{"id":103500,"date":"2023-03-02T19:04:06","date_gmt":"2023-03-02T18:04:06","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=103500"},"modified":"2023-03-05T14:55:46","modified_gmt":"2023-03-05T13:55:46","slug":"titularidad-real-enfoque-multiple-y-justos-terminos","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/titularidad-real-enfoque-multiple-y-justos-terminos\/","title":{"rendered":"Titularidad real, enfoque m\u00faltiple y justos t\u00e9rminos."},"content":{"rendered":"

TITULARIDAD REAL, ENFOQUE M\u00daLTIPLE Y JUSTOS T\u00c9RMINOS.<\/strong><\/span><\/h1>\n

Juan Kutz Azqueta, Notario. Presidente Europeo del grupo de trabajo de la CNUE para la prevenci\u00f3n del blanqueo de capitales<\/strong><\/h2>\n

 <\/p>\n

\u00cdNDICE<\/strong><\/p>\n

I.- Planteamiento.<\/strong><\/p>\n

II.- Lo que dice el Grupo de Acci\u00f3n Financiera Internacional (GAFI).<\/strong><\/p>\n

III.- Lo que dice la STJUE, en sus justos t\u00e9rminos<\/strong>.<\/p>\n

IV.- Sociedades que no presentan cuentas anuales o que est\u00e1n inactivas.<\/strong><\/p>\n

V.- La reciente Resoluci\u00f3n de 9 de enero de 2023, de la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica.<\/strong><\/p>\n

VI.- \u00bfMejor en documento privado que en escritura p\u00fablica?<\/strong><\/p>\n

VII.- En algo estamos de acuerdo. <\/strong><\/p>\n

VIII.- Astronom\u00eda razonable.<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

I.- Planteamiento<\/strong>.-<\/strong><\/h2>\n

He dudado acerca de si deb\u00eda contestar al art\u00edculo de D. Jos\u00e9 Mar\u00eda de Pablos O\u2019Mullony, publicado en esta sede, bajo el t\u00edtulo \u201cEL TITULAR REAL: LA STJUE DE 22-XI-2022 EN SUS JUSTOS T\u00c9RMINOS<\/em>\u201d, y que se refer\u00eda continuamente a un art\u00edculo m\u00edo anterior, \u201cTITULARIDAD REAL, INTIMIDAD Y PROPORCIONALIDAD: STJUE 22 DE NOVIEMBRE DE 2022\u201d.<\/em><\/p>\n

Sin embargo, no quisiera que se interpretase de ninguna forma mi eventual silencio como asentimiento ni conformidad. Discrepo profundamente del contenido de dicho art\u00edculo, tanto en el fondo, como muy especialmente, en la forma.<\/p>\n

As\u00ed que con car\u00e1cter previo, y por si no qued\u00f3 claro en mi art\u00edculo anterior (pese a la nota a pie de p\u00e1gina n\u00ba 1), no pretendo hacer un an\u00e1lisis exhaustivo de la legislaci\u00f3n en materia de prevenci\u00f3n de blanqueo de capitales (en lo sucesivo, PBC) ni sobre ning\u00fan otro tema; sino simplemente unas reflexiones concretas acerca de cuestiones concretas.<\/p>\n

Desde este momento invito a todos, y muy en especial a mi Compa\u00f1ero de apellido for\u00e1neo (sic), a manifestar su parecer y a discrepar con la intensidad que juzgue oportuna. Con el ruego, eso s\u00ed, de que esta vez se haga con la ponderaci\u00f3n, mesura y elegancia que caracterizan a notariosyregistradores.com.<\/p>\n

II.- Lo que dice el Grupo de Acci\u00f3n Financiera Internacional (GAFI)<\/strong>.<\/strong><\/h2>\n

Merece la pena explicar el funcionamiento de la Base de Datos de Titular Real del Consejo General del Notariado (BDTR), y por qu\u00e9 es tan \u00fatil, \u00a0constituyendo un (yo dir\u00eda \u201cel\u201d) pilar esencial en la prevenci\u00f3n del blanqueo de capitales.<\/p>\n

La Recomendaci\u00f3n-R24 ([1]<\/a>) del GAFI establece la necesidad de un enfoque m\u00faltiple<\/strong> para asegurar que la informaci\u00f3n es exacta.<\/p>\n

En la Uni\u00f3n Europea, los Estados miembros est\u00e1n obligados por la 4\u00aa Directiva contra el blanqueo de capitales (AMLD4), modificada por la 5\u00aa Directiva contra el blanqueo de capitales (AMLD5), a garantizar que las empresas y otras personas jur\u00eddicas constituidas en su territorio obtengan y mantengan informaci\u00f3n adecuada, exacta y actualizada sobre su titularidad real.<\/p>\n

Las Directivas exigen que los Estados miembros aseguren que la informaci\u00f3n sobre la titularidad real se conserve en un registro central de cada Estado miembro, requisito que no exige GAFI, pues, aunque la Recomendaci\u00f3n 24 indica que \u201clos pa\u00edses deben garantizar la existencia de informaci\u00f3n adecuada, exacta y actualizada sobre los titulares reales que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan acceder de forma r\u00e1pida y eficaz\u201d, permite que sea a trav\u00e9s de un registro de titulares reales o de un mecanismo alternativo, sin requerir que esta informaci\u00f3n est\u00e9 en manos de un \u00fanico organismo.<\/p>\n

No es la \u00fanica diferencia con respecto a lo que exige la UE, pues la nueva Nota Interpretativa de dicha Recomendaci\u00f3n define el alcance de \u201cexacta<\/u>\u201d indicando que \u00abes aquella informaci\u00f3n que ha sido verificada para confirmar su exactitud mediante la comprobaci\u00f3n de la identidad y la condici\u00f3n del titular real utilizando documentos, datos o informaci\u00f3n fiables y obtenidos de forma independiente\u00bb.<\/p>\n

Y, para ello, los pa\u00edses deben seguir un enfoque m\u00faltiple<\/strong>, utilizando distintos mecanismos, para garantizar la exactitud de la titularidad real de una empresa.<\/p>\n

Es decir: no basta con una sola fuente para que una informaci\u00f3n sea fiable<\/u>.<\/p>\n

Todos estaremos de acuerdo en que una manifestaci\u00f3n, ya sea ante notario o en unas cuentas anuales, es una sola fuente.<\/p>\n

El Sr. De Pablos O\u2019Mullony parece conceder escaso valor a las manifestaciones (citando a D. Juan P\u00e9rez Hereza). Lo cual sorprende, ya que siguiendo su criterio se vaciar\u00eda de contenido el RETIR, que por definici\u00f3n s\u00f3lo se basa en una manifestaci\u00f3n contenida en las cuentas anuales.<\/p>\n

Aqu\u00ed llegamos a un punto esencial: a diferencia del RETIR, la BDTR notarial se basa en al menos dos fuentes de informaci\u00f3n<\/u>; y por lo tanto s\u00ed que cumple con lo que dice el GAFI.<\/p>\n

Esas dos fuentes son:<\/p>\n

1) la manifestaci\u00f3n ante notario se\u00f1alando la titularidad real, directa, indirecta o por control (a la que se debe sin duda conceder valor, ya que el hecho de haber sido efectuada y su contenido no podr\u00e1n ser negados posteriormente por quien la formul\u00f3),<\/p>\n

2) el vuelco y cruce autom\u00e1tico de informaci\u00f3n a trav\u00e9s del \u00cdndice \u00danico Informatizado que remiten todos los Notarios de Espa\u00f1a.<\/p>\n

Argumenta mi Compa\u00f1ero que las sociedades pueden ir actualizando la declaraci\u00f3n de titular real voluntariamente acudiendo al Registro Mercantil. Confieso que no me lo hab\u00eda planteado y me encantar\u00eda saber el dato de cu\u00e1ntas sociedades acuden voluntariamente al Registro Mercantil con el \u00fanico fin de actualizar su declaraci\u00f3n de titular real.<\/p>\n

III.- Lo que dice la STJUE, en sus justos t\u00e9rminos<\/strong>.<\/h2>\n

Lo que hace el Tribunal de Luxemburgo en la STJUE DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2022 es restringir la publicidad registral, por los argumentos que en ella se exponen, y que reproduje en mi art\u00edculo<\/a> citado al principio. Ya hay siete Registros de Titulares Reales que han cerrado su acceso al p\u00fablico a ra\u00edz de dicha Sentencia: Alemania, Austria, B\u00e9lgica, Irlanda, Luxemburgo, Malta y Pa\u00edses Bajos.<\/p>\n

Ante esa declaraci\u00f3n del Tribunal, no tiene raz\u00f3n de ser (como no sea por un inter\u00e9s particular) el imponer a las empresas una declaraci\u00f3n adicional a un Registro como el Mercantil, cuya raz\u00f3n de existir y funci\u00f3n es precisamente la publicidad.<\/p>\n

IV.- Sociedades que no presentan cuentas anuales o que est\u00e1n inactivas<\/strong>. <\/strong><\/h2>\n

Seg\u00fan la Estad\u00edstica Mercantil del a\u00f1o 2021 publicada por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espa\u00f1a, en su p\u00e1gina 113, se produjeron en ese a\u00f1o 1.256.662 dep\u00f3sitos de cuentas ordinarios.<\/p>\n

Pero entonces: \u00bfqu\u00e9 pasa con las sociedades que no presentan las cuentas anuales (ya sea porque no est\u00e1n obligadas a ello, o porque no quieren) o que desde el punto de vista de Hacienda est\u00e1n inactivas?<\/p>\n

No he encontrado una estad\u00edstica de cuentas anuales no presentadas. Pero en la p\u00e1gina de STATISTA<\/a> ([2]<\/a>), consta que el n\u00famero de empresas activas en Espa\u00f1a en el a\u00f1o 2022 era de 3.430.663.<\/p>\n

Aqu\u00ed supongo que se incluir\u00e1n aut\u00f3nomos, entidades de todo tipo,\u2026 Ignoro el desglose de la cifra. Sin duda no ser\u00e1n todas sociedades mercantiles.<\/p>\n

La Agencia Tributaria, en su estad\u00edstica de 2019[3]<\/a> (no ha publicado estad\u00edsticas posteriores)\u00a0 contabiliza 1.642.274 empresas que pagan impuestos, es decir, activas.<\/p>\n

Hay por tanto en ambos casos una llamativa diferencia de entre las que existen y las que han depositado cuentas y\/o pagan impuestos.<\/p>\n

Por contra, es harto probable de que muchas de dichas empresas, pese a que no hayan depositado cuentas anuales ni cumplido con sus obligaciones tributarias, s\u00ed que hayan acudido al Notario para un firmar un pr\u00e9stamo ICO, una p\u00f3liza de cr\u00e9dito o aval, para otorgar un poder especial, etc\u2026<\/p>\n

Y ah\u00ed habr\u00e1 entrado en juego la BDTR.<\/p>\n

Aunque mi Compa\u00f1ero no lo describe (ya que se limita a enumerar los sujetos que acceden), me encantar\u00eda que concretase con detalle cu\u00e1l es el procedimiento que se utiliza para asegurar el inter\u00e9s leg\u00edtimo de quienes acceden a la informaci\u00f3n del RETIR. Y que quede absolutamente claro: lo digo sin la m\u00e1s m\u00ednima iron\u00eda ni doblez. Tengo verdadero inter\u00e9s en conocer el proceso: si el acceso al RETIR es a trav\u00e9s de un cuestionario, \u00bfc\u00f3mo puede comprobarse que la persona que lo cumplimenta es quien dice ser y tiene realmente inter\u00e9s leg\u00edtimo?<\/p>\n

V.- La reciente Resoluci\u00f3n de 9 de enero de 2023, de la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica<\/strong>.<\/strong><\/h2>\n

Por su novedad, me remito al comentario publicado en esta misma web sobre la reciente Resoluci\u00f3n de 9 de enero de 2023, de la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica, que cito textualmente (la negrita y subrayados son m\u00edos): \u201cla declaraci\u00f3n de unipersonalidad y su inscripci\u00f3n en el Registro Mercantil no puede confundirse con el contenido de la declaraci\u00f3n de titularidad real depositada junto a las cuentas anuales\u201d. Son cosas distintas \u201clo que impide sin m\u00e1s, considerar la aplicaci\u00f3n entremezclada de su r\u00e9gimen jur\u00eddico: baste pensar que la declaraci\u00f3n de unipersonalidad dispone de un plazo de seis meses para su declaraci\u00f3n e inscripci\u00f3n en el Registro Mercantil mientras que la declaraci\u00f3n de titularidad real, que se hace al tiempo del dep\u00f3sito de las cuentas en el Registro Mercantil, debe expresar la situaci\u00f3n existente en ese momento<\/u><\/strong>. Pi\u00e9nsese igualmente que es perfectamente compatible una situaci\u00f3n de unipersonalidad inscrita en el Registro Mercantil con una declaraci\u00f3n de titularidad real en la que personas que carecen de la condici\u00f3n de socio ostenten un control efectivo de la sociedad\u201d. (JAGV)\u201d.<\/em><\/p>\n

La propia Direcci\u00f3n General deja claro algo que es de pura l\u00f3gica: que al tiempo del dep\u00f3sito de cuentas s\u00f3lo se expresa lo que puede expresar, la situaci\u00f3n existente en ese momento. Y todo lo que suceda despu\u00e9s, no consta (salvo que alguien actualice voluntariamente la declaraci\u00f3n de las cuentas anuales).<\/p>\n

VI.- \u00bfMejor en documento privado que en escritura p\u00fablica?<\/strong><\/h2>\n

El Sr. De Pablos O\u2019Mullony parece querer minusvalorar la eficacia de la BDTR explicando que las acciones se pueden transmitir al margen del Notario, y argumentando sobre la transmisi\u00f3n de participaciones en documento privado, y sobre que hay transmisiones en subasta, y otras que se realizan en el extranjero.<\/p>\n

Sin entrar en el debate, y dejando aparte las transmisiones judiciales y extranjeras (que no son, ni por asomo, la regla general) en cuanto a las voluntarias, podemos afirmar convencidos lo siguiente: al igual que es perfectamente posible comprar una casa en documento privado sin intervenci\u00f3n de ning\u00fan fedatario p\u00fablico, \u00bfno es m\u00e1s cierto que la inmensa mayor\u00eda de la gente quiere tener su escritura p\u00fablica? \u00bfNo son esos los casos abrumadoramente m\u00e1s frecuentes?<\/p>\n

Pues id\u00e9ntico argumento es predicable en derecho mercantil: la mayor\u00eda de los ciudadanos, con buen criterio, no se la juegan y preferir\u00e1n documentar sus transmisiones en escritura p\u00fablica.<\/p>\n

Incluso estoy seguro de que el propio Registro Mercantil, para garantizar la integridad y fidelidad de la informaci\u00f3n que contiene, prefiere trabajar con documentos notariales, que con documentos privados o extranjeros.<\/p>\n

Por cierto, el GAFI no se muestra partidario de la transmisi\u00f3n de acciones sin control; muy al contrario, en su \u00faltima revisi\u00f3n de 4 de marzo de 2.022, se\u00f1ala que: \u201cPor \u00faltimo, los cambios incluyen controles m\u00e1s estrictos para evitar el uso indebido de las acciones al portador y los acuerdos nominativos, incluida la prohibici\u00f3n de emitir nuevas acciones al portador y warrants de acciones al portador y la conversi\u00f3n o inmovilizaci\u00f3n de las existentes, as\u00ed como requisitos de transparencia m\u00e1s estrictos para los acuerdos nominativos.\u201d As\u00ed lo dice la declaraci\u00f3n p\u00fablica de GAFI sobre la Nueva Nota Interpretativa de la Recomendaci\u00f3n 24[4]<\/a> (el texto original est\u00e1 en ingl\u00e9s, la traducci\u00f3n es m\u00eda).<\/p>\n

E insiste el GAFI en que enmiendas a la citada Recomendaci\u00f3n exigen expl\u00edcitamente dicho enfoque m\u00faltiple<\/strong>, es decir, utilizar una combinaci\u00f3n de diferentes mecanismos, para la recopilaci\u00f3n de informaci\u00f3n sobre la titularidad real con el fin de garantizar que est\u00e9 disponible para las autoridades competentes en el momento oportuno.<\/p>\n

VII.- En algo estamos de acuerdo.<\/strong><\/h2>\n

Sorprende el tono de anuncio publicitario del art\u00edculo (\u201cen esto de la lucha contra el blanqueo de capitales nadie sobra\u201d, \u201cComplementariedad y no exclusi\u00f3n, al servicio de la comunidad\u201d, \u201cno es acertado mantener una visi\u00f3n excluyente de la funci\u00f3n notarial y de la registral\u201d).<\/p>\n

Pero suscribo con entusiasmo la afirmaci\u00f3n de mi Compa\u00f1ero cuando dice que tanto notarios como registradores debemos sentirnos colaboradores leales. Eso s\u00ed, como dice el refr\u00e1n: obras son amores\u2026<\/p>\n

VIII.- Astronom\u00eda razonable.<\/strong><\/h2>\n

Por \u00faltimo, y para terminar con una sonrisa, no he entendido a qu\u00e9 se refer\u00eda mi Compa\u00f1ero al hablar de universos paralelos y agujeros negros. Por m\u00e1s que releo mi art\u00edculo, no habl\u00e9 en \u00e9l de astronom\u00eda; pero le recomiendo la deliciosa lectura de \u201cMis viajes por los pa\u00edses a los que no he ido nunca<\/em>\u201d, de Enrique Jardiel Poncela.<\/p>\n

\n

[1]<\/a> https:\/\/www.cfatf-gafic.org\/es\/documentos\/gafi40-recomendaciones\/430-fatf-recomendacion-24-transparencia-y-beneficiario-final-de-las-personas-juridicas<\/a><\/p>\n

[2]<\/a> https:\/\/es.statista.com\/estadisticas\/506932\/empresas-registradas-en-espana\/#:~:text=Despu%C3%A9s%20de%20un%20largo%20periodo,en%20los%20%C3%BAltimos%2015%20a%C3%B1os<\/a><\/p>\n

[3]<\/a>\u00a0 Estad\u00edstica en la Agencia Tributaria\u00a0<\/a><\/p>\n

[4]<\/a> https:\/\/www.fatf-gafi.org\/en\/publications\/Fatfrecommendations\/R24-statement-march-2022.html<\/a><\/p>\n

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ENLACES:<\/span><\/h2>\n