no deja de ser curioso, al obligar a que en la partición intervenga alguien que se sabe que no es heredero o que carece de cualquier derecho en la sucesión, pues el artículo 1081 del Código Civil dice que “… La partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula…”.

[10] Incidentalmente las Resoluciones DGRN de 11 de marzo de 2003 y 18 de junio de 2003 se pronuncian también en favor de esta mutabilidad de la ley reguladora del matrimonio. En contra, Francisco MARIÑO PARDO.

[11] Dada su estructura modular es fácil cambiar las referencias al Derecho gallego aplicable, por el común, el catalán o el que demonios toque.

[12] Siguiendo la tesis de la Notario de Santiago de Compostela Inmaculada ESPIÑEIRA en De la Declaración de herederos abintestato, comentario a los artículos 55 y 56 de la sección 1ª del capítulo III del Título VII de la Ley del Notariado [fecha de publicación 19/07/2015*]*, en www.notariosyregistradores.com.

[13] Por ejemplo el cónyuge de quien el hijo requirente dice que el causante estaba separado de hecho, el cónyuge cuya legítima puede variar según cuál sea la ley aplicable, el cónyuge o los ascendientes cuyo orden de prelación en la sucesión intestada puede variar según que la ley aplicable sea la catalana o no, etc.

 

Vicente Martorell, notario

 23  de octubre  de 2015

 SECCIÓN DOCTRINA

DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO

Monasterio de San Clodio de Leiro (Ourense). Por Antonio Costa.

Monasterio de San Clodio de Leiro (Ourense). Por Antonio Costa.

 

Exención general de las plusvalías en las ejecuciones hipotecarias y daciones en pago de la vivienda habitual.

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Vicente Martorell.

Notario de Ourense.

 

  1. INTRODUCCIÓN
  2. IRPF
  3. IIVTNU
  4. MODELOS NOTARIALES

 

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos hemos asistido a ejecuciones hipotecarias y daciones en pago en las que, a la desgracia de la pérdida del inmueble, muchas veces la vivienda habitual, se ha sumado cierta insensibilidad por parte de las distintas Administraciones tributarias en el tratamiento fiscal de la transmisión[1], pues abusar del contribuyente no abre telediarios.

Así la Circular 1/2011, de 3 de febrero, de la Agencia Tributaria de Andalucía, que en las daciones en pago consideraba gravable como donación la quita al deudor persona física por parte de la entidad de crédito. No obstante, la Circular 1/2013, de 1 de julio, de la Agencia Tributaria de Andalucía rectificó este criterio[2], para reconducir la cuestión al régimen general de las ganancias y pérdidas en el IRPF.

En esta línea es de destacar el Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (en vigor desde el 11 de marzo de 2012), aplicable sólo a deudores y sus garantes situados en el “umbral de exclusión” definido en el mismo[3].

Y ahora, con carácter general, sendas exenciones de la eventual plusvalía en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, establecidas por el Decreto-ley 8/2014, recogido en la Ley 18/2014, con efectos retroactivos al 1 de enero de 2014, para las ejecuciones hipotecarias, judiciales y notariales[4], y daciones en pago de la vivienda habitual.

2. IRPF

2.1 Requisitos

El art. 122-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 122-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, modifica el art. 33-4-d de la Ley 35/2006 del IRPF estableciendo la exención de las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o su garante, en virtud de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca o ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Se requiere:

Que se trate de deudas «… contraídas con entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios…«.

Según la Resolución DGT de 29 de enero de 2015 (V0324-15), “… la dación en pago no queda desnaturalizada ni muta su naturaleza por el hecho de que se haga a favor de un tercero, distinto del acreedor hipotecario, siempre que sea éste el que imponga tal condición para acceder a la dación y la acepte como extintiva de la obligación…”.

Que el bien ejecutado o dado en pago sea “… la vivienda habitual del deudor o garante del deudor…”.

Respecto a lo que deba entenderse por vivienda habitual, parece que habrá que estar a su definición en el art. 41 bis del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF y a toda la jurisprudencia generada alrededor de este concepto.

Que la transmisión se haga “… para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma [la vivienda habitual del deudor o su garante]…”.

Que “… el propietario de la vivienda habitual no disponga de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda y evitar la enajenación de la vivienda…”.

2.2 No residentes fiscales y retención 3%

En relación a los no residentes fiscales podría darse el caso en que la duración del procedimiento hiciese compatible tal condición con el carácter habitual de la vivienda, planteándose si para el adquirente habría obligación de retención[5] en los términos del art. 25-2 del Decreto-legislativo 5/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, según el cual, «… Tratándose de transmisiones de bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes que actúen sin establecimiento permanente, el adquirente estará obligado a retener e ingresar el 3 %, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente, de la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del impuesto correspondiente a aquéllos…«.

Dado el subjetivismo de la norma, su finalidad y que normalmente no habrá sobrante, entiendo que tratándose de no residentes fiscales no habrá obligación de retener el 3%.

Aunque podría darse el caso de dación o ejecución en que el propietario de la vivienda habitual obtuviese una cantidad superior al importe de la deuda y que, además, le representase una ganancia patrimonial. Si nos atenemos al texto de la norma, estaría exenta, pues el beneficio se condiciona a la inexistencia de «… otros bienes o derechos…» que eviten la enajenación.

 

3. IIVTNU

3.1 Requisitos

El art. 123-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 123-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, modifica el art. 105-1-c del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, estableciendo la exención del Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (la llamada «plusvalía municipal») de tales pretendidos incrementos[6] que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o su garante en virtud de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca o ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Además de los requisitos anteriormente señalados:

Exige empadronamiento en la vivienda durante los dos años anteriores o desde su adquisición.

Parece, además, que tal exigencia no es cumulativa a la definición que de la vivienda habitual hace el art. 41 bis del Decreto 439/2007 aprobatorio del Reglamento del IRPF, sino que la sustituye, pues lo que dice es que “… A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años…”

Y extiende la indisponibilidad de otros bienes a los miembros de la unidad familiar, pues “… Para tener derecho a la exención se requiere que el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar no disponga, en el momento de poder evitar la enajenación de la vivienda, de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria…”.

Respecto a lo que deba entenderse por unidad familiar, se remite a la Ley 35/2006 del IRPF y “… se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita…”.

3.2 Acreditación

En el anterior art. 123-Uno del Decreto-ley 8/2014 para gozar de tal exención se le exigía al transmitente la acreditación de la concurrencia de tales requisitos ante la Administración tributaria municipal.

En el actual art. 123-Uno de la Ley 18/2014 desaparece tal exigencia general y expresamente se dice en relación al requisito de la indisponibilidad de otros bienes por el propietario u otros miembros de la unidad familiar, que “… Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente…”.

 

4. MODELOS NOTARIALES

Desde el punto de vista notarial, aunque no se condiciona el disfrute de tales beneficios fiscales a declaración alguna en la escritura, siempre es mejor la consignación expresa de que los interesados se acogen a ellos[7] y, en su defecto, la de la correspondiente advertencia[8].

4.1 Declaración

“Primera.- Exención del IRPF.- A los efectos previstos en el art. 122-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 122-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, que modifica el art. 33-4-d de la Ley 35/2006 del IRPF estableciendo la exención de las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o su garante en virtud de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca o ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales, por deudas contraídas con entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios, los sujetos pasivos *** solicitan que se les aplique dicha exención.

Segunda.- Exención del IIVTNU.- A los efectos previstos en el art. 123-Uno del Decreto-ley 8/2014, recogido en el art. 123-Uno de la Ley 18/2014, con efectos desde el 1 de enero de 2014 y ejercicios anteriores no prescritos, que modifica el art. 105-1-c del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, en orden a la exención del Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (la llamada «plusvalía municipal») que se ponga de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o su garante en virtud de daciones en pago de deudas garantizadas con hipoteca o ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales, por deudas contraídas con entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios, los sujetos pasivos *** solicitan que se les aplique dicha exención y manifiestan:

– Que han estado empadronados en la vivienda transmitida durante los dos años anteriores o desde su adquisición.

– Que ni ellos ni los otros miembros de la unidad familiar disponen de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria”.

4.2 Advertencia

“Las hago a los intervinientes, entre ellas las fiscales (tanto las que afectan a la tributación indirecta por el acto o negocio formalizado, como a las consecuencias que del mismo se derivan en la tributación directa), y en particular:..

… La posible exención de la eventual ganancia patrimonial en el impuesto que grave la renta de los transmitentes, prevista en el art. 33-4-d de la Ley 35/2006 del IRPF; y en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (“plusvalía municipal”), en los términos que resultan art. 105-1-c del Decreto-legislativo 2/2004 aprobatorio del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales”.

 

 

[1] Recordemos que tales transmisiones siguen en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados su régimen normal, incluidos los posibles beneficios para el adquirente, frecuentemente ligados al destino a vivienda habitual de lo adquirido, así como a su juventud, discapacidad, cuantía de lo adquirido y/o patrimonio (puede verse al respecto “Variaciones fiscales gallegas en la operativa notarial 2015”, en www.notariaponteourense.com; o “Variaciones fiscales andaluzas en la operativa notarial 2014, en sites.google.com/site/levantenot).

Mientras que en ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido pueden darse supuestos de inversión del sujeto pasivo (art. 84-Uno-2º-e Ley IVA, tras su reforma por la Ley 7/2012, en vigor desde el 31 de octubre de 2012).

 

[2] Porque no le quedó más remedio. Ya lo anticipó el Notario de Vera Jorge Cadórniga «La diferencia condonada en la dación en pago: No hay donación. Incidencia en el IRPF«, BIN Andalucía, agosto de 2012, número 32… y ello al hilo de la Resolución del TEAR Andalucía de 1 de junio de 2012 (que puede verse en BIN 32) y de un Informe de la DGT de 10 de mayo de 2012 (que puede verse en BIT 133).

 

[3] Por lo que a este tema atañe, establecía para tales daciones en pago una exención de la ganancia en el IRPF; mientras que en el IIVTNU convertía en sustituto a la entidad de crédito sin derecho de repetición contra el contribuyente.

 

[4] En 1885, el Notario catalán Juan Soler Vilarasau, mi tatarabuelo, escribía «… los contratos pueden tener nombre legal y nombre vulgar. Legal, el que es dado o admitido por la ley. Vulgar, el que se le ha dado por el pueblo…«. Con ello quiero decir que no voy a perder más tiempo con ciertos remilgos, unos interesados y otros de gente bien saciada, acerca de la consideración que la intervención notarial deba tener en tales procedimientos y si hay que llamarla “venta extrajudicial” o “interrupción de la convivencia con el inmueble”. El resultado es el mismo, más rápido y barato, y en la práctica las garantías mayores si cabe.

 

[5] Puede parecer extraño, pero la actitud adoptada por algunas entidades de crédito en las recientes daciones en pago, ante la correspondiente advertencia notarial, es negarse por sistema a la retención, pues aunque en algunos de los casos argumentan que, como no hay ganancia, es indiferente, olvidan que el incumplimiento de las obligaciones fiscales es sancionable en sí mismo.

Y todavía se entiende menos cuando la Resolución TEAC de 6 de febrero de 2014 reconoce implícitamente que hay tal obligación de retención en las daciones en pago efectuadas por no residentes fiscales.

 

[6] Cuando hablo de “pretendidos” me refiero a la exacción automática del impuesto por parte de las Haciendas Locales, sin importarles que en estos tiempos de crisis inmobiliaria haya habido o no tal incremento y, mucho menos, el goteo constante de resoluciones judiciales que, antes de la fórmula de cálculo, que también se discute, proclaman que el hecho imponible tiene como presupuesto la existencia de un efectivo incremento. No entenderlo así es abonar el campo a la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

Explica muy bien la situación, incertidumbres y consecuencias, el Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autónoma de Madrid Diego Marín-Barnuevo Fabo en “Planteada la cuestión de inconstitucionalidad del IIVTNU”.

 

[7] Pues negativas de las Administraciones tributarias a reconocer beneficios fiscales hemos visto por motivos tan peregrinos como éste, que “una cosa es predicar y otra dar trigo”. Y luego ponte a recurrir… el que sepa… y pueda.

 

[8] Máxime cuando cada vez son más frecuentes comportamientos como los que relata el Notario de Palma de Mallorca Álvaro Delgado Truyols en el post “Tú dí que la culpa es del profesional (y a ver qué pasa)”, publicado en el blog “¿Hay Derecho?, el 28 de marzo de 2015;  y lo que es peor, resoluciones judiciales en que se despoja al Notario y su actuación de las presunciones inherentes en favor de la misma, para reducirlos a un “seguro de responsabilidad civil con patas”.

 

Vicente Martorell, notario

 4  de mayo  de 2015

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Ourense. Puente romano.

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