{"id":103480,"date":"2023-03-01T21:47:22","date_gmt":"2023-03-01T20:47:22","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=103480"},"modified":"2023-03-01T22:02:20","modified_gmt":"2023-03-01T21:02:20","slug":"reequilibrio-en-el-sector-de-la-construccion-tras-la-guerra-de-ucrania","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/reequilibrio-en-el-sector-de-la-construccion-tras-la-guerra-de-ucrania\/","title":{"rendered":"Reequilibrio en el sector de la construcci\u00f3n tras la Guerra de Ucrania"},"content":{"rendered":"

REEQUILIBRIO EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCI\u00d3N TRAS LA GUERRA DE UCRANIA<\/strong><\/span><\/h1>\n

GERARDO GARC\u00cdA-BOENTE D\u00c1VILA<\/h2>\n

M&A\u00a0 \/ Director Inmobiliario y Urbanismo de PwC.<\/h2>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

La invasi\u00f3n rusa de Ucrania est\u00e1 trastocando la globalizaci\u00f3n comercial y financiera y reescribiendo los equilibrios geopol\u00edticos globales, y los efectos de este conflicto van m\u00e1s all\u00e1 de las fronteras de Ucrania y Rusia provocando, entre otras muchas consecuencias indeseadas, el incremento de los precios de la energ\u00eda, especialmente del gas, y de otras muchas materias primas indispensables en el mundo de la construcci\u00f3n.<\/p>\n

Ello ha impactado especialmente en el referido sector de la construcci\u00f3n, que ha sufrido el impacto del encarecimiento de la energ\u00eda, las materias primas y el transporte. En un contexto de escasez de materiales y mano de obra derivado de esta situaci\u00f3n, la prensa ha informado el a\u00f1o pasado que el 40% de las empresas constructoras han tenido que cancelar contratos o paralizar trabajos de obra ante el encarecimiento del precio medio o problemas derivados del desabastecimiento. Ello ha conducido a que los constructores est\u00e9n revisando sus presupuestos y buscando soluciones para paliar el efecto del aumento de precios de las materias primas y de la energ\u00eda en las obras.<\/em><\/p>\n

Es por todo lo anterior por lo que cabe ver si la \u00abRebus sic stantibus\u00bb, cuya traducci\u00f3n puede ser \u00abmientras contin\u00faen as\u00ed las cosas\u00bb (en adelante, Rebus), como mecanismo de resoluci\u00f3n de conflictos, sigue siendo la herramienta adecuada, y, sobre todo, analizar si en un escenario como el expuesto anteriormente se vuelven a dar los presupuestos de una figura que, tal y como ha venido reforzando la doctrina y la jurisprudencia, tiene car\u00e1cter extraordinario.<\/p>\n

En este sentido, no podemos olvidar el punto de partida que ha fijado la jurisprudencia del Tribunal Supremo[1]<\/a>, el cual nos recuerda que la\u00a0Rebus\u00a0trata de solucionar los problemas derivados de una alteraci\u00f3n sobrevenida de la situaci\u00f3n existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebraci\u00f3n del contrato, cuando la alteraci\u00f3n sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.<\/p>\n

Aunque esta regla ha sido reconocida por la jurisprudencia, siempre lo ha hecho de manera muy cautelosa, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC<\/a>, de que los contratos deben ser cumplidos. Y m\u00e1s excepcional a\u00fan se ha considerado su posible aplicaci\u00f3n a los contratos de tracto \u00fanico como podr\u00eda ser la compraventa.<\/p>\n

Por lo tanto, dado el car\u00e1cter general y la necesidad de no romper la confianza en el tr\u00e1fico jur\u00eddico y la fuerza vinculante de los contratos (Pacta Sunt Servanda<\/em>), la interpretaci\u00f3n de los requisitos no puede ser expansiva sino claramente restrictiva, y por lo tanto cabr\u00eda preguntarse, teniendo en cuenta lo anterior, hasta qu\u00e9 punto la Situaci\u00f3n de Ucrania cumple con los Requisitos de la Rebus, y especialmente con el que exige la sobrevivencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.<\/p>\n

Analizamos dicha cuesti\u00f3n a continuaci\u00f3n<\/p>\n

A) La Situaci\u00f3n de Ucrania como una circunstancia radicalmente imprevisible<\/em><\/strong><\/h3>\n

La jurisprudencia ha insistido constantemente en que la alteraci\u00f3n de las circunstancias que puede provocar la modificaci\u00f3n o, en \u00faltimo t\u00e9rmino, la resoluci\u00f3n de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustraci\u00f3n de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes[2]<\/a>.<\/p>\n

En relaci\u00f3n con lo anterior, muchos autores defienden que la invasi\u00f3n de Rusia y la consiguiente guerra en Ucrania es una situaci\u00f3n que era previsible, sobre todo teniendo en cuenta los intensos combates que durante estos \u00faltimos a\u00f1os han venido teniendo lugar entre las fuerzas ucranianas y las milicias prorrusas en los territorios de Donetsk y Lugansk que llevaron a la b\u00fasqueda de una soluci\u00f3n negociada que se plasm\u00f3 en septiembre de 2014 en el llamado Protocolo de Minsk (o Minsk I), firmado por los representantes de Ucrania, Rusia y los gobiernos separatistas.<\/p>\n

Este acuerdo no puso fin al conflicto. Por el contrario, los combates se recrudecieron a fines de ese a\u00f1o, por lo que en 2015 se negoci\u00f3 el llamado Acuerdo Minsk II, con la participaci\u00f3n de los gobernantes de Ucrania, Rusia, Alemania y Francia (el llamado Cuarteto de Normand\u00eda).<\/p>\n

Sin embargo, los acuerdos de Minsk II nunca se aplicaron en su totalidad y los enfrentamientos a peque\u00f1a escala continuaron diariamente.<\/p>\n

Adicionalmente, algunos embajadores que estuvieron destinados en la Uni\u00f3n Sovi\u00e9tica han opinado que estamos ante una crisis evitable que era previsible e incluso se predijo, y que se precipit\u00f3 deliberadamente.[3]<\/sup><\/a><\/p>\n

Por lo tanto, y aunque se trata de una opini\u00f3n que corresponde dar a voces m\u00e1s versadas en estas materias, a primera vista podr\u00eda entenderse que una pandemia mundial si pudiera considerarse un acontecimiento radicalmente imprevisible, mientras que un conflicto b\u00e9lico que lleva ya gest\u00e1ndose durante muchos a\u00f1os, y las consecuencias derivadas del mismo, quiz\u00e1 no pueda encuadrarse, teniendo en cuenta el criterio restrictivo referido anteriormente, dentro de la categor\u00eda de radicalmente imprevisible.<\/p>\n

En relaci\u00f3n con lo anterior cabe recordar, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1990 y de 27 de mayo de 2002 que parecen otorgar otra significaci\u00f3n al car\u00e1cter extraordinario y se\u00f1alan que determinada alteraci\u00f3n no es extraordinaria porque es previsible, pero \u201cuna guerra, una cat\u00e1strofe natural, incluso la crisis econ\u00f3mica son factores extraordinarios aunque muchos de ellos previsibles<\/strong>, del mismo modo que no todo lo imprevisible \u2014como la muerte temprana de una persona\u2014 es per se extraordinario. Si bien lo extraordinario es m\u00e1s dif\u00edcil de prever y evitarse<\/em>\u201d.<\/p>\n

B) La no asunci\u00f3n del riesgo por las partes.<\/em><\/strong><\/h3>\n

Tal y como viene indicando tanto la doctrina como la jurisprudencia, la Rebus no puede operar en contratos cuyo \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n propio est\u00e1 constituido por los supuestos en los que no resulta del contrato la asignaci\u00f3n del riesgo a una de las partes o una distribuci\u00f3n del riesgo de una determinada manera.<\/p>\n

En este sentido el Tribunal Supremo afirma que la cl\u00e1usula Rebus no debe aplicarse en contratos en los que la incertidumbre constituye la base determinante de la regulaci\u00f3n contractual y no puede decirse que la alteraci\u00f3n de las circunstancias resulte imprevisible, pues las prestaciones est\u00e1n condicionadas a un futuro incierto de fluctuaci\u00f3n del mercado, existiendo una asunci\u00f3n consentida de riesgo a cambio de la potencia obtenci\u00f3n de una ganancia[4]<\/a><\/p>\n

Tambi\u00e9n indica el Tribunal Supremo que \u00absi las partes han asumido expresa o impl\u00edcitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y\/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteraci\u00f3n sobrevenida que, por definici\u00f3n, implica lo no asunci\u00f3n del riesgo.<\/em>\u00ab[5]<\/a><\/p>\n

En el mismo sentido el art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contrataci\u00f3n, relativo al \u00abCambio de Circunstancias\u00bb, <\/em>y la Propuesta para la modernizaci\u00f3n del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisi\u00f3n General de Codificaci\u00f3n, en su propuesta de redacci\u00f3n para el art. 1213 CC.<\/p>\n

Por lo tanto, a la vista de lo anterior, es practica de mercado prever en los contratos de construcci\u00f3n las variaciones del precio de los materiales y\/o suministros, regulando la asunci\u00f3n de dicho riesgo con independencia de la causa de dicho incremento. En este sentido, el art\u00edculo 1593 del C\u00f3digo Civil<\/a> establece que \u201cel arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcci\u00f3n de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio, aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podr\u00e1 hacerlo cuando se haya hecho alg\u00fan cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorizaci\u00f3n el propietario\u201d<\/em>.<\/p>\n

En relaci\u00f3n con lo anterior, tiene inter\u00e9s la sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril de 2009, ratificada por la de 12 julio de 2012, que indica literalmente:<\/p>\n

\u00abRespecto de los efectos que el\u00a0precio\u00a0alzado ocasiona, debe se\u00f1alarse que el art\u00edculo 1593 CC<\/a> se\u00f1ala que quien contrata una obra a\u00a0precio\u00a0alzado, \u00aba la vista de un plano convenido con el propietario del suelo\u00bb, no puede pedir luego\u00a0aumento\u00a0del\u00a0precio, aunque se hayan encarecido los jornales o los materiales.<\/strong> Esta es la regla general que deriva del principio de riesgo y ventura del\u00a0contrato de obra<\/strong>. En cualquier caso, esta norma es dispositiva, de modo que cuando quede claro del contrato, en virtud de la interpretaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas del mismo, que no se quiso pactar un\u00a0precio\u00a0invariable, no se aplicar\u00e1 la regla del art\u00edculo 1593 CC, cosa que no ocurre en el presente supuesto.\u00bb<\/em><\/p>\n

Por lo tanto, cabe preguntarse si al amparo de la Situaci\u00f3n de Ucrania, que en muchas ocasiones ha supuesto un encarecimiento de los materiales, podr\u00eda invocarse la Rebus.<\/p>\n

Con independencia de la consideraci\u00f3n relativa a si concurre o no el requisito de la imprevisibilidad, cuesti\u00f3n que ya hemos abordado anteriormente, como indica M. \u00c1ngeles Parra Luc\u00e1n, por razones de seguridad jur\u00eddica resulta imprescindible agotar los recursos de distribuci\u00f3n del riesgo de cada contrato seg\u00fan su naturaleza y seg\u00fan la ley, de modo que para plantear la necesidad de una revisi\u00f3n de lo pactado pueda sostenerse que el riesgo sobrevenido que perjudica a una parte no debe quedar a su cargo.<\/p>\n

Y en relaci\u00f3n con lo anterior, los contratos de obras, y especialmente los de precio cerrado, son contratos que en esencia distribuyen entre las partes los riesgos derivados de vicisitudes externas a la obra que pudieren impactar en coste y plazos.<\/p>\n

Es por lo anterior por lo que cabr\u00eda pensar que en el sector de la construcci\u00f3n se podr\u00eda antojar complicado invocar la Rebus sobre el amparo de la Situaci\u00f3n de Ucrania, no s\u00f3lo por la cuestionabilidad sobre si nos encontramos sobre una circunstancia radicalmente imprevisible, sino por la evidente distribuci\u00f3n de riesgos que este tipo de contrataci\u00f3n lleva impl\u00edcita (y tambi\u00e9n explicita) en los mismos. Y ello sin perjuicio de normativa espec\u00edfica de aplicaci\u00f3n a casos concretos, como la normativa aplicable a la contrataci\u00f3n p\u00fablica que contiene regulaci\u00f3n espec\u00edfica en relaci\u00f3n con el equilibrio econ\u00f3mico-financiero que, para las concesiones de obra p\u00fablica y las de servicios p\u00fablicos, se contienen en Ley 9\/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector P\u00fablico, por la que se transponen al ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014\/23\/UE y 2014\/24\/UE, de 26 de febrero de 2014.<\/p>\n

\n

[1]<\/a> SSTS n\u00ba 156\/2020, de 6 de marzo\u00a0y n\u00ba 5\/2019, de 9 de enero, y especialmente la Sentencia del Pleno de la Sala I del TS n\u00ba 820\/2012, de 17 de enero de 2013<\/p>\n

[2]<\/a> Sentencia 567\/1997, de 23 de junio<\/p>\n

[3]<\/a> \u201cLa actual crisis en torno a Ucrania era previsible y evitable\u201d <\/em>por Jack F. Matlock – ex embajador de Estados Unidos en la URSS (1987-1991).<\/p>\n

[4]<\/a> Sentencia del Tribunal Supremo de 29 octubre de 2013<\/p>\n

[5]<\/a> Sentencia del Tribunal Supremo 156\/2020\u00a0<\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>ENLACES:<\/h2>\n