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La intervención personal de los cónyuges en el divorcio notarial

NECESARIA INTERVENCIÓN PERSONAL DE LOS CÓNYUGES EN EL DIVORCIO NOTARIAL

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Catedrático de Derecho Civil (Universidad de Sevilla)

 

RESUMEN: Frente a la posibilidad defendida recientemente por la DGSJyFP de permitir el divorcio notarial mediante nuncio por una suerte de aplicación analógica del art. 55 CC, el autor del presente trabajo defiende la aplicación directa, literal pero flexible, del art. 82.1.II CC que, sin dejar margen para supuestas lagunas que integrar, exige una presencialidad de los cónyuges ante el notario, pero que no ha de entenderse in corpus, pudiendo ser tan solo virtual u online.

 

PALABRAS CLAVE: Divorcio notarial. Intervención personal de los cónyuges. Interpretación. Analogía.

 

Que en el divorcio por mutuo acuerdo ante notario, no hace mucho admitido en nuestro Derecho, el consentimiento de los cónyuges deba ser prestado conjunta y personalmente o pueda serlo de forma separada y por representante -o incluso por mensajero-, fue una cuestión desde un principio muy debatida[1], siendo la norma clave en lid, la del art. 82.1.II CC, cuando dice: “Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario”. Como se ve, habla de una intervención “personal”, lo que ya desde su redacción suscitó dudas de qué hacer en los casos en que tal intervención no pudiera serlo[2] (por ejemplo, por tener uno de los cónyuges una residencia distinta, incluso es posible que en otro país, que estuviese hospitalizado, en prisión -incluso con una orden de alejamiento- o por simples problemas de agenda). Quid iuris?

La solución, dentro del propio notariado, estaba dividida al respecto, proponiendo los partidarios de no exigir una intervención personal en tales casos la aplicación analógica del art. 55 CC[3] que, en efecto, aunque para el matrimonio, prevé su tramitación mediante -lo que tradicionalmente se conoce como- nuncio, como un simple mensajero, que ni es estricto representante del cónyuge, ni su apoderado, ni tan siquiera mandatario verbal, sino simple transmitente de la voluntad ya libremente formada por el cónyuge (en nuestro caso, de querer divorciarse). Y así parece haberlo admitido recientemente, con apoyo en algunas sentencias de Audiencias Provinciales (que en ella se citan y reproducen), la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante DGSJyFP), en su Resolución de 21 de enero de 2021, contra la negativa de inscribir en el Registro Civil una escritura de divorcio en cuyo otorgamiento solo había asistido presencialmente uno de los cónyuges (al encontrarse el otro en Chile)[4].

Puesto que de tal Resolución no hay publicación, si no yerro, en el BOE, tal vez convenga trascribir a continuación íntegramente su Fundamentación Jurídica[5], para a continuación comentarla, cuando dice:

“La exigencia expresa de intervención personal, en principio, hace dudosa la posibilidad de otorgamiento de la escritura de divorcio o separación mediante apoderado. Sin embargo, si cabe en nuestro derecho el matrimonio por medio de apoderado (artículo 55 CC), no debería excluirse de modo absoluto la formalización notarial del divorcio o de la separación de igual modo, aunque la exigencia legal de que la intervención en estos actos sea personal impone ciertas limitaciones.

En primer lugar, el poder debe ser especialísimo, recogiendo la voluntad de divorciarse o separarse y las cláusulas íntegras del convenio regulador que se incluirá en la escritura, limitándose el apoderado a actuar como un nuncio que transmite la voluntad plenamente formada del poderdante, que no es un verdadero representante voluntario, sino que interviene como mero instrumento de transmisión del consentimiento para el divorcio. Así, el poder para contraer matrimonio no es representación propiamente dicha, ya que tal apoderado sólo sustituye al contrayente en la presencia física y en la simple declaración de consentimiento, más para nada interviene ni puede intervenir en la formación o configuración del vínculo que se contrae; es un mero nuncio una figura vicaria o simbólica del contrayente y no un procurator ni un gestor con voluntad propia e influyente en el acto. El nuncio no es un verdadero apoderado sino un simple portador de un encargo, sin facultad de decisión alguna para ejecutar la voluntad de otra persona, y plasmarla documentalmente en los mismos términos que predeterminó la persona en cuya esfera jurídica se producirán los efectos. Esto es, se limita a manifestar una declaración de voluntad que ya ha sido declarada, y por tanto, predeterminada de modo absoluto por otro, es un mero portador o transmisor de una voluntad que ya está formada y declarada por quien realmente celebra el negocio jurídico (en este caso concreto, el que se separa o divorcia), que es el declarante y de la que el nuncio no se puede separar, ya que realiza una función meramente instrumental, la de hacer llegar al destinatario, y ante Notario, la declaración que transmite.

… De lo anteriormente indicado, y dado el carácter de simple nuncio de la persona que acudió a la firma de la escritura de divorcio en interés de quien no lo pudo hacer por una causa perfectamente justificada, y habiendo quedado reflejada de manera personal su voluntad inequívoca e irrevocable de divorcio por constar en un documento público otorgado también ante Notario, procede la inscripción del referido divorcio en el Registro Civil Único de Madrid”.

Sin duda, la solución dada por la Resolución es razonable, y, según se ha dicho, está “en coherencia con una interpretación lógica de la norma -el art. 82.1.II CC– adaptada a los tiempos que nos ha tocado vivir” (con matrimonios de nacionalidades y culturas diversas, situaciones de violencia doméstica,… -dice-), pareciéndose así hacer referencia a una interpretación sociológica de la norma conforme a la nueva “realidad social” conforme a la que han de interpretarse las normas según permite -exige- el art. 3 CC. Pero ¿tan nueva y diversa a la anterior es esa realidad imprevista ya en una norma, como la del art. 82.1.II CC, así redactada hace menos de diez años?

Que la Resolución de la DGFPySJ sea razonable, que tenga su propia razón lógica, que en absoluto cuestiono, no quiere decir que sea acorde con la razón lógica del art. 82.1.II CC, cuando literal, expresa y claramente exige la intervención de ambos cónyuges “de modo personal”. No seré yo, desde luego, quien, cual leguleyo, rinda culto a la letra de la ley por encima de su razón, de su espíritu, llegando por ello a resultados interpretativos absurdos, irracionales o ilógicos (y exigir, así, en nuestro caso, la presencia física de un cónyuge ante notario, cuando aquel vive en la Conchinchina). Sin necesidad de rememorar a los clásicos que tal rechazo a la letra de la ley proclamaba desde hace siglos, hoy es el propio art. 3.1 CC in fine el que subordina toda interpretación jurídica, y cualquiera que sea el método empleado (incluido el gramatical), “atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad” de la norma interpretada. Mas, ¿cuáles son tal espíritu y finalidad del art. 82.1.II CC al exigir literalmente aquella presencialidad “personal” ante notario de ambos cónyuges?

Se ha dicho al respecto[6] que “la comparecencia de los cónyuges es necesaria e imprescindible, teniendo en cuenta que son ellos, mediante la prestación de su consentimiento, quienes perfeccionan el negocio jurídico de separación o divorcio que se formaliza en la escritura constitutiva de su nuevo estado civil”.

Sin demérito de tal afirmación (que comparto plenamente), en mi opinión, tal vez la razón originaria, en parte también coyuntural, de tal exigencia se halle en la propia tramitación parlamentaria de la norma en cuestión (en los llamados “materiales prelegislativos”, cuyo valor interpretativo, no se olvide, reconoce también el art. 3.1 CC cuando se refiere a “los antecedentes históricos y legislativos” de la norma a interpretar). Como yo mismo he advertido en otra ocasión, aunque refiriéndome al tema de si la presencia de abogado debía ser obligatoria o -según defendía- solo voluntaria, cuando creía[7] que “valiente, o imprudente tal vez, se mostraba al principio el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria al no imponer la intervención de abogado en las separaciones y divorcios ante notario. De ahí, por ejemplo -decía, y esto ahora importa-, que, al no requerir de abogado, sí se exigiera la personación de los cónyuges al otorgamiento de la escritura de separación o de divorcio, sin posibilidad de apoderamiento (ni, por tanto, la necesidad de plantear la intervención de un procurador, fuera del ámbito judicial); según expresaba el nuevo párrafo segundo, añadido al ap. 1 del art. 82 CC, al que se remitía el art. 83 CC: «Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento -de la escritura- de modo personal, sin perjuicio de que puedan -decía el Anteproyecto- estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Notario»”. Pero ahora, como es sabido, el texto vigente no habla de cuando “puedan”, sino de que “deban”, haciendo así que la intervención de abogado sea preceptiva. Así las cosas, tal vez con razón pudiera cuestionarse aquella presencialidad de los cónyuges que la norma sigue pareciendo exigir -al menos- en su literalidad, pareciendo tal vez suficiente la presencia de tan solo el abogado; posible objeción que hago en general, y no solo para la casuística que hoy justificaría la presencia de un simple nuncio. Con todo, ¿justifica ello que se prescinda por completo o a través de un nuncio de la intervención en persona de los cónyuges? Ello, por su resultado, supondría la derogación tácita de tan expresa exigencia (fundada en una especie de desuso, obtenida desde la nueva realidad social, según parece defender alguno, lo que es harto discutible como institución misma -cfr., los arts. 1.3 y 3.1 CC-). No es, desde luego, tal el razonamiento de la DGFPySJ, pero parece ser otro también rechazable, cuando parece acoger la tesis defendida desde un principio por algunos notarios de aplicar -al menos, en su espíritu o ratio– el art. 55 CC, cuando permite el matrimonio por nuncio[8].

No parece que haya hecho una interpretación extensiva de tal norma que, aun referida a la institución matrimonial, se encuentra ubicada en sede de celebración del matrimonio, alejada, por tanto, de las normas referidas a la nulidad, la separación y el divorcio. Más bien parece haber pensado, aunque no lo diga expresamente, en la aplicación analógica del art. 55 CC, que, no en vano, era lo defendido desde hace tiempo por aquellos notarios. En contra de tal aplicación ya se manifestaron entonces otros notarios[9], y yo mismo, en lo que ahora me ratifico, cuando dije[10], y sigo creyendo, que “la aplicación analógica de tal art. 55 CC parece prácticamente imposible, no solo por la falta de analogía entre el matrimonio y el divorcio por mutuo acuerdo, cuyos efectos son antagónicos (-lo que, dicho sea de paso, impide, metodológicamente, el recurso a la interpretación sistemática del art. 82.1.II CC desde aquel art. 55 CC – aunque, es verdad, que los notarios puedan casar y divorciar por mutuo acuerdo), y porque tal norma sea singular, excepcional, e inaplicable, por tanto, por analogía (ex art. 4.2 CC), sino, sobre todo, porque ni siquiera hay laguna que colmar: que el art. 82 CC exija que el consentimiento de los cónyuges se preste «de modo personal» no deja lugar a casos imprevistos.”

Mas que haya casos -supuestamente- imprevistos según se cree (los ya indicados al principio), obedece ello más bien a la interpretación excesivamente literal, o incluso tergiversada de sus palabras, que muchos hacen de aquella intervención que la ley exige se haga de “de modo personal”, por entender que tal presencia personal ha de ser física o -mejor dicho- corporis, cuando, haciendo una interpretación razonable de aquella expresión (tan solo declarativa -ni siquiera lata, me atrevería a decir-), bien puede admitirse que, aunque a distancia física o corporal, la presencia sea virtual u online (a través de videollamada, videoconferencia,…)[11]. Esta sí es la nueva realidad social (extraíble incluso de recientes normas que así lo demuestran, como las referidas al teletrabajo, a las intervenciones testificales en juicio, o a la mediación online, …, tan garantistas todas ellas de la identidad y voluntad del sujeto), y conforme a la cual, según permite el art. 3.1 CC (todo él), cabría interpretar el art. 82.1.II CC sin violentar ni su espíritu ni su letra. Una nueva realidad social, además, que debería hacernos pensar que es más bien el art. 55 CC, y no el art. 82.1.II CC, la norma hoy desfasada, anacrónica.


[1] Así lo advertí yo mismo en la presentación de la obra colectiva por mí dirigida con el título Separaciones y divorcios ante notario, con Prólogo de Isidoro Lora Tamayo y Carlos Pérez Ramos, editorial REUS, Madrid, 2016, pág. 16. Y así se verá en el presente trabajo donde se muestra tal debate.

[2] Queda al margen el problema de si la intervención de ambos cónyuges ha de ser conjunta o puede ser separada, pues, de momento, carece de solución “oficial”. Por igual razón, y porque no es el problema que nos trae aquí y ahora, tampoco abordaré si la presencia ante notario de los cónyuges es, en su caso, extensible a la intervención de sus hijos a que se refiere también el art. 82.1.II CC en su segunda parte.

[3] Así, entre otros, Pérez Hereza y Vara González: «Separación y divorcio ante notario», en Jurisdicción voluntaria notarial, Madrid, 2015, pp. 363-476.

[4] Una Resolución que ha sido muy bien recibida por el Notario de Madrid, Fco. Javier Monedero San Martín: “¿Es posible el divorcio notarial por poderes”, en El Notario del S. XXI, nº 96, marzo-abril 2021, pp. 164-167.

[5] Que tomo de la web https://www.notariosyregistradores.com/web/participa/noticias/escritura-de-divorcio-con-representacion-voluntaria/

[6] Por el notario de Ceuta, José Eduardo García Pérez, en mi obra colectiva Separaciones y divorcios ante notario cit, pág. 115.

[7] En Separaciones y divorcios ante notario cit, pág. 74.

[8] Así, entre otros, Pérez Hereza y Vara González: «Separación y divorcio ante notario», en Jurisdicción voluntaria notarial, Madrid, 2015, pp. 363-476.

[9] Como Longo Martínez, Antonio Ángel: “La escritura de separación o divorcio”, en La Notaría, nº 2/2015, pág. 93.

[10] En Separaciones y divorcios ante notario cit, pág. 96, siendo entonces Ángel Acedo Penco, Profesor y abogado, uno de los coautores de aquella obra colectiva, quien exponía mi opinión. Y así también lo creía, en la misma obra, el notario José Eduardo García Pérez, cuando decía (pág. 115): “Los claros términos de la ley nos obligan a considerar tanto la separación como el divorcio, como actos personalísimos, lo que excluye la posibilidad de una aplicación del régimen que para el matrimonio establece el artículo 55 CC”.

[11] No me atrevo a proponer que cada cónyuge intervenga in corpore ante distintos notarios (según la residencia de cada cual), pues como dice José Eduardo García Pérez, en mi obra colectiva Separaciones y divorcios ante notario cit, pág. 116: “En cuanto a la posibilidad de poder admitir el otorgamiento sucesivo por parte de los cónyuges ante distintos notarios, el hecho de que los criterios de competencia territorial atribuyan la misma, con carácter exclusivo y excluyente a un solo notario, lo que se pone de manifiesto en el artículo 6 LJV, al no admitir la simultaneidad de expedientes, me lleva a negar la posibilidad de otorgamientos sucesivos por los cónyuges ante distintos notarios”.

ENLACES:

Resolución de 21 de enero de 2021

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Casa de los Dragones en Ceuta. Por Diego Delso en Wikipedia.

 

Informe Mercantil Marzo 2021. Responsabilidad por deudas sociales por concurrir causa de disolución legal.

INFORME MERCANTIL DE MARZO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Cuestiones de interés.
Responsabilidad por deudas de la sociedad por concurrencia de causa legal de disolución: sus requisitos.
1.- Planteamiento.

Aunque es un tema recurrente y sobre el que en esta misma web hemos escrito alguna vez, lo traemos de nuevo a colación dada la situación de crisis económica en la que nos encontramos que hará que muchas sociedades puedan incurrir en situación de disolución por pérdidas o de disolución por alguna de las otras causas(cese de actividad…) del artículo 363 de la LSC.

Vamos a establecer, con la mayor claridad posible, los requisitos para la responsabilidad por deudas de la sociedad que pueden pasar a cargo del administrador por aplicación del artículo 367 de la LSC, es decir en los casos de disolución obligada por la existencia de una causa legal.

2.- Situación durante el estado de alarma Covid-19.

 No obstante, a estos efectos y al menos de forma transitoria, debemos tener en cuenta que el art. 40 del RDley 8/2020 dictado para el estado de alarma consecuencia de la pandemia Covid-19 nos dice  que si “antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Y que “Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”. Además, sobre la concreta causa de disolución por pérdidas el art. 18 del RDley 16/2020 nos dice que no se computarán  las del presente ejercicio 2020, pero que si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente, lo que es ratificado en el artículo 13 de la  Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que deroga al anterior RDley.

Si la causa de disolución es por transcurso del plazo de duración de la sociedad, causa de disolución de pleno derecho, nos dice también el artículo 40 citado que si el plazo vence durante el estado de alarma “no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado”.

El estado de alarma, como sabemos, durará, en principio y salvo nuevas prórrogas, hasta el 9 de mayo de 2021, según el RD 926/2020 de 25 de octubre, modificado por el RD 956/2020 de 3 de noviembre.

3.- Requisitos responsabilidad.

Pues bien, el establecimiento de los requisitos para imponer a los administradores la responsabilidad por las deudas de la sociedad lo hacemos al hilo de una sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 9 de febrero de 2021, sentencia 34/2021, que resume de forma muy clara toda la jurisprudencia sobre la materia.

Se demanda en juicio ordinario determinada cantidad, más sus intereses legales desde la fecha de reclamación judicial y costas correspondientes.

 El demandado no contestó la demanda, siendo declarado en situación de rebeldía procesal Convocadas las partes a la audiencia previa, comparece solo la parte actora.

En este procedimiento se ejercitan dos acciones de forma cumulativa:

— la acción de responsabilidad por deudas frente al administrador social con fundamento en el art. 367 en relación con en el art. 363.1 ambos de la Ley de Sociedades de Capital y

— la acción individual de responsabilidad frente al mismo administrador social, con fundamento en el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital.  

Se reclama una deuda por la emisión de varias facturas impagadas que ya fueron reclamadas en juicio monitorio, que llega a la ejecución sin resultado.

La sentencia parte del artículo 367 de la LSC que establece la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales posteriores a la causa de disolución si en el plazo de dos meses no convocan junta general para que acuerde la disolución o, en su caso, la disolución judicial o el concurso de acreedores. Las deudas existentes se presumen posteriores a la causa de disolución salvo que el administrador pruebe lo contrario.

Una vez establecido el precepto aplicable al supuesto de hecho en el que la causa legal de disolución era por pérdidas, la sentencia de forma muy didáctica fija los requisitos para su aplicación:

1) Que exista la deuda social. Ello queda probado por las resoluciones judiciales existentes sobre la reclamación de la deuda y por las facturas aportadas. En cuanto a la fecha de la deuda dice que se contrajo con la emisión de las facturas “que es cuando nació la obligación social, sin que sea necesario que la cantidad correspondiente sea vencida, líquida y exigible”. Este último es un dato esencial pues sólo se responde, como sabemos, de las deudas posteriores a la concurrencia de la causa legal de disolución. Basta por tanto con la emisión de la factura sin que sea ni siquiera necesaria su presentación a la sociedad o el intento de su cobro.

 2) Que el demandado tenga la condición de administrador.  Aclara que responde las deudas de la mercantil deudora contraídas mientras es administrador, no tras su cese, pues la responsabilidad cesa con el cese efectivo en el cargo.

Ello se acredita documentalmente, suponemos que por certificación del RM. Debe ser administrador al tiempo de contraer la deuda con la actora. Correspondería al administrador probar que pese a la inscripción registral no era administrador por haber cesado con anterioridad en su cargo. 

La sentencia no alude al caso de que el administrador haya caducado por transcurso de su plazo de duración. No obstante, podemos aplicar en este caso la doctrina del administrador de hecho, es decir que el administrador de derecho se convertirá en administrador de hecho cuando caduca su mandato, salvo que haya sido expresamente reelegido o la junta proceda a un nuevo nombramiento. Su responsabilidad según la doctrina y la jurisprudencia abarca al supuesto de no promover la disolución de la sociedad cuando legalmente esté obligado a hacerlo o a solicitar el concurso en el caso de que así proceda. Y esto es así pues pudiendo convocar junta para la renovación del cargo no lo hizo y por consiguiente debe responder de los daños y perjuicios que resulten de tal conducta omisiva.

3) Que concurra alguna de las causas de disolución de las sociedades de capital previstas en el artículo 363 LSC. Aquí son “las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso». Para probarlo alega “la no presentación de cuentas anuales de la sociedad desde el año 2013, así como que la sociedad ha procedido al cierre de hecho”. Aclara la sentencia que la “falta de presentación de las cuentas anuales no determina, por sí sola, la existencia de la causa de disolución (pues la falta de formulación, aprobación o depósito de las cuentas anuales, si bien privan a los  terceros del conocimiento de la situación patrimonial de la compañía, no constituye prueba directa de la situación de pérdidas), pero sí constituye un indicio de la concurrencia de la causa de disolución de pérdidas cualificadas, que habrá de ser valorado con el resto de material probatorio ( STS de 28 de mayo de 2020) y, en todo caso, conduce a una inversión de la carga de la prueba, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria (217.7 LEC), que desplaza al administrador demandado la carga de probar que no se da el desbalance patrimonial, por serle más fácil y accesible de acreditar que a la actora”. Por tanto la falta de depósito de cuentas si bien no es obviamente causa de disolución, ni prueba de la existencia de pérdidas, es un dato muy importante para su prueba: si la sociedad no presenta el depósito de cuentas es evidente que al acreedor se le dificulta enormemente, tanto el conocimiento previo de la situación patrimonial de la sociedad, como probar que la sociedad estaba en pérdidas en el momento de la emisión de la factura. Por ello ya una sentencia del  STS de 5 octubre 2004 vino a establecer que es irracional que la falta de depósito de cuentas “derive en un beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes, de modo que incumbirá al actor acreditar lo que puede acreditar en estas circunstancias (la falta de pago de los suministros, el cierre de hecho, la desaparición del tráfico sin liquidación alguna,..) y será a cargo del administrador demandado probar que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que le obliguen a convocar junta para adoptar el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas”. Dado que la sociedad estaba en situación de cierre registral por falta de depósito de cuentas ello es un importante indicio de que la sociedad “se hallaba incursa en causa de disolución, al impedir a los acreedores acceder al verdadero estado patrimonial de la mercantil”. Es al administrador a quien correspondería probar lo contrario “debiendo en consecuencia soportar las consecuencias del déficit probatorio ex artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

4) Que el administrador social haya quebrantado el mandato del artículo 367 LSC, es decir que no haya convocado la junta para acordar la disolución o remover la causa que la origina. Pero esta convocatoria no elimina la responsabilidad del administrador pues si no se logra el acuerdo debe promover la disolución judicial de la sociedad. Para la prueba de este requisito al juzgador le es suficiente con el certificado del RM relativo de que la sociedad no ha sido disuelta.

5) Que la deuda haya nacido con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución alegada. Ahora bien, aquí existe la presunción de que es posterior salvo que el administrador acredite lo contrario. Se presume que la deuda social es posterior, salvo que el administrador acredite que es anterior a la causa de disolución. Ya conocemos cuál es la fecha de la deuda que se toma en consideración a estos efectos y dado que el administrador no acredita que fuera posterior, la presunción obra a favor del acreedor. También aclara aquí el Tribunal que basta con la concurrencia de una sola causa de disolución por lo que, si se ha alegado la existencia de otras, admitida una no procede examinar las restantes.

6) Que transcurran dos meses desde la causa de disolución. El plazo se computa desde que el administrador tuvo o debió tener conocimiento de la situación de pérdidas, si hubiera obrado con la diligencia normal de su cargo. Quizás sea este, como ya hemos tenido ocasión de comentar en otros supuestos, una de los elementos esenciales para la efectividad de esta concreta causa de disolución legal de sociedad.

Esta fecha pudiera ser o bien la del cierre del ejercicio social, es decir normalmente a 31 de diciembre de cada año, o pudiera ser la de la formulación de las cuentas anuales, como máximo tres meses después o incluso pudiera ser la fecha de la aprobación por la junta general de las cuentas, que es cuando estas son definitivas y firmes.

En definitiva, se trata de determinar el “dies a quo” a efectos de saber cuándo los administradores deben convocar la junta que decida sobre la disolución de la sociedad.

Prescindiendo de las discusiones doctrinales sobre la materia, que de forma mayoritaria se inclinan por considerar que esa fecha es  “en cualquier momento de la vida social en que se detecten las pérdidas”, aunque añaden que ese  momento usualmente coincidirá con el cierre del ejercicio social, es lo cierto  que la sentencia del TS de 19/12/2018 en el recurso 3648/2015, número de Resolución: 716/2018, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, vino a establecer dicha fecha en la del cierre del ejercicio. No obstante, debemos reseñar que, en el no nato Código Mercantil, dicha fecha se fija en el momento de la formulación de las cuentas o cuando finaliza el plazo para su formulación. 

7) Que no exista causa que justifique incumplimiento del deber por el administrador. Es decir que el administrador que realizara medidas significativas “para evitar o remediar el daño o que se encuentre ante la imposibilidad de evitarlo por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución o haberse encontrado ante una situación ya irreversible” quedaría exonerado de responsabilidad. Ello deberá probarse cumplidamente por el administrador.

8) Que exista buena fe en el por parte del acreedor. Si el acreedor demandante contrató con la sociedad a sabiendas de su precaria situación de financiera, “no puede luego dirigirse contra sus administradores”. Pero añade que “para excluir la responsabilidad del administrador no basta el mero conocimiento de la insolvencia por el actor, sino que deben concurrir circunstancias que permitan calificar la reclamación como contraria a la buena fe”. Dado que la buena fe se presume será también el administrador demandado el que deba probar la mala fe del acreedor. Aquí será también de esencial importancia la existencia o no de depósito  cuentas de la sociedad, pues si existe ese depósito y el mismo es revelador de la precaria situación económica de la sociedad, ello puede ser un indicio evidente de la mala fe del acreedor.

4.- Naturaleza de la acción.

“En cuanto a la naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas, la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 10 de noviembre de 2010) argumenta que nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución”.

Por tanto, de lo que se trata es que si los administradores conocen la situación de la sociedad y no toman las medidas adecuadas para superar la situación de insolvencia “abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación” y por ello deben responder de los mismos. Se trata, concluye la sentencia, de una situación preconcursal “que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento”.

Finalmente en cuanto a la otra acción ejercitada por el acreedor, la individual de responsabilidad, se dice que aunque ambas acciones son compatibles pues son acciones distintas, en el presente caso dado que se acepta la primera acción que es una de responsabilidad cuasi objetiva, la pretensión del demandante se cumple  “con la estimación de una de las dos acciones, de modo que debe entenderse que en tales casos se están ejercitando de modo alternativo o subsidiario, aunque se diga que se ejercitan de modo cumulativo (entre otras, STS nº 733/2013, de 4 de diciembre)”.

 En cuanto a los intereses, deberá aplicarse el interés legal establecido en los artículos 1108 y 1109 del Código Civil, desde la fecha de interpelación judicial. Desde la presente resolución y hasta su completa satisfacción, los intereses serán los que se contemplan en el art. 576 LEC.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:

El Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, en cuanto permite a los deudores solicitar moratorias legales y convencionales en los mismos casos regulados por la normativa Covid anterior hasta el límite de nueve meses, si no las han obtenido antes por ese tiempo. También hace retoques en la prestación extraordinaria por cese de actividad de los autónomos.

Ver resumen completo en archivo especial

Disposiciones autonómicas

CATALUÑA. Decreto-ley 53/2020, de 22 de diciembre, de modificación del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19.

Se modifica el artículo 4 del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, autorizando a los órganos en general de las personas jurídicas sujetas al derecho catalán a celebrar juntas y adoptar acuerdos por medio de videoconferencia o de otros medios de comunicación. También toca los plazos para presentar cuentas anuales que estando suspendidos se reanudarán “una vez transcurridos tres meses a partir de la fecha de finalización de dicho estado de alarma”.

También se suspende la obligación de celebrar juntas de propietarios en PH hasta el 31/12/2021, salvo si lo decide el presidente, según las circunstancias de cada caso o lo pide el 20% de los propietarios..

La celebración de la junta también se puede llevar a cabo a través de los medios establecidos por el artículo 312-5.2 del Código civil de Cataluña, es decir por el sistema de videoconferencia o sin reunión según el art. 312-7.

Además tanto los presupuestos como los cargos de las personas jurídicas de derecho catalán se entienden prorrogados.

CATALUÑA. Ley 18/2020, de 28 de diciembre, de facilitación de la actividad económica.

Se trata de una interesante norma en cuanto pretende facilitar la actividad económica en un entorno digital. Para ello se reducen cargas administrativas, se diseñan servicios digitales proactivos, se coordinan las administraciones públicas y se fomentan proyectos empresariales estratégicos.  Pone especial énfasis en la llamada “ventanilla única empresarial” que servirá no sólo para asesorar sino también para gestionar.

Se basa en la libertad empresarial y económica, en la intervención administrativa mínima, en la reducción de cargas a las empresas, en la responsabilidad de los propios empresarios, y en la estandarización de los requisitos exigidos por las administraciones para iniciar y ejercer la actividad económica.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 41, según la cual, si todos los herederos acuerdan con el desheredado dejar sin efecto la desheredación ordenada por el testador, los descendientes del desheredado cuya causa no se pueda probar, deben prestar la conformidad al acuerdo, pues conforme al artículo 857 CC son legitimarios. Es decir que para poder prescindir de los descendientes del desheredado es necesaria una resolución judicial declarando improcedente o nula la desheredación.

La 43, que establece que la conversión del embargo preventivo en ejecutivo se ha de hacer mediante una nueva anotación. No obstante, si se hubiera hecho por nota marginal, a esa nota se le van a atribuir los efectos de la anotación de conversión, computando el plazo de duración de la traba desde la extensión de la nota marginal, a los efectos de su prórroga o caducidad.

La 44, que de modo terminante viene a decir, ratificando resoluciones anteriores, en un caso de elevación a público de documento privado habiendo fallecido el vendedor, que el registrador es competente para revisar en el procedimiento judicial si la notificación al titular registral, o a sus herederos, por edictos se ha hecho correctamente y si se tenía que haber nombrado o no un defensor judicial de la herencia yacente.

La 45, según la cual la renuncia del único heredero designado en testamento (sin sustitución ni derecho de acrecer), con existencia de una usufructuaria, presunta heredera abintestato, no excluye la necesidad de acta de declaración de herederos abintestato.

La 51, que tratando del derecho de transmisión viene a decir que en la partición de la herencia del primer causante deben intervenir los legitimarios del transmitente, sean o no herederos transmisarios. En el caso de la resolución se trataba del cónyuge viudo.

La 52, interesante en cuanto declara que para el ejercicio de la facultad resolutoria de contratos que se rigen por el derecho privado, la Administración debe cumplir para reinscribir el bien a su favor con los requisitos del (i) requerimiento notarial o judicial de resolución del contrato de compraventa, (ii) la consignación de las cantidades entregadas por la parte compradora (iii) y la presentación del título público de compraventa. En definitiva, los mismos requisitos que si se tratara de un particular no pudiendo sustituir la notificación notarial por la audiencia previa que se dio al interesado al tramitar el expediente.

La 55, sobre cancelación de concesiones mineras estableciendo que la cancelación exige  un acto administrativo que la declare, con citación del titular registral; no obstante existe la posibilidad de solicitar la cancelación por caducidad, siempre que resulte del propio asiento registral.

La 64, sobre cancelación de hipotecas anteriores al concurso, declarando que es posible su cancelación sin el consentimiento del acreedor hipotecario si ese acreedor ha sido efectivamente notificado (de la venta y la cancelación) y no ha formulado oposición alguna y el Juez del concurso estima suficiente la intervención de aquél.

La 67, que exige que en caso de desheredación testamentaria exige que se exprese la concreta causa de desheredación, sin que sea suficiente la expresión «por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil».

La 74, según la cual en una hipoteca unilateral no es posible fijar una tasación para subasta en ejecución directa inferior al 75% del valor de tasación y que además no coincide con la tasación para el extrajudicial por rebajarse del valor de tasación homologado el importe de las cargas anteriores.

La 76, muy discutida, según la cual es inscribible la escritura de cancelación de hipoteca otorgada por el inicial acreedor (luego cedente) antes de la escritura de cesión de ese mismo crédito hipotecario, escritura que después tuvo acceso al registro antes que la escritura de cancelación. En el caso debatido, no hay constancia registral de la notificación de la cesión al deudor. Esta doctrina se confirma en resolución posterior de 11 de febrero, en un caso de concurso, aunque el crédito haya sido cedido constando a nombre de un tercero. El principio de tracto sucesivo queda muy afectado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 36, sobre depósito de cuentas estableciendo que aunque el socio solicitante de una auditoría haya sido excluido de la sociedad, si la exclusión es posterior a la solicitud, es válido el nombramiento de auditor y el depósito de cuentas no puede hacerse sin su informe. Pero ello sin perjuicio de que, si se solicita por la sociedad, el expediente pueda ser cerrado sin emisión de informe y las cuentas depositadas, por haber desaparecido el interés protegible.

La 57, 58, 59, 60, 61 y 63 según las cuales para poder depositar las cuentas de una sociedad en las que se incluye  el documento relativo a prestadores de servicios a sociedades, es necesario que previamente conste dicha condición en el Registro Mercantil. 

La 70, que confirma una vez más que el cierre por baja provisional en índice de la AEAT y la revocación del NIF de una sociedad, impide la inscripción del cese de administradores.

La 71, muy importante en cuanto declara que, para inscribir limitaciones a las facultades representativas de los consejeros delegados, es necesario que en el acuerdo de nombramiento se indique que es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 234 de la LSC. Si no se dice nada las limitaciones no son inscribibles.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME FEBRERO 2020 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA FEBRERO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES FEBRERO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Estatua de hielo en Canazei. Dolomitas (Italia). Por JAGV.

Informe mercantil junio 2020. Prontuario mercantil Covid-19. Plazo del minoritario para solicitud de auditoría.

INFORME MERCANTIL DE JUNIO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

La disposición más destacada del mes de mayo en el ámbito mercantil está constituida por la publicación del anhelado, desde hace tiempo, TR de la Ley Concursal.

Aparte de ello, ha seguido la legislación motivada por el Covid-19. De esta legislación vamos a destacar las normas de mayor interés dentro del ámbito mercantil-societario.

Texto Refundido Ley Concursal

— Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

Su publicación, en pleno estado de alarma, responde sin duda a la crisis económica que va a suponer la Covid-19. Para afrontarla con plena seguridad jurídica convenía tener un texto que clarificara las múltiples modificaciones que al hilo de los avatares económicos había sufrido la Ley Concursal de 2003. Pocas leyes habrán sufrido tantas modificaciones como la Ley Concursal.

Pese a ello y dadas las limitaciones que el Consejo de Estado impuso para la elaboración del texto refundido, algunas de las instituciones del llamado derecho preconcursal, como los acuerdos de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos y su posible consecuencia de exoneración del pasivo o segunda oportunidad, siguen sin haber sido debidamente clarificadas, pese a los avances que dentro de lo posible ha supuesto el TR. Por ello, habrá que seguir acudiendo a la jurisprudencia que ya existe sobre dichas materias.

Ahora el texto se divide en tres libros, sobre concurso de acreedores, sobre derecho preconcursal y sobre derecho internacional.

Ahora bien, lo paradójico del texto refundido aprobado es que como consecuencia de la crisis económica originada por la crisis sanitaria del Covid-19, se han adoptado una serie de medidas extraordinarias en la esfera concursal, que si bien de alcance temporal y extraordinario, al menos durante más de un año incidirán en las solicitudes de concurso.

Y también es paradójico que como consecuencia de la necesaria transposición de la Directiva (UE) 2019/1023del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, en plazo no excesivamente largo, también deba ser reformado de nuevo el TR.

El TR entrará en vigor el 1 de septiembre de este año de 2020, y pese a los reparos que se le puedan hacer, supone un avance y una mejora en cuanto a clarificación y sistematización del derecho aplicable en cada caso.

Ir al archivo especial.

Prórroga estado de alarma.

— El Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

De este Real Decreto destacamos la clarificación de las suspensiones de plazos procesales, administrativos y de prescripción establecidos en el primer RD de declaración del estado de alarma anteriores RRDD.

Se regula en los artículos 8, 9 y 10 que establecen en síntesis lo siguiente:

– Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos procesales. Se deroga, con efectos desde el 4 de junio de 2020, la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

– Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas. Se deroga, con efectos desde el 1 de junio de 2020, la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

– Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones. Se deroga, con efectos desde el 4 de junio de 2020, la disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

El real decreto con la quinta prórroga entró en vigor el 23 de mayo de 2020.

Arrendamientos financieros y otras cuestiones mercantiles.

— El Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19. En este RDL se aclara que los arrendamientos financieros se incluyen en las moratorias de préstamos y créditos no hipotecarios. También se regulan moratorias convencionales y se modifica otra vez el art. 40.3 y 5 del RDL 8/2020, sobre formulación de cuentas y aprobación de las mismas. De ellos nos ocupamos en cuestiones de interés.

Ir al archivo especial.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

No se han publicado resoluciones ni de propiedad ni de mercantil en el mes de mayo.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Últimas novedades en materia mercantil y resumen actualizado de las ya existentes.

Vamos a exponer a continuación, de forma esquemática, como está a esta fecha la legislación Covid-19, mercantil-societaria, más relacionada con la labor de notarías, registros, economistas  y asesores jurídico-mercantiles.

— Plazos formulación cuentas anuales, aprobación y depósito de cuentas.

Tras el RDL 19/2020 y la resolución de la DGSJFP de 5 de junio, de contestación a consulta formulada, las fechas de formulación, aprobación de cuentas, su depósito, y cierre por falta del mismo  quedan como sigue:

  • Para la formulación de las cuentas, día inicial 1 de junio y final 31 de agosto.
  • Para la aprobación de las cuentas el día final será el 31 de octubre de 2020.
  • Para el depósito, último día del mes siguiente a su aprobación que si la junta se celebra en octubre será hasta el 30 de noviembre.
  • Para el cierre de hoja por no depósito de cuentas, el último día de su presentación será el 31 de mayo de 2021.
— Plazo para la legalización de libros de los empresarios.

La legalización de libros que según R/ de la DGSJFP de 10 de abril podría hacerse hasta cuatro meses después de la finalización del estado de alarma, y aunque la nueva resolución de la DGSJFP citada anteriormente no dice nada sobre ello, lo lógico es que, siguiendo la argumentación de la resolución de 10 de abril,  esos cuatros meses, tras la reforma del artículo 40.3 del RDL 8/2020,  se cuenten desde 1 de junio de 2020, terminando el plazo por tanto el 30 de septiembre de 2020.

En nuestros comentarios a la resolución citada ya nos mostramos contrarios a esta prórroga para la legalización de libros por considerarla innecesaria y en todo caso porque debería haber distinguido entre libros contables y no contables.

— Fechas para solicitud de auditoría por la minoría (art. 265.2 de la LSC).

La Instrucción de 28 de mayo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre levantamiento de la suspensión de plazos administrativos, también se ocupa del nuevo plazo, que, con motivo del alargamiento del plazo para la formulación de las cuentas anuales, tiene el socio minoritario para la solicitud al Registro Mercantil de nombramiento de auditor.

El plazo normal para la solicitud es el de tres meses «a contar desde la fecha de cierre del ejercicio». Dados los nuevos plazos de formulación de cuentas la DGSJFP entiende que este plazo deberá contarse desde el inicio del deber de formular cuentas anuales, es decir también desde el 1 de junio de 2020, terminado por tanto el último día del mes de agosto, o como dice la Instrucción “se extenderá hasta el final del plazo establecido” para la formulación de las cuentas anuales en el artículo 40.3 del Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

  Por consiguiente, en este ejercicio el minoritario habrá dispuesto de tres plazos para hacer su solicitud. Un primer plazo hasta el 14 de marzo, es decir dentro de su plazo normal que quedó en suspenso  por la declaración del estado de alarma, un segundo plazo desde esa fecha hasta el 1 de junio, en que se levanta la suspensión de los plazos administrativos,  pues los registros mercantiles al ser declarados servicios esenciales, tenían su diario abierto y si se presentó alguna solicitud telemática o por correo o excepcionalmente presencial, debieron darle entrada, aunque los trámites para la resolución y el nombramiento quedaran suspendidos, y un tercer plazo, también de tres meses desde el 1 de junio.

Para la DG “la solución adoptada es la más tuitiva de los derechos del socio: no tiene sentido que los administradores cuenten con un plazo mayor para formular o incluso revisar o reformular cuentas, mientras que el minoritario disponga de pocos días desde el 1 de junio para instar el nombramiento de auditor para verificarlas”.

Pese a esas razones que da la DG, si como hemos visto el minoritario, pudo presentar su solicitud antes del 14 de marzo y también después hasta el fin del plazo normal, y podría hacerlo dada la suspensión de plazos hasta el 1 de junio, durante 18 días más, no parece que esté excesivamente justificado el nuevo plazo global que la DG pone a disposición del socio minoritario. Quizás la concesión de este nuevo plazo debió ser objeto de una disposición legal, como lo fue el de formulación y aprobación de cuentas. Pero esta disposición legal no ha existido, por lo que quizás la Instrucción dela DGSJFP ha llegado demasiado lejos sobre todo en un punto en donde existen claros intereses contrapuestos como son los del socio y la sociedad. La interpretación que hace el CD, si bien protege al minoritario, no ha tenido en cuenta los intereses de la sociedad, pues el nuevo plazo concedido no guarda la debida proporcionalidad entre el plazo ordinario, que prácticamente al declarar el estado de alarma había transcurrido, con el nuevo plazo concedido.

— Mutuas colaboradoras con la SS.

Respecto a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, la D. F. 9ª del RDL 19/2020, modifica el apartado 1 del art. 48 RDley 11/2020, de 31 de marzo, para flexibilizar la formulación y rendición de las cuentas anuales de 2019.

— Moratorias en arrendamientos financieros.

La D. F. 9ª del RDL 19/2020 también aclara que los contratos de arrendamiento financiero se entenderán incluidos dentro del ámbito de aplicación objetiva de la suspensión temporal de las obligaciones contractuales derivadas de todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria vigente, cuando esté contratado por una persona física que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19. Para ello, añade un párrafo al art. 21.1 RDLey 11/2020, de 31 de marzo. En definitiva que se le van a aplicar las moratorias como si de un préstamo o crédito se tratara.

— Fundaciones bancarias.

La D. F. 4ª añade al RD 877/2015, de 2 de octubre una D. Ad. 1ª, disponiendo la suspensión de la obligación de aportar al fondo de reserva durante el año 2020. La suspensión de la aportación durante el año 2020 no será compensada en la aportación del año siguiente.  La D. F. 15ª mantiene el rango reglamentario de la referida D. Ad, 1ª RD 877/2015, de 2 de octubre.

— Juntas generales y Consejos de administración por videoconferencia o conferencia múltiple.

La posibilidad que daba el art. 40.1 y 2 del RDL 8/2020, de que aunque no estuviera previsto en estatutos, se podían celebrar consejos de administración o juntas generales por videoconferencia o conferencia telefónica múltiples, o por escrito y sin sesión sin que los consejeros puedan oponerse, se prorroga hasta el 31 de diciembre de este año de 2020.

Esta posibilidad hubiera desaparecido en condiciones normales un mes después de la finalización del estado de alarma, es decir en principio el 21 de julio, pero dado el nuevo plazo de formulación de cuentas y de aprobación de las mismas se considera conveniente su prórroga hasta la fecha indicada en la cual las sociedades habrán vuelto, si no hay imprevistos a la normalidad.

No obstante, lo que debiera plantearse el legislador es la conveniencia de modificar la Ley de Sociedades de Capital para posibilitar la incorporación a estatutos de estas novedosas formas de adopción de acuerdo, pues aunque las leyes Covid-19 han dado por supuesto que esas juntas o consejos a distancia podrían haberse regulado en estatutos, lo cierto es que con la vigente LSC en la mano es difícil configurar legalmente dichas posibilidades. Por tanto, se podrían aprovechar los meses que faltan hasta el 1 de enero de 2021, para preparar un proyecto de Ley en dicho sentido.

Se hace por la DF 4ª del RDL 21/2020 de 9 de junio.

— Modelos para las moratorias de préstamos o créditos no hipotecarios en el Registro de Bienes Muebles.

Para facilitar la labor de las entidades o personas que hayan financiado la adquisición o el arrendamiento financiero de bienes muebles, la resolución de la DGSJFP de 27 de mayo de 2020 aprueba los modelos de solicitud para hacer constar en el Registro de Bienes Muebles la suspensión de las obligaciones contractuales derivadas de préstamo o garantía hipotecaria contratado por persona física que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica, en la forma definida por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Son modelos de utilización voluntaria en aplicación de los artículos 16 y 21 a 24 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, así como la disposición adicional decimoquinta, apartado 3, del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, al que habría que agregar el que hemos visto en este informe sobre arrendamientos financieros.

Se trata de dos modelos distintos, uno para incluir una diversidad de contratos de un mismo acreedor, y el otro para contratos individuales.

Lo que llama la atención de la resolución es que no se autorice al Registro Central e Bienes Muebles, para una digitalización de los modelos que permita su presentación electrónica en los distintos registros, como ya se hizo con diversos modelos de contratos en la Instrucción de la DGRN de 21 de febrero de 2017.

No obstante, estimamos que no debe existir inconveniente alguno para que tanto los distintos acreedores, como el RMC procedan a digitalizar los modelos que posibiliten una presentación “on line” y su uso de forma electrónica.

— Resolución de contratos con consumidores

La D.F. 5ª del RDL 21/2020 de 9 de junio, modifica el artículo 36 RDLey 11/2020, de 31 de marzo, relativo al derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios, con el fin de extender la aplicación del artículo 36.1 a aquellos contratos que puedan resultar de imposible ejecución como consecuencia de las medidas impuestas por las diferentes administraciones incluidas las autonómicas- durante las fases de desescalada o nueva normalidad.

Afecta a dos apartados el 1 y el 4, éste último relativo a viajes combinados, adaptando la regulación a la Recomendación (UE) 2020/648, relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados: se circunscribe la posibilidad de emisión de los bonos a la aceptación voluntaria con carácter previo por parte del pasajero o viajero, y se establece el plazo automático de 14 días para el reembolso del importe del bono a la finalización de su periodo de validez, si este no ha sido canjeado.

Asimismo, se deroga el artículo 37 que contenía medidas de restricción a las comunicaciones comerciales de las entidades que realicen una actividad de juego.

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PORTADA DE LA WEB

Paraje Natural de Maro-Cerro Gordo en la Costa del Sol (entre Málaga y Granada). Por Lanoel en Wikipedia.

Nueva regulación de los acuerdos de personas jurídicas con motivo del Covid-19

Indice:
  1. I. Planteamiento.
  2. II. Medidas sobre personas jurídicas en general. Art. 40.
  3. 1.Órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.
  4. 2. Acuerdos de los órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas, por escrito y sin sesión.
  5. 2 bis. Acuerdos de las juntas generales por videoconferencia o conferencia múltiple.
  6. 3. Formulación de cuentas anuales.
  7. a) Si las cuentas no han sido formuladas.
  8. b) Si las cuentas ya han sido formuladas.
  9. 4. Celebración de juntas generales ordinarias para la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.   
  10. a) Juntas no convocadas.
  11. b) Juntas convocadas antes del estado de alarma.
  12. c) Caso de revocación de celebración de la junta.
  13. c bis) Sobre la aplicación del resultado.
  14. d) Requerimiento a notario para levantar acta de la junta.
  15. 5. Ejercicio del derecho de separación por los socios.
  16. 6. Reintegro de aportaciones a cooperativistas.
  17. 7. Disolución de sociedad por transcurso del plazo de duración.
  18. 8. Disolución de sociedad por causa legal o estatutaria.
  19. III. Para sociedades cotizadas. Art. 41.
  20. 1. Funcionamiento órganos de gobierno y celebración de juntas generales.
  21. 3. Medidas excepcionales.
  22. 4. Sobre aplicación del resultado en cotizadas.
  23. III. Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante el estado de alarma y sus prórrogas. Art. 42.
  24. 1. Asientos del Registro. 
  25. 2. Vigencia certificaciones sujetas a plazo.
  26. 3.Legalización de libros de los empresarios.
  27. 3.1 Última hora sobre plazo de legalización de libros.
  28. 4.Plazo para recurrir.
  29. IV. Comunicado conjunto del Colegio de Registradores y la CNMV.
  30. V. Vigencia de las novedades establecidas en el RDL 11/2020.
  31. VI. Resumen de las reformas.
  32. VII. Tabla comparativa arts. 40 y 41 tras la modificación del RDLey 11/2020:
  33. ENLACES:

NUEVA REGULACIÓN DE LOS SISTEMAS DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS POR PERSONAS JURÍDICAS CON MOTIVO DEL COVID-19.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

 

I. Planteamiento.

Si hemos visto que la Bolsa, representada en su núcleo duro por las sociedades del Ibex-35, se ha caracterizado desde que se declaró el estado de alarma por una gran volatilidad, tirando hacia abajo, vemos con asombro que lo mismo le ha ocurrido a lo que Álvaro J. Martín ha llamado el derecho “coronaviral”, que yo prefiero caracterizar como “coronanormas” por suprimir el inquietante apelativo de viral, que deriva del latín virus que significa veneno o ponzoña. Pese a que no sea un modelo de legislación no creo que las normas dictadas merezcan apelativos tan duros.

Efectivamente los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, con entrada en vigor el día 18 y que el 25 del mismo mes tuvo ya una corrección de errores, aunque de escasa entidad, han recibido una nueva redacción, con importantes y trascendentales novedades, en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y que entró en vigor el día 2 de abril.

Por tanto, los artículos 40 y 41, en su redacción del RDleg 8/2020, ya convalidado, han estado en vigor 16 días. Es importante tener en cuenta esas fechas- 14 de marzo (estado de alarma), 18 de marzo (entrada en vigor del RDL 8/2020), 2 de abril( entrada en vigor del RDL 11/2020), pues a la hora de enfrentarnos con acuerdos sociales adoptados durante el estado de alarma, lo primero que tendremos que examinar es su fecha para determinar la legislación que le sea aplicable.

Por eso también a la hora de enfrentarnos con su resumen comentado, los primero que me planteé es si procedía una nueva redacción del resumen ya hecho del RDL 8/2020, o si era preferible estudiarlos con independencia, para de esa forma resaltar las diferencias entre una y otra legislación sin perjuicio de repetir en el examen de las diferencias la sustancia central de la norma modificada. Hemos optado por esta segunda solución por parecernos la más clara y la que puede prestar una mayor utilidad a los despachos jurídicos.

Pese a ello y por claridad vamos a seguir el mismo esquema que adoptamos al examinar las normas mercantiles del RD, hoy al menos en cuanto a las normas que examinamos ya derogado pues reciben una nueva redacción completa. Aunque no hemos encontrado ninguna norma derogatoria expresa, ni tácita por incompatibilidad en el RDL, sí hemos encontrado una curiosa norma de prolongación de vigencia, que también se caracteriza como todas las normas dictadas en esta etapa por su poca precisión y que al final examinaremos.

Veamos todo ello.

II. Medidas sobre personas jurídicas en general. Art. 40.
1.Órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.

Como sabemos ya se permitió, aunque nada dijeran los estatutos sociales, que sus sesiones se podrán celebrar por videoconferencia. Ahora se agrega que también podrán celebrarse por conferencia telefónica múltiple.

Fue algo que ya propusimos en nuestro primer comentario, pues el sistema de videoconferencia, por muy simple que sea, siempre tendrá más complicaciones que el sistema de conferencia múltiple que realmente es algo al alcance de todas las sociedades.

En el nuevo RDL, también se aclara que para la utilización de este sistema será necesario (i)“que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios”, (ii) que  “el secretario del órgano reconozca su identidad”, (iii) que “y así lo exprese en el acta”, y (iv) que el acta se remita “de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes”.

Es decir, se hacen concreciones del sistema, más reglamentarias que legales, y algunas incluso innecesarias, como la relativa a que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios, pues ello es algo obvio, como también lo era el que el secretario reconozca la identidad de los asistentes o que lo exprese en el acta. El único requisito realmente nuevo es el de la remisión del acta a todos los asistentes. Antes se hablaba de que se debe garantizar la autenticidad y la conexión unilateral o plurilateral, lo que se ha suprimido en la nueva redacción.

En el sistema de videoconferencia, el asegurar la identidad de todos los participantes no presenta especiales problemas pues, sobre todo si es plurilateral, es decir de todos con todos, y en que cada uno de ellos se reconoce recíprocamente y todos a su vez son reconocidos por el secretario.

En el sistema de audioconferencia el reconocimiento de la identidad es algo más problemático. El peso de ese reconocimiento va a recaer fundamentalmente sobre el secretario, el cual por elemental sentido de prudencia deberá preguntar a todos los participantes en la conferencia múltiple si alguno de ellos tacha como falsa o desconocida la voz de alguno o algunos de los participantes.

No obstante, no llegamos a entender como no se ha adoptado en este segundo RDL lo que hubiera sido la mejor prueba de la celebración del consejo, de sus participantes, de las deliberaciones y del resultado de las votaciones como era el hacer obligatorio la grabación de las sesiones de video o de audio que se conservarían como anexos del libro de actas, ya electrónico, durante el plazo de cuatro años. Pues bien, aunque ello no sea obligatorio parece que por prudencia el secretario, previo conocimiento de todos los consejeros, deberá grabar, como medio de prueba, esas sesiones.

Nada se nos dice de la aprobación de esas actas. Habrá de estar a los estatutos de la sociedad y en su defecto no vemos inconveniente en que leídas antes de la finalización de la sesión de video o del audio sean aprobadas por todos los consejeros. Si no pudieran aprobarse así lo podrán ser en la próxima sesión del consejo y si por la urgencia del acuerdo no puede esperarse a ello, la aprobación será hecha por el secretario debiendo declarar de forma expresa la conformidad de lo transcrito en papel, a lo grabado en medios electrónicos.

2. Acuerdos de los órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas, por escrito y sin sesión.

El sistema no sufre alteración alguna apreciable.

Como dijimos son dos formas distintas, ahora tres, video, audio y por escrito, de adoptar acuerdos los órganos de gobierno de las personas jurídicas. Lo que volvemos a plantear es si sería posible combinar los sistemas de video y audio. Es decir que los consejeros que en estos momentos estuvieran dotados de medios de videoconferencia adoptaran el acuerdo de esta forma y el resto asistiera, bien por audioconferencia, sistema más fácil de implementar, o incluso por el sistema de petición de voto por escrito y sin sesión.

Combinar video y audio conferencia me parece perfectamente posible pues aparte del reconocimiento facial, también es posible el reconocimiento por voz y si la sesión del consejo queda grabada, siempre contará el secretario con un potente medio de prueba caso de que la sesión del consejo fuera impugnada. No vemos especiales problemas por tanto en aceptar la combinación de ambos medios.

Más dudas presenta el sistema híbrido de video o audio y sesión del consejo por escrito y sin reunión física. No obstante pese a las dudas pudiera encontrar apoyo este sistema en el mismo artículo 100 del RRM pues este nos habla de que los acuerdos se pueden adoptar «por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad» y que lo importante es que la persona que certifique deje constancia «en acta de los acuerdos adoptados, expresando el nombre de los socios o, en su caso, de los administradores, y el sistema seguido para formar la voluntad del órgano social de que se trate, con indicación del voto emitido por cada uno de ellos». Claro está que en este sistema habrá que esperar a la llegada de los votos por correo.

2 bis. Acuerdos de las juntas generales por videoconferencia o conferencia múltiple.

En la “antigua” redacción el artículo 40, siempre nos llamó la atención que el legislador no se hubiera ocupado de las juntas generales de las pequeñas y medianas sociedades que son más del 95% de nuestras empresas.

Echamos en falta que a las mismas no se le aplicara la facilidad del voto telemático o por correo, como si se había previsto para las grandes sociedades cotizadas, la cuales por su tamaño, tanto de la sociedad en sí como de sus asesorías jurídicas, lo normal es que ya lo tuvieran previsto en sus estatutos.

Ahora en lugar de subsanar esta omisión lo que se hace es aplicar sin más los sistemas telemáticos del consejo a las juntas generales de estas sociedades.

Así se dice que, durante el periodo de alarma, aunque nada dijeran los estatutos, las juntas generales “podrán celebrarse por video o por conferencia telefónica múltiple” con los mismos requisitos que las sesiones del consejo.  

Nos parece bien la medida, siempre va ser una facilidad para las sociedades de pocos socios y en las cuales todos estén bien localizados, pero para aquellas sociedades cuyo número de socios sea relativamente elevado, va a ser un medio muy difícil o casi imposible de utilizar.

Por ello nos hubiera parecido mejor la admisión, sin previsión estatutaria, de votos telemáticos o por correo, al modo como se ha hecho con las sociedades cotizadas. Seguimos sin entender la razón de esta omisión, así como que la admisión del video o del audio se hubiera limitado a las sociedades de menos de quince socios como hacía el artículo 14 de la antigua ley de limitadas de 1953 para admitir las juntas por correspondencia postal o telegráfica y sin sesión. Nada nuevo bajo el sol.

Finalmente, lo que nos llama la atención del RDL, en cuanto a todas estas especiales formas de adopción de acuerdos es que para implementarlas el legislador da por supuesto que las mismas ya pudieran estar establecidas en los estatutos de la sociedad y que sólo si no están previstas es cuando se aplican las previsiones legales. Es muy dudoso que, con la redacción actual de la LSC, salvo en lo relativo al voto telemático en la junta expresamente previsto en el artículo 189, se pudiera haber establecido un sistema de adopción de acuerdos en junta o consejo por video o audio conferencia. No hay base para ello salvo que le diéramos una muy amplia interpretación a los que dice el artículo 100 del RRM sobre que para la adopción de acuerdos se puede utilizar la correspondencia “o (por) cualquier otro medio que garantice su autenticidad”, pero no olvidamos que este artículo empieza diciendo “que cuando la Ley no lo prohíba” y aunque la ley no lo prohíbe expresamente lo cierto es que al hablar de juntas generales, por el mismo significado de la palabra junta, siempre se ha entendido que sin perjuicio del artículo 189, no se podía prescindir de la celebración de junta en forma presencial, al menos parcial.

No obstante, cuando pase este período de alarma, con apoyo en estas normas, estimamos que quizás será posible el introducir en los estatutos de las sociedades todas estas especiales formas de adopción de acuerdos, que ya fueron adelantadas en el algún modelo de estatutos publicado por el notario Luis Jorquera al que hicimos referencia en nuestro anterior trabajo.

 

3. Formulación de cuentas anuales.
a) Si las cuentas no han sido formuladas.

Se sigue diciendo de forma incorrecta que el plazo de formulación de cuentas queda suspendido, reanudándose por otros tres meses a contar desde la finalización del estado de alarma. No se ha aprovechado la reforma para mejorar la redacción del precepto, al cual ya le dimos una explicación en el anterior resumen que hicimos del RDL 8/2020.

Lo que sí se aclara es que “será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma pudiendo igualmente realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga prevista en el apartado siguiente”.

Era algo lógico y así lo defendimos en nuestro anterior trabajo, que el acogerse a la “prórroga” para la formulación de las cuentas era totalmente voluntario, y por ello las sociedades con órgano de administración unipersonal o incluso pluripersonal, podían perfectamente formular sus cuentas en plazo. Igualmente, la auditoría, si fuera necesaria, por ley o por decisión voluntaria de la sociedad, se podría hacer también respetando el plazo mínimo de un mes legalmente establecido.

No obstante, la contestación del ICAC del 2 de abril, a consulta sobre la repercusión de estas medidas sobre sobre el proceso de formulación, verificación y aprobación de las cuentas anuales de las sociedades, aclara que a estas entidades sí les será de aplicación la “prórroga” en el plazo de emisión del informe de auditoría y el plazo para la aprobación de las cuentas anuales, que podrá ser en estos casos el de tres meses después de la finalización del estado de alarma. Ahora bien, no es ocioso decir que estas entidades y si el auditor realiza su informe en plazo, también podrán celebrar la junta ordinaria en el plazo normal de seis meses desde la finalización del ejercicio, aunque siga vigente el estado de alarma.

Ni que decir tiene, aunque también lo aclara el ICAC en la consulta antes citada, esta regulación no afectará a las sociedades “en las que hubiese finalizado el plazo de formulación de las cuentas anuales antes del 14 de marzo”. Tampoco les sería aplicable, según la misma consulta, a estas sociedades la prórroga del plazo para la aprobación de las cuentas anuales, aunque sí les podría ser aplicable la prórroga que ahora veremos se concede a los auditores para la emisión de su informe, lo que de forma indirecta sí podría afectar a la fecha de celebración de la junta ordinaria. En todo caso, añadimos nosotros, habrá de estar a lo que diga el contrato de auditoría sobre la fecha de entrega del informe, pues si esta fuera con anterioridad al 14 de marzo es obvio que no que quedará afectada la fecha del informe por el estado de alarma.

b) Si las cuentas ya han sido formuladas.

Lo que sí se aclara a continuación es que se formulen cuando se formulen las cuentas anuales, el plazo para su verificación, antes sólo la obligatoria y ahora, según la reforma, la obligatoria y la voluntaria, “se prorroga durante dos meses desde la finalización del estado de alarma”.

Ya criticamos esta norma por su falta de adaptación con el artículo 270 de la LSC. Omitimos por tanto y nos remitimos a lo que en su día dijimos. La intención del legislador es buena pues da por supuesto que a los auditores se les podría acumular el trabajo después del estado de alarma y por ello considera que debe darse un plazo más largo para la verificación. De todas formas, ya hemos visto que, si la sociedad formula sus cuentas, también los auditores pueden realizar su trabajo sin necesidad esperar a la finalización del estado de alarma.

Sobre la problemática de la prórroga del plazo para la realización de la auditoría el ICAC, en la misma consulta a la que antes aludíamos, nos viene a decir que el informe de auditoría en todo caso deberá realizarse y “entregarse bajo unas determinadas condiciones temporales: debe entregarse en la fecha fijada contractualmente y debe permitir que se cumpla con los requerimientos legales y estatutarios exigidos a la entidad auditada a este respecto”. Es decir que pese a la prórroga de dos meses el informe de auditoría deberá estar completado antes de la convocatoria de la junta general de la sociedad que deba aprobar las cuentas anuales, cuya celebración como hemos visto también ha sido prorrogada. Por tanto, la prórroga será de aplicación y justificará la actuación del auditor en aquellos casos en que con motivo del estado de alarma el informe no pueda ser entregado en el plazo contractualmente fijado.

4. Celebración de juntas generales ordinarias para la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.   
a) Juntas no convocadas.

La norma no se modifica y por tanto la “junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales”.

También comentamos esta norma, tanto respecto del orden del día, que para nosotros no debe ser limitativo, así como sobre la posibilidad de celebrar la junta en los plazos ordinarios. Al trabajo anterior nos remitimos.

b) Juntas convocadas antes del estado de alarma.

La norma tampoco se modifica y sigue diciendo que “Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado».

Le seguimos haciendo las mismas críticas que ya le hicimos a este artículo en su primera redacción. Desconoce las especiales formas de convocar las juntas en las sociedades de capital, que pueden ser más económicas y directas que la publicación en el BOE.

La única explicación a esta norma se la encontramos en que se está dirigiendo a personas jurídicas en general y no sólo a sociedades de capital y por ello se adopta un único sistema supletorio. Pero al legislador no le hubiera costado ningún esfuerzo decir que si la sociedad no tiene página web, la modificación o revocación de la convocatoria se deberá hacer en la forma prevista en los estatutos de la persona jurídica de que se trate y sólo si los estatutos de la sociedad no hubiera previsto nada sobre ello, en la forma supletoria prevista en el artículo 173 de la LSC, es decir por anuncio en el Borme y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social. No obstante, seguimos defendiendo que, si una sociedad de capital hace las publicaciones tal y como digan sus estatutos, o en el BOE, o en el BORME, como sustitutivo del BOE en las sociedades de capital, o en la forma supletoria en defecto de web del art. 173 de la LSC,  la modificación o revocación de la convocatoria estará bien hecha.

c) Caso de revocación de celebración de la junta.

En norma idéntica a la anterior. Se sigue diciendo que, si la convocatoria ha sido revocada, “el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma”.

c bis) Sobre la aplicación del resultado.

En un nuevo apartado de este artículo 40, el 6 bis, se ocupa el legislador de la aplicación del resultado de la sociedad, pues se trata de una parte de las cuentas anuales que como consecuencia de la crisis provocada por el Covid-19, puede, o incluso es conveniente que en determinados casos pueda ser modificada.

 Las normas que se establecen provienen del acuerdo Corpme, CNMV al que también no referimos en nuestro anterior trabajo.

Ahora con buen criterio se les da rango legal sin duda para evitar la posible o probable avalancha de impugnaciones de acuerdos sociales por la modificación de las propuestas de aplicación del resultado en sociedades cotizadas, o no cotizadas.

El art. 40.6 bis establece las siguientes normas:

— Si la sociedad ha formulado sus cuentas anuales y convoca la “junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta”. Para ello “el órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta”.

Es decir que para sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria se van a exigir cuatro requisitos: (i) cuentas ya formuladas, y por tanto con la propuesta de aplicación del resultado ya hecha,  (ii) que convoquen la junta ordinaria a partir del 2 de abril de este año, (iii) que los administradores justifiquen el cambio de la propuesta a causa de la situación creada por el Covid-19, y (iv) que los auditores informen que su opinión no cambia como consecuencia de la nueva aplicación del resultado.

— Si la sociedad ha convocado ya la junta general ordinaria, “el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria”. Además, la “decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada” y para la nueva propuesta de aplicación del resultado deberán cumplirse los requisitos de informe de administradores y auditor antes vistos. Finalmente se aclara que la “certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado”.

Veamos los requisitos, no excesivamente claros, de esta nueva propuesta de aplicación del resultado: (i) la junta ya debe estar convocada a fecha 2 de abril, (ii) el órgano de administración retira del orden del día la propuesta de aplicación del resultado, (iii) ese cambio de orden del día debe publicarse, suponemos que con los mismos requisitos de publicidad de la convocatoria, antes de la celebración de la junta; no dice con qué antelación y por lo tanto será suficiente con que lo sea el día de antes, (iv) la nueva propuesta de aplicación del resultado deberá aprobarse en una nueva junta general celebrada en el plazo legalmente previsto para la celebración de la junta ordinaria.

Es una “coranonorma” que adolece de una gran imprecisión y crea inseguridad jurídica a la sociedad y a los socios. Aparte de las dudas ya expresadas al resumirla, no queda claro si el plazo de la nueva junta general ordinaria que deba aprobar la nueva propuesta de aplicación del resultado, será el plazo ordinario de seis meses después del cierre del ejercicio o es el nuevo plazo que se da a las sociedades con cuentas no formuladas. Dice que será en el plazo legalmente previsto, pero no aclara si ese plazo legalmente previsto es el ordinario o el de tres meses después de la finalización del estado de alarma, pues ambos plazos son los legalmente previstos, aunque el segundo sólo para sociedades con juntas no convocadas. Parece que pudiera ser el plazo de seis meses de la junta ordinaria, lo que si se prolongara el estado de alarma haría que pudiera celebrarse dentro del mismo. Pero si por cuestión de fechas o del nuevo informe del auditor no se pudiera celebrar en dicho plazo, entendemos que sería posible su celebración en los tres peses posteriores a la finalización del estado de alarma. Ahora bien, si se trata de una cotizada, puede ser el plazo de 10 meses, que ya es el nuevo plazo legalmente establecido,  que les concede el artículo 41.

Otra cuestión que se plantea es qué ocurre con los posibles votos telemáticos ya emitidos aprobando las cuentas en base a una aplicación del resultado que ya no es la misma que el socio tuvo en cuenta al formular su voto o qué ocurre con las delegaciones de voto en determinado sentido que hayan podido hacer los socios antes de publicar la retirada de la aplicación del resultado del orden del día. Son cuestiones que quedan en el aire y que pese al rango legal que se le da al sistema creado para el cambio de la aplicación del resultado, puede provocar una oleada de impugnación de los acuerdos sociales por parte de aquellos socios que, habiendo votado o delegado su voto, en contemplación de un determinado orden del día y una determinada aplicación del resultado se encuentran de la noche a la mañana que esa aplicación del resultado ha cambiado.

Por ello parece que la mejor opción para estas sociedades que ya hayan convocado su junta general y que como consecuencia de ello hayan facilitado a los socios unas cuentas anuales con una aplicación del resultado, es la de revocar la convocatoria de la junta, y operar como si la junta no hubiera sido convocada. Es decir, convocar una nueva junta en la cual la información facilitada a los accionistas, coincidirá con lo que se debata en el seno de la junta, y a su vista los socios puedan tomar la decisión que más les convenga acerca de aprobar o no aprobar las cuentas anuales de la sociedad. Creo que es la opción más adecuada para evitar problemas.

Lo que sí ha tenido arreglo en el nuevo artículo 40 es el saber cómo debe actuarse en relación al depósito de cuentas de la sociedad. Con el acuerdo Corpme, CNMV, la cosa no quedaba excesivamente clara. Ahora sí queda claro que el depósito de cuentas podrá hacerse con la aprobación que se dé a las cuentas en la primera junta, si bien el administrador lógicamente, aunque no se dice, en la certificación aprobatoria deberá expresar que no se aprueba la aplicación del resultado. Una vez celebrada la nueva junta, será objeto de depósito esa nueva aplicación del resultado. Me parece un sistema más lógico que el creado en el mencionado acuerdo.

d) Requerimiento a notario para levantar acta de la junta.

 No hay ningún cambio con relación a la anterior norma. Ya dijimos que la utilización de medios a distancia para levantar acta de la junta es facultativo por parte del notario. Si no pudiera utilizar estos medios, bien por imposibilidad da la sociedad o del propio notario, o considerara que no puede prestar debidamente su ministerio con los medios puestos a su alcance, o que la celebración de la junta no es un caso de urgencia, entendemos que quizás podría denegar su ministerio. A la sociedad siempre le queda la posibilidad de revocar la convocatoria.

Por tanto será cada notario a la vista de la situación que se de para la celebración de la junta en lo relativo al cumplimiento de las exigencias del estado de alarma, incluyendo en estas exigencias la relativa a la distancia mínima que debe garantizarse entre los asistentes, el que deberá decidir si asiste o no asiste a la celebración de la junta para la que sea requerido, o si utiliza los medios a distancia, que se permiten precisamente para evitar estos inconvenientes.

Si decide su presencia por medios a distancia en tiempo real, deberá recoger en el acta cuáles son estos medios y la utilización que pueda hacerse de ellos para identificar debidamente al presidente y secretario de la junta, y para observar todas las intervenciones que se hagan en la misma. Los medios que se pongan a su disposición deberán ser bilaterales, es decir que el notario pueda observar todo lo que ocurre en la junta, incluso pudiendo ordenar enfoques parciales de algún socio, y que los asistentes a la junta puedan ver al notario y oír sus indicaciones. Deberá dar cumplimiento a los artículos 101 a 103 del RRM, dejando igualmente constancia del lugar de celebración de la junta y del lugar desde el cual dará fe de su contenido. Levantará el acta, siendo aconsejable, como ya apuntamos al tratar igual cuestión en las juntas o consejos por audio o videoconferencia, grabar la totalidad de la sesión, grabación que quedará bajo su custodia.

5. Ejercicio del derecho de separación por los socios.

Ningún cambio en este punto.

Se prohíbe el ejercicio de este derecho durante el estado de alarma. Lógicamente ello va a implicar que el plazo para el ejercicio de este derecho se suspende durante el estado de alarma.

Habrá que tener en cuenta esta suspensión de plazo a la hora de los expedientes de nombramiento de expertos.

Curiosamente no se hace los mismo con el ejercicio de otro derecho como es el del nombramiento de auditores por la minoría el art. 265.2 de la LSC. Es un derecho que debe ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. Nuestra opinión es que, si no se ha solicitado antes de 14 de marzo, se podrá solicitar por correo o telemáticamente, y si ello no ha sido posible, -la presentación por correo o telemática es una posibilidad, pero todavía no una obligación para el empresario-, deberá entenderse prorrogado el plazo por el tiempo que dure el período de alarma. Como no sabemos si esa presentación por correo o telemática ha sido o no posible, creemos que el plazo debe quedar en suspenso en todo caso. De todas forma este plazo puede dar algunos quebraderos de cabeza a los minoritarios y a los RRMM por los intereses encontrados que en estos expedientes existen entre los socios que ejercitan el derecho y la sociedad.

6. Reintegro de aportaciones a cooperativistas.

Tampoco existen cambios en este punto.

Así para los socios que causen baja durante el estado de alarma, el reintegro de sus aportaciones “queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma”.  Es una medida para aliviar la tesorería de las cooperativas durante este período.

7. Disolución de sociedad por transcurso del plazo de duración.

Si este plazo vence durante el estado de alarma “no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado”. Norma que mantiene su redacción en el nuevo artículo 40.

8. Disolución de sociedad por causa legal o estatutaria.

Nos dice el precepto que si “antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Y que “si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”.

Reiteramos las observaciones que ya hicimos sobre este punto al RDL 8/2020.

 

III. Para sociedades cotizadas. Art. 41.
1. Funcionamiento órganos de gobierno y celebración de juntas generales.

En este apartado nada cambia en relación a la redacción anterior.

3. Medidas excepcionales.

Su redacción sigue siendo idéntica a la del anterior artículo 41.2.

4. Sobre aplicación del resultado en cotizadas.

La novedad en relación a las cotizadas se centra en un nuevo apartado 3 que se le añade al artículo 41 que trata sobre las posibilidades que da el artículo 40-6 bis, en lo relativo a la aplicación del resultado.

Así se dice que cuando las cotizadas hagan uso de “cualquiera de las medidas” que antes vimos sobre la aplicación del resultado, “la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada”.

 Se trata en definitiva de dar publicidad, como información complementaria, a la nueva propuesta de aplicación del resultado que en su caso se proponga a la junta.

III. Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante el estado de alarma y sus prórrogas. Art. 42.

El artículo 42 sigue en vigor, sin perjuicio de la nueva D.A. 8ª que afecta al plazo para recurrir las calificaciones del registrador, y que ahora veremos.

1. Asientos del Registro. 

a) Se suspende el plazo de caducidad de los asientos de presentación, de las anotaciones preventivas, de las menciones, de las notas marginales y de cualesquiera otros asientos registrales susceptibles de cancelación por el transcurso del tiempo.

b) El cómputo de los plazos se reanudará al día siguiente de la finalización del estado de alarma o de su prórroga en su caso.

Es un artículo de una gran simplicidad por lo que es digno de alabanza.

2. Vigencia certificaciones sujetas a plazo.

No obstante, en el ámbito mercantil deja el artículo 42, dos cuestiones en el aire: una es la vigencia de la certificación de denominación el RMC, y otra la vigencia de la certificación de traslado.

Respecto de la vigencia de la certificación de denominación social es muy dudoso que se le pueda aplicar la suspensión de su plazo de caducidad. Si ha sido expedida antes del estado de alarma, la caducidad consta en la propia certificación y por tanto el empresario sabe a qué atenerse. Puede ser, si la certificación estuviera próxima a caducar, uno de los casos de urgencia a atender en las notarías, las cuales pueden hacer sin problema la presentación telemática de la constitución de la sociedad.

Si la certificación se expide durante el período de alarma, será el registrador el que deba decidir si hace constar en la certificación que el plazo de seis meses de vigencia (art. 412 RRM) empezará contar desde la finalización del estado de alarma. Estimamos que el registrador tiene apoyo suficiente, en el espíritu de las normas dadas con motivo del estado de alarma, para hacerlo así.

En cuanto a la certificación de cambio de domicilio, quizás se pueda aplicar la misma doctrina señalada anteriormente. Ahora bien, en este caso lo que sí está claro es que la suspensión se aplica a la nota marginal de expedición de la certificación.

3.Legalización de libros de los empresarios.

Nada se dice sobre plazo para presentar a legalizar los libros de los empresarios.

Estimamos que con los libros de los empresarios no debe existir problema alguno dado que estos deben ser electrónicos y su presentación telemática.

Al ser electrónicos su cierre habrá sido el 31 de diciembre o la fecha que digan los estatutos, y al ser la presentación telemática no se exige desplazamiento físico al registro. Por tanto, el plazo para esa presentación telemática terminará cuando termina normalmente, a los cuatro meses de la finalización del ejercicio. Vid. Artículo 18 Ley de Emprendedores.

No tiene mucho sentido ni justificación que algo puramente electrónico y de presentación telemática quede afectado por unas normas que lo que pretenden es salvar la no posibilidad de trabajo presencial o de desplazamiento físico, pero que sí permite e incluso fomenta el teletrabajo o trabajo a distancia.

Sólo tendría lógica una suspensión del plazo de presentación si el cierre del ejercicio se produce en pleno estado de alarma, aunque dado el carácter electrónico de los libros que permiten el teletrabajo tampoco parece muy razonable.

3.1 Última hora sobre plazo de legalización de libros.

Llega a nuestro conocimiento una resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de 10 de abril de 2020 en la que contesta a una consulta que le realiza un particular sobre el impacto del artículo 40.3 del RDL 8/2020, según la redacción dada por el RDL 11/2020, pueda tener en el plazo legalmente establecido para la legalización de los libros obligatorios de los empresarios.

En definitiva, el consultante pregunta si el plazo de legalización de los libros obligatorios de los empresarios queda afectado por dichas normas, dictadas durante el estado de alarma ocasionado por la pandemia Covid-19, o sigue siendo el plazo legalmente establecido de cuatro meses desde la finalización del ejercicio.

Sin perjuicio de hacer un estudio detallado de la consulta, nos ha parecido conveniente transcribir en este trabajo, que aúna o recoge todas las normas sobre  personas jurídicas, las conclusiones de la DG sobre la materia.

La DG, tras hacer una síntesis de la legislación aplicable, aunque no toda ella pues se deja en el tintero preceptos que deberían haber sido tenidos en cuenta, llega a las siguientes conclusiones:

  • Las sociedades que, a 14 de marzo, ya deberían haber formalizado sus cuentas anuales, no tienen ninguna especialidad en cuanto al plazo para la legalización de libros obligatorios.
  • Tampoco tienen ninguna especialidad las sociedades cuyo plazo de formulación de cuentas anuales termine, según estatutos, con posterioridad a la finalización del período de alarma.
  • En cambio, las sociedades que a fecha de 14 de marzo todavía no había finalizado el plazo para formular sus cuentas anuales “podrán presentar a legalizar sus libros obligatorios dentro del plazo de cuatro meses a contar desde la fecha en que finalice el periodo de alarma”.
  • No obstante, las sociedades que deseen legalizar sus libros en el plazo ordinario, aunque no haya finalizado el período de alarma, podrán hacerlo.
4.Plazo para recurrir.

Como excepción a la suspensión de los plazos que establece el artículo 42, la D.A. 8ª.1 del Real Decreto-ley 11/2020, viene a establecer que “El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa( …) se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma”.

Es decir que lo que viene a establecer es que el plazo para recurrir las calificaciones del registrador, durante el estado de alarma o que caduquen en ese estado, no se suspende sino que se interrumpe y por tanto el mismo plazo para recurrir que conste en la nota de calificación empezará a contarse desde el día hábil siguiente a la fecha de la declaración del final del estado de alarma.

En este sentido habrá que entender modificado el artículo 42, pues esa interrupción también podrá afectar a la vigencia del asiento de presentación.

IV. Comunicado conjunto del Colegio de Registradores y la CNMV.

Entendemos que este comunicado, del día 26 de marzo, ha quedado sin efecto dada la regulación establecida en el artículo 40.6 bis según redacción del RDL 11/2020.

Es lógico y el legislador ha hecho bien en regularlo expresamente pues el comunicado como tal carecía de toda fuerza de obligar, y si la norma puede provocar problemas, como hemos visto en su nueva redacción, esos problemas se multiplicarían si la sociedad se hubiera acogido a un mero comunicado.

No obstante, quizás alguna de sus consideraciones pudiera servir como criterio interpretativo de la nueva norma.

V. Vigencia de las novedades establecidas en el RDL 11/2020.

En la Disposición final duodécima, se establece una interesante norma que determina con carácter general la posible duración o vigencia de las medidas extraordinarias previstas para el estado de alarma. Siempre se entendió que la duración de estas medidas estaba ligada al estado de alarma y que una vez finalizado ya no podrían ser utilizadas sin perjuicio de que la producción de efectos de su utilización se prolongara más allá del estado de alarma.

Pero atendiendo a que con la finalización del estado de alarma, previsiblemente deberán seguir en vigor medidas como la del alejamiento físico, el evitar aglomeraciones innecesarias, la autoprotección ante posibles contagios, y la prudencia que debe mantenerse para evitar recaídas que serían desmoralizadoras, con buen sentido esta disposición final nos viene a decir todas las medidas previstas en el RDL, “mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma”. De ello, es decir de esta vigencia prolongada se exceptúan aquellas medidas que tengan un plazo determinado de duración las cuales deberán sujetarse al mismo. Y finalmente se viene a disponer que sin perjuicio de esta vigencia del mes el Gobierno, también por real decreto-ley, previa evaluación de la situación, podrá prorrogarlas.   

Lo difícil será concretar con seguridad, cuáles de las medidas establecidas en el RDL son susceptibles de la prórroga de su vigencia por no tener señalado un plazo determinado de duración.

Para determinarlas creemos que debemos acudir a la finalidad perseguida por el RDL, que es el evitar posibles contactos físicos y desplazamientos innecesarios. Es decir que una vez finalizado el estado de alarma lo previsible es que la vuelta a la normalidad lo sea de una forma progresiva y gradual.

Con todas las reservas posibles nos limitaremos a señalar en estas notas, cuáles de las medidas vistas, estimamos que pueden continuar vigentes un mes más después de la finalización, hoy incierta, del estado de alarma.

Estas medidas pudieran ser las siguientes:

— celebración de consejos por el sistema de audio o video conferencia o por escrito y sin sesión, aunque algún consejero se oponga a ello;

— celebración de juntas por medios telemáticos;

— utilización por el notario de medios telemáticos para levantar actas de juntas generales.

Fuera de estos tres supuestos, en que la prolongación de su vigencia está justificada para evitar lo que el RDL quiere evitar, las demás medidas propuestas, parece que sólo serán de aplicación durante la vigencia del estado de alarma.

Quizás también el legislador aquí debería ser más claro indicando de forma expresa, para evitar cuestiones que sin duda surgirán, a qué concretas medidas se aplica la vigencia de un mes una vez sobrepasado el estado de alarma.

VI. Resumen de las reformas.

Terminamos este trabajo, haciendo un breve esquema o resumen de las principales novedades que el RDL 11/2020, ha introducido en relación a las personas jurídicas, en los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020.

Estas novedades son las siguientes:

  • Admisión de consejos de administración por conferencia telefónica múltiple.
  • Regulación de la forma de actuación del secretario en los consejos o junta por audio o videoconferencia.
  • Admisión de celebración de juntas generales por audio o videoconferencia.
  • Admisión de la celebración de junta durante el estado de alarma.
  • Aplicación a las auditorías voluntarias, de las mismas normas que a las obligatorias.
  • Posibilidad de modificación de la aplicación del resultado.
  • Publicidad del cambio de aplicación del resultado en cotizadas.
  • Interrupción del plazo para recurrir las calificaciones registrales.
  • Posible vigencia por un mes más para las medidas susceptibles de ello.
VII. Tabla comparativa arts. 40 y 41 tras la modificación del RDLey 11/2020:

 REDACCIÓN ORIGINAL RDLEY 8/2011

NUEVA REDACCIÓN RDLEY 11/2020

Artículo 40. Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado.

1. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

2. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todas estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles.

3. El plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social para que el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada formule las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, y, si fuera legalmente exigible, el informe de gestión, y para formular los demás documentos que sean legalmente obligatorios por la legislación de sociedades queda suspendido hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha.

4. En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada ya hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, si la auditoría fuera obligatoria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

5. La junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

6. Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

7. El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.

8. Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.

9. El reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

10. En el caso de que, durante la vigencia del estado de alarma, transcurriera el término de duración de la sociedad fijado en los estatutos sociales, no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado.

11. En caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma.

12. Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.

 

«Artículo 40. Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado.

1. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. La misma regla será́ de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las juntas o asambleas de asociados o de socios podrán celebrarse por video o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico.

2. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todas estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles.

3. La obligación de formular las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, en el plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social que incumbe al órgano de gobierno o administración de una persona jurídica y, cuando fuere legalmente exigible, el informe de gestión y demás documentos exigibles según la legislación de sociedades, queda suspendida hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha. No obstante lo anterior, será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma pudiendo igualmente realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma o durante la vigencia del mismo, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, tanto si la auditoría fuera obligatoria como voluntaria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

5. La junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

6. Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

6.bis. En relación con la propuesta de aplicación del resultado, las sociedades mercantiles que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta.

El órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.

Tratándose de sociedades cuya junta general ordinaria estuviera convocada, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria. La decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada. En relación con la nueva propuesta deberán cumplirse los requisitos de justificación, escrito de auditor de cuentas señalados en el párrafo anterior. La certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado.

7. El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.

8. Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.

9. El reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

10. En el caso de que, durante la vigencia del estado de alarma, transcurriera el término de duración de la sociedad fijado en los estatutos sociales, no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado.

11. En caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma.

12. Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.»

Artículo 41. Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas.

1. Excepcionalmente, durante el año 2020 se aplicarán las siguientes medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea:

a) La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales, podrá cumplirse hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social. Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral.

b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.

c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta.

d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior:

i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes.

ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión.

En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

2. Excepcionalmente, y a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

 

Artículo 41. Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas.

1. Excepcionalmente, durante el año 2020 se aplicarán las siguientes medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea: a) La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales, podrá cumplirse hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social. Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral. b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social. c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta. d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior: i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes. ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión. En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

2. Excepcionalmente, y a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

3. Cuando las sociedades cotizadas apliquen cualquiera de las medidas recogidas en el artículo 40.6 bis de este Real Decreto-ley, la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada.»

 

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

PRIMER INFORME: MEDIDAS EXTRAORDINARIAS Y URGENTES SOBRE PERSONAS JURÍDICAS DEL RDLEY. 8/2020.

PORTADA DE LA WEB

Modelo de certificado de Acuerdo de Consejo de Administración por videoconferencia

MODELO DE CERTIFICADO DE ACUERDOS DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN POR EL SISTEMA DE VIDEOCONFERENCIA

José Ángel García Valdecasas Butrón

 

I. Motivación.

El artículo 40 del RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, ha permitido que, aunque no esté previsto en los estatutos de la sociedad, el órgano de administración pueda adoptar acuerdos por videoconferencia, siempre que se asegure su autenticidad.

Dadas las restricciones que a la movilidad de las personas, en todo el territorio nacional, ha impuesto el RD de declaración del estado de alarma, prorrogado hasta el 11 de abril, sin que sean descartables nuevas prórrogas, puede ser difícil a los consejos de administración de las sociedades capital celebrar reuniones presenciales. Esta por tanto es la finalidad que se persigue con la posibilidad que se da a todas las sociedades de celebrar reuniones de sus órganos de administración por videoconferencia.

Debido a que las dificultades técnicas de este sistema no son excesivas, sobre todo si la videoconferencia es sólo bilateral, entendiendo por tal aquella en el que es una sola persona-el secretario del consejo- el que puede visualizar al resto de los consejeros, con el mismo se permite y sobre todo facilita que las sociedades sigan funcionando y adoptando los acuerdos que sean necesarios para la debida continuidad de la sociedad. No obstante confieso mi desconocimiento de los detalles técnicos del sistema y de su concreto funcionamiento.

Es más, si el sistema es utilizado profusamente y con éxito durante este período, puede ser el germen de una futura reforma de la LSC, en el sentido de que todos los acuerdo de los órganos colegiados se podrán adoptar por videoconferencia, salvo que lo prohíban los estatutos de la sociedad. Es decir, establecer como forma normal de adoptar acuerdos de órganos colegiados, la videoconferencia, por su comodidad y economía, con la salvedad de que aquellas sociedades que por la composición de su consejo o por otras razones perfectamente atendibles no quieran utilizarlo, puedan excluirlo en los estatutos sociales. Es decir se trataría de establecer dos formas de adopción de acuerdos: la normal o presencial de los consejeros y la virtual o telemática por videoconferencia, que incluso dando un paso más se pudiera ampliar a la audioconferencia pues las voces de los consejeros pueden ser fácilmente reconocibles y el consejo además quedará grabado siendo un medio de prueba más consistente incluso que el acta redactada. Incluso en las sociedades de pocos socios- diez por ejemplo- se pudiera utilizar la videoconferencia para la celebración de juntas generales.

Por ello nos ha parecido interesante confeccionar un modelo de certificación de acuerdos de consejo por videoconferencia, abierto a las sugerencias de todos los usuarios de la web por su novedad, para facilitar la vida de la sociedad durante este período de gran incertidumbre, pero que puede suponer un avance en el proceso de modernización de nuestras sociedades.

 

II. Modelo.

  1. XXX en mi calidad de Secretario del Consejo de Administración de …

CERTIFICO.

  1. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, el Consejo de Administración de esta sociedad ha celebrado sesión en el domicilio social, con fecha…, por el sistema de videoconferencia por conexión bilateral en tiempo real, con imagen y sonido directo de este secretario, lo que es garantía de su autenticidad, con el resto de los consejeros que ahora se dirán.[1]
  2. Que en la reunión actuaron de Presidente D… y de Secretario el que suscribe.
  3. Que el consejo fue debidamente convocado por medio de correo electrónico (o el sistema establecido en estatutos) a todos los consejeros, los cuales han confirmado la recepción de correo por el mismo medio, con el siguiente orden del día: (si asisten todos no será necesaria la convocatoria)
  4. Que el sistema de videoconferencia con imagen y sonido en directo utilizado, ha permitido a este secretario la debida identificación física de todos los asistentes al consejo.[2]
  1. Que los asistentes al consejo fueron los siguientes consejeros:

Se identificarán todos los consejeros asistentes.

  1. Por consiguiente, del total de miembros del consejo que es de … han asistido un total de … existiendo quorum suficiente para la adopción de acuerdos. No han asistido a la reunión por videoconferencia los siguientes consejeros: …
  2. Que los acuerdos fueron adoptados por (unanimidad o por la mayoría que proceda según cada uno de los acuerdos, indicando el número de votos a favor, número de votos particulares, número de votos en contra, número de abstenciones).

              (Se reflejarán cada uno de los acuerdos, según los puntos del orden del día).

  1. Que previa confección del acta, la misma fue leída a todos los consejeros asistentes en remoto, siendo aprobada por unanimidad. [3]

Y para que así conste a los efectos de la inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil (o a los efectos que procedan) se expide esta certificación en… el día…

El acta sobre la base de la cual se expedirá esta certificación tendrá el mismo contenido.

[1] Si el sistema de videoconferencia fuera plurilateral, es decir que todos los consejeros, incluido el secretario y presidente, estuvieran interconectados entre sí, se expresará así en la certificación añadiendo que todos ellos se reconocen físicamente y que prestan su conformidad a la lista de asistentes realizada por el secretario. Con este sistema, aunque de forma virtual, es como si todos los consejeros hubieran estado presentes en la reunión.

[2] Si la videoconferencia fuera plurilateral, se expresará que todos los consejeros han sido reconocidos por el secretario y todos ellos también entre sí.

[3] Si los estatutos establecen un sistema especial de aprobación de las actas del consejo habrá de estarse al mismo. Y en el improbable caso de que el acta no se lleve ya redactada, a falta solo de la indicación de asistentes y votos de cada uno de los acuerdos, o por la complejidad y extensión de los acuerdos fuera imposible su aprobación al final de la sesión, se aprobará en la siguiente reunión del consejo. No obstante y dado que toda la sesión del consejo celebrado quedará debidamente grabada, si no fuera posible la aprobación en directo y no se pudiera esperar para certificar a la siguiente reunión del consejo, se estima como posible que el secretario redacte el acta a la vista de la grabación efectuada y manifieste que ante la imposibilidad de su aprobación en la forma prevista en el art. 99 del RRM queda aprobada a la vista de la cinta grabada que se conservará en los archivos de la sociedad, siendo conforme lo redactado con lo grabado.

 

ENLACES:

MODELOS MERCANTIL

PORTADA DE LA WEB

 

 

 

Medidas extraordinarias y urgentes sobre personas jurídicas en el RDLey. 8/2020

MEDIDAS EXTRAORDINARIAS Y URGENTES SOBRE PERSONAS JURÍDICAS DEL RDLEY. 8/2020.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

 

NOTA IMPORTANTE: LOS ARTÍCULOS 40 Y 41 HAN SIDO MODIFICADOS POR EL RDLEY 11/2020, DE 31 DE MARZO. IR AL RESUMEN DE LA MODIFICACIÓN.

 

Nos ha parecido interesante, antes de hacer el resumen completo de la Ley, traer a esta web de forma urgente, por evidentes razones de utilidad y novedad, la serie de medidas que sobre personas jurídicas y plazos en los Registros Mercantiles se contienen en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Las medidas interesan fundamentalmente a las notarías, a los Registros Mercantiles y a todos los profesionales que como asesores de sociedades o incluso como miembros de sus consejos, están a cargo de las mismas.

Estas medidas urgentes se contienen en los artículos 40 a 42 del RDleg, estando el artículo 40 y 41 dedicados a personas jurídicas en general, mientras que el 42 se destina a plazos de vigencia de asientos tanto en el Registro de la Propiedad, como en el Mercantil o en el Bienes Muebles. Están motivadas por el llamado período de alarma declarado en el RD  463/2020, de 14 de marzo    que, aunque de corta duración, quince días, su final, a la hora en que se escriben estas líneas, y pendiente de aprobación por el Congreso de los Diputados, será el 11 de abril, salvo nueva prórroga, que esperemos por el mejoramiento de la pandemia no se produzca, aunque tampoco la descartamos.

Indiquemos que las medidas son generales para toda clase de personas jurídicas privadas, es decir sociedades civiles y mercantiles, cooperativas y fundaciones, siendo aplicables exclusivamente mientras dure el período de alarma, aunque sus efectos se extenderán mucho más allá de dicha fecha.

 Aunque nosotros, en estas breves y urgentes notas,  nos centraremos en lo que más nos interesa que son las sociedades de capital.

Estas medidas las clasificaremos en los siguientes aspectos:

I. Medidas sobre personas jurídicas en general. Art. 40.
1. Órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.

Sus sesiones se podrán celebrar por videoconferencia aunque ello no esté previsto en los estatutos sociales. Debe asegurarse “la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto”. “La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica”.

2. Acuerdos de los órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.

Aunque no lo prevean los estatutos los acuerdos “podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano”. «La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social».

Supone una modificación del artículo 248.2 de la LSC según el cual “En la sociedad anónima la votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento”. Como sabemos la DG ha extendido este sistema de adoptar acuerdos al consejo de las limitadas.

El RDLeg parte de un sistema distinto. Ahora es el presidente quien decide celebrar votación por escrito y sin sesión e incluso, si el presidente es renuente a esta forma de votación, dos consejeros pueden obligarle a ello.

A todos estos acuerdos se les aplicará el artículo 100 del RRM.

Realmente lo que se establece son dos formas distintas de adoptar acuerdos en Consejo: una por videoconferencia y otro por voto por escrito, normalmente por correo o mensajero.

En el primer caso y el más novedoso, lo importante será que el secretario certifique de forma clara que ha reconocido a todos los participantes en la videoconferencia y que ese reconocimiento también ha sido mutuo respecto de todos los  integrantes del consejo. Con ello se garantiza la autenticidad del consejo celebrado, pues realmente y aunque de forma virtual lo ha sido como si todos estuvieran presentes. Para ello cada consejero deberá estar dotado de su respectiva consola en donde se reflejen el resto de los consejeros.  No obstante, si este sistema de reconocimiento mutuo, técnicamente fuera excesivamente complicado u oneroso, quizás sería suficiente que sólo el secretario estuviera dotado de consola múltiple y el resto de los consejeros sólo estuvieran conectados con el secretario. En este caso, aunque no hay un reconocimiento facial recíproco, si lo habrá al menos auditivo. De todas formas, creo que se haga de una forma u otra lo importante será lo que refleje la certificación del secretario pues bajo su responsabilidad estará la autenticidad de lo tratado.

A favor de la última solución propuesta aboga, aparte de su mayor facilidad técnica, el hecho de que al regular la misma materia para las cotizadas se habla de “audioconferencia” y es el secretario el único que debe reconocer a los asistentes.

Como hemos dicho son dos formas distintas de adoptar acuerdos dentro del consejo durante la declaración de la alarma. Lo que nos podemos plantear, dada la urgencia con que se decretó la alarma sin tiempo ni posibilidad de organizar los sistemas de videoconfrencia múltiple, es si sería posible combinar ambos sistemas. Es decir que los consejeros que en estos momentos estuvieran dotados de medios de videoconferencia adoptaran el acuerdo de este forma y el resto asistiera bien por audioconferencia, sistema más fácil de implementar o incluso por el sistema de petición de voto por escrito y sin sesión.

Combinar video y audio conferencia me parce perfectamente posible pues aparte del reconocimiento facial también es posible el reconocimiento por voz y si la sesión del consejo queda grabada, siempre contará el secretario con un potente medio de prueba caso de que la sesión del consejo fuera impugnada.

Más dudas presenta el sistema híbrido de videoconferencia y sesión del consejo por escrito y sin reunión física. No obstante pese a las dudas pudiera encontrar apoyo este sistema en el mismo artículo 100 del RRM pues este nos habla de los acuerdos se pueden adoptar «por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad» y que lo importante es que la persona que certifique deje constancia «en acta de los acuerdos adoptados, expresando el nombre de los socios o, en su caso, de los administradores, y el sistema seguido para formar la voluntad del órgano social de que se trate, con indicación del voto emitido por cada uno de ellos». Claro está que en este sistema habrá que esperar a la llegada de los votos por correo.

3. Formulación de cuentas anuales.
a) Si las cuentas no han sido formuladas.

El plazo de tres meses, a contar desde el cierre del ejercicio, -que en el 99,5% de los casos o más, es el 31 de diciembre- para la formulación de las cuentas y demás documentos obligatorios, “queda suspendido hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha”.

Es decir, lo que se hace es establecer el cómputo de los tres meses, no desde la finalización del ejercicio, sino desde la finalización, cuando sea, del estado de alarma.

Incorrectamente por tanto se habla de suspensión el plazo cuando realmente lo que hay es la concesión de un nuevo plazo de la misma duración que el ordinario.

Al hilo de este consideración llega a nuestro conocimiento la opinión del registrador Mercantil de Valencia, Juan Carlos R. Chornet, el cual pone el acento, por razones de coherencia y de similitud con la suspensión de plazos procesales y administrativos que ya se ha producido, en el primer inciso de la norma, es decir la que habla de que el plazo de suspende y se reanuda, entendiendo que lo que se ha querido decir es que el plazo de formulación de cuentas queda suspendido y se reanudará al final de la alarma por el tiempo que le queda para completar los tres meses. 

Hubiera sido lo lógico pero dada la claridad del precepto hay que estar, así lo entiende también Álvaro Martín,  registrador de Murcia, a lo que se dice con claridad meridiana el precepto de que el plazo se reanuda «de nuevo» por otros tres meses.

Pese a lo defectuoso de la redacción, quizás motivada por la urgencia en su promulgación, lo que quizás quiera el legislador, pensando que puede haber sociedades cuyo ejercicio termine precisamente dentro del período de alarma, es conceder un plazo de tres meses a todas las sociedades, pues respecto de esta últimas, por pocas que sean, es obvio que no dispondrían de los tres meses completos para la formulación de la cuentas,  al contrario que aquellas cuyo ejercicio hubiera finalizado antes de la declaración de la alarma.

b) Si las cuentas ya han sido formuladas.

Si la sociedad a la fecha de la declaración del estado de alarma (14 de marzo), ya hubiera formulado las cuentas anuales y demás documentos contables, el plazo de verificación de dichas cuentas, en caso de auditoría obligatoria, se prorroga durante dos meses desde la finalización del estado de alarma.

Esta norma es difícilmente comprensible pues de conformidad con el artículo 270 de la LSC, el plazo de que dispone el auditor legalmente es un mes como mínimo, pero en ningún caso se le da un plazo máximo para emitir su informe de auditoría. Lógicamente ese informe deberá estar a disposición de los socios en el momento de convocar la junta general, pues cualquiera de ellos puede pedir su entrega o envío gratuito en el momento de convocar la junta (cfr. art. 272.2 de la LSC) .

Quizás la norma lo que hubiera debido establecer es que el plazo mínimo para la realización de la auditoría, se computará, no desde que las cuentas le fueron entregada al auditor, sino desde la finalización del estado de alarma. La norma así cobraría su verdadero sentido.

Por último nos planteamos la cuestión si es posible que una sociedad, con cuentas todavía no formuladas, pudiera  formularlas, pese a la suspensión del plazo, durante el período de alarma.  Es decir si las puede formular durante la vigencia del período de alarma.  El plazo de formulación queda en suspenso pero ello, desde nuestro punto de vista, no quiere decir que se prohíba la formulación de cuentas anuales durante el período de alarma.  Por tanto la suspensión del plazo  lo es en beneficio de la sociedad y en beneficio de la efectividad de la alarma, , pero si la sociedad, bien por ser su órgano de administración unipersonal, o bien por tener organizado el sistema de adopción de acuerdos del órgano de administración múltiple o colegido en debida forma, es decir sin necesidad de contacto físico, ni de desplazamientos de sus consejeros o administradores, entendemos que no tiene porqué esperar a la finalización del estado de alarma para formular sus cuentas anuales. Debemos evitar la paralización total de nuestras sociedades que pueden ir dando pasos para cuando finalicen las limitaciones. Ello además facilitará la celebración de las juntas generales subsiguientes, tal y como veremos en el apartado siguiente.

4. Celebración de juntas generales ordinarias para la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.   
a) Juntas no convocadas.

Se establece que la junta debe reunirse “necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales”.

Esta norma no prevé el plazo de reunión de la junta en el caso de que las cuentas ya hubieran sido formuladas antes de la declaración del estado de alarma, o durante la alarma, pero la junta todavía no hubiera sido convocada. Parece que, en ese caso, regirá el plazo ordinario de seis meses desde la finalización del ejercicio social, aunque si se prolongara de forma excesiva el estado de alarma quizás esta opinión deba coordinarse con el plazo que se da el auditor para formular su informe. Claro está que ello sólo afectaría a las sociedades obligadas a auditar sus cuentas anuales que todavía son minoría. Quizás una solución a esta laguna sea interpretar de forma integradora el artículo y estimar que deberán convocarse dentro de los tres meses siguientes a la finalización del estado de alarma.

Aunque la norma habla de aprobación de cuentas del ejercicio anterior, lógicamente, por evidentes razones de economía empresarial, a esa junta podrán llevarse los temas que los administradores consideren necesario tratar y aprobar en junta, incluso aprobación de cuenta sde ejercicios anteriores.

b) Juntas convocadas antes del estado de alarma.

En estos casos si la fecha de celebración de la junta fuera posterior a la declaración del estado de alarma, “el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado»”.

Aquí el legislador se salta a la torera el artículo 173 de la LSC, que es muy claro en cuanto a las formas de convocar la junta.

Por ello pese a que diga que, si la sociedad no tiene página web, el anuncio de modificación de convocatoria o de revocación de la misma se publicará en el BOE, creemos que cada sociedad, si no tiene web, deberá cumplir con el artículo 173 y mandar la convocatoria al Borme, y a uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, o convocar tal y como digan los estatutos de la sociedad. Incluso para las sociedades de capital se pudiera pensar en sustituir el anuncio en el Boe por el Borme, como medio más específico para ellas.Por ello, estimamos que si modifican o revocan la convocatoria solo en el Boe o Borme, caso de sociedades de capital, dicha modificación o revocación de convocatoria  debe ser válida, pese al despiste del legislador, como también debe ser válida si se hace en cualquiera de las formas previstas en el art. 173. Procuremos entre todos no complicar más la vida orgánica de las sociedades.

Esta norma tampoco es suficientemente clara. Nos dice que el órgano de administración podrá modificar o revocar la convocatoria, pero no le obliga a ello. Es decir, parece que una junta se puede celebrar en pleno estado de alarma. No creemos que ello sea así pues las normas sobre movilidad de personas, no prevén desplazamientos con esta finalidad, salvo que se estime que la celebración de una junta es algo urgente o análogo a los supuestos permitidos. Por tanto, creemos, que lo más prudente en estos casos es revocar la convocatoria, pues si sólo cambiamos el día, nos podemos encontrar que el nuevo día fijado todavía continúe el estado de alarma y la junta no pueda celebrarse.  Claro que si en los estatutos se hubiera establecido, de conformidad con el artículo 189.2 de la LSC, la posibilidad de voto por “correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”, la junta podría celebrarse emitiendo el voto los socios de esta forma. Es de tener muy presente que, aunque esta norma sólo está prevista para la sociedad anónima, según el CD también será aplicable a la sociedad limitada si así lo establecen sus estatutos.

Por tanto con todas las reservas posibles si la sociedad tiene previsto su voto en la junta por correspondencia postal y electrónica podrá celebrar juntas durante el estado de alarma, pese a que el sistema del 189.2 no esté pensado para que la totalidad de los socios no acudan a la junta, sino sólo aquellos a los que no le sea posible y en estas junta a ninguno le sería posible asistir a la junta. Claro que tampoco el 189 establece un número mínimo de asistentes presenciales.  En definitiva lo que propugnamos es la mayor flexibilidad posible en la interpretación de las normas mercantiles sobre la materia en estos momento de excepción.

De todas formas apuntemos que a la vista de las facilitadoras normas dadas para las cotizadas, no parece que exista inconveniente alguno para celebración de juntas exclusivamente telemáticas, sin presencia de ninguno de los socios, aunque ello pugne con el mismo sentido de la palabra «junta».

c) Caso de revocación de celebración de la junta.

Si la convocatoria ha sido revocada, “el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma”.

Es una norma tiene todo su sentido pues al tratarse de una junta ya convocada, toda la documentación que debe estar a disposición de los socios ya habrá sido elaborada, incluyendo también, en su caso, el informe de auditoría.

Recordemos por último aquí la opinión de Luis Jorquera, sobre la posibilidad, para mí muy dudosa, de celebrar juntas generales de limitadas y también de anónimas  por escrito y sin sesión. 

d) Requerimiento a notario para levantar acta de la junta.

Sobre este punto la norma se limita a decir que si el notario ha sido requerido para levantar acta de una junta de socios “podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial”. Es decir trata de evitar traslados y contactos físicos.

Esta norma refuerza también la idea de que es perfectamente posible la celebración de juntas durante el período de alarma.

También peca de poca claridad esta norma. Lógicamente está pensada para juntas que se celebren dentro del estado de alarma, pero como ya hemos dicho estas juntas pueden encontrar dificultades para su celebración. Será por tanto cada sociedad la que decida si celebra o no junta y cada notario, dependiendo de la situación que se de el día de celebración de la junta, el que deba decidir como ejerce su función, pues el artículo faculta para la utilización de los medios de comunicación a distancia pero no obliga a ello.

Aunque  no se está pensando en ello, al  aplicar, en su caso, esta especial norma, los notarios pueden iniciar o probar la prestación de sus servicios de forma no estrictamente presencial. Es un nuevo reto que se les presenta y que pudiera ser de utilidad en otros casos en que también se habla de escritura sin presencia física de los otorgantes.

5. Ejercicio del derecho de separación por los socios.

Se prohíbe el ejercicio de este derecho durante el estado de alarma. Lógicamente ello va a implicar que el plazo para el ejercicio de este derecho se suspende durante el estado de alarma.

Habrá que tener en cuenta esta suspensión de plazo a la hora de los expedientes de nombramiento de expertos.

Curiosamente no se hace los mismo con el ejercicio de otro derecho como es el del nombramiento de auditores por la minoría el art. 265.2 de la LSC. Es un derecho que debe ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. Nuestra opinión es que, si no se ha solicitado antes de 14 de marzo, se podrá solicitar por correo o telemáticamente, y si ello no ha sido posible, -la presentación por correo o telemática es una posibilidad pero todavía no una obligación para el empresario-, deberá entenderse prorrogado el plazo por el tiempo que dure el período de alarma. Como no sabemos si esa presentación por correo o telemática ha sido o no posible, creemos que el plazo debe quedar  en suspenso. De todas forma este plazo puede dar algunos quebraderos de cabeza a los minoritarios y a los RRMM por los intereses encontrados que en estos expedientes existen entre los socios que ejercitan el derecho y la sociedad.

Ver RDLey 25/2020, de 3 de julio

6. Reintegro de aportaciones a cooperativistas

Para los socios que causen baja durante el estado de alarma, el reintegro de sus aportaciones “queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma”.  Es una medida para aliviar la tesorería de las cooperativas durante este período.

7. Disolución de sociedad por transcurso del plazo de duración

Si este plazo vence durante el estado de alarma “no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado”.

8. Disolución de sociedad por causa legal o estatutaria.

Nos dice el precepto que si “antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma».

Otra norma no excesivamente clara. Dice que la causa debe concurrir antes de la declaración del estado de alarma, sin indicar antelación alguna, pero después añade que debe ser “durante la vigencia de ese estado”. Coordinando esta norma con lo que establece el artículo 365 LSC, quizás haya querido decir que si la causa se ha producido dos meses antes de la declaración del estado de alarma y los administradores todavía no han convocado la junta, lo pueden hacer sin responsabilidad para ellos una vez finalice el estado de alarma.

Dado que las causas de disolución legal son muy variadas, y las estatutarias también, quizás esta norma debe interpretarse dependiendo de la causa concreta que obligue a disolver la sociedad o a reactivarla en su caso.

Finalmente se dice que “Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”.

Es una medida lógica ya que los administradores no podrán convocar la junta hasta que finalice el estado de alarma.

II. Para sociedades cotizadas. Art. 41.
1. Funcionamiento órganos de gobierno y celebración de juntas generales.

Con carácter excepcional, durante el año 2020, es decir no ligado al estado de alarma, se establecen las siguientes medidas:

a) Se prorroga la “obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales” hasta seis meses después del cierre del ejercicio. “Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral”.

b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.

c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta.

d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior: i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes. ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión. En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

2. Medidas excepcionales.

A los efectos de lo dispuesto anteriormente, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

Las medidas establecidas para las sociedades cotizadas, sin perjuicio de que como sociedades de capital que son les sean, en su caso, aplicables las medidas generales, no expresamente modificadas ni reguladas, se centran en facilitar las obligaciones de la sociedad con la CNMV y en facilitar las convocatorias y modo de asistencia y votación a las juntas generales.

No obstante, lo que normalmente ocurrirá es que tanto en estatutos como en reglamentos de juntas y consejo de estas grandes sociedades, estén ya previstos estos medios facilitadores de celebración y votación en junta o incluso en consejo. Por ello quizás la norma que les será más aplicable, si todavía no han celebrado junta, es la ampliación del plazo para su celebración, o si ya tiene hecha la convocatoria, el anuncio complementario que deben realizar para la nueva junta, o el cambio de sede de la misma, que si el voto es telemático, poco importa donde se celebre.

Por su mayor especificidad el comentario de este artículo lo aplazamos para más adelante, pues también tiene algunos puntos dudosos u oscuros.

III. Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante el estado de alarma y sus prórrogas. Art. 42.
1. Asientos del Registro. 

a) Se suspende el plazo de caducidad de los asientos de presentación, de las anotaciones preventivas, de las menciones, de las notas marginales y de cualesquiera otros asientos registrales susceptibles de cancelación por el transcurso del tiempo.

b) El cómputo de los plazos se reanudará al día siguiente de la finalización del estado de alarma o de su prórroga en su caso.

Es un artículo de una gran simplicidad por lo que es digno de alabanza.

2. Vigencia certificaciones sujetas a plazo.

No obstante, en el ámbito mercantil deja el artículo 42, dos cuestiones en el aire: una es la vigencia de la certificación de denominación el RMC, y otra la vigencia de la certificación de traslado.

Respecto de la vigencia de la certificación de denominación social es muy dudoso que se le pueda aplicar la suspensión de su plazo de caducidad. Si ha sido expedida antes del estado de alarma, la caducidad consta en la propia certificación y por tanto el empresario sabe a qué atenerse. Puede ser, si la certificación estuviera próxima a caducar, uno de los casos de urgencia a atender en las notarías, la cuales pueden hacer sin problema la presentación telemática de la constitución de la sociedad.

Si la certificación se expide durante el período de alarma, será el registrador el que deba decidir si hace constar en la certificación que el plazo de seis meses de vigencia (art. 412 RRM) empezará contar desde la finalización del estado de alarma. Estimamos que el registrador tiene apoyo suficiente, en el espíritu de las normas dadas con motivo del estado de alarma, para hacerlo así.

En cuanto a la certificación de cambio de domicilio, quizás se pueda aplicar la misma doctrina señalada anteriormente. Ahora bien, en este caso lo que sí está claro es que la suspensión se aplica a la nota marginal de expedición de la certificación.

3. Legalización de libros de los empresarios.

Nada se dice sobre plazo para presentar a legalizar los libros de los empresarios.

Estimamos que con los libros de los empresarios no debe existir problema alguno dado que estos deben ser electrónicos y su presentación telemática.

Al ser electrónicos su cierre habrá sido el 31 de diciembre o la fecha que digan los estatutos, y al ser la presentación telemática no se exige desplazamiento físico al registro. Por tanto, el plazo para esa presentación telemática terminará cuando termina normalmente, a los cuatro meses de la finalización del ejercicio. Vid. Artículo 18 Ley de Emprendedores.

No tiene mucho sentido ni justificación que algo puramente electrónico y de presentación telemática quede afectado por unas normas que lo que pretenden es salvar la no posibilidad de trabajo presencial o de desplazamiento físico, pero que sí permite e incluso fomenta el teletrabajo o trabajo a distancia.

Sólo tendría lógica una suspensión del plazo de presentación si el cierre del ejercicio se produce en pleno estado de alarma, aunque dado el carácter electrónico de los libros que permiten el teletrabajo tampoco parece muy razonable.

IV. Comunicado conjunto del Colegio de Registradores y la CNMV.

Sobre la formulación o reformulación de cuentas anuales, llega a nuestro conocimiento, con fecha 26 de marzo, un comunicado conjunto del Colegio de Registradores y de la CNMV sobre distintas posturas que pueden adoptar las sociedades, ante la crisis del Covid19, que, aunque pensado para las cotizadas, pudiera ser también aplicable al resto de sociedades y por ello lo incluimos en este informe.

Dice que las sociedades, pueden optar por estas alternativas:

— pueden reformular sus cuentas anuales y la propuesta de aplicación del resultado, incluida en la memoria, si los administradores lo consideran necesario a la vista de la incidencia económica que el riesgo del virus pueda producir en sus empresas;

— en el caso anterior si la junta estuviera convocada deben proceder a su desconvocatoria por fuerza mayor (art. 40.6 RDL 8/2020);

— la anterior solución de reformulación de cuentas tiene el gran inconveniente de que obliga a una nueva auditoría de cuentas;

— por ello se entiende que la reformulación se puede limitar a la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria, siempre que la junta no haya sido convocada. Esta nueva propuesta, que debe justificarse e ir acompañada de escrito del auditor de cuentas sobre su no cambio de opinión pese a la nueva propuesta de aplicación del resultado, es la que se someterá a la junta;

— si se trata de cotizadas “la nueva propuesta y el escrito del auditor deberán hacerse públicas como información complementaria a las cuentas anuales tan pronto como se aprueben, en la Web de la entidad y en la de la CNMV como Otra Información Relevante (OIR) o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como Información Privilegiada (IP)”. 

— si se trata de sociedades con junta convocada, el órgano de administración podrá proponer a la junta “el diferimiento de la decisión sobre la propuesta de aplicación del resultado”. En este caso esa nueva propuesta deberá someterse a la aprobación de una nueva junta ordinaria que deberá celebrarse en el plazo ampliado por el RDL 8/2020.  Pese a lo que se dice en este inciso,  de que si la junta está convocada sólo cabe el retraso en la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado, en una nueva versión del comunicado conjunto se dice de forma expresa que en la nueva junta que se convoque se podrá incluir una nueva propuesta de aplicación del resultado, siendo este el objeto de la nueva convocatoria;

Es una medida que puede plantear graves problemas a las sociedades que quieran usarla. Se trata de celebrar dos juntas: una primera en que se aprueban las cuentas pero no la aplicación del resultado, en la cual los socios pueden ya haber delegado o emitido su voto en contemplación a una determinada propuesta, y una segunda junta en la que se incluirá en el orden del día una nueva propuesta de aplicación del resultado.  Para esta segunda junta es obvio que deberán incluirse en la convocatoria la nueva información que sea necesaria en relación al orden del día. 

Ahora bien los socios que votaron o delegaron u voto en la primera junta para la aprobación de las cuentas en su globalidad, quizás puedan impugnar esa segunda junta con una nueva propuesta, pues para ellos la primera propuesta es la que se sometió a su aprobación, en una junta legalmente convocada. Y dar a la sociedad sólo el débil apoyo de un comunicado conjunto del Corpme y de la CNMV, no parece suficiente a los efectos de evitar que judicialmente se declare la nulidad de la segunda propuesta que carece de apoyo legal. Por ello quizás esta medida debiera ser objeto de regulación legal y no sólo de mero acuerdo.

— Esta alternativa exige los mismos requisitos de justificación,escrito de auditor de cuentas y publicidad señalados en el apartado anterior, debiendo publicarse la decisión de diferimiento no más tarde de la constitución de la junta convocada y la información complementaria, antes de la nueva junta que se convoque a tal efecto;  

También puede plantear problemas  este párrafo del comunicado. Dice que la decisión de diferimiento de aprobación de la propuesta de aplicación del resultado debe hacerse, en expresión poco clara, «no más tarde» de la constitución de la junta y que rectamente interpretada debe querer decir que ese diferimiento se puede anunciar a los socios el mismo día de celebración de la junta. Es decir que a los socios por sorpresa se les va a proponer un cambio sustancial en el orden del día. Por elementales razones de prudencia creemos que ese diferimiento debería anunciarse al menos en la web de la sociedad, con la suficiente antelación para que los socios asistentes a la junta pudieran  tomar la decisión meditada que bien les pareciera. 

Y en cuanto a que la información complementaria debe estar a disposición de los socios «antes de la nueva junta» supone desconocer el art. 272 de la LSC que obliga a que desde la convocatoria de la junta toda la documentación relativa a la aprobación de cuentas se ponga a disposición de los socios en el mismo momento de convocar la junta. 

— finalmente debe tenerse en cuenta que a “efectos del depósito de cuentas, la certificación del órgano de administración deberá hacer constar la no aprobación de la propuesta de aplicación de resultados (vid. artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil sobre la certificación de no adopción de un acuerdo social)”.   

Esta referencia final al artículo 378.5 del RRM, debemos entenderla en el sentido de que, en estos casos de nueva propuesta de aplicación del resultado, se presenta al RM sólo la certificación del acuerdo de la junta, pero sin ser acompañada de las cuentas anuales y demás documentos complementarios. Ello se hará cuando en la segunda junta se apruebe la nueva propuesta de aplicación del resultado. Es decir que la presentación de la certificación parece que sólo tendrá la finalidad de evitar el cierre del registro. No obstante, sobre ello debe tenerse en cuenta que, salvo prórrogas no deseables del estado de alarma, normalmente la segunda junta se celebrará antes del 30 de noviembre por lo que la presentación de ese certificado tiene escasa utilidad. No obstante si la aprobación de esa segunda propuesta se retrasara, por la causa que sea, la sociedad siempre podrá presentar su certificación para evitar el cierre del registro.

Jose Angel García Valdecasas Butrón.

 

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