{"id":104605,"date":"2023-04-23T14:54:28","date_gmt":"2023-04-23T12:54:28","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=104605"},"modified":"2023-12-18T23:32:36","modified_gmt":"2023-12-18T22:32:36","slug":"sentencia-de-la-audiencia-provincial-de-malaga-de-20-de-enero-de-2023-que-revoca-la-resolucion-de-16-de-junio-de-2020","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/sc\/sentencia-de-la-audiencia-provincial-de-malaga-de-20-de-enero-de-2023-que-revoca-la-resolucion-de-16-de-junio-de-2020\/","title":{"rendered":"Sentencia de la Audiencia Provincial de M\u00e1laga de 20 de Enero de 2023 que revoca la Resoluci\u00f3n de 16 de junio de 2020"},"content":{"rendered":"

IRRELEVANCIA JUR\u00cdDICA DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO EXTRANJERO POR LOS REGISTRADORES (RECTIFICACI\u00d3N JUDICIAL DEL CRITERIO DE LA DIRECCI\u00d3N GENERAL SOBRE LOS ART\u00cdCULOS 92 y 54 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO)<\/strong><\/h2>\n

Env\u00eda:\u00a0Jos\u00e9 And\u00fajar Hurtado, Notario de Marbella<\/h2>\n

Cr\u00f3nica de un periplo jur\u00eddico de tres a\u00f1os y medio<\/strong><\/p>\n

La Sentencia de la Audiencia Provincial de M\u00e1laga de 20 de Enero de 2023 (firme desde el 3 de Marzo de 2023) ha estimado un recurso de apelaci\u00f3n contra una sentencia del juzgado de primera instancia de M\u00e1laga n\u00famero 1, y ha anulado<\/strong> la Resoluci\u00f3n de \u00bf16? de Junio de 2020, (BOE 207) de la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica<\/strong>– y todas las que ella citaba, por tanto, con el mismo criterio- y la calificaci\u00f3n registral negativa <\/strong>(de Diciembre de 2019) en una materia que tiene mucha importancia pr\u00e1ctica para los notarios y registradores.<\/p>\n

Nota de la redacci\u00f3n:<\/strong> creemos que el enviante se refiere en realidad a la Resoluci\u00f3n de 10 de junio de 2020, pues en el BOE referido no hay ninguna de la fecha que indica.\u00a0<\/p>\n

En la citada Resoluci\u00f3n (ahora anulada ya) la Direcci\u00f3n General, sentaba el criterio de que, si el Registrador conoce el Derecho extranjero aplicable, el art\u00edculo 54 del Reglamento Hipotecario tiene preferencia sobre el art\u00edculo 92.<\/p>\n

La Sentencia de la Audiencia Provincial, por contra, anula tanto este criterio de la Direcci\u00f3n General como la sentencia de primera instancia, y falla que el art\u00edculo 92 del Reglamento Hipotecario, tal cual est\u00e1 redactado, tiene preferencia sobre el art\u00edculo 54 cuando se trata de personas casadas cuyo r\u00e9gimen matrimonial sea extranjero y no acreditado. Siendo irrelevante jur\u00eddicamente, que el Registrador conozca o no el Derecho extranjero.<\/p>\n

En suma, como dice literalmente el art. 92 del Reglamento Hipotecario, \u201ccuando el r\u00e9gimen econ\u00f3mico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislaci\u00f3n extranjera, la inscripci\u00f3n se practicar\u00e1 a favor de aqu\u00e9l o aqu\u00e9llos haci\u00e9ndose constar en ella que se verifica con sujeci\u00f3n a su r\u00e9gimen matrimonial, con indicaci\u00f3n de \u00e9ste, si constare.\u201d<\/p>\n

SUPUESTO DE HECHO<\/strong><\/p>\n

Dos c\u00f3nyuges alemanes, adquir\u00edan un inmueble, y en la escritura (autorizada en Marbella en Septiembre de 2019) se indicaba que lo adquir\u00edan con sujeci\u00f3n a su r\u00e9gimen matrimonial. La inscripci\u00f3n registral debi\u00f3 haberse practicado en id\u00e9nticos t\u00e9rminos. Pero el Registrador de Estepona 2, don J.A.P.R., exig\u00eda que se determinara el porcentaje concreto que adquir\u00eda cada uno. Inicialmente lo exig\u00eda, sin m\u00e1s, en la nota de calificaci\u00f3n, bas\u00e1ndose en el art. 54 del Reglamento Hipotecario. Pero al interponerse recurso ante la Direcci\u00f3n General, a\u00f1adi\u00f3 en su informe que conoc\u00eda el Derecho extranjero alem\u00e1n. Y que sab\u00eda, por ello, que el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial de los adquirentes era inequ\u00edvocamente el de participaci\u00f3n en ganancias, y que por tanto hab\u00eda que indicar el porcentaje en concreto, porque as\u00ed lo exig\u00eda dicho art\u00edculo, no pudiendo ser aplicado el art. 92 del Reglamento Hipotecario.<\/p>\n

RESOLUCI\u00d3N DE LA DIRECCI\u00d3N GENERAL DE SEGURIDAD JUR\u00cdDICA Y FE P\u00daBLICA<\/strong><\/p>\n

La Direcci\u00f3n General resolvi\u00f3 el 16 de junio de 2020 (BOE 207), en sentido favorable al criterio del Registrador. De esta Resoluci\u00f3n, quiero destacar varios aspectos puestos de manifiesto por la Direcci\u00f3n General:<\/p>\n

-Reiteraba el criterio que ya sigui\u00f3 en otra Resoluci\u00f3n de 31 de agosto de 2017, dando tambi\u00e9n la raz\u00f3n al registrador en un caso similar.<\/p>\n

-Se hac\u00eda eco de otra Resoluci\u00f3n de 3 de agosto de 2016 donde la propia Direcci\u00f3n General explicaba el Derecho alem\u00e1n, indicando que el r\u00e9gimen \u00abZugewinngemeinschaft\u00bb est\u00e1 regulado en el Libro Cuarto, Secci\u00f3n Primera, T\u00edtulo sexto 1, par\u00e1grafos 1363 y siguientes del \u00abB\u00fcgerliches Gesetzbuch\u00bb (\u00abBGB\u00bb, c\u00f3digo civil alem\u00e1n), y daba cuatro pinceladas sobre c\u00f3mo funcionaba en Alemania. Pinceladas que hab\u00eda empezado a dar en otra Resoluci\u00f3n previa de 17 de diciembre de 2004.<\/p>\n

-En el punto 3 hace una en\u00e9sima explicaci\u00f3n del sistema de seguridad jur\u00eddica preventiva del Derecho espa\u00f1ol (que ya hab\u00eda explicado en m\u00faltiples resoluciones previas, \u201ccfr. Resoluciones de 25 de julio y 31 de agosto de 2017, 2 de abril, 7 y 10 de septiembre y 19 de octubre de 2018 y 1 de marzo y 7 de noviembre de 2019\u201d) indicando que el instrumento p\u00fablico y la inscripci\u00f3n deben reflejar todas las \u201ccircunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, como edad o circunstancias modificativas de la capacidad, estado civil, nacionalidad, vecindad civil, o r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial que incidan de presente o de futuro en la validez del negocio jur\u00eddico o de la relaci\u00f3n jur\u00eddico real constituida<\/em>\u201d.<\/p>\n

Y que en caso de personas casadas el r\u00e9gimen matrimonial tambi\u00e9n debe constar. Pero en caso de personas casadas sometidas a un r\u00e9gimen matrimonial sujeto a una Ley extranjera, ciertamente \u201cimplica el conocimiento del Derecho extranjero, lo que no es obligado para los funcionarios espa\u00f1oles<\/em>\u201d. De ah\u00ed que exista en art. 92 del Reglamento Hipotecario. De forma que no se dificulte la adquisici\u00f3n, y s\u00f3lo si en el momento de disponer no se agota el poder de disposici\u00f3n, entonces es cuando el disponente individual debe probar su Derecho extranjero aplicable a su r\u00e9gimen matrimonial de forma que se permita su acto dispositivo sin contar con el otro c\u00f3nyuge.<\/p>\n

-Lo que realmente llama la atenci\u00f3n es que, seg\u00fan la Resoluci\u00f3n, \u201ctambi\u00e9n ha expresado esta Direcci\u00f3n General en reiteradas ocasiones (vid. Resoluciones de 19 de diciembre de 2003, 10 de enero y 4 y 12 de febrero de 2004, 31 de agosto de 2017 y 2 de abril, 7 y 10 de septiembre y 19 de octubre de 2018, entre otras) la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 92 del Reglamento Hipotecario no tiene un car\u00e1cter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislaci\u00f3n extranjera<\/u>. Por ello, en casos en los que la escritura se limite a expresar que los c\u00f3nyuges extranjeros adquieren con sujeci\u00f3n a su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial sin que conste cu\u00e1l sea este, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un r\u00e9gimen de separaci\u00f3n, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripci\u00f3n, conforme al art\u00edculo 54 del Reglamento Hipotecario<\/em>.\u201d<\/p>\n

En el caso en particular, el Registrador manifest\u00f3 su conocimiento del Derecho extranjero indicando que como \u201clos compradores alemanes adquieren conforme al r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial legal de su nacionalidad, si \u00e9ste no fuera el de participaci\u00f3n en las ganancias (par\u00e1grafos 1363 y ss. del \u00abBGB\u00bb), por raz\u00f3n de la fecha de su matrimonio y por proceder de los \u00abl\u00e4nder\u00bb de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Th\u00fcringen (con inclusi\u00f3n del \u00abland\u00bb de Berl\u00edn), y, en ese caso, han efectuado la declaraci\u00f3n prevista en las Disposiciones Particulares aplicables a la transici\u00f3n del Derecho Federal, de pactar el mantenimiento de su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial de comunidad leg\u00edtima de bienes regulado por el C\u00f3digo de la Familia de la Rep\u00fablica Democr\u00e1tica, en estos casos hubiese sido preciso que en la escritura se hubieran acreditado estas circunstancias, del mismo modo que cuando los c\u00f3nyuges otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales modificando el r\u00e9gimen legal, se precisa su acreditaci\u00f3n<\/em>\u201d. Por tanto, a falta de la acreditaci\u00f3n, el r\u00e9gimen, seg\u00fan el Registrador y seg\u00fan la Direcci\u00f3n General, era el de participaci\u00f3n en ganancias alem\u00e1n, y por tanto hab\u00eda que aplicar el art. 54 del Reglamento Hipotecario indicando el porcentaje de adquisici\u00f3n de cada c\u00f3nyuge.<\/p>\n

Pero lo que realmente llamaba la atenci\u00f3n eran dos cosas:<\/p>\n

1.-Que la Direcci\u00f3n General afirmara que el art. 54 del RH ten\u00eda una aplicaci\u00f3n preferente al art. 92 si el Registrador conoc\u00eda la legislaci\u00f3n extranjera aplicable, aunque no la conociera el Notario, y por tanto no hubiera quedado reflejado en la escritura. Lo cual no ten\u00eda ning\u00fan sustento legal. Y generaba, por ello, una gran inseguridad al tr\u00e1fico jur\u00eddico, y, por ende, econ\u00f3mico (detr\u00e1s de la compraventa hab\u00eda una hipoteca).<\/p>\n

2.-Pero, sobre todo, llamaba la atenci\u00f3n, que confirmaba el criterio del Registrador, que, sin saber la fecha de matrimonio de los c\u00f3nyuges, sin saber si en aquella fecha ambos eran o no alemanes, sin saber tampoco, y en su caso qu\u00e9 L\u00e1nder eran \u201cvecinos\u201d por hacer un s\u00edmil con la vecindad civil, ni en qu\u00e9 L\u00e1nder se hab\u00edan casado, ni en qu\u00e9 Lander o pa\u00eds hab\u00edan tenido su residencia habitual com\u00fan inmediatamente posterior al matrimonio, o si se hab\u00edan casado fuera de Alemania\u2026. Es decir, sin tener los datos m\u00ednimos para aplicar el Derecho Intertemporal, el Derecho Interno, o las normas de Derecho Internacional aplicable al r\u00e9gimen matrimonial, o las normas de conflicto alemanas o de otra nacionalidad aplicables a los contrayentes cuando contrajeron matrimonio, afirmara, sin m\u00e1s, y categ\u00f3ricamente, que el r\u00e9gimen al que est\u00e1 sometido su matrimonio es el de participaci\u00f3n \u201cpor proceder de los \u00abl\u00e4nder\u00bb de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Th\u00fcringen (con inclusi\u00f3n del \u00abland\u00bb de Berl\u00edn)<\/em>\u201d. Cuando en ning\u00fan sitio de la escritura se hizo menci\u00f3n ni a la fecha, ni a Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Th\u00fcringen (con inclusi\u00f3n del \u00abland\u00bb de Berl\u00edn), ni la nacionalidad de los contrayentes en la fecha de contraer matrimonio.<\/p>\n

Es por ello, que esta Resoluci\u00f3n tuvo que ser recurrida, ya que de lo contrario, se generar\u00eda una extrema inseguridad jur\u00eddica entre los Notarios espa\u00f1oles con grave repercusi\u00f3n en el tr\u00e1fico jur\u00eddico y econ\u00f3mico, pues sus escrituras con elemento extranjero entre c\u00f3nyuges quedar\u00edan siempre a expensas del conocimiento m\u00e1s o menos erudito de su Registrador respectivo sobre el Derecho Extranjero, el Intertemporal, el Interno extranjero en aqu\u00e9llos pa\u00edses donde hubiera reg\u00edmenes internos, y el Derecho Internacional tanto espa\u00f1ol, como extranjero.<\/p>\n

IMPUGNACI\u00d3N EN JUZGADO DE 1\u00ba INSTANCIA<\/strong><\/p>\n

El juzgado de primera instancia n\u00ba 1 de M\u00e1laga conoci\u00f3 del asunto.<\/p>\n

CONTESTACI\u00d3N A LA DEMANDA<\/p>\n

El Abogado del Estado, don Hip\u00f3lito M.H., que defendi\u00f3 a la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica, contest\u00f3 a la impugnaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n, diciendo que \u201csiendo los otorgantes de la escritura de fecha 23 de septiembre de 2019 un matrimonio de nacionalidad alemana, dicho r\u00e9gimen matrimonial, y la constancia del mismo por parte del Notario autorizante resulta hoy en d\u00eda absolutamente f\u00e1cil<\/u><\/em>\u201d pues \u201cbasta con teclear<\/u> la expresi\u00f3n \u201cr\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial en Alemania\u201d en internet<\/u>, para obtener como primer resultado de la b\u00fasqueda un escueto y clarificador art\u00edculo del Notario D. Jorge Navarro Navarrete titulado \u201cel r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial en Derecho Alem\u00e1n) publicado el 23 de octubre de 2021 en la p\u00e1gina web notariosyregistradores.com y r\u00e1pidamente conocer que el r\u00e9gimen legal de Alemania (en defecto de capitulaciones matrimoniales en el que los c\u00f3nyuges pacten otra cosa) es el r\u00e9gimen de participaci\u00f3n de ganancias, tal y como se ven\u00eda se\u00f1alando ya por la antigua DGRyN en sus resoluciones<\/em>.\u201d<\/p>\n

Y como apoyo a su argumento, a\u00f1ad\u00eda que \u201ca nuestro respetuoso entender,<\/em> (el Notario deb\u00eda) haber tenido \u201cconstancia\u201d, en su condici\u00f3n de fedatario p\u00fablico espa\u00f1ol, que adem\u00e1s ejerce su funci\u00f3n en una plaza (Marbella) en la que el componente de intervinientes extranjeros no es, en absoluto, infrecuente y la nacionalidad alemana, en modo alguno, inusual, de que dicho r\u00e9gimen matrimonial alem\u00e1n supletorio es el de participaci\u00f3n en las ganancias\u201d<\/em>.<\/p>\n

En los fundamentos de Derecho reconoc\u00eda que \u201cno es exigible que el Derecho extranjero sea conocido por el Notario y el Registrador<\/em>\u201c, pero rechazaba el c\u00e1lculo que hab\u00eda hecho el Notario impugnante, en el sentido de que \u00e9ste hab\u00eda calculado que podr\u00edan ser 18.528 las variables de Derecho aplicable, que podr\u00edan darse entre los extranjeros del planeta que se casaran (calculando la combinaci\u00f3n de 193 nacionalidades existentes en el planeta tomadas de dos en dos), sin contar Derecho Interno, Derecho Internacional propio de cada pa\u00eds, y Derecho Intertemporal (lo cual har\u00eda exponencial la cifra anterior), pues razonaba el Abogado del Estado, \u201cque no puede darse el mismo tratamiento jur\u00eddico al conocimiento que deba o pueda exigirse a un determinado funcionario p\u00fablico del derecho econ\u00f3mico matrimonial que rija en un estado como, por ejemplo, Ruanda, Jap\u00f3n o de cualquier regi\u00f3n de China, del que pueda aplicarse en un estado europeo como Alemania, Francia, Italia, los pa\u00edses n\u00f3rdicos o el Reino Unido cuyos nacionales realizan inversiones inmobiliarias a menudo en nuestro pa\u00eds y deben de manifestar y acreditar en su caso ante los fedatarios p\u00fablicos espa\u00f1oles el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial que rige sus relaciones conyugales.<\/em>\u201d<\/p>\n

(Anecd\u00f3ticamente puedo decir que, en casi 5 a\u00f1os en Marbella, han comparecido clientes (me atrever\u00eda a decir que el 70% de ellos) de entre 80-100 nacionalidades distintas, el m\u00e1s lejano de Australia, o Jap\u00f3n, pero tambi\u00e9n de But\u00e1n, de Filipinas, Hong Kong -que no se sabe bien si son chinos o si tienen un Derecho especial-, y de pa\u00edses tan desconocidos o lejanos como Kirguist\u00e1n, Tayikist\u00e1n, Myanmar, Jap\u00f3n, Mongolia, Zambia, Sud\u00e1frica, e incluso de Islandia. Pasando por todos los europeos, y casi todos los sudamericanos y \u00e1rabes, o de la antigua Uni\u00f3n Sovi\u00e9tica. Y diminutos como San Marino o Malta o Chipre. Y casi todos los peque\u00f1os pa\u00edses del Caribe: Granada, Islas V\u00edrgenes…Marbella tiene eso).<\/p>\n

Tambi\u00e9n dec\u00eda en su contestaci\u00f3n a la demanda que \u201ces conocido y f\u00e1cilmente accesible, dado el esfuerzo desplegado por los organismos p\u00fablicos espa\u00f1oles \u2013 con la propia Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado a la cabeza – para brindar a priori la correspondiente informaci\u00f3n que facilite la labor material de los Notarios y Registradores en el ejercicio de sus funciones, y en los tiempos actuales r\u00e1pidamente disponible mediante las pertinentes consultas telem\u00e1ticas, as\u00ed como los medios disponibles para posibilitar una r\u00e1pida y adecuada de lo que hoy en d\u00eda se denomina \u201cgesti\u00f3n del conocimiento<\/em>\u201d.<\/p>\n

Y apuntillaba con que, aparte de que Alemania es un pa\u00eds cercano, el r\u00e9gimen matrimonial deb\u00eda ser conocido en el \u201cquehacer diario <\/em>(del Notario) y, m\u00e1xime, como ya se ha dicho, en una poblaci\u00f3n y plaza notarial como Marbella en que las inversiones inmobiliarias por parte de este tipo de extranjeros son muy habituales.<\/em>\u201d<\/p>\n

Y a\u00f1ad\u00eda que el Notario pod\u00eda haber recabado de los otorgantes qu\u00e9 r\u00e9gimen matrimonial ten\u00edan -dando por sentado, sin m\u00e1s, que no lo hab\u00eda hecho-.<\/p>\n

Y, por \u00faltimo, indicaba que la Direcci\u00f3n General, como dec\u00eda la Resoluci\u00f3n impugnada, hab\u00eda sentado un criterio -el que defend\u00eda el Registrador y la Direcci\u00f3n General-, y que ese criterio era de obligado cumplimiento ya para Notarios y Registradores, citando por todas la Resoluci\u00f3n de 3 de agosto de 2016.<\/p>\n

Como se ve, para dar esas soluciones tan categ\u00f3ricas, el Abogado del Estado no hab\u00eda tenido en cuenta problemas que podr\u00edan derivarse del Derecho Intertemporal, el Derecho Internacional interno de cada Estado, ni el Derecho Interno de los pa\u00edses con distintas legislaciones. Aspectos \u00e9stos que el Notario no tiene obligaci\u00f3n de conocer ni de indagar.<\/p>\n

Y en cuanto a lo que denomina \u201cgesti\u00f3n de conocimiento\u201d a trav\u00e9s de una simple consulta de internet, y el despliegue de los Estados para facilitarlo, bastar\u00eda ir simplemente al portal de la uni\u00f3n europea y consultar lo que en \u00e9l se dice sobre el Derecho espa\u00f1ol -da igual que sea sucesorio o matrimonial-, y uno comprender\u00eda que es una informaci\u00f3n m\u00e1s que b\u00e1sica e inadecuada para ser utilizada por cualquier profesional del Derecho.<\/p>\n

SENTENCIA DE 1\u00aa INSTANCIA<\/p>\n

En la Sentencia del Juzgado de primera instancia n\u00famero 1 de M\u00e1laga, la jueza Mar\u00eda del Carmen P.M. admiti\u00f3 los criterios alegados en la Resoluci\u00f3n por la Direcci\u00f3n General, y por el Abogado del Estado, y desestim\u00f3 la demanda impugnatoria de dicha Resoluci\u00f3n.<\/p>\n

Lo m\u00e1s sorprendente fue que impuso expresamente costas al Notario impugnante.<\/p>\n

SENTENCIA DE LA APELACI\u00d3N ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL<\/strong><\/p>\n

Apelada la sentencia de primera Instancia ante la Audiencia Provincial de M\u00e1laga, finalmente se dio la raz\u00f3n al Notario autorizante en la Sentencia firmada por los magistrados, do\u00f1a Dolores R.J, don Joaqu\u00edn Ignacio D.B, y don Jos\u00e9 Pablo M.G.<\/p>\n

El fundamento b\u00e1sico y esencial fue \u201cEste Tribunal, compartiendo el criterio de las Sentencias citadas, considera que en el caso de autos, dado que se trata de una finca adquirida por un matrimonio de nacionalidad alemana, es de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo 92 del Reglamento Hipotecario con preferencia a los art\u00edculos 51 y 54 de ese mismo texto legal, por lo que no es necesario para inscribir dicha finca en el Registro de la Propiedad la previa especificaci\u00f3n de la cuota de adquisici\u00f3n por cada uno de los c\u00f3nyuges<\/strong>. Adem\u00e1s, el hecho de que en un supuesto concreto, dada por la nacionalidad de los c\u00f3nyuges y la concreta zona del territorio espa\u00f1ol en que se encuentre la finca adquirida el Registrador conozca o pueda conocer la legislaci\u00f3n nacional de los compradores y<\/u>, por tanto, exigir la especificaci\u00f3n de la cuota<\/u> de adquisici\u00f3n por cada uno de los c\u00f3nyuges<\/strong> como requisito necesario de la inscripci\u00f3n de la escritura de compraventa, no solo carece de sustento legal<\/u> sino que podr\u00eda afectar negativamente a la seguridad jur\u00eddica<\/u><\/strong><\/em>.\u201d<\/p>\n

Y falla finalmente que estima el recurso de apelaci\u00f3n<\/strong> contra la sentencia dictada el d\u00eda 23 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia N\u00ba 1 de M\u00e1laga, que se revoca y, en su lugar, procede estimar la demanda interpuesta por \u00e9l contra la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica Registral, revocando y dejando sin efecto la Resoluci\u00f3n dictada por dicho Centro Directivo el 10 de junio de 2020 y la Calificaci\u00f3n negativa <\/strong>de fecha 19 de diciembre de 2019 del Registrador de la Propiedad N\u00ba 2 de Estepona y, en su lugar, procede acordar la inscripci\u00f3n de la escritura de compraventa<\/strong>.<\/p>\n

En cuanto a las costas, condena a la Direcci\u00f3n General al pago de las costas<\/strong> en la Primera Instancia, absolviendo al Notario recurrente.<\/p>\n

Seg\u00fan el art\u00edculo \u201c394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Condena en las costas de la primera instancia.<\/em><\/strong><\/p>\n

    \n
  1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondr\u00e1n a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y as\u00ed lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

    Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jur\u00eddicamente dudoso se tendr\u00e1 en cuenta la jurisprudencia reca\u00edda en casos similares.<\/em>\u201d<\/p>\n

    Se ve que para la jueza de primera instancia el caso no presentaba dudas de Derecho. Pero, afortunadamente, no lo apreci\u00f3 as\u00ed la Audiencia, que, adem\u00e1s, citaba numerosas sentencias de otras Audiencias y Juzgados, donde se resolv\u00edan casos similares. M\u00e1xime cuando una impugnaci\u00f3n de una Resoluci\u00f3n de este tipo no se hace por motivos econ\u00f3micos, sino estrictamente jur\u00eddicos.<\/p>\n

    El servicio jur\u00eddico del Consejo General del Notariado, se hizo cargo de los gastos ya ocasionados en la primera instancia, as\u00ed como los gastos de la apelaci\u00f3n. Lo cual es digno de rese\u00f1ar.<\/p>\n

    COMENTARIO<\/strong><\/p>\n

    Hoy en d\u00eda el elemento extranjero est\u00e1 presente a diario en todas -y no es un decir- las notar\u00edas de Espa\u00f1a.<\/p>\n

    Los art\u00edculos 9 a 12 del C\u00f3digo Civil, regulan parcialmente el elemento extranjero. Pues hay multiplicidad de normativas comunitarias directamente aplicables, incluso con preferencia al Derecho espa\u00f1ol, o nacional que fuere aplicable. Y tambi\u00e9n hay m\u00faltiples tratados internacionales ratificados selectivamente por unos Estados, y en muchos casos con reservas\u2026que hacen intransitable a veces el tr\u00e1fico jur\u00eddico.<\/p>\n

    Para los inmuebles, afortunadamente el art. 10 impone la aplicaci\u00f3n del Derecho espa\u00f1ol -si el inmueble est\u00e1 sito en Espa\u00f1a-. Y eso quita muchas incertidumbres jur\u00eddicas.<\/p>\n

    Pero tambi\u00e9n hay muchos casos donde el problema de la capacidad es grande, pues nuestras leyes remiten al Derecho extranjero: desde la capacidad para casarse, hasta la patria potestad, a las donaciones, capacidad y funcionamiento y representaci\u00f3n de las personas jur\u00eddicas extranjeras\u2026por poner algunos ejemplos.<\/p>\n

    Y sobre todo tambi\u00e9n respecto de los documentos extranjeros que se nos presentan para ser utilizados: certificados de todo tipo, poderes, declaraciones de herederos, etc\u2026<\/p>\n

    Los Notarios somos utilizados por la Administraci\u00f3n desde hace unos 15 a\u00f1os, para hacer el trabajo que realmente corresponder\u00eda a la Administraci\u00f3n: control del dinero \u201cblanco\u201d, control de personas que figuran en listas por terrorismo, o blanqueo de capitales, o sobre los que pesan sanciones internacionales, realizaci\u00f3n de expedientes propios del Registro Civil -bodas y divorcios-, juras de nacionalidad, nacionalizaci\u00f3n de sefard\u00edes, etc\u2026 Pero se est\u00e1 olvidando el aspecto importante y necesario que es la raz\u00f3n de ser del Notario: la formalizaci\u00f3n jur\u00eddica del Derecho Privado (el civil, y el mercantil) de la vida cotidiana de las personas. Lo que impone una necesidad: tener seguridad jur\u00eddica al usar los documentos extranjeros y del derecho extranjero aplicable, a las personas extranjeras que acuden a formalizar un documento -con otro extranjero o con un espa\u00f1ol- ante un Notario espa\u00f1ol, que ya es generalizado en el d\u00eda a d\u00eda.<\/p>\n

    La seguridad jur\u00eddica, tanto la preventiva que prestamos los Notarios y los Registradores, como la a posteriori que prestan los jueces, aplicando el Derecho, es uno de los elementos claves para la prosperidad de la econom\u00eda de una Naci\u00f3n.<\/p>\n

    En mi opini\u00f3n, o hay una norma que imponga que todo lo otorgado en Espa\u00f1a ante Notario espa\u00f1ol se rija por la Ley espa\u00f1ola al igual que ocurre con la leyes penales, de polic\u00eda o de orden p\u00fablico -a salvo, claro est\u00e1, lo que imponga alguna norma internacional o supranacional, contra lo que no se puede luchar-, o deber\u00eda haber un servicio en la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica, para que, precisamente, \u201cbastantee\u201d los documentos y certifique el Derecho extranjero aplicable, aprovechando, adem\u00e1s, los medios telem\u00e1ticos, de forma que los documentos p\u00fablicos notariales espa\u00f1oles, cuenten con el aval del Estado espa\u00f1ol, y sean firmes postes de la Seguridad Jur\u00eddica cuando se d\u00e9 sobre ellos Fe P\u00fablica.<\/p>\n

    -En cuanto a los documentos en s\u00ed, el sistema de la Apostilla ayuda. Pero no estar\u00eda de m\u00e1s regular un \u201cbastanteo\u201d oficial, pues cuando uno ve ciertos documentos p\u00fablicos extranjeros, las dudas sobre su autenticidad son m\u00e1s que razonables, por mucho lazo rojo y sello dorado que puedan traer adosados -muchos documentos son as\u00ed-. Porque, en el fondo, son papeles blancos, grapados de forma especial, f\u00e1cilmente imitables, incluso, por un particular.<\/p>\n

    -En cuanto al contenido del Derecho extranjero, deber\u00eda establecerse una Unidad dentro de la Direcci\u00f3n General, en contacto con las embajadas, donde, de forma fehaciente, se pudiera obtener la certeza no s\u00f3lo del Derecho vigente en ese pa\u00eds el d\u00eda de hoy, sino incluso en una fecha determinada (Derecho intertemporal), y seg\u00fan el lugar de celebraci\u00f3n (Derecho interno de cada pa\u00eds).<\/p>\n

    Lo contrario conducir\u00e1 a resultados de mera manifestaci\u00f3n de las partes con la consiguiente conflictividad potencial, donde no haya certeza de aplicar el Derecho espa\u00f1ol.<\/p>\n

    Cuando se da el caso, por ejemplo, de un sueco, casado con una americana, en 1980, en Gibraltar, y que fijaron su residencia reci\u00e9n casados en Espa\u00f1a (Fuengirola) -caso real-, en el que se pretende liquidar el r\u00e9gimen matrimonial como paso previo para hacer la herencia de uno de ellos, entramos en un callej\u00f3n sin salida, del que o hay una norma que resuelva estos casos, o son insolubles.<\/p>\n

    En cualquier caso, desde el 3 de Marzo ya es firme la anulaci\u00f3n de la doctrina de la Direcci\u00f3n General, de forma que ya, sin dudas, debe aplicarse el art. 92 del RH con preferencia al 54 RH cuando hay un r\u00e9gimen matrimonial extranjero de por medio, aunque el Registrador conozca el Derecho y R\u00e9gimen extranjero.<\/p>\n

    En Marbella a 23\/03\/2023<\/p>\n

    Jos\u00e9 And\u00fajar Hurtado<\/p>\n

    Notario de Marbella<\/p>\n

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