{"id":105818,"date":"2023-05-21T23:11:50","date_gmt":"2023-05-21T21:11:50","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=105818"},"modified":"2023-05-22T12:02:47","modified_gmt":"2023-05-22T10:02:47","slug":"mayo-2023-expedientes-designacion-auditor-o-experto","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-mercantil\/informes-mensuales-o-m\/mayo-2023-expedientes-designacion-auditor-o-experto\/","title":{"rendered":"Informe Mercantil mayo de 2023. Expedientes designaci\u00f3n auditor o experto."},"content":{"rendered":"

<\/a>INFORME MERCANTIL MAYO<\/span><\/strong>\u00a0DE 2023\u00a0<\/span><\/strong><\/h1>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n<\/span><\/h2>\n

Registrador de la Propiedad y Mercantil<\/span><\/h2>\n

 <\/p>\n<\/a>

CUESTIONES DE INTER\u00c9S:<\/strong><\/span><\/h6>\n<\/a>
Expedientes para la designaci\u00f3n de auditor o experto.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Vamos a tratar en este informe, como ya lo hemos hecho en otras ocasiones, cuatro expedientes d la DGSJFP, sobre diversas cuestiones que se plantean con los expedientes de nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separaci\u00f3n por los socios o de auditor a petici\u00f3n de la minor\u00eda.<\/p>\n<\/a>

\u00a0 \u00a0Efectos de la celebraci\u00f3n de una segunda junta.<\/strong><\/span><\/h6>\n

El primer expediente trata sobre la posibilidad de enervar el derecho de separaci\u00f3n de un socio por insuficiente reparto de dividendos celebrando una nueva junta en que se proceda a dicho reparto.<\/p>\n

La respuesta de la DG es totalmente negativa<\/strong>, como lo fue la del registrador que instruy\u00f3 ele expediente.<\/p>\n

Dice literalmente la DG que \u201cno puede aceptarse como causa de enervaci\u00f3n del ejercicio del derecho de separaci\u00f3n y de la designaci\u00f3n de experto solicitada, que la sociedad haya acordado con posterioridad un reparto de dividendos. Como ya afirmara nuestro Tribunal Supremo en un supuesto sustancialmente id\u00e9ntico al presente, (vid. Sentencia de 26 de enero de 2006), es indudable que la sociedad puede \u00abrectificar, desistir, arrepentirse o renunciar\u00bb un acuerdo que previamente haya adoptado, pero siempre con pleno respeto a las normas del ordenamiento jur\u00eddico y con efectos \u00abex nunc\u00bb<\/strong> pues no puede pretenderse dejar sin efecto aquellos ya producidos\u201d.<\/p>\n

La resoluci\u00f3n como vemos es clara y contundente: una vez surgido el derecho de separaci\u00f3n del socio por concurrir los requisitos establecidos por la Ley, ese derecho est\u00e1 exclusivamente a su disposici\u00f3n y s\u00f3lo el socio podr\u00e1 aceptar el reparto de dividendos acordado en la segunda junta desistiendo de su derecho a separarse de la sociedad. (Expediente 2\/2018 con resoluci\u00f3n de 31 de enero de 2018).<\/p>\n<\/a>

\u00a0 \u00a0N\u00famero de auditores que deben ser nombrados.<\/strong><\/span><\/h6>\n

El segundo expediente hace referencia al n\u00famero de auditores que deben nombrarse por el registrador antes de cerrar<\/strong> un expediente de designaci\u00f3n de auditores a petici\u00f3n de la minor\u00eda.<\/p>\n

La cuesti\u00f3n ya est\u00e1 solucionada legalmente por el Reglamento de la Ley de Auditor\u00eda aprobado por Real Decreto 2\/2021 de 12 de enero en cuya DF 1\u00aa<\/a>, nos viene a decir que si el registrador realiza\u00a0tres nombramientos de auditores<\/strong>\u00a0y ninguno acepta o lo rechaza, \u201cel registrador proceder\u00e1 al\u00a0cierre<\/strong>\u00a0del expediente salvo justa causa debidamente acreditada. El cierre del expediente no impedir\u00e1 la producci\u00f3n de los efectos legalmente previstos para el supuesto de auditor\u00eda obligatoria\u201d.<\/p>\n

La DG hab\u00eda tenido una postura cambiante al respecto ante el silencio legal. As\u00ed en resoluci\u00f3n de 9 de enero de 2018, derivada del expediente 183\/2017, nos vino a decir que bastaban cuatro nombramientos antes del cierre del expediente. Sin embargo en posterior resoluci\u00f3n de 10 de mayo de 2019, Expediente 15\/2019, sobre la base de una consulta a la DG sobre el nombramiento de mediadores, vino a decir que la doctrina fijada para los mediadores podr\u00eda ser aplicada al caso del nombramiento de auditores y por tanto bastaba con un nombramiento adicional para poder cerrar el expediente.<\/p>\n

Como vemos el Reglamento adopta una postura intermedia entre las dos resoluciones lo que nos parece adecuado, pues si tres auditores no han aceptado el cargo, lo que normalmente se produce por no hacerles provisi\u00f3n de fondos para la realizaci\u00f3n de la auditor\u00eda, parece in\u00fatil y una p\u00e9rdida de tiempo el seguir haciendo nombramientos cuyo resultado ser\u00e1 el mismo.<\/p>\n<\/a>

\u00a0 \u00a0Nulidad de junta no declarada judicialmente.<\/strong><\/span><\/h6>\n

El tercer supuesto se refiere a un caso de presunta nulidad de junta, que va a provocar la no posibilidad de nombramiento de experto solicitada para el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n por no reparto de beneficios.<\/p>\n

Se trata de la Resoluci\u00f3n de 8 de enero de 2018, en expediente 187\/2017.<\/p>\n

Es una compleja resoluci\u00f3n por lo farragoso de los distintos escritos de las partes que los formulan como si estuvieran en sede jurisdiccional.<\/p>\n

Se puede resumir de forma muy breve as\u00ed: Se solicita nombramiento de experto por no reparto de beneficios. Seg\u00fan el solicitante la junta que aprueba las cuentas est\u00e1 aquejada de nulidad por no haberse publicado un complemento<\/strong> de convocatoria solicitado por \u00e9l mismo.<\/p>\n

Tras diversas vicisitudes, escritos y contra escritos, el registrador, sobre la base alegada de la nulidad de la junta, no accede al nombramiento<\/strong>. Adem\u00e1s, se hab\u00eda convocado nueva junta con el mismo orden el d\u00eda m\u00e1s la constataci\u00f3n de la nulidad de la primera junta.<\/p>\n

La sociedad se revuelve<\/strong> y dice que la nulidad s\u00f3lo la pueden declarar los tribunales y que a mayor abundamiento en el registro se ha procedido a la inscripci\u00f3n de un auditor nombrado en dicha junta y al dep\u00f3sito de las cuentas aprobadas en la misma.<\/p>\n

Por su parte el solicitante alega que el \u00fanico que puede impugnar la junta es \u00e9l mismo y que ha renunciado a dicho derecho.<\/p>\n

A la vista de estos escritos el registrador revoca<\/strong> su propia resoluci\u00f3n y accede al nombramiento<\/strong> de experto.<\/p>\n

La sociedad recurre con nuevo cruce de escritos entre las partes.<\/p>\n

Entre medias se ha celebrado una nueva junta<\/strong> con los mismos acuerdos de la primera, pero respecto de esta el socio no ejerce su derecho de separaci\u00f3n.<\/p>\n

La DG revoca<\/strong> la segunda resoluci\u00f3n<\/strong> del registrador y confirma<\/strong> la primera es decir aquella que estim\u00f3 que la junta era nula y que por tanto no proced\u00eda<\/strong> el nombramiento.<\/p>\n

Lo hace a la vista del art\u00edculo 172.2 de la LSC que nos dice que \u201cLa falta de publicaci\u00f3n del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado ser\u00e1 causa de nulidad de la junta\u201d.<\/em><\/p>\n

Por ello la DG considera nulos a los a los efectos del expediente,<\/strong> los acuerdos adoptados por la primera junta general de la sociedad y en consecuencia \u201cno existe sustento legal para el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

Pese a que la DG en esta y en otras resoluciones ha insistido por activa y pasiva que el objeto del expediente se centra en determinar simplemente si se dan o no los requisitos necesarios para la existencia del derecho de separaci\u00f3n y por tanto para la procedencia del nombramiento de experto, va a aceptar la nulidad de una junta, no declarada judicialmente, y de esa nulidad aceptada deriva que no existe derecho de separaci\u00f3n y por tanto tampoco existe posibilidad de nombrar un experto para la valoraci\u00f3n de la participaci\u00f3n del socio.<\/p>\n

En definitiva, aqu\u00ed la DG entra en el fondo del asunto debatido pese a que esa misma junta declarada nula hab\u00eda ya provocado asientos en el registro y que el socio hab\u00eda manifestado en el expediente que renunciaba a su derecho a impugnar la Junta.<\/p>\n

Es decir que, si la DG considera que la junta est\u00e1 aquejada de un vicio claro e indubitado de nulidad, la aprobaci\u00f3n de las cuentas no es v\u00e1lida y si dicha aprobaci\u00f3n no es v\u00e1lida sobre ella no se podr\u00e1 fundamentar un derecho de separaci\u00f3n por no reparto de dividendos.<\/p>\n

Respetando la decisi\u00f3n de nuestra DG, no la vemos excesivamente clara, pues el camino emprendido en esta decisi\u00f3n puede ser peligroso ya que parece que se autoriza al registrador a considerar que si la junta celebrada tiene vicios que a su juicio son determinantes de su nulidad puede resolver sobre la petici\u00f3n bas\u00e1ndose en esa nulidad que pudiera no ser declarada, en su caso, por los Tribunales que cuentan sin duda con m\u00e1s elementos de juicio y de prueba que puede contar el registrador para su decisi\u00f3n.<\/p>\n<\/a>

\u00a0 \u00a0Rectificaci\u00f3n de junta a la vista de informe de auditor.<\/strong><\/span><\/h6>\n

El \u00faltimo expediente que traemos a nuestra consideraci\u00f3n va a hacer referencia a una sociedad que, si bien en un principio aprueba la no distribuci\u00f3n de beneficios, despu\u00e9s y ante un informe de auditor<\/strong> precisamente solicitado por la minor\u00eda, comprueba que est\u00e1 en p\u00e9rdidas y celebra una nueva junta<\/strong> en la que l\u00f3gicamente ya no se acuerda reparto alguno. Es la resoluci\u00f3n de 16 de enero de 2018 en expediente 188\/2017.<\/p>\n

El socio solicit\u00f3 el nombramiento de experto a efectos del ejercicio del derecho de separaci\u00f3n, pues en la junta celebrada concurr\u00edan la totalidad de requisitos exigidos por el art\u00edculo 348 bis.<\/p>\n

La sociedad en principio no se opone por lo que el registrador procede<\/strong> al nombramiento.<\/p>\n

Ante dicho nombramiento la sociedad recurre y alega lo siguiente:<\/p>\n

— Que la sociedad ha tenido p\u00e9rdidas<\/strong>.<\/p>\n

— Que la sociedad antes de la junta general y por petici\u00f3n de los socios solicitantes se hab\u00eda nombrado por el registro un auditor social.<\/p>\n

— Como consecuencia de la realizaci\u00f3n de la auditor\u00eda se pas\u00f3 de la situaci\u00f3n de beneficios a la de p\u00e9rdidas.<\/p>\n

— Que por ello se convoc\u00f3 nueva junta<\/strong> que decidi\u00f3 aplicar las p\u00e9rdidas a resultados negativos.<\/p>\n

— Por todo ello se solicita se deje sin efecto el expediente.<\/p>\n

La DG acepta esas alegaciones y revoca<\/strong> la resoluci\u00f3n del registrador entrando en cuestiones relativas a la validez<\/strong> de la primera junta celebrada.<\/p>\n

Considera que dado que exist\u00eda un auditor nombrado para la sociedad por el registro mercantil y que en el anuncio de convocatoria no se hab\u00eda hecho menci\u00f3n de que su informe estar\u00eda a disposici\u00f3n de los socios desde la convocatoria (cfr. art. 272 LSC), -el informe fue posterior<\/strong> a la celebraci\u00f3n de la junta-, llega a la conclusi\u00f3n de que \u201cresulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobaci\u00f3n de cuentas y de aplicaci\u00f3n del resultado es nula de pleno derecho\u201d.<\/p>\n

De forma muy estricta dice que \u201cel hecho de que al tiempo de la celebraci\u00f3n de la junta de socios no hubiese todav\u00eda reca\u00eddo la resoluci\u00f3n del registrador mercantil estimando la solicitud de los socios minoritarios y, en consecuencia, determinando la obligatoriedad de la verificaci\u00f3n de las cuentas anuales\u201d \u2026 \u201ccomo ha reiterado este Centro Directivo (vid<\/em>. Resoluciones de 6 de noviembre de 2009 y 12 de noviembre de 2012 en sede de recurso contra la calificaci\u00f3n del registrador sobre dep\u00f3sito de cuentas), ante una situaci\u00f3n de indeterminaci\u00f3n<\/strong> sobre la obligaci\u00f3n de exigir el informe de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a la resoluci\u00f3n del expediente de solicitud de designaci\u00f3n para poder calificar<\/strong> el dep\u00f3sito de las cuentas anuales instado por la sociedad. Hasta ese momento no se podr\u00e1 determinar la situaci\u00f3n registral y, en consecuencia, la procedencia o no de la exigencia de acompa\u00f1ar el informe de verificaci\u00f3n a la solicitud de dep\u00f3sito de las cuentas (art\u00edculo 279 de la Ley de Sociedades de Capital)\u201d.<\/p>\n

En definitiva, que mientras que no exista el informe del auditor no podr\u00e1n depositarse las cuentas aprobadas y para esa aprobaci\u00f3n siempre va a ser necesaria la puesta a disposici\u00f3n de los socios del informe elaborado por el auditor.<\/p>\n

Por ello concluye que \u201cel procedimiento de designaci\u00f3n de experto para la determinaci\u00f3n del valor razonable de las acciones debiera haberse suspendido<\/strong> hasta dicho momento(resoluci\u00f3n del expediente), momento en el que quedar\u00eda despejada la incertidumbre sobre la obligatoriedad de la verificaci\u00f3n de las cuentas anuales y momento en el que podr\u00eda determinarse si la convocatoria y celebraci\u00f3n de la junta llevada a cabo el d\u00eda 11 de mayo de 2017, lo hab\u00edan sido conforme a derecho\u201d y que \u201cresultando de los hechos expuestos que el acuerdo relativo a la aplicaci\u00f3n del resultado del ejercicio 2016 en que se fundamenta el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n resulta ser nulo de pleno derecho por nulidad de la convocatoria de la junta general, resulta ineludible afirmar la inexistencia del derecho de separaci\u00f3n y la improcedencia de designar experto independiente para la determinaci\u00f3n del valor razonable de las acciones\u201d.<\/p>\n

Nuevamente entra la DG, para resolver este expediente, en una serie de consideraciones que le llevan a estimar que la junta que no acord\u00f3 el reparto de dividendo fue nula de pleno derecho y que por tanto el registrador debi\u00f3 suspender en todo caso el nombramiento.<\/p>\n

\u00a0Seguimos pensando que es o pueden ser peligrosas estas resoluciones; por ejemplo del relato de los hechos no se nos dice, si la primera junta fue o no universal. Si hubiera sido universal y los socios solicitantes participaron en ella sin exigir el informe del auditor que ellos mismos hab\u00edan pedido, supone, en tesis del TS, que renunciaron a su derecho de informaci\u00f3n y que por tanto la junta por dicho motivo no puede ser declarada nula. Los socios ante esta tesitura no debieron participar en dicha junta y por supuesto tambi\u00e9n los administradores debieron suspender su celebraci\u00f3n hasta que se resolviera el expediente de designaci\u00f3n de auditor. Pero dado que no lo hicieron, ni los socios ni la sociedad, la junta pudo ser v\u00e1lida<\/strong> y sus acuerdos eficaces.<\/p>\n

Lo que ocurre es que con posterioridad surge un hecho fundamental y es que la sociedad no obtuvo beneficios y si no obtuvo beneficios dif\u00edcilmente podr\u00e1 haber reparto de dividendos y si no hay reparto de dividendos no puede existir derecho de separaci\u00f3n. Por tanto, la primera junta a nosotros nos parece inv\u00e1lida pero no por un defecto del derecho de informaci\u00f3n, si la junta fue universal, sino m\u00e1s bien porque la base de la aprobaci\u00f3n de las cuentas era falsa<\/strong> y el \u00f3rgano de administraci\u00f3n a la vista del informe del auditor tiene la clara obligaci\u00f3n de reformular<\/strong> las cuentas y convocar una nueva junta. Por ello nada podr\u00e1n exigir los solicitantes, pero quiz\u00e1s en la resoluci\u00f3n debiera haberse hacho al menos una alusi\u00f3n a este cambio de circunstancias que cambian los supuestos f\u00e1cticos del expediente. Aunque por supuesto lo mejor en todos estos casos es, como tambi\u00e9n sugiere la DG, suspender<\/strong> la tramitaci\u00f3n del expediente de designaci\u00f3n del experto hasta que los expedientes pendientes queden debidamente resueltos.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

DISPOSICIONES DE CAR\u00c1CTER GENERAL.<\/span><\/span><\/u><\/h6>\n

Destacamos:<\/strong><\/p>\n

— El Real Decreto 249\/2023, de 4 de abril<\/a>, por el que se modifican siete reglamentos tributarios y ente ello, en lo que a nosotros nos interesa, el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gesti\u00f3n e inspecci\u00f3n tributaria aprobado por el Real Decreto 1065\/2007, de 27 de julio; en este Reglamento se establece una nueva causa de revocaci\u00f3n del NIF de las sociedades; la nueva causa<\/strong> se produce cuando la sociedad deje de depositar<\/strong> sus cuentas anuales durante cuatro ejercicio consecutivos<\/strong> en el Registro Mercantil (art\u00edculo 147.1 f<\/a>).<\/p>\n

Ya apuntamos, al hablar del nuevo r\u00e9gimen de publicidad gratuita del Registro Mercantil establecido por la Ley 11\/2023, apartado 5 del art\u00edculo 17 del Ccom, que esa falta de dep\u00f3sito durante cuatro ejercicios tambi\u00e9n puede ser un indicativo<\/strong> de la falta de actividad de la sociedad que es uno de los nuevos datos<\/strong> que se pueden solicitar gratuitamente del Registro.<\/p>\n<\/a>

\u00a0 \u00a0Disposiciones Auton\u00f3micas.<\/a><\/span><\/strong><\/h6>\n

Ninguna digna de menci\u00f3n.<\/p>\n<\/a>

\u00a0 \u00a0Tribunal Constitucional<\/a><\/span><\/b><\/span><\/h6>\n

— De la Sala primera la Sentencia 14\/2023, de 6 de marzo de 2023. Sobre la inadecuada utilizaci\u00f3n de la direcci\u00f3n electr\u00f3nica<\/strong> habilitada como cauce de comunicaci\u00f3n del primer emplazamiento procesal. Retrotrae actuaciones.\u00a0<\/p>\n