{"id":104273,"date":"2023-03-27T21:39:20","date_gmt":"2023-03-27T19:39:20","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=104273"},"modified":"2024-09-19T21:07:24","modified_gmt":"2024-09-19T19:07:24","slug":"el-testamento-olografo-y-su-discutible-caducidad","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/el-testamento-olografo-y-su-discutible-caducidad\/","title":{"rendered":"El testamento ol\u00f3grafo y su discutible caducidad."},"content":{"rendered":"

DE LA DISCUTIBLE CADUCIDAD DEL TESTAMENTO OLOGRAFO: NAVEGANDO CON TEMPORAL.<\/strong><\/span><\/h1>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

Antonio Ripoll Jaen,\u00a0Notario<\/h2>\n

 <\/p>\n

\u201cAhora que mis pies caminan, casi volando, despojados de recuerdos, sin pasado, con este mi destino ya aceptado, en busca de paz y sosiego, recibid estos bienes que para vosotros, con amor, he guardado\u201d (\u201cLuz de nieve en los Picos de Europa\u201d ARJ).<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

Sumario:<\/strong> <\/span><\/h2>\n

Breve resumen\u00a0<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

I.- Antecedentes.<\/a> <\/span><\/strong><\/p>\n

II.- Iniciemos el camino juntos: Aquellos terceros.<\/a> <\/span><\/strong><\/p>\n

III.- Las apoyaturas.<\/a> <\/span><\/strong><\/p>\n

IV.- El punto final: La pretendida caducidad del testamento ol\u00f3grafo.<\/a> <\/span><\/strong><\/p>\n

V.- Conclusi\u00f3n para el lector inteligente.<\/a> <\/span><\/strong><\/p>\n

VI.- Tierra Firme.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

Enlaces<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>RESUMEN: <\/span><\/h2>\n

En este trabajo se ponen reparos a la caducidad del testamento ol\u00f3grafo, que, de existir, no es absoluta, como nada en Derecho, como casi nada en la vida y, en todo caso, exigir\u00eda sus matices.<\/span><\/p>\n

Palabras clave: Caducidad, ol\u00f3grafo, tercero, discutible.<\/p>\n

ABSTRACT:<\/strong> If an expiration to the holographic will is on discussion, not a complete amendment should be placet. In Law, neither in life, a simple answer to complex problems is never a good travel companion. This work exposes certain conditions on which caducity for such a will is, to say the least, debatable.<\/p>\n

Keywords: Caducity, holograph, third party, debatable.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>I.- Antecedentes.<\/strong><\/span><\/h2>\n

\u00bfAntecedentes? No son los del testamento ol\u00f3grafo de sobra conocidos (1)<\/a> y s\u00ed el constituido por mi trabajo, que se public\u00f3 en esta p\u00e1gina, sobre esa modalidad o clase testamentaria, bajo el t\u00edtulo de \u201cExpediente Notarial de Jurisdicci\u00f3n Voluntaria.- Sucesiones: C) Adveraci\u00f3n Testamento Ol\u00f3grafo\u201d<\/a>.<\/p>\n

En aquel trabajo concurr\u00edan varias circunstancias a considerar: a) Fue el primero qu\u00e9 se public\u00f3, aqu\u00ed y all\u00e1, sobre la Jurisdicci\u00f3n Voluntaria notarial en sede testamentaria; b) Se trat\u00f3 de forma muy tangencial, entre otras muchas cuestiones planteadas, la caducidad del testamento ol\u00f3grafo, tangencial a pesar de la importancia del tiempo en las situaciones y relaciones jur\u00eddicas, vital en nuestro caso; c) la ausencia de bibliograf\u00eda sobre la nueva regulaci\u00f3n.<\/p>\n

La novedad del tema, el de la competencia notarial para la adveraci\u00f3n, sustitutoria de la hoy derogada competencia judicial primaria, a la que se une la vor\u00e1gine del tiempo en aras de la novedad, explica suficientemente que la cuesti\u00f3n concreta de la caducidad exija una revisi\u00f3n meditada cuando no una rectificaci\u00f3n si procediere.<\/p>\n

As\u00ed las cosas, acepto, en este inicio discursivo, las cr\u00edticas que sobre la cuesti\u00f3n de la caducidad recayeron sobre mi posici\u00f3n, cr\u00edticas que agradezco y traigo, algunas de ellas, a colaci\u00f3n no obstante la glosa que me pareciere procedente.<\/p>\n

He de reconocer que no me expliqu\u00e9 lo suficientemente bien y es lo que ahora pretendo subsanar, sin abandonar la tesis de una \u201ccaducidad relativa\u201d con vocaci\u00f3n de inexistencia.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>II.- Iniciemos el camino juntos: Aquellos terceros.<\/strong><\/span><\/h2>\n

Son tres las apoyaturas que nos llevar\u00e1n al punto final ya anunciado en el sumario: a) Caducidad; b) Prescripci\u00f3n; c) Coordinaci\u00f3n de las causas extintivas y generadoras de derechos en funci\u00f3n del tiempo.<\/p>\n

Todas estas apoyaturas tienen un denominador com\u00fan cifrado en la protecci\u00f3n del sujeto jur\u00eddico, concepto este mucho m\u00e1s amplio que aquel otro llamado sujeto del derecho que es subsumido por el primero y cuya amplitud permite incluir y distinguir entre: El sujeto del derecho, protagonista de una situaci\u00f3n o relaci\u00f3n jur\u00eddica, titular y responsable de derechos y obligaciones, y el espectador inicial de ese acerbo de derechos y obligaciones de titularidad ajena.<\/p>\n

\u00bfEspectador? \u00bfInicial? S\u00ed, pero es din\u00e1mico, vivo, porque la situaci\u00f3n o relaci\u00f3n jur\u00eddica, sujeta a contemplaci\u00f3n, est\u00e1 tambi\u00e9n viva, se mueve, hasta el punto de que ese espectador puede involucrarse en ellas, deviniendo tambi\u00e9n en sujeto del derecho.<\/p>\n

No es necesario advertir que pide su entrada en escena ese actor y personaje al que venimos en llamar \u00abTercero\u00bb, actor de la vida social, que es la jur\u00eddica, de polifac\u00e9tica naturaleza, actor que, ab initio<\/em>, carece de identidad al ser un personaje colectivo, aunque puede devenir en persona concreta con el transcurso del tiempo.<\/p>\n

Sujeto de Derecho y Tercero tienen en com\u00fan el ser sujetos jur\u00eddicos y por ello protegidos por la tutela judicial efectiva del art\u00edculo 24 de nuestra Constituci\u00f3n, ambos son titulares de este derecho fundamental en paridad.<\/p>\n

Esa paridad que asiste a toda persona, a eso que hoy se viene en llamar, con acierto, ciudadan\u00eda (2)<\/a>, no es, sin embargo, absoluta al estar sujeta a m\u00faltiples factores correctores, alterando incluso el principio de igualdad constitucional (art. 14 C): de estos factores pueden citarse, como m\u00e1s importantes, la jerarqu\u00eda de valores y normativa espec\u00edfica, el tiempo, la posesi\u00f3n, la desigualdad de situaciones y la buena fe,<\/p>\n

Este Tercero que, como advert\u00edamos, es de polifac\u00e9tica naturaleza, tiene las siguientes manifestaciones que derivan del principio \u201cres inter alios acta aliis neque nocet neque prodets\u201d<\/em>, plasmado hoy en el art\u00edculo 1257 del C\u00f3digo Civil Espa\u00f1ol<\/a> al regular el car\u00e1cter relativo y personal de los contratos as\u00ed como la estipulatio alteri; <\/em>el citado precepto, junto a las leyes adjetivas, nos permite distinguir:<\/p>\n

1.- El Poenitus estranei<\/em>, que es ese tercero colectivo, indeterminado, obligado a respetar la relaci\u00f3n jur\u00eddica existente o establecida entre otras personas, \u201cLos contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos\u201d,<\/em> todos los dem\u00e1s sujetos jur\u00eddicos son terceros respecto a esa relaci\u00f3n jur\u00eddica y pesa sobre ellos un deber de respetuosa abstenci\u00f3n,.<\/p>\n

2.- El tercero vocacional, que es un sujeto identificado llamado a ser parte de un contrato en cuya formaci\u00f3n no ha intervenido pero que devendr\u00e1 en parte mediante su aceptaci\u00f3n notificada, en tiempo y forma, a la otra parte contratante.<\/p>\n

Este tercero, as\u00ed denominado legalmente, es al que se refiere el invocado precepto en su p\u00e1rrafo segundo: \u201cSi el contrato contuviere alguna estipulaci\u00f3n en favor de tercero\u201d,<\/em> norma esta reguladora de la estipulatio alteri<\/em>.<\/p>\n

3.- El tercero hipotecario que es el adquirente de un titular registral concurriendo los requisitos del art\u00edculo 34 de la Ley Hipotecaria; es tercero frente a un determinado contenido registral con el que contacta.<\/p>\n

Ley adjetiva pero, en este caso, con una intensidad sustantiva que sugiere posibles fricciones con el art\u00edculo 33 de nuestra Constituci\u00f3n que reconoce, como derechos constitucionales, el derecho a la propiedad privada y a la herencia.<\/p>\n

Quiero puntualizar, en ocasiones se olvida, que el tercero hipotecario no exige la figura del subadquirente, siempre, claro est\u00e1, que el principio de fe p\u00fablica no est\u00e9 temporalmente suspendido como ser\u00eda el caso de las inmatriculaciones recientes (art\u00edculo 207 Ley Hipotecaria). sin embargo este adquirente goza de una doble protecci\u00f3n: la derivada de la apariencia y la que le otorga la usucapio secundum tabulas.<\/em><\/p>\n

Una modalidad inferior de esta figura hipotecaria se encuentra en el tercero en la anotaci\u00f3n.<\/p>\n

La compleja figura del tercero hipotecario, fuente de conflictos, me exige recordar, con \u00e9nfasis notarial, que, si la personalidad del titular registral es fraudulentamente suplantada, el tercero adquirente, aunque lo sea a t\u00edtulo oneroso, de buena fe e inscriba, no es mantenido en su adquisici\u00f3n por la sencilla raz\u00f3n de que no ha adquirido del titular registral; tambi\u00e9n aqu\u00ed puede entrar en juego la usucapio secundum tabulas.<\/em><\/p>\n

Esta figura, a la que podr\u00edamos denominar tercero aparente, pero al fin y al cabo titular registral, puede generar verdaderos terceros hipotecarios en sus actos de tr\u00e1fico inmobiliario.<\/p>\n

4.- El tercero de buena fe que es sencillamente el poenitus estranei<\/em> que entra en contacto con una relaci\u00f3n jur\u00eddica de car\u00e1cter sucesorio y testamentario, es nuestro caso, es quien se relaciona confiado en la apariencia, tal vez ajeno a escrituras e inscripciones, es nuestro tercero que contrata confiado en un t\u00edtulo sucesorio, un testamento ol\u00f3grafo.<\/p>\n

La buena fe, perm\u00edtaseme recordarlo, tiene dos manifestaciones, una negativa y otra positiva, ignorancia y creencia referida a la legitimidad del acto (arts 433 y 1950 CcE).<\/p>\n

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que el tercero, dada su naturaleza din\u00e1mica, puede asumir, sucesivamente, todas las manifestaciones del sujeto jur\u00eddico, incluso el heredero aparente puede tener la condici\u00f3n de tercero de buena fe frente al heredero real, con todas las repercusiones, que ya anticipo, en sede de ius possessionis<\/em>, muy distinto, en nuestro caso, al ius possidendi<\/em>, en cuanto el primero constituye la manifestaci\u00f3n de la posesi\u00f3n como instituto aut\u00f3nomo y el segundo no es m\u00e1s que una de las facultades que integran el derecho de propiedad.<\/p>\n

La sistem\u00e1tica, que ahora advierto, me sugiere tratar las apoyaturas, con cierta autonom\u00eda, en el apartado siguiente.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>III.- Las apoyaturas.<\/strong><\/span><\/h2>\n

Ya enunciadas anteriormente procedo a su breve y bien conocido estudio; as\u00ed distinguimos:<\/p>\n

1.- Caducidad: Es causa extintiva del derecho, referido este a su titular interino, es la inactividad de este, voluntaria o involuntaria, la que provoca los efectos extintivos; en otras palabras, se pierde ese derecho provisional por falta de consolidaci\u00f3n al no haberse cumplimentado las previsiones legales o las establecidas, en su caso, por el negocio jur\u00eddico. \u00bfAcaso la caducidad tiene su origen solo en la ley o puede tener tambi\u00e9n su fuente en la autonom\u00eda de la voluntad privada?<\/p>\n

La caducidad es aplicable de oficio por los tribunales y no es susceptible de interrupciones.<\/p>\n

La caducidad, siempre referida al tiempo, puede tener una doble manifestaci\u00f3n: La extinci\u00f3n del derecho por su no ejercicio complementario antes de que expire el tiempo (termino) y la derivada de la inexistencia sobrevenida de la causa que motiva el derecho mismo (oportunidad). Despu\u00e9s se insistir\u00e1 sobre este punto.<\/p>\n

2.- La prescripci\u00f3n: Hace referencia, lo mismo que la figura anterior, a la influencia del tiempo en las relaciones jur\u00eddicas.<\/p>\n

La Prescripci\u00f3n tiene estas caracter\u00edsticas que la distinguen y distancian de la caducidad: a) No extingue el derecho mismo; b) Ha de ser alegada y probada ante los tribunales; c) En todas sus modalidades, claramente visible en la usucapi\u00f3n, se produce un doble efecto: extinci\u00f3n y adquisici\u00f3n de un derecho, aparece una mutaci\u00f3n subjetiva, en la titularidad del objeto del derecho, lo que nos lleva a la novaci\u00f3n ex lege<\/em> (art\u00edculo 1930 CcE); d) Es susceptible de interrupciones (art\u00edculos 1943 y l973 CcE).<\/p>\n

La distinci\u00f3n entre termino y plazo explica suficientemente porqu\u00e9 la caducidad no se interrumpe y la prescripci\u00f3n s\u00ed.<\/p>\n

3.- Coordinaci\u00f3n de las causas extintivas y generadoras de derechos en funci\u00f3n del tiempo: Estas causas -caducidad y prescripci\u00f3n- no son antag\u00f3nicas y pueden concurrir en una misma relaci\u00f3n jur\u00eddica, simultanea o sucesivamente.<\/p>\n

Lo expuesto hasta ahora permite abordar el tema objeto de nuestra atenci\u00f3n y hacerlo directamente.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>IV.- El punto final: La pretendida caducidad del testamento ol\u00f3grafo.<\/strong><\/span><\/h2>\n

La aparente caducidad, sin nomen iuris<\/em>, esta sancionada, se dice, con aval de ya antigua jurisprudencia, referida al r\u00e9gimen anterior, por el nuevo art\u00edculo 689 del CcE<\/a>:<\/p>\n

\u201cEl testamento ol\u00f3grafo deber\u00e1 protocolizarse, present\u00e1ndolo, en los cinco a\u00f1os siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extender\u00e1 el acta de protocolizaci\u00f3n de conformidad con la legislaci\u00f3n notarial.\u201d<\/em><\/p>\n

La interpretaci\u00f3n de este articulo requiere un estudio comparativo con su redacci\u00f3n anterior, es la que tiene el aval jurisprudencial, ya que, siendo antecedente legislativo, lo exige el art. 3 del CcE:<\/p>\n

\u201cEl testamento ol\u00f3grafo deber\u00e1 protocolizarse, present\u00e1ndolo con este objeto al Juez de primera instancia del \u00faltimo domicilio del testador o al del lugar en que este hubiere fallecido, dentro de cinco a\u00f1os contados desde el d\u00eda del fallecimiento. Sin este requisito no ser\u00e1 v\u00e1lido.\u201d<\/em><\/p>\n

El m\u00e9todo comparativo denuncia dos esenciales diferencias: a) Se sustituye la competencia judicial por la notarial primaria; b) Antes se determinaba el efecto de la no presentaci\u00f3n en tiempo, la ineficacia del testamento, \u201cno ser\u00e1 v\u00e1lido\u201d, ahora no se determina la repercusi\u00f3n de la no presentaci\u00f3n en tiempo respecto del testamento mismo.<\/p>\n

R\u00e9gimen derogado y vigente tienen dos puntos en com\u00fan causados por el art.690<\/a>, vigente y anterior: a) uno subjetivo, cifrado en la responsabilidad en que incurre el depositario o tenedor del testamento ol\u00f3grafo por su no presentaci\u00f3n u ocultaci\u00f3n; b) otro contradictorio, incurren en la misma incorrecci\u00f3n por lo que su comentario, por evidente e hist\u00f3rico, es ocioso: \u201cTambi\u00e9n podr\u00e1 presentarlo cualquiera que tenga inter\u00e9s en el testamento\u2026\u201d.<\/em> \u00bfEn qu\u00e9 quedamos? Una cosa es el deber de presentaci\u00f3n que pesa sobre el tenedor del testamento y otra la legitimaci\u00f3n para pedirla.<\/p>\n

La incorrecci\u00f3n denunciada ha sido subsanada por el art. 61.2. de la Ley del Notariado<\/a>.<\/p>\n

En el texto sustantivo especifico (art\u00edculos 688 a 693 CcE<\/a>)- no se detecta signo alguno que permita afirmar la ineficacia del testamento por caducidad, siendo de advertir que este cuerpo legal, cuando sanciona la ineficacia testamentaria, se pronuncia expresamente, como no puede ser de otra forma dados los t\u00e9rminos del art\u00edculo 743 CcE<\/a> que establece el numerus clausus, <\/em>norma esta que si es de aplicaci\u00f3n general, al estar incluido este art\u00edculo en la secci\u00f3n d\u00e9cima, bajo el ep\u00edgrafe \u201cDe la revocaci\u00f3n e ineficacia de los testamentos\u201d.<\/em><\/p>\n

La \u00fanica causa de ineficacia que subsiste hoy es la que deriva del incumplimiento de los requisitos exigidos por el art\u00edculo 688, \u201cPara que sea v\u00e1lido este testamento deber\u00e1 estar escrito todo \u00e9l y firmado por el testador, con expresi\u00f3n del a\u00f1o, mes y d\u00eda en que se otorgue.<\/em>\u201d.<\/p>\n

Estos son los requisitos del otorgamiento (3)<\/a> documentado, junto con los interlineados y raspaduras, cuyo incumplimiento o cumplimiento irregular o parcial determina la ineficacia del testamento ol\u00f3grafo como nulo; estos y solo estos.<\/p>\n

\u201cDicen \u2026 que el mar del mundo est\u00e1 de escollos lleno\u201d<\/em> (4)<\/a>); el escollo, en rigor, es un accidente mar\u00edtimo, frecuente en esa isla a la que el historiador romano Antonino llam\u00f3 \u00ednsula erroris<\/em>, con referencia a la isla de Tabarca, de traicionera navegaci\u00f3n y as\u00ed lo atestigua el llamado Trenca Timons, sin olvidar al Moscard\u00f3.<\/p>\n

La digresi\u00f3n que antecede, adem\u00e1s de para aligerar carga, se trae a colaci\u00f3n al encontrarnos en este iter<\/em> discursivo con un escollo jur\u00eddico que tal vez ponga en entredicho lo que hasta ahora se viene insinuando: la discutible caducidad del testamento ol\u00f3grafo.<\/p>\n

En efecto, el escollo jur\u00eddico se localiza en el art\u00edculo 704 CcE<\/a>:<\/p>\n

\u201cLos testamentos otorgados sin autorizaci\u00f3n del Notario ser\u00e1n ineficaces si no se elevan a escritura p\u00fablica y se protocolizan en la forma prevenida en la legislaci\u00f3n notarial.\u201d <\/em><\/p>\n

Este precepto (5)<\/a> que parece referirse a todos los testamentos abiertos al ubicarse en la secci\u00f3n quinta, bajo el ep\u00edgrafe \u201cDel testamento abierto\u201d, nos sugiere la inevitable pregunta; \u00bfQu\u00e9 naturaleza tiene el testamento ol\u00f3grafo? \u00bfEs un testamento abierto?<\/p>\n

Si el testamento cerrado se caracteriza por el sigilo de su contenido, el testamento ol\u00f3grafo constituye un tertius genus<\/em> af\u00edn al cerrado, porque as\u00ed como en aquel se conoce su existencia y la fecha ratificante de su otorgamiento notarial, en el segundo se ignora incluso su existencia salvo que se haya solicitado su constancia en el registro de actos de \u00faltima voluntad (art. 3 b., Anexo Segundo Reglamento Notarial<\/a>).<\/p>\n

No hay testamento m\u00e1s secreto que el ol\u00f3grafo de ah\u00ed el grave riesgo de su destrucci\u00f3n, ocultaci\u00f3n y olvido que desaconseja esta forma testamentaria que puede sugerir dudas sobre la capacidad y libertad del testador.<\/p>\n

Se consolida este posicionamiento -la autonom\u00eda del testamento ol\u00f3grafo- con un argumento de orden sistem\u00e1tico si se considera que testamento ol\u00f3grafo y abierto est\u00e1n regulados en distintas secciones, cuarta y quinta respectivamente.<\/p>\n

Corrobora tambi\u00e9n este argumento sistem\u00e1tico los arts 676, 677 y 678<\/a> as\u00ed como el 679, \u00bfen presencia de qu\u00e9 personas?, \u00bfante quien se otorga el testamento ol\u00f3grafo? \u00bfAcaso estamos retrocediendo al Derecho Justinianeo que consent\u00eda un denominado testamento ol\u00f3grafo siempre que estuviera todo el escrito por el testador en presencia y firma de testigos?<\/p>\n

El testamento ol\u00f3grafo es com\u00fan y reservado o secreto pero nunca un testamento abierto; el protagonismo la tiene solo el testador. \u00bfQui\u00e9n no recuerda el \u201cpor m\u00ed y ante m\u00ed comparezco\u201d? Formula esta tan notarial y algunas veces confundida y mal aplicada en cuanto solo es correcta cuando se trata de asuntos propios.<\/p>\n

\u201cDicen que el mundo es un jard\u00edn ameno y que \u00e1spides oculta ese jard\u00edn<\/em>\u201d (6)<\/a>, verso que se trae a colaci\u00f3n por aver\u00eda gruesa, que exige aligerar carga, ante la presencia del articulo 687 CcE:<\/a><\/p>\n

\u201cSer\u00e1 nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente previstas en este cap\u00edtulo<\/em>.\u201d<\/p>\n

El \u201cotorgamiento\u201d del testamento ol\u00f3grafo tiene lugar en la fecha que en el mismo se indica, la presentaci\u00f3n y protocolizaci\u00f3n es un acto posterior al otorgamiento. \u00a1Faltar\u00eda m\u00e1s que antes fuera el Juez y ahora el Notario quienes otorgan este testamento, a t\u00edtulo de comisarios, o fuera el verdadero otorgante post mortem <\/em>en una suerte de resurrecci\u00f3n! Las \u201cformalidades\u201d del otorgamiento son el a\u00f1o, mes, d\u00eda, autograf\u00eda, firma, salvar las enmiendas e interlineados y por supuesto la mayor\u00eda de edad que es mucho m\u00e1s que una formalidad, en definitiva, lo que prescribe el art. 688, \u201cpara que sea v\u00e1lido este testamento\u2026\u201d. <\/em>Comp\u00e1rese este articulo con el que seguidamente comentamos y divisaremos el faro protector.<\/p>\n

Y as\u00ed parecen ser las cosas si no nos detuvi\u00e9ramos, ya a punto de naufragar, ante la lectura del art. 743:<\/a><\/p>\n

\u201cCaducar\u00e1n los testamentos, o ser\u00e1n ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, solo en los casos expresamente prevenidos en este C\u00f3digo<\/em>.\u201d<\/p>\n

Potente ser\u00e1 la linterna para localizar la caducidad en el C\u00f3digo Civil Espa\u00f1ol referida al testamento ol\u00f3grafo, no as\u00ed en el C\u00f3digo Civil de Catalu\u00f1a, que en el art. 421-19 si sanciona con caducidad la no presentaci\u00f3n del testamento en el plazo de cuatro a\u00f1os, lo que constituye, a sensu contrario, un argumento m\u00e1s, en este caso, de derecho comparado.<\/p>\n

El agotador articulo 704 y tambi\u00e9n el 689 CcE nos obligan a dirigirnos a ese puerto de abrigo que parece ser la \u201clegislaci\u00f3n notarial\u201d a la que ambos se remiten, no sin antes advertir el alcance procesal y no sustantivo de esa legislaci\u00f3n, matiz este determinante de la competencia legislativa objetiva.<\/p>\n

Y as\u00ed las cosas, visto el buen tiempo que se insin\u00faa en el horizonte, diremos que en la regulaci\u00f3n procesal-notarial (arts 61,62 y 63 LN<\/a>), no se registra sanci\u00f3n alguna de ineficacia, como no puede ni debe ser de otra forma, aunque si colisionamos con la \u201ctajante\u201d (7) prohibici\u00f3n del art. 61.3 de la LN cuyo texto me veo obligado a transcribir:<\/p>\n

\u201cNo se admitir\u00e1n las solicitudes que se presenten despu\u00e9s de transcurridos cinco a\u00f1os desde el fallecimiento del testador<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00bfA qui\u00e9n va dirigida esta prohibici\u00f3n?, \u00bfQu\u00e9 alcance tiene?<\/p>\n

La respuesta en el apartado siguiente a la espera del buque de salvamento mar\u00edtimo.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>V.- Conclusi\u00f3n para el lector inteligente.<\/strong><\/span><\/h2>\n

Abiertas diligencias, por aver\u00eda gruesa, ante el Juzgado n\u00famero 1 de primera instancia de Alicante, mirando retrospectivamente, a rumbo contrario, cuanto se ha escrito resulta lo siguiente:<\/p>\n

1\u00ba.- \u00bfA qu\u00e9 testamentos se refiere el art\u00edculo 704 CcE? En rigor a los que est\u00e1n comprendidos en su secci\u00f3n: Testamento en peligro inminente de muerte (Art. 700 CcE) y testamento en caso de epidemia (art. 701 CcE).<\/p>\n

Es de significar que, sancionada la ineficacia por incumplimiento de los requisitos exigidos o desaparecer las circunstancias que motivaron su otorgamiento, se recogen en el art. 703 las dos manifestaciones de la caducidad ya advertidas: termino y oportunidad..<\/p>\n

Tambi\u00e9n podr\u00eda acudirse al m\u00e9todo de interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica que har\u00eda referencia a los testamentos forales anteriores al ap\u00e9ndice aragon\u00e9s y a las compilaciones, todo ello hoy derogado, y as\u00ed pudiera ser dadas las controvertidas y antit\u00e9ticas interpretaciones del antiguo art. 12, hoy 13 CcE, sin soslayar su repercusi\u00f3n constitucional (art 149.1\u00ba.8\u00aa. C).<\/p>\n

\u00a02\u00ba.- El art. 743 que, como vimos, sanciona el numerus clausus de causas caducidad que conllevan la ineficacia, exige dilucidar a que otros testamentos, excluido el ol\u00f3grafo, se refiere y a ello vamos.<\/p>\n

Uno es el militar, caducidad que se regula en su doble manifestaci\u00f3n, arts 716 y ss CcE y otro el mar\u00edtimo, con la misma duplicidad, arts 722 y ss CcE.<\/p>\n

Es de advertir que en ninguno de estos testamentos especiales se sanciona la caducidad del testamento ol\u00f3grafo, como no puede ser de otra forma. \u00a1Quien en tierra ajena sembr\u00f3 tiempo y semilla perdi\u00f3<\/em>! Este refr\u00e1n se refiere a la accesi\u00f3n y sin embargo no es violento considerarlo en la materia que tratamos en cuanto se mencionan, creo que no con mucha fortuna, los testamentos ol\u00f3grafos.<\/p>\n

Lo mismo puede decirse del testamento hecho en pa\u00eds extranjero, arts 732 y ss CcE, de cuya regulaci\u00f3n llama la atenci\u00f3n: a) Que se introduzca una norma de Derecho Internacional Privado y as\u00ed es al elevar esta forma ol\u00f3grafa a cuesti\u00f3n de capacidad y por ello ajena al principio locus regit actum<\/em>; b) que se hagan menciones especificas al testamento ol\u00f3grafo cuando esta clase testamentaria no exige la menci\u00f3n del lugar.<\/p>\n

3\u00ba.-No se admitir\u00e1n las solicitudes que se presenten despu\u00e9s de transcurridos cinco a\u00f1os desde el fallecimiento del testador (art. 61.3. LN).<\/p>\n

\u00bfA qu\u00e9 funcionario se dirige esta prohibici\u00f3n? Al Notario al que se presenta la solicitud, solo a \u00e9l y a nadie m\u00e1s.<\/p>\n

Antes de analizar el alcance o efectos de esta prohibici\u00f3n conviene describir como deben transcurrir las cosas desde el punto de vista de practica notarial:<\/p>\n

Presentada la solicitud el Notario receptor autorizar\u00e1 acta en la que conste la denegatoria y su causa (los cinco a\u00f1os transcurridos desde la muerte del testador), protocoliz\u00e1ndose una fotocopia del testamento, sin darle el valor de testimonio, advirtiendo que no tiene el car\u00e1cter de tal por haberse denegado la admisi\u00f3n de la solicitud y en consecuencia su adveraci\u00f3n, advertencia esta que se har\u00e1 constar tambi\u00e9n destacadamente al pie de copia. La incorporaci\u00f3n de fotocopia se extiende al certificado de defunci\u00f3n en cuanto que es la prueba que acredita el transcurso de los cinco a\u00f1os.<\/p>\n

El solicitante podr\u00e1 oponerse a la autorizaci\u00f3n de esta acta por los motivos que estime, como podr\u00eda ser el evitar gastos. \u00bfSer\u00eda una extravagancia, como procedimiento sustitutorio de los expuesto, dejar constancia de la solicitud denegada en el libro indicador? \u00bfEl art. 264 RN es numerus clausus<\/em>?<\/p>\n

\u00bfAlcance y efectos de la prohibici\u00f3n? Se desglosan en los siguientes:<\/p>\n

3\u00ba.1\u00ba.- El Notario que incumpla esta prohibici\u00f3n incurre en responsabilidad disciplinaria.<\/p>\n

3\u00ba.2.- Cesa la competencia jurisdiccional del Notario requerido y de cualquier otro que fuere competente.<\/p>\n

3\u00ba.3.- La causa de la no admisi\u00f3n es taxativa y \u00fanica, el transcurso de los cinco a\u00f1os.<\/p>\n

3\u00ba.4.- Deriva la competencia jurisdiccional al Juez y ello por dos razones: a) transcurridos cinco a\u00f1os desde la muerte del testador es presumible que la conflictividad haga acto de presencia siendo muy probable la aparici\u00f3n del tercero de buena o mala fe, bien por haber contratado con el heredero aparente o bien por ser ese tercero el heredero real; b) Mantener lo contrario producir\u00eda indefensi\u00f3n constitucional; c) y este es el alcance del art. del art. 61.3. LN coordinado con el art. 693 del CcE:<\/p>\n

\u201cEl Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizar\u00e1 el acta de protocolizaci\u00f3n, en la que har\u00e1 constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas<\/em>.<\/p>\n

Si el testamento no fuera adverado por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se proceder\u00e1 al archivo del expediente sin protocolizar aquel.<\/em><\/p>\n

Autorizada o no la protocolizaci\u00f3n del testamento ol\u00f3grafo, los interesados no conformes podr\u00e1n ejercer sus derechos en el juicio que corresponda.\u201d<\/em>.<\/p>\n

Advertir, a los efectos pr\u00e1cticos antes indicado, que se archiva el expediente, con devoluci\u00f3n del testamento original. \u00bfD\u00f3nde el archivo? En el protocolo. \u00bfC\u00f3mo? Mediante acta.<\/p>\n

Juicio, el aludido, que no necesariamente ha de ser contencioso, pi\u00e9nsese, por ejemplo, en la necesidad de la adveraci\u00f3n para causar una inscripci\u00f3n registral o para ejercitar la acci\u00f3n de reconocimiento de la paternidad (art. 741 CcE).<\/p>\n

De ser as\u00ed las cosas tendr\u00edan una c\u00f3moda coordinaci\u00f3n, en sede constitucional, los derechos a la seguridad jur\u00eddica (art. 9), a la tutela judicial efectiva (art. 24), a la propiedad y a la herencia (art. 33) a la luz del arquetipo de la sucesi\u00f3n mortis causa que no es otro que la voluntad del testador, expresa o presunta, sancionado por el C\u00f3digo Civil Espa\u00f1ol.<\/p>\n

A\u00f1\u00e1dase a todo lo expuesto el principio favor negotii<\/em> en su manifestaci\u00f3n especifica de favor testamenti<\/em> (8).<\/a><\/p>\n

Y as\u00ed son las cosas porque el testamento ol\u00f3grafo no caduca, sin perjuicio, claro est\u00e1, de la prescripci\u00f3n a favor de tercero.<\/p>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

<\/a>VI.- Tierra firme.<\/strong><\/span><\/h2>\n

Ad caelum ad sidera usque ad \u00ednferos ad profundum.<\/em><\/p>\n

Entre el cielo y los infiernos est\u00e1 la tierra sobre la que, por mor de la divinidad o por la fuerza de la gravedad, debemos caminar.<\/p>\n

El problema de derecho transitorio que plantea la tesis expuesta es grave y se ubica en la fecha del testamento ol\u00f3grafo y la del fallecimiento del testador si se involucra en ello la fecha de entrada en vigor de la ley 15\/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicci\u00f3n Voluntaria.<\/p>\n

\u00bfLa validez del testamento, en estas mutaciones legislativas, la determina su fecha o la de la muerte del causante? (vide nota (3)<\/a>).<\/p>\n

Y es que aqu\u00ed entran en juego, entre otros muchos, los arts 657 y 1227 y las disposiciones transitorias del C\u00f3digo civil Espa\u00f1ol.<\/p>\n

Esta transitoriedad, posible causante de posesiones sucesivas, traer\u00eda a escena, la posesi\u00f3n de buena y mala fe, con sus repercusiones en cuanto a frutos, mejoras y gastos de los arts 451 y ss CcE, cuestiones estas, en las que subyace la figura del tercero, una cadena de terceros de todo tipo, cuestiones que exceden del prop\u00f3sito inicial de este trabajo que no es otro que la discutible caducidad hoy del Testamento Ol\u00f3grafo.(9).<\/a><\/p>\n

Alicante 26 de marzo de 2023.<\/p>\n

Antonio Ripoll Ja\u00e9n<\/p>\n

\n

ABREVIATURAS:<\/strong><\/p>\n

Art- Articulo<\/p>\n

Arts- Art\u00edculos<\/p>\n

C- Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola<\/p>\n

CcE- C\u00f3digo civil Espa\u00f1ol<\/p>\n

LN- Ley del Notariado<\/p>\n

RN- Reglamento Notarial<\/p>\n

NOTAS:<\/span><\/strong><\/p>\n

    \n
  1. <\/a>Cast\u00e1n Tobe\u00f1as J, se\u00f1ala, como romanos, una constituci\u00f3n de Valentiniano IIII que no recogi\u00f3 el Derecho Justinianeo, el parentum inter liberos, recibido por las Partidas y el tolerado, con car\u00e1cter excepcional, por el Fuero Juzgo en los territorios que hoy denominar\u00edamos la Espa\u00f1a Despoblada, aunque reconoce que el verdadero antecedente se encuentra en el Droit Coutumier Frances de donde se expande a toda Europa. (VB).<\/li>\n
  2. <\/a>El termino, que corresponde en realidad al Derecho Internacional P\u00fablico, no hay inconveniente en extenderlo a todas las ramas del derecho con inclusi\u00f3n del privado y desde luego, en aquel, ciudadano es sustitutorio del ya denostado \u201cs\u00fabdito\u201d; \u201cEgo sum cives romanus<\/em>\u201d dijo Pablo de Tarso cuando iba a ser flagelado.<\/li>\n
  3. <\/a>Okalaghan Mu\u00f1oz X., cita la sentencia TS 10-2-1994 \u201cla fecha y la firma y es desde entonces cuando puede decirse que el testamento est\u00e1 otorgado\u201d p\u00e1g. 713 (VB)<\/li>\n
  4. <\/a>Padre Mariana, Peque\u00f1eces.<\/li>\n
  5. <\/a>Blanquer Uberos R, considera incluido en el precepto que comentamos el testamento ol\u00f3grafo. (VB) .<\/li>\n
  6. <\/a>Padre Mariana, OC.<\/li>\n
  7. <\/a>Calificaci\u00f3n esta, \u201ctajante\u201d, de Jimenez Gallego C. (VB)<\/li>\n
  8. <\/a>Ba\u00f1egil Espinosa MA., limita este principio a los testamentos notariales, no a los ol\u00f3grafos pues precisamente en estos es tema de discusi\u00f3n la autor\u00eda del testamento mismo. (VB).<\/li>\n
  9. <\/a>\u201cTierra Firme\u201d es tambi\u00e9n el t\u00edtulo de una obra de Matilde Asensi.<\/li>\n<\/ol>\n

    BIBLIOGRAFIA.<\/strong><\/span><\/p>\n

    Ba\u00f1egil Espinosa MA., Jurisdicci\u00f3n Voluntaria Notarial, OC coordinadora Barrio del Olmo CP., Colegios Notariales de Espa\u00f1a, Aranzadi, 2015, pg. 509 y ss.<\/p>\n

    Blanquer Uberos R., Comentario del C\u00f3digo Civil, OC dirigida por Paz -Ares Rodr\u00edguez C., Bercovitz R., Diez Picazo Ponce de Le\u00f3n L., Salvador Coderch P.,Tomo I, p\u00e1gs. 1779 y ss, Ministerio de Justicia, Secretaria General t\u00e9cnica, Centro de Publicaciones, Madrid 1991,<\/p>\n

    Cast\u00e1n Tobe\u00f1as J., Derecho Civil Espa\u00f1ol, Com\u00fan y Foral, Tomo Sexto, Volumen Segundo, p\u00e1gs. 95 y ss, Instituto Editorial Reus, revisada por Montero Rios J.B, Cast\u00e1n Vazquez J:M.,Vallet de Goytisolo J., Madrid 1973.<\/p>\n

    Chico y Ortiz JM y Bonilla Encina JF, en su entra\u00f1able Apuntes de Derecho Inmobiliario Registral, 2\u00aa E, Madrid 1967, junto a las cl\u00e1sicas, bien conocidas, de Roca y Camy.<\/p>\n

    Jimenez Gallego C., Funci\u00f3n Notarial y Jurisdicci\u00f3n Voluntaria, Consejo General del Notariado, Tirant lo Blanch, Valencia 2017, p\u00e1g. 279.<\/p>\n

    O`Callaghan Mu\u00f1oz X., C\u00f3digo Civil Comentado y con Jurisprudencia, 6\u00aa E, La Ley, 2008.<\/p>\n

    Martinez Esp\u00edn P., Comentarios al C\u00f3digo Civil, OC, coordinador Bercovitz R., E Aranzadi, 3\u00aa E 2009, pg 851.<\/p>\n

    Ripoll Jaen A, trabajo citado en el texto que antecede, notariosyregistradoresww.com.<\/p>\n

    Ripoll Jaen A., Testamento en caso de epidemia y en peligro de muerte, notariosyregistradoresww.com.<\/p>\n

    Torres Garcia T.F., OC in supra secundus,T I, p\u00e1gs. 1732 y ss.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>ENLACES:<\/span><\/h2>\n