{"id":107229,"date":"2023-07-06T22:22:43","date_gmt":"2023-07-06T20:22:43","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=107229"},"modified":"2023-11-09T11:09:36","modified_gmt":"2023-11-09T10:09:36","slug":"el-negocio-incompleto","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/el-negocio-incompleto\/","title":{"rendered":"El Negocio Incompleto"},"content":{"rendered":"

EL NEGOCIO INCOMPLETO<\/span> <\/strong><\/h1>\n

Carlos P\u00e9rez Ramos, Notario de Madrid.<\/h2>\n

Nota de redacci\u00f3n: este trabajo ha recibido el Premio Joaqu\u00edn Zejalbo en su primera edici\u00f3n<\/a>.<\/span><\/strong><\/p>\n

\u00cdNDICE:<\/span><\/h2>\n

1.- Introducci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

2.- El negocio incompleto.<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

3.- Posibles negocios incompletos:<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

    \n
  1. Caso del falsus procurator del 1259 Cc.<\/strong><\/a><\/li>\n
  2. Negocios consentidos por padres, curadores o guardadores de hecho representativos sin la preceptiva autorizaci\u00f3n judicial.<\/strong><\/a><\/li>\n
  3. Disposiciones a t\u00edtulo oneroso de bienes gananciales por uno solo de los c\u00f3nyuges.<\/strong><\/a><\/li>\n
  4. La autocontrataci\u00f3n<\/a><\/strong><\/li>\n
  5. Actuaci\u00f3n de los administradores de sociedad de capital sin autorizaci\u00f3n de junta si es necesaria.<\/strong><\/a><\/li>\n
  6. Contratos que necesitan autorizaci\u00f3n administrativa.<\/strong><\/a><\/li>\n<\/ol>\n

    4.- \u00bfEs posible sujetar el negocio incompleto a condici\u00f3n suspensiva siendo \u00e9sta el que el mismo se complete?<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

    5.- \u00bfPuede el notario autorizar una escritura p\u00fablica que contenga un negocio incompleto?<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

    Bibliograf\u00eda<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

    Enlaces<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>1.- Introducci\u00f3n.<\/span><\/h2>\n

    Siempre he querido escribir este art\u00edculo, porque siempre me ha llamado la atenci\u00f3n el que por muchos, sin que se preocuparan en describirlo, se citara con naturalidad la figura del negocio incompleto, como dando por supuesto que todos conocemos lo que el mismo implica.<\/p>\n

    A pesar de la inquietud que inspira estas breves notas no aspiro a construir una s\u00f3lida teor\u00eda de esta figura, sino que simplemente pretendo aportar unas reflexiones sobre la misma invitando a que alguien con m\u00e1s talento y tiempo se anime a aceptar el desaf\u00edo de analizar en profundidad el negocio incompleto.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n

    De las pocas l\u00edneas que se dedican al negocio incompleto, se puede deducir que es una figura no creada por el legislador -aunque intuida por el mismo- y por tanto, de origen esencialmente doctrinal y jurisprudencial, elaborada para superar las limitaciones que en la pr\u00e1ctica se derivan de la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda general de la ineficacia[1]<\/a>.<\/p>\n

    Limitaciones que tienen su origen en varias causas, desde la imprecisi\u00f3n t\u00e9cnica de la teor\u00eda que la sustenta[2]<\/a>, a los problemas que se producen en la pr\u00e1ctica a la hora de aplicarla, derivados de que sus efectos son, en ocasiones, excesivamente r\u00edgidos y encajan mal con los intereses en juego puesto que, en ocasiones, pueden perjudicar a aquellos a quienes en teor\u00eda pretende proteger.<\/p>\n

    Hay que tener en cuenta que la regulaci\u00f3n que sobre la invalidez se contiene en nuestro C\u00f3digo Civil se inspira en la contenida en el CC franc\u00e9s que ya de por s\u00ed planteaba muchos problemas puesto que adolece del defecto -que nosotros hemos importado- de no basarse en un esquema claro.<\/p>\n

    A la vista de la deficiente regulaci\u00f3n del CC franc\u00e9s, el CC alem\u00e1n e italiano intentaron evitar cometer los mismos errores, y pretendieron regular la invalidez sustent\u00e1ndola en categor\u00edas claras, en concreto, en la clasificaci\u00f3n bipartita, que se basa en diferenciar dos modalidades de invalidez: la nulidad y la anulabilidad, cada una de las cuales tendr\u00e1 distintas causas[3]<\/a>, caracter\u00edsticas[4]<\/a> y efectos[5]<\/a>.<\/p>\n

    Esta clasificaci\u00f3n se extendi\u00f3 con gran \u00e9xito en la doctrina espa\u00f1ola, reflej\u00e1ndose en los manuales de Derecho Civil e incluso en el Programa de las oposiciones de notar\u00edas y registros, as\u00ed como en los planes de estudio de las Facultades de Derecho, y en los programas de otras oposiciones; hasta el punto de que se ha llegado a aceptar que nuestro C\u00f3digo Civil acoge la tesis bipartita[6]<\/strong><\/a><\/em>, aunque para la doctrina moderna parece que lo hace de una manera imperfecta ya que:\u00a0<\/p>\n

    1\u00ba Aunque el CC parece distinguir entre nulidad y anulabilidad sujetando cada categor\u00eda a distinto r\u00e9gimen jur\u00eddico, luego recoge algunas excepciones a la misma y as\u00ed, admite que hay caso de contratos nulos que pueden ser sanados, por ej. el art. 1259.2 Cc que luego veremos; o supuestos como el del art. 1322.1 Cc en que la acci\u00f3n de anulabilidad (en contra de las reglas que son aplicables a esta clase de invalidez) puede ser ejercida por qui\u00e9n no fue parte del contrato (el c\u00f3nyuge cuyo consentimiento se omiti\u00f3).<\/p>\n

    2\u00ba Parece que, algunas veces, el legislador ha ido calificando los distintos casos de invalidez sin atender a categor\u00edas conceptuales prefijadas a los efectos que la invalidez va a producir en el contrato en cuesti\u00f3n, as\u00ed sucede por ejemplo con el caso de la disposici\u00f3n de un bien ganancial por un c\u00f3nyuge sin el consentimiento del otro que si es a t\u00edtulo oneroso es anulable (art. 1322.1 Cc) y si es a t\u00edtulo gratuito es nulo (art. 1322.2 Cc) cuando el motivo que origina la invalidez es el mismo.<\/p>\n

    3\u00ba Y, por \u00faltimo, por la paulatina aparici\u00f3n de casos de invalidez at\u00edpicos<\/em> o hip\u00f3tesis de dif\u00edcil clasificaci\u00f3n<\/em>. Nos referimos a aquellos actos o negocios que se sabe que son inv\u00e1lidos, pero no la clase de invalidez que se les debe aplicar (como el autocontrato, o los negocios realizados por los padres o tutores en representaci\u00f3n de menores sin autorizaci\u00f3n judicial, o negocios falt\u00e1ndoles una conditio iuris<\/em>).<\/p>\n

    En estos supuestos algunos proponen considerar cu\u00e1l es inter\u00e9s jur\u00eddico protegido. De manera que si est\u00e1 en juego un inter\u00e9s p\u00fablico<\/em> la sanci\u00f3n debe ser la nulidad de pleno derecho, y si lo que est\u00e1 en juego es la protecci\u00f3n de un inter\u00e9s de los particulares<\/em> la sanci\u00f3n ser\u00e1 la anulabilidad; para permitir de esta forma, que \u00e9stos puedan decidir si instan o no la ineficacia del negocio, y por ende, el que puedan consentir que produzca efectos el negocio aun siendo inv\u00e1lido.<\/p>\n

    Otros, en cambio, defienden que a falta de que la Ley expresamente sancione con la nulidad de pleno derecho lo que se debe presumir la anulabilidad, porque es el efecto m\u00e1s d\u00e9bil y el que es m\u00e1s conforme con el favor negotii<\/em>.<\/p>\n

    Aunque otros contestan que el Cc dice lo que dice y en el art. 6.3 Cc presume la nulidad de pleno derecho salvo que como dice dicho art\u00edculo \u201cse prevea un efecto distinto para su contravenci\u00f3n<\/em>\u201d.<\/p>\n

    En definitiva, en lo que la doctrina moderna parece coincidir es que la nulidad de pleno derecho con sus efectos de imprescriptibilidad, retroactividad, y sobre todo no susceptible de sanaci\u00f3n se debe reservar a aquellos casos en que el contrato haya vulnerado una norma imperativa que est\u00e9 protegiendo un inter\u00e9s p\u00fablico <\/em>como la protecci\u00f3n de los menores, pero cuando lo protegido sea un inter\u00e9s de los contratantes que puedan libremente ejercitar su capacidad, parece sensato limitar los efectos tan radicales de la nulidad.<\/p>\n

    Y para conseguir esta finalidad la doctrina moderna propone tres caminos:<\/p>\n

    \u00a0El primero, ser\u00eda el de aplicar la anulabilidad a los casos dudosos[7]<\/a>. El segundo, el de reconocer que estamos ante un caso de nulidad de pleno derecho, pero al que no se tiene que aplicar sin m\u00e1s todos sus efectos, sino que estos se modular\u00e1n o flexibilizar\u00e1n seg\u00fan los intereses en juego[8]<\/a>, que es la teor\u00eda que parece inspirar al TS cuando en la famosa Sentencia de 9 mayo de 2013 sobre las cl\u00e1usulas suelo, aunque reconoce que son nulas de pleno derecho no ordena la devoluci\u00f3n de las prestaciones con car\u00e1cter retroactivo[9]<\/a>.<\/p>\n

    \u00a0Y, por \u00faltimo, a trav\u00e9s de la figura del negocio incompleto<\/em>, que es en la que nos vamos a detener.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>2. El negocio incompleto.<\/strong><\/span><\/h2>\n

    Se caracteriza por ser una figura h\u00edbrida y fronteriza, a medio camino entre la nulidad y la anulabilidad. Es como si pretendiera recoger las ventajas de una y otra, puesto que genera una ineficacia asimilable a la nulidad, pero sanable como si de un caso de anulabilidad se tratara[10]<\/a>.<\/p>\n

    Adem\u00e1s, en cierta medida, parece un caj\u00f3n de sastre donde incluir todos esos casos de dif\u00edcil encaje, que parecen que deben ser en todos sus efectos nulos, pero que luego se observa que, dados los intereses en juego ser\u00eda deseable que puedan ser convalidados o sanados, lo que en principio parece contradictorio con la categor\u00eda de la nulidad de pleno derecho.<\/p>\n

    Pero, sobre todo, lo que me llama especialmente la atenci\u00f3n es que siendo el negocio incompleto una figura de creaci\u00f3n doctrinal, lo cierto es que no existe una sola monograf\u00eda dedicada al mismo, y aunque es citada por algunos[11]<\/a>, se cita simplemente de pasada[12]<\/a> dando por supuesto que se conoce esta instituci\u00f3n, y el \u00fanico que he encontrado que estudia esta la figura -que es CARRASCO en la parte de su manual sobre contratos[13]<\/a> dedicado a la ineficacia- lo cierto es que la despacha en muy pocas p\u00e1ginas (en concreto en menos de cuatro)[14]<\/a>.<\/p>\n

    Incluso ni la jurisprudencia ni la doctrina de la DGRN suele atreverse a calificar un concreto contrato como incompleto, aunque luego le atribuyen los efectos propios de esta categor\u00eda, puesto que califican al negocio como nulo, pero luego concluyen que puede ser sanado, lo que no ser\u00eda posible de aplicar rigurosamente la doctrina del negocio nulo.<\/p>\n

    No obstante, a pesar de que estamos ante una figura muy poco estudiada, curiosamente es citada en la obra probablemente m\u00e1s importante para el Derecho Civil espa\u00f1ol del s. XX, o al menos, la m\u00e1s influyente, esto es, en el \u201cNegocio Jur\u00eddico<\/em>\u201d[15]<\/a> de Don Federico de Castro, quien al exponer su tesis de la convalescencia del negocio nulo <\/em>hace referencia al negocio incompleto<\/em>, lo que nos demuestra que no es una categor\u00eda tan reciente como podr\u00eda parecer puesto que la obra de Don Federico es del a\u00f1o 1967[16]<\/a>, e incluso, cuatro d\u00e9cadas antes, se intuye esta figura en un trabajo publicado por el jurista italiano Graziani en 1927 (La rappresentanza senza procura<\/em>), que pudo inspirar[17]<\/a> a Don Federico.<\/p>\n

    El insigne civilista sevillano comienza recogiendo la opini\u00f3n de la doctrina tradicional que personaliza en CAST\u00c1N, que sostiene que dado el car\u00e1cter definitivo de la nulidad los negocios nulos no pueden convalidarse. Se dice que un enfermo puede sanar, incluso un muerto resucitar, pero no es posible que reviva lo que no ha nacido.<\/em> Pero, frente a ello aduce que, lo cierto es que los textos romanos y el derecho can\u00f3nico emplean y conocen la convalidaci\u00f3n del negocio nulo.<\/p>\n

    En fin, para DE CASTRO hay que partir de un axioma: \u00abadmitiendo que la nulidad normalmente es definitiva, se reconoce la posibilidad y el hecho de que el Derecho positivo puede crear y crea figuras en que la nulidad se hace desaparecer, convalid\u00e1ndose el negocio (el negocio no habr\u00eda muerto, sino que habr\u00eda nacido con posibilidades condicionadas de vida)<\/em>\u00bb.<\/p>\n

    Por tanto, la convalecencia consistir\u00eda en que un nuevo hecho al sumarse al negocio que se consideraba nulo le confiere validez, incluyendo DE CASTRO cuatro casos en que es posible la convalescencia, siendo uno de estos el que denomina el negocio incompleto en el que incluye dos supuestos: Primero, los casos de convalidaci\u00f3n por la ratificaci\u00f3n (art. 1259.2 Cc); y segundo, los supuestos en que el negocio requiere para su validez una autorizaci\u00f3n posterior (arts. 269, 597 CC), o una aprobaci\u00f3n formal (administrativa o judicial que venga a subsanar la nulidad (art. 296 Cc).<\/p>\n

    En definitiva, DE CASTRO cita, pero no desarrolla la figura del negocio incompleto[18]<\/a>, aunque de sus escasas palabras sobre la materia podemos extraer tres conclusiones:<\/p>\n

    La primera -y no es menor- que la figura del negocio incompleto<\/em>, es reconocida por Don Federico de Castro al que se venera como el mejor civilista espa\u00f1ol del s. XX[19]<\/a>. Con lo que no es descabellado defender la existencia de esta figura (si lo dice De Castro\u2026).<\/p>\n

    La segunda, que vincula el negocio incompleto a figura de la convalescencia del negocio nulo<\/em>, con lo que nos est\u00e1 mostrando que el negocio incompleto ser\u00eda un negocio nulo que es susceptible de ser convalidado, esto es de ser sanado.<\/p>\n

    Y sobre todo, que DE CASTRO est\u00e1 incluyendo como supuesto de negocio incompleto el recogido en el art. 1259.2 Cc.<\/p>\n

    Pues bien, la referencia a este precepto es muy importante porque de un lado, permite sostener que la figura del negocio incompleto<\/em> es reconocida por el legislador puesto que en dicho precepto se refiere a un negocio nulo por faltarle uno de sus elementos, que sin embargo puede dejar de serlo si es completado; y del otro, porque el legislador no solo est\u00e1 reconociendo esta figura, sino que, adem\u00e1s, nos aporta un punto de partida para poder construir la teor\u00eda del negocio incompleto.<\/p>\n

    \u00a0Recordemos, que el art. 1259 Cc nos dice que \u201cninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por la ley su representaci\u00f3n legal.<\/em><\/p>\n

    El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizaci\u00f3n o representaci\u00f3n legal ser\u00e1 nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante<\/em>\u201d.<\/p>\n

    De esta norma deducimos tres premisas que nos va a permitir aproximarnos a la escurridiza figura del negocio incompleto: Que el negocio incompleto es nulo, pero sanable mediante la adici\u00f3n al mismo del presupuesto que le faltaba para ser completo, y que sanado surtir\u00e1 efectos retroactivamente sin perjuicio de terceros; y nos permite extender esta categor\u00eda a casos similares.<\/p>\n

    Vamos a analizarlas.<\/p>\n

    1\u00ba Que el negocio incompleto mientras no se complete ser\u00e1 nulo[20]<\/a>, y por tanto surtir\u00e1 todos los efectos propios de los contratos nulos, (entre ellos la imprescriptibilidad de la acci\u00f3n, el que cualquiera puede ejercitarla, y que su nulidad -por la llamada cadena de nulidades- arrastrar\u00e1 a los negocios que de \u00e9l traigan causa) con lo que tiene la ventaja de que mientras no se complete el negocio incompleto el mismo no surtir\u00e1 efectos, con lo que se protege a aquellos contratantes que se ver\u00edan perjudicados sin el negocio incompleto no se completare, por ejemplo al menor de edad cuyos padres vendieron un inmueble de su propiedad sin autorizaci\u00f3n judicial.<\/p>\n

    No obstante, CARRASCO PERERA defiende que el negocio incompleto mientras no se complete, o definitivamente si ya no es posible que se pueda completar ser\u00e1 ineficaz pero no nulo[21]<\/a>.<\/p>\n

    Esta idea est\u00e1 presente en algunos autores cuando rechazan que el negocio consentido por el falsus procuratur[22]<\/strong><\/a><\/em>quien no tiene poder o el mismo es insuficiente mientras no se ratifique ser\u00e1 inexistente[23]<\/a> ya que la nada jur\u00eddica no puede convertirse con la sola ratificaci\u00f3n en la plenitud jur\u00eddica que es el contrato ratificado<\/em>, y es que como concluye N\u00da\u00d1EZ LAGOS[24]<\/a> la ratificaci\u00f3n se refiere a un \u00abquid\u00bb jur\u00eddico ocurrido antes, y por tanto existente. Sin embargo, debemos rechazar estas opiniones porque son muy deudoras del prejuicio de que un negocio nulo pueda sanarse[25]<\/a>, y en la actualidad este prejuicio se encuentra superado.<\/p>\n

    \u00a0\u00a0Otros, en cambio, consideran que se cae en una contradicci\u00f3n cuando se sostiene que el negocio incompleto es ineficaz pero no nulo, puesto que ello ser\u00eda tanto como afirmar que es v\u00e1lido pero ineficaz, lo que supondr\u00eda sostener que el presupuesto que falta al negocio para que sea completado es meramente un requisito de eficacia, y trat\u00e1ndose del falsus procurator<\/em> el poder previo o la ratificaci\u00f3n nunca puede ser un simple presupuesto para que el negocio sea eficaz sino para la propia existencia del negocio puesto que en el negocio del falso representante, como puntualiza MITTEIS[26]<\/a>, falta la voluntad de una de las partes, esto es del principal.<\/p>\n

    Pues bien, para poder refutar esta cr\u00edtica debemos profundizar en la figura del negocio incompleto para lo que partiremos de aquello que define, y en definitiva, que nos permite calificar un negocio como incompleto.<\/p>\n

    Es cierto que el negocio incompleto como una categor\u00eda de ineficacia parece una creaci\u00f3n m\u00e1s intuitiva que t\u00e9cnicamente depurada; en el fondo, m\u00e1s que un concepto elaborado a priori es una respuesta a las insuficiencias que plantea la aplicaci\u00f3n rigurosa de la teor\u00eda bipartita de la nulidades, pero tambi\u00e9n es verdad que entre aquellos que admiten la existencia de la figura del negocio incompleto existe el acuerdo de que se trata de un negocio al que le falta alguno de los presupuestos que la ley exige para que el mismo est\u00e9 perfecto o acabado<\/em>[27]<\/a>.<\/p>\n

    Y una vez que tenemos clara esta premisa, debemos dar un paso m\u00e1s; en concreto, propongo que nos detengamos en los distintos casos que la doctrina suele citar como ejemplos de negocios incompletos para, a continuaci\u00f3n, analizar cu\u00e1les son los motivos que en cada caso lleva a calificar el contrato como incompleto, y qu\u00e9 papel juegan dentro del proceso de formaci\u00f3n del contrato; esto es: cu\u00e1les son y que incidencia tienen en la g\u00e9nesis del contrato los presupuestos cuya falta provoca que el mismo deba calificarse como negocio incompleto.<\/p>\n

    Pues bien, atendiendo a las causas que provocan que se deba calificar el negocio como incompleto, los distintos ejemplos de negocios incompletos -que examinaremos en el ep\u00edgrafe siguiente- se pueden clasificar en dos grupos:<\/p>\n

    El primer grupo, est\u00e1 formado por aquellos negocios en los que falta el consentimiento<\/em>, no en el sentido de que falte totalmente el mismo, sino en el de una de las partes o alguno de los sujetos que debe consentir el negocio. Es lo que ocurre cuando alguien act\u00faa en nombre de otro sin poder o siendo este insuficiente, o en una escritura p\u00fablica como mandatario verbal, o se dispone a t\u00edtulo oneroso de un bien ganancial concurriendo el consentimiento de la parte adquirente pero no plenamente el de la parte transmitente puesto que se consiente por uno de los c\u00f3nyuges, pero no por el otro.<\/p>\n

    En estos casos, se puede afirmar que falta uno de los presupuestos<\/em> que el ordenamiento exige para que el negocio como tal pueda existir; provocando esta ausencia que efectivamente estemos ante un contrato en formaci\u00f3n ya que falta un elemento del estado de hecho constitutivo del negocio[28]<\/a>. O como en el a\u00f1o 1927 nos explic\u00f3 Graziani con relaci\u00f3n al negocio consentido por el falsus procuratur<\/em> \u00abla ratificaci\u00f3n es un elemento constitutivo del negocio representativo; luego entonces, antes de la ratificaci\u00f3n no es un negocio perfecto, ni nulo, sino un negocio en v\u00eda de formaci\u00f3n. Se est\u00e1 en presencia de un caso de formaci\u00f3n sucesiva de un negocio\u00bb.<\/p>\n

    En este grupo de casos es acertado concluir que estamos ante un negocio inv\u00e1lido, siendo para m\u00ed indiferente que califiquemos esta invalidez como una hip\u00f3tesis de nulidad o de una invalidez que se aproxima a la nulidad porque impide que el negocio surta efectos mientras no se convalide, y que se aleja de \u00e9sta, precisamente porque permite que sea convalidada.<\/p>\n

    Dicho de otra forma, reconozco que puede no resultar convincente calificar estos casos de nulidad, no solo porque todav\u00eda cueste admitir que un negocio nulo es sanable, sino tambi\u00e9n porque estos supuestos de negocios incompletos casan mal con las causas que provocan la nulidad puesto que no son exactamente una infracci\u00f3n a un precepto imperativo[29]<\/a> que exige ser sancionada con la ineficacia, ni tampoco un contrato en el que falte el elemento esencial constitutivo del consentimiento puesto que aunque el mismo no existe plenamente, no se puede decir que no exista en absoluto, por ello desde el punto de vista estructural el negocio es defectuoso, pero existe porque concurren todos sus requisitos salvo el consentimiento del representado. En fin, hay negocio, pero este no puede surtir todos sus efectos porque es defectuoso ya que todav\u00eda no ha sido consentido por uno de los sujetos que deb\u00eda hacerlo.<\/p>\n

    De ah\u00ed lo afortunado de la expresi\u00f3n de Graziani calificando al contrato incompleto como un contrato en potencia, pero \u00abs\u00f3lo en el sentido de que estando el propio negocio todav\u00eda en v\u00eda de formaci\u00f3n y habi\u00e9ndose puesto ya parte de sus elementos constitutivos, es posible que llegado el ulterior elemento constitutivo llegue a nacer\u00bb[30]<\/a> .<\/p>\n

    El segundo grupo est\u00e1 formado por todos aquellos casos de negocio incompleto en lo que falta no es un presupuesto del estado de hecho constitutivo del propio negocio, sino un requisito que el ordenamiento exige para que sea eficaz<\/em>; es decir aquellos estados de hecho o de derecho que la ley requiere para la eficacia del negocio; en suma, en todos ellos hay contrato porque concurre consentimiento, objeto y causa, y lo que falta es el cumplimiento de un determinado requisito externo al propio negocio<\/em>.<\/p>\n

    \u00a0En definitiva, el negocio es incompleto pero no porque falte alg\u00fan presupuesto del negocio (en especial el consentimiento de una de las partes) sino que es incompleto porque falta un presupuesto o requisito de eficacia[31]<\/a> que son todos aquellos estados de hecho o de derecho que la ley requiere para la eficacia del negocio, como sucede en el caso de que al negocio le falte alguna autorizaci\u00f3n administrativa, o los negocios del art. 166 Cc que el padre realiza en representaci\u00f3n del hijo sin autorizaci\u00f3n judicial, siendo dudoso el caso del autocontrato y del art. 160 f) LSC[32]<\/a>.<\/p>\n

    Si se compara el primer grupo con el segundo podemos concluir que mientras en \u00e9ste el contrato est\u00e1 formado en aqu\u00e9l se puede afirmar que est\u00e1 en fase de formaci\u00f3n<\/em>, ya que no concurre el consentimiento de ambas partes. Se ve m\u00e1s f\u00e1cil con un ejemplo: comparemos el caso del falsus procuratur<\/em> en el que no hay consentimiento del representado por lo que estamos ante un negocio en fase de formaci\u00f3n, con el del negocio consentido por el padre, pero pendiente la autorizaci\u00f3n judicial en el que el contrato no puede decirse que est\u00e9 en fase de formaci\u00f3n, sin perjuicio de que sin la autorizaci\u00f3n judicial el mismo no surtir\u00e1 efectos.<\/p>\n

    La diferencia entre un grupo y otro es que mientras que los casos comprendidos en el primero son inv\u00e1lidos<\/em>, en los segundos son v\u00e1lidos pero ineficaces<\/em>.<\/p>\n

    Es verdad que se afirma que todo contrato inv\u00e1lido es ineficaz pero no todo contrato ineficaz es inv\u00e1lido, con lo que se estar\u00eda admitiendo la posibilidad que exista un contrato ineficaz que no sea inv\u00e1lido, pero no es menos cierto que cuando se realiza esta aseveraci\u00f3n se est\u00e1 pensando en un contrato que nace eficaz y deviene ineficaz por un acto posterior (una resoluci\u00f3n, una revocaci\u00f3n, o una rescisi\u00f3n). No obstante, no creo que ello sea un obst\u00e1culo para rechazar nuestra propuesta puesto que si admitimos que un negocio puede nacer eficaz y devenir posteriormente ineficaz con efectos retroactivos interpartes e incluso frente a terceros que no sean de buena fe, y aun si\u00e9ndolo cuando se trata de un negocio gratuito \u00bfpor qu\u00e9 no admitir que el contrato nazca ineficaz? \u00bfpor qu\u00e9 no admitir una ineficacia desvinculada de la validez?<\/p>\n

    En definitiva, lo que pretendo es destacar que no todos los casos de negocio incompleto son iguales, y que no es lo mismo un caso, como cuando el apoderado compra una cosa propia de su representado, del supuesto en que se vende una finca sin la autorizaci\u00f3n de la autoridad militar pertinente o un inmueble del menor sin autorizaci\u00f3n judicial; en el primer caso no hay contrato porque no concurren el concurso del consentimientos del vendedor y del comprador, dado que el del vendedor no existe ya que se prest\u00f3 por el apoderado sin facultades para ello, y puede concluirse que estamos un contrato en formaci\u00f3n que se terminar\u00e1 cuando el representado lo complete con su consentimiento. En cambio, en los dos \u00faltimos casos, no puede decirse que estemos ante un contrato en formaci\u00f3n sino ante un contrato terminado<\/em>, aunque por decisi\u00f3n del legislador, para proteger un determinado inter\u00e9s digno de amparo (el de la Defensa nacional, el del menor) carece de eficacia.<\/p>\n

    Se me dir\u00e1 que en el fondo estamos jugando con la terminolog\u00eda y que al final es lo mismo puesto que tanto los supuestos incardinables en el primer grupo como en el segundo no surtir\u00e1n efectos mientras el negocio no se complete, pero no es del todo cierto ya que el primero no es susceptible de ser sujeto a condici\u00f3n suspensiva y s\u00ed en cambio los segundos. M\u00e1s adelante en ep\u00edgrafe separado profundizar\u00e9 en esta cuesti\u00f3n.<\/p>\n

    2\u00ba Pero que es posible que sea completado -en el caso del art. 1259 Cc mediante su ratificaci\u00f3n-, y de esta circunstancia resulta que completado el negocio incompleto se sanar\u00e1, surtiendo efectos entre las partes como si nunca hubiera sido nulo; y por tanto la ratificaci\u00f3n-sanaci\u00f3n tendr\u00e1 car\u00e1cter retroactivo, si bien dicha retroactividad no perjudicar\u00e1 a terceros.<\/p>\n

    \u00a0El que la ratificaci\u00f3n del negocio consentido por el falsus procuratur<\/em> (y por extensi\u00f3n la sanaci\u00f3n de los negocios incompletos mediante la adici\u00f3n del elemento que faltaba) surtir\u00e1 entre las partes efectos retroactivos sin perjuicio de los derechos de terceros tiene su origen en el derecho romano[33]<\/a>, de donde pas\u00f3 v\u00eda ius commune<\/em> a los ordenamientos modernos, latinos y germ\u00e1nicos[34]<\/a>. As\u00ed, el BGB alem\u00e1n[35]<\/a>, los c\u00f3digos civiles italiano[36]<\/a> y portugu\u00e9s[37]<\/a>, e incluso el Common Law y en el Restatement (Second) of Agency norteamericano[38]<\/a> proclaman la retroactividad de la ratificaci\u00f3n dejando a salvo los derechos de terceros.<\/p>\n

    \u00a0En cambio, ni el Code franc\u00e9s, ni el C\u00f3digo Civil italiano de 1865, ni por influencia de estos el espa\u00f1ol, ni los hispanoamericanos (salvo modificaciones posteriores) hacen referencia a la retroactividad de la ratificaci\u00f3n. No es que la nieguen, simplemente no la regulan.<\/p>\n

    No obstante, en todos ellos, y en particular en nuestro pa\u00eds se acepta pac\u00edficamente[39]<\/a> por la doctrina[40]<\/a>, la jurisprudencia[41]<\/a> y la DGRN[42]<\/a> que la ratificaci\u00f3n como dice la STS 23 de abril de 1980 \u00abtiene solo efecto entre las partes del contrato representativo sin perjuicio de los derechos leg\u00edtimamente adquiridos en el inter\u00edn por terceros\u00bb, o en la formula afortunada -por clara y simple- del art. 1399.2 del C\u00f3digo Civil italiano (que es reproducida por la STS 22 octubre 1990 y las RDGRN 3 de marzo 1953 y 25 mayo 2007) \u00abla ratificaci\u00f3n tiene efecto retroactivo, pero quedan a salvo los derechos de los terceros<\/em>\u00bb.<\/p>\n

    \u00bfC\u00f3mo justificar esta conclusi\u00f3n? Para algunos[43]<\/a> es una ficci\u00f3n legal<\/em> elevada por el legislador a precepto positivo, pero aplicar esta tesis a nuestro Derecho tiene el inconveniente de que carecemos de precepto positivo que expresamente la contemple y que, adem\u00e1s, hoy es una teor\u00eda repudiada porque no resuelve nada, puesto que toma como realidad lo que sabe irreal[44]<\/a>.<\/p>\n

    Para otros[45]<\/a>, la retroactividad tiene su fundamento en la voluntad presunta de las partes, quienes al aceptar el negocio pendiente de ratificaci\u00f3n han querido vincularse u obligarse ab initio pensando en, y para el caso,<\/em> de que llegue el evento que toman en consideraci\u00f3n, y a sensu contrario como el tercero no intervino en dicho negocio el mismo no podr\u00e1 afectarle. Esta tesis es criticada por RIVERO HERN\u00c1NDEZ puesto que considera que tal presunci\u00f3n de voluntad entendida de manera general tiene mucho de adivinatorio: la aplicaci\u00f3n de la regla que pretende justificar lleva consecuencias manifiestamente contrarias a veces a la voluntad presunta de las partes[46]<\/a>, por lo que a su juicio el fundamento de la retroactividad de la ratificaci\u00f3n hay que buscarlo en consideraciones eminentemente pr\u00e1cticas como mecanismo jur\u00eddico de mejor protecci\u00f3n de ciertos intereses. En fin, se trata de una decisi\u00f3n del legislador, esto es responde sencillamente a un determinado fin de organizaci\u00f3n jur\u00eddica[47]<\/a>.<\/p>\n

    Sin embargo, el problema es que, a diferencia, de los c\u00f3digos alem\u00e1n, italiano y portugu\u00e9s nuestro C\u00f3digo Civil no contempla expresamente la retroactividad de la ratificaci\u00f3n, y si no la prev\u00e9 \u00bfc\u00f3mo sostener que su fundamento es una decisi\u00f3n del legislador? Es verdad que se puede sostener que se est\u00e1 recogiendo en el art\u00edculo 1313 Cc cuando en sede de confirmaci\u00f3n se proclama que la confirmaci\u00f3n purifica el contrato de los vicios que adoleciera desde el momento de su celebraci\u00f3n. <\/em>No obstante, sin despreciar que este precepto se refiere a un caso de invalidez, categor\u00eda a la que tambi\u00e9n pertenece el negocio incompleto, lo cierto es que el negocio anulable es eficaz mientras judicialmente no se declare su invalidez mientras el negocio incompleto es ineficaz mientras no se complete.<\/p>\n

    Sin embargo, a mi juicio, no es necesario acudir a una posible decisi\u00f3n del legislador para justificar la retroactividad de la ratificaci\u00f3n -y por tanto de la sanaci\u00f3n del negocio incompleto- sino que nos puede ser \u00fatil la teor\u00eda de la voluntad presunta de las partes. La idea ser\u00eda que las partes al consentir un negocio incompleto est\u00e1n expresando su voluntad de que el mismo una vez completado surta efectos desde que prestaron su consentimiento inicial puesto que en caso contrario habr\u00edan esperado a prestarlo a que el negocio contuviera todos los presupuestos necesarios para reputarlo completo. O, dicho de otra forma, en la decisi\u00f3n de las partes (o de parte de ellas en el caso del falsus procuratur<\/em>) de consentir el negocio a pesar de que el mismo no sea completo subyace su voluntad de que la sanci\u00f3n del negocio surta efectos retroactivos.<\/p>\n

    Adem\u00e1s, esta teor\u00eda tiene a su favor que parece acogida por el legislador cuando con relaci\u00f3n al falsus procuratur<\/em> en el Reglamento Notarial en sus art\u00edculos 164 y 166 permite que se pueda autorizar una escritura cuando la representaci\u00f3n no resultare suficientemente acreditada, o no existiera o fuera insuficiente, cuando se hiciera constar en la escritura esta circunstancia y todos los comparecientes hicieren constar expresamente su solicitud de que se autorice el instrumento con tal salvedad.<\/p>\n

    A la luz de estos preceptos resulta que el legislador est\u00e1 permitiendo que se autorice la escritura a pesar de que contiene un negocio incompleto porque as\u00ed lo quieren expresamente las otorgantes, y si permite que se autorice la escritura antes de la ratificaci\u00f3n es porque desde el momento en que se otorg\u00f3 la misma debe surtir efectos puesto que en caso contrario no ser\u00eda posible que se autorizara la escritura hasta que la misma se ratificara.<\/p>\n

    Por \u00faltimo, a favor de la tesis de que el negocio incompleto una vez completado surtir\u00e1 efectos entre las partes retroactivamente se puede alegar el que exista consenso doctrinal[48]<\/a> (y expresamente se recoge en el \u00a7 184.1 del BGB[49]<\/a>) en que las partes pueden pactar que sanado el negocio el mismo no surta efectos retroactivos, con lo que est\u00e1n destacando que el protagonismo en la posible retroactividad descansa en la voluntad de las partes.<\/p>\n

    \u00bfY por qu\u00e9 la sanaci\u00f3n del negocio incompleto no surtir\u00e1 efectos con car\u00e1cter retroactivo respecto de terceros? Porque los mismos no han sido parte del mismo, es decir no han aceptado que el mismo una vez sanado surtiera efectos retroactivamente.<\/p>\n

    En cuanto a estos terceros debemos plantearnos si deben ser cualquier tercero -con lo que respecto a quien no fue parte del negocio incompleto el mismo a pesar de que se complete podr\u00e1 ser retroactivo- o necesariamente el tercero deber\u00e1 ser de buena fe, con lo que quien conoc\u00eda la existencia del negocio y que el mismo era incompleto, sanado el negocio le afectar\u00e1 el mismo con car\u00e1cter retroactivo.<\/p>\n

    Algunos[50]<\/a> exigen que el tercero sea de buena fe puesto que en caso contrario se estar\u00eda amparando al tercero de mala fe o con \u00e1nimo fraudulento lo que repugna a un sentido \u00e9tico-social del Derecho y es contario a nuestro ordenamiento jur\u00eddico, tal y como resulta de los arts. 1295, 1320, 1335, 1526.2\u00ba, 1540, 1738 Cc y arts. 34 y 37 LH de los que se infiere que la protecci\u00f3n de los derechos de terceros frente a otras adquisiciones o titularidades jur\u00eddicas incompatibles no es absoluta en nuestro sistema jur\u00eddico, sino condicionada a la concurrencia de otros datos o elementos reglados, especialmente la buena fe del tercero[51]<\/a>.<\/p>\n

    Sin embargo, lo cierto es que nuestra jurisprudencia en el caso paradigm\u00e1tico de negocio incompleto -el del art. 1259.2 Cc- concluye que su ratificaci\u00f3n no operar\u00e1 con car\u00e1cter retroactivo respecto de cualquier tercero sin exigir que el mismo sea de buena fe; y adem\u00e1s en el art. 1288-4 de la Propuesta de reforma del Libro IV del Cc elaborada por la comisi\u00f3n general de codificaci\u00f3n, se declara que \u00abla ratificaci\u00f3n tiene car\u00e1cter retroactivo, sin perjuicio de los derechos que entretanto, otras personas hayan adquirido<\/em>\u00bb, sin exigir que estas sean de buena fe.<\/p>\n

    A mi juicio esta \u00faltima es la soluci\u00f3n correcta. Reconozco que puede hacer dudar si ello implica amparar a quien es de mala fe, pero creo que no es correcto centrar el debate en la posible buena o mala fe del tercero, sino que lo que debemos preguntarnos es la raz\u00f3n de que la sanaci\u00f3n del negocio incompleto -en el caso del art. 1259.2 la ratificaci\u00f3n- no puede afectar a terceros con car\u00e1cter retroactivo.<\/p>\n

    Tal como he adelantado, la raz\u00f3n de ello hay que buscarlo en que el tercero no intervino en el negocio que se sana. Es decir, si el fundamento de que la sanaci\u00f3n-ratificaci\u00f3n surta efectos retroactivos es que ello resulta impl\u00edcitamente de la voluntad de las partes no se puede sostener que ese mismo efecto pueda producirse respecto de aqu\u00e9l cuya voluntad no se tuvo en cuenta. Y respecto de esta circunstancia es irrelevante la buena o mala fe del tercero. Es verdad que la buena fe se exige en los preceptos anteriormente citados pero en los mismos la prevalencia del inter\u00e9s del tercero tiene su origen en la protecci\u00f3n de la buena fe de quien confi\u00f3 en una determinada apariencia jur\u00eddica, y en nuestro caso la misma no concurre; es decir, no se trata de una hip\u00f3tesis que deba resolverse acudiendo a la protecci\u00f3n de la apariencia sino al principio de relatividad de los contratos proclamado en el primer inciso del art. 1257 Cc cuando declara que \u00ablos contratos s\u00f3lo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos<\/em>\u00bb, sin que el mismo exija que los terceros respecto de los cuales el contrato no surtir\u00e1 efectos sean de buena fe.<\/p>\n

    3\u00ba Y finalmente que del propio art. 1259.2 Cc podemos deducir en qu\u00e9 casos se puede aplicar la categor\u00eda del negocio incompleto <\/em>puesto que el mismo se refiere al del contrato celebrado a nombre de otro sin poder o con poder insuficiente (el falsus procurator<\/em>) de lo que resultan dos consecuencias, una positiva y otra negativa que nos ayudan a determinar el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del negocio incompleto.<\/p>\n

    Comenzando con la positiva<\/em>: si atendemos al tenor del art. 1259 Cc nos damos cuenta que recoge un caso de un contrato que no va a surtir efectos porque le falta un presupuesto (en consentimiento del representado) que, sin embargo, va a poder cumplirse tras la celebraci\u00f3n del negocio (a trav\u00e9s de la ratificaci\u00f3n[52]<\/a>) consiguiendo de esta forma que el negocio que en principio no iba a producir efectos acabe produci\u00e9ndolos. De esta forma el art. 1259 Cc nos est\u00e1 mostrando que la doctrina del negocio incompleto se puede aplicar a todos aquellos negocios en los que falte alg\u00fan requisito que se pueda completar en un momento posterior<\/em>.<\/p>\n

    Y lo cierto es que, en la mayor\u00eda de los casos, como luego veremos, se defiende que se pueden resolver a trav\u00e9s de la teor\u00eda del negocio incompleto son supuestos que se pueden reconducir a un problema de falta de representaci\u00f3n y, por tanto, en los que el art. 1259.2 Cc es perfectamente aplicable, o bien directamente o bien por analog\u00eda.<\/p>\n

    En cuanto a la consecuencia negativa<\/em>, consiste en emplear el art. 1259 Cc para extraer los supuestos a los que no se podr\u00e1 aplicar la categor\u00eda del negocio incompleto. Y de la lectura de dicho precepto resulta que no se podr\u00e1 aplicar para pretender sanar los contratos que vulneren una prohibici\u00f3n legal,<\/em> es decir, aquellos en los que el problema no es que les falte alg\u00fan requisito, sino que contradicen una norma imperativa.<\/p>\n

    Esta es una conclusi\u00f3n l\u00f3gica puesto que si un negocio infringe una norma imperativa \u00bfc\u00f3mo van las partes a conseguir sanar esta circunstancia? O dicho de otra forma \u00bfc\u00f3mo las partes van a pretender completar el negocio cuando no est\u00e1 en sus manos, sino en la del legislador eliminar la norma que prohib\u00eda el concreto negocio?<\/p>\n

    Es verdad que en sentido amplio se podr\u00eda decir que el art. 1259 Cc tambi\u00e9n es una prohibici\u00f3n legal y sin embargo estamos defendiendo que el negocio incompleto por falta de representaci\u00f3n puede ser completado a trav\u00e9s de la ratificaci\u00f3n, pero es el propio art. 1259.2 Cc quien lo permite, y por tanto es el mismo legislador el que introduce una excepci\u00f3n.<\/p>\n

    Y el que el art. 1259.2 Cc lo permita nos est\u00e1 dando una pista de la voluntad del legislador; voluntad que averiguaremos pregunt\u00e1ndonos \u00bfcu\u00e1l es el inter\u00e9s jur\u00eddico que se est\u00e1 protegiendo a trav\u00e9s del art. 1259 Cc? <\/em><\/p>\n

    Pues bien, es el inter\u00e9s del representado y por tanto un inter\u00e9s particular<\/em>. Y al protegerse un inter\u00e9s particular el legislador considera -acertadamente- que en \u00faltima instancia debe corresponder al perjudicado, esto es al falsamente representado, el decidir si le interesa m\u00e1s dejar el negocio incompleto, y por tanto que sea nulo y no surta efectos o que le vincule para lo que podr\u00e1 completarlo a trav\u00e9s de la ratificaci\u00f3n.<\/p>\n

    Que en el art. 1259.2 Cc el legislador est\u00e9 protegiendo un inter\u00e9s particular nos obliga a ser m\u00e1s meticulosos y matizar la conclusi\u00f3n inicial: no es que la teor\u00eda del negocio incompleto no se pueda aplicar a los negocios que vulneran una prohibici\u00f3n legal, sino que no se podr\u00e1 aplicar a aquellos que infringen una norma imperativa cuando la misma no protege un inter\u00e9s particular sino un inter\u00e9s general o de orden p\u00fablico<\/em>. As\u00ed se manifiesta tambi\u00e9n la jurisprudencia en la STS 10 de octubre de 2008[53]<\/a> cuando declara que \u00aben relaci\u00f3n con el art\u00edculo 6.3, de un lado, que el juzgador debe analizar la \u00edndole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, m\u00f3viles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaraci\u00f3n de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanci\u00f3n de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el car\u00e1cter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden p\u00fablico\u00bb.<\/p>\n

    Por ejemplo, en nuestro Ordenamiento -como reconoce la jurisprudencia en casos de derecho internacional privado- es materia de orden p\u00fablico el que es nulo el matrimonio del que ya estaba casado (no se admite la poligamia), por ello si se enga\u00f1ara al Notario en el expediente matrimonial alegando uno de los contrayentes que est\u00e1 soltero y luego en escritura p\u00fablica se consintiera el negocio de matrimonio (que para uno de los contrayentes ser\u00eda su segundo matrimonio simultaneo), no puede pretenderse por los contratantes completar el negocio jur\u00eddico del matrimonio mediante el consentimiento al mismo de la primera esposa. Puesto que no est\u00e1 en juego la protecci\u00f3n de un inter\u00e9s particular (el de la primera esposa) sino un inter\u00e9s p\u00fablico (la prohibici\u00f3n de la poligamia), por lo que no ser\u00eda aplicable a este caso la teor\u00eda del negocio incompleto.<\/p>\n

    En esta l\u00ednea, CARRASCO nos dice que en ocasiones -sobre todo en los contratos que necesitan por ley una determinada autorizaci\u00f3n- la categor\u00eda de negocio incompleto se va a confundir con la de negocio contra legem<\/em>, y por tanto con nulidad no sanable, al considerar err\u00f3neamente que un negocio que no es completo por faltarle determinado requisito es un negocio que infringe la norma imperativa que impone dicho requisito. As\u00ed, una STS 20 julio 2011 sobre un caso de la venta de un bien de una fundaci\u00f3n no fue autorizada considera que no es nula a pesar de no contar con la respectiva autorizaci\u00f3n administrativa.<\/p>\n

    En conclusi\u00f3n considera CARRASCO[54]<\/a>, que nunca pueden ser negocios incompletos los contrarios a una norma imperativa, al orden p\u00fablico o incursos en causa il\u00edcita; y s\u00ed puede ser negocio incompleto, a su juicio, el contrato que por voluntad de las partes se sujet\u00f3 a condici\u00f3n suspensiva, y el que no cumpla la forma exigida por el ordenamiento, puesto no es que se trate de una contravenci\u00f3n que sea intranscendente para provocar la nulidad sino que se trata de un caso en el que no existe la infracci\u00f3n de una prohibici\u00f3n sino la infracci\u00f3n de un requisito necesario para conseguir el efecto pretendido.<\/p>\n

    Aunque no comparto esta \u00faltima opini\u00f3n de CARRASCO puesto que, partiendo de la regla general de la libertad de forma, cuando el ordenamiento exige determinada forma como forma de ser, lo hace buscando la protecci\u00f3n de un inter\u00e9s general y no meramente particular, por ejemplo, en caso de la donaci\u00f3n de inmuebles la exigencia de escritura tambi\u00e9n interesa a los acreedores si luego van a poder ejercitar la acci\u00f3n pauliana o a los legitimarios.<\/p>\n

    Asimismo, CARRASCO[55]<\/a> considera como negocio incompleto el que no est\u00e1 inscrito el registro cuando esta inscripci\u00f3n es condici\u00f3n de su plenitud de efectos, lo que puede dar lugar a equ\u00edvocos \u00bfse refiere a que no se haya inscrito cualquier negocio inscribible, aunque la inscripci\u00f3n sea declarativa o se refiere solo a aquellos en la inscripci\u00f3n sea constitutiva? Entendemos que se refiere a los segundos puesto que \u00e9l considera que el negocio incompleto mientras no se complete \u2013 en nuestro caso mientras no se inscriba- no surtir\u00e1 efectos y est\u00e1 fuera de toda duda que una venta no inscrita surte efectos[56]<\/a>.<\/p>\n

    Llegados a este punto ya tenemos elementos para poder definir el negocio incompleto<\/em> para lo que tomaremos el concepto que del mismo dio el Notario de Zaragoza NAVARRO VI\u00d1UALES al pronunciar una conferencia en la Academia Matritense del Notariado sobre el autocontrato hace m\u00e1s de dos d\u00e9cadas:<\/p>\n

    \u00a0El negocio incompleto, ser\u00eda un negocio en fase de formaci\u00f3n que no se ha completado porque falta alg\u00fan requisito, pero que puede en un momento posterior ser completado surtiendo plenos efectos entre las partes con car\u00e1cter retroactivo, pero no frente a terceros de buena fe en cuanto les perjudicara.<\/p>\n

    \u00a0O m\u00e1s sint\u00e9ticamente como dice CARRASCO el negocio es incompleto en tanto en cuanto el supuesto de hecho negocial no ha sido completado, es decir, aqu\u00e9l negocio en el que no existe una infracci\u00f3n de una prohibici\u00f3n, sino insatisfacci\u00f3n de un requisito necesario para el efecto pretendido<\/em>[57]<\/a>.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>Posibles negocios incompletos:<\/strong><\/span><\/h2>\n

    \u00a0\u00a0Partiendo de las conclusiones a que hemos llegado en el ep\u00edgrafe anterior consideramos como posibles casos de negocio incompleto los siguientes[58]<\/a>:<\/p>\n

    <\/a>1.- Caso del falsus procurator<\/em> del 1259 Cc.<\/strong><\/h3>\n

    Ya hemos visto como DE CASTRO lo reputaba como un supuesto de negocio incompleto y nos hemos fijado en este precepto para describir una teor\u00eda general de esta figura.<\/p>\n

    Est\u00e1 claro, que al menos desde el prisma de la doctrina cl\u00e1sica de la nulidad, no podr\u00eda ser un caso de nulidad porque si es nulo no puede ser ratificado, adem\u00e1s si es nulo \u00bfqu\u00e9 sentido tiene que pueda ser revocado por la otra parte contratante?, y tampoco podr\u00eda ser anulable, porque ser\u00eda como admitir que de momento es eficaz.<\/p>\n

    <\/a>2.- Los casos de negocios consentidos por padres o curadores o guardadores de hecho representativos sin la preceptiva autorizaci\u00f3n judicial exigida en los casos de los arts. 166 y 287 Cc.<\/h3>\n

    Aqu\u00ed, de nuevo, llegamos a calificarlos como supuestos de negocios incompletos tras descartar que puedan encajar en otras figuras.<\/p>\n

    As\u00ed, si entendemos que la autorizaci\u00f3n judicial es un requisito del consentimiento, su falta puede ser o bien anulabilidad<\/em> por falta de capacidad; o bien inexistencia o nulidad de pleno derecho<\/em>, si consideramos que el consentimiento total exige dos consentimientos el del padre o curador representativo m\u00e1s la preceptiva autorizaci\u00f3n judicial[59]<\/a>.<\/p>\n

    Si opin\u00e1ramos que la autorizaci\u00f3n judicial es un requisito de forma, su falta ser\u00eda anulabilidad por vicio de forma.<\/p>\n

    Para DIEZ-PICAZO y GULL\u00d3N[60]<\/a> es un acto contrario a norma imperativa, por el 6.3 CC la sanci\u00f3n es nulidad.<\/em><\/p>\n

    MART\u00cdNEZ SANCHIZ[61]<\/a> opina que es un acto incompleto, ineficaz mientras no sea ratificado. La articula por el 1259 CC, reputando que los representantes legales actuaron con un poder incompleto -o mejor dicho con facultades representativas insuficientes-, pero ser\u00e1 posible su ratificaci\u00f3n, con car\u00e1cter retroactiva (aplicando por analog\u00eda el 1313 CC) que no perjudicar\u00e1 a terceros. En la misma l\u00ednea se encuentra VENTOSO[62]<\/a>. Por mi parte creo que el argumento principal a favor de reputar estos supuestos como negocios incompletos es atender a la finalidad de los arts. 166 y 287 Cc. A mi juicio ambos preceptos al exigir la autorizaci\u00f3n judicial lo que buscan es la protecci\u00f3n del menor o persona con discapacidad, y ambos quedar\u00e1n mejor amparados si el acto se considera ineficaz hasta que el mismo llegue a la mayor\u00eda de edad, concedi\u00e9ndole en ese momento la posibilidad, bien de ratificarlo si le interesa, o bien no hacer nada, en cuyo caso el acto no habr\u00eda producido ning\u00fan efecto.<\/p>\n

    La idea de aplicar a estos casos el art. 1259.2 Cc fue ya contemplada por la STS 9 diciembre de 1953, pero es en la STS de 22 de abril de 2010\u00a0donde se utiliza expresamente la expresi\u00f3n\u00a0acto incompleto<\/em>, deteni\u00e9ndose en su fundamento de derecho quinto a analizar\u00a0la sanci\u00f3n aplicable a la falta de autorizaci\u00f3n judicial<\/em>. Diciendo el mismo: \u00abel acto realizado con falta de poder, es decir, sin los requisitos exigidos en el\u00a0art\u00edculo 166 CC\u00a0<\/em>constituye un\u00a0contrato o un negocio jur\u00eddico incompleto, que mantiene una\u00a0eficacia provisional<\/em>, estando pendiente de la\u00a0eficacia definitiva que se produzca la ratificaci\u00f3n<\/em>\u00a0del afectado, que puede ser expresa o t\u00e1cita. Por tanto, sino de un contrato que a\u00fan no ha logrado su car\u00e1cter definitivo al faltarle la condici\u00f3n de la autorizaci\u00f3n judicial exigida legalmente, que deber\u00e1 ser suplida por la ratificaci\u00f3n del propio interesado, de acuerdo con lo dispuesto en el\u00a0art. 1259.2 CC<\/em>, de modo que no siendo ratificado, el acto ser\u00e1 inexistente\u00bb. (la negrita y la cursiva es nuestra)[63]<\/sup><\/a>.<\/p>\n

    Sin embargo, esta doctrina ha sido rechazada por la STS 10 de enero de 2018 que califica el negocio analizado de anulable, si bien ha sido intensamente criticada[64]<\/a>.<\/p>\n

    <\/a>3.- Las disposiciones a t\u00edtulo oneroso de bienes gananciales por uno solo de los c\u00f3nyuges.<\/strong><\/h3>\n

    El caso del art. 1322.1 CC: Para disponer a t\u00edtulo oneroso de bienes gananciales, se exige el consentimiento de ambos c\u00f3nyuges. Si act\u00faa uno s\u00f3lo por el 1322 ser\u00e1 acto anulable. Sin embargo, no puede ser una verdadera anulabilidad porque la confirmaci\u00f3n no corresponde a una de las partes, sino al otro c\u00f3nyuge. Adem\u00e1s, no puede ser el contrato impugnado por ninguno de los contratantes, sino por quien no fue parte en el contrato (c\u00f3nyuge que no prest\u00f3 su consentimiento).<\/p>\n

    Podr\u00eda sostenerse que es un caso de venta de cosa ajena<\/em>, existe contrato: hay consentimiento, objeto, y causa, lo que falta es un elemento del supuesto de hecho traslativo, el poder de disposici\u00f3n. No transmite el dominio, pero el contrato produce efectos; pero tambi\u00e9n se puede defender que es un negocio incompleto. El contrato precisa el consentimiento de ambos c\u00f3nyuges y solo concurre en de uno, por tanto, no surtir\u00e1 efectos mientras no se convalide mediante el consentimiento del otro c\u00f3nyuge o en su defecto la autorizaci\u00f3n judicial.<\/p>\n

    En contra de considerarlo un negocio incompleto se encuentra el que los arts. 1322 y 1377 Cc lo califican de anulable. Sin embargo, lo cierto es que el art. 1378 Cc en el caso de donaci\u00f3n por uno solo de los c\u00f3nyuges de un bien ganancial lo califica de nulo, y dado que el inter\u00e9s que se protege con dicha nulidad es el del c\u00f3nyuge cuyo consentimiento se omiti\u00f3 \u00bfde verdad no tiene sentido sostener que se pueda sanar la donaci\u00f3n si el c\u00f3nyuge obviado posteriormente la consiente? Y si esta soluci\u00f3n -que es la propia del negocio incompleto- se aplica a la donaci\u00f3n \u00bfpor qu\u00e9 no extenderla a los actos onerosos? M\u00e1s aun cuando el r\u00e9gimen del negocio incompleto es m\u00e1s beneficioso para el c\u00f3nyuge omitido puesto que mientras que no lo consienta el contrato realizado sin su consentimiento no va a surtir efectos.<\/p>\n

    <\/a>4.- La autocontrataci\u00f3n:<\/h3>\n

    Para algunos dar\u00e1 lugar a un caso de abuso de poder, que recordemos es una figura general de la teor\u00eda de la representaci\u00f3n que implica que el apoderado ha actuado dentro de los l\u00edmites del poder, pero en contra de los intereses del representado. Discuti\u00e9ndose cuales son los efectos de esta figura. Para la mayor\u00eda el negocio consentido por el apoderado abusando del poder vincular\u00e1 al poderdante, pero este podr\u00e1 reclamar del primero el resarcimiento de los da\u00f1os y perjuicios sufridos por sus gestiones; no faltando alg\u00fan autor de prestigio, como D\u00cdEZ-PICAZO[65]<\/a>, que a\u00f1ade al efecto anterior, el que sea ineficaz el negocio estipulado por el representante con el tercero, cuando el mismo hubiera conocido o debido conocer el car\u00e1cter abusivo del ejercicio del poder por el representante.<\/p>\n

    Sin embargo, la aplicaci\u00f3n al autocontrato de la instituci\u00f3n del abuso del poder dista de ser definitiva. Ya que:<\/p>\n

    1) El autocontrato se apoya en la existencia de prohibiciones legales concretas, a diferencia de lo que sucede con el abuso del poder, que es una figura construida en torno a la idea de la obligaci\u00f3n que tiene el representante de perseguir el inter\u00e9s del representado y de la figura general del abuso de derecho reconocida en el citado art. 7.2 Cc.<\/p>\n

    2) El abuso de poder se basa en el que el representado ha actuado dentro de los l\u00edmites del poder, pero contra los intereses del representado, mientras que en el autocontrato prohibido, por esencia se desbordan los l\u00edmites de la representaci\u00f3n, puesto que el representante no est\u00e1 autorizado para autocontratar.<\/p>\n

    3) De clasificar el autocontrato como una hip\u00f3tesis de abuso de poder se evitar\u00eda el control notarial, lo que a mi juicio ser\u00eda muy negativo, adem\u00e1s de no tener sentido que el notario y el registrador, a pesar de ser instrumentos de la seguridad jur\u00eddica preventiva, pudieran autorizar e inscribir un negocio viciado de autocontrato.<\/p>\n

    Entre los que defienden que el contrato infectado de autocontrato prohibido es inv\u00e1lido y, por consiguiente, ineficaz, se debaten diversas opciones:<\/p>\n

    Algunos consideran que estamos ante un negocio nulo de pleno derecho<\/em>. Esta conclusi\u00f3n se apoya en dos posibles l\u00edneas de argumentaci\u00f3n. De un lado, se dice que estamos ante un negocio nulo (aunque tambi\u00e9n podr\u00eda calificarse de inexistente) porque en el contrato ejecutado, dado que concurr\u00eda un autocontrato o doble representaci\u00f3n prohibida por la ley, no se forma correctamente el consentimiento, es decir, para que el representante pudiera v\u00e1lidamente obligar con su declaraci\u00f3n al representado, puesto de concurrir conflicto de intereses, era necesario que el mismo se hubiera salvado por el primero, de manera que al no hacerlo se podr\u00eda decir que el consentimiento contractual fue inexistente, faltando uno de los requisitos imprescindibles para la existencia del contrato, tal y como exige el conocido art. 1.261 Cc.<\/p>\n

    Del otro, no se detienen en discutir si hay o no consentimiento, o un simple vicio en el mismo (que podr\u00eda llevar a calificar el supuesto de hecho como de anulable) sino simplemente se recalca que se celebr\u00f3 un contrato incumpliendo normas imperativas, que ser\u00e1n bien los preceptos que aisladamente regulan casos de autocontrato prohibidos, o bien para aquellos casos no expresamente regulados, la vulneraci\u00f3n de un principio general de car\u00e1cter imperativo (el deber de diligencia e imparcialidad del representante, o la interpretaci\u00f3n restrictiva de los poderes que en principio s\u00f3lo se entienden concedidos para contratar con terceros), y esta vulneraci\u00f3n da lugar a un acto antijur\u00eddico para el que el art. 6.3 Cc prev\u00e9, a falta de sanci\u00f3n espec\u00edficamente prevista en las leyes, la de la nulidad de pleno derecho.<\/p>\n

    Sin embargo, la postura de la nulidad de pleno derecho ha sido cuestionada por la doctrina, ya que es distinto<\/em> el inter\u00e9s jur\u00eddico protegido en los distintos \u00e1mbitos. Mientras que en la representaci\u00f3n legal prima una raz\u00f3n de orden p\u00fablico, como es la protecci\u00f3n de menores, por lo que es defendible la nulidad absoluta; en la representaci\u00f3n voluntaria y org\u00e1nica, lo que se trata es de proteger el inter\u00e9s particular del representado, por lo que no es tan justificable la defensa de la nulidad.<\/p>\n

    Adem\u00e1s, la tesis de la nulidad tiene dos inconvenientes pr\u00e1cticos: que impedir\u00eda al representado ratificar y que permitir\u00eda reclamar la nulidad a cualquier persona, incluido el autocontratante, que es obvio que est\u00e1 vinculado por lo que ha realizado.<\/p>\n

    Otros, en cambio prefieren hablar de que el autocontrato prohibido lo que origina es un contrato anulable<\/em> Esta tesis tiene a su favor que se ajusta con la idea que en el autocontrato no se protege ning\u00fan inter\u00e9s general sino como dice la STS 20 noviembre de 2001 intereses exclusivamente privados<\/em>; y el funcionamiento y el fundamento de la anulabilidad encaja precisamente con la protecci\u00f3n de estos intereses privados<\/em>, por tres razones: El titular de esos intereses (el representado) puede decidir, seg\u00fan le interese si impugna el negocio o lo deja tal cual; en segundo lugar porque puede confirmarlo y en tercer lugar, porque no se sujeta al tercero a un plazo excesivo de incertidumbre sobre si se ejercitar\u00e1 la acci\u00f3n.<\/p>\n

    Es defendida por un sector importante de la doctrina[66]<\/a>, y es la prevista en el derecho italiano, en el proyecto de C\u00f3digo Civil Europeo, y proyecto de reforma del libro IV CC; y el art. 24 Ley de Cooperativas, y las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre 2001 y 8 de octubre 2012. Aunque tiene el inconveniente de que obliga a tener que actuar al representado que, o bien interpone la demanda de anulaci\u00f3n frente al negocio jur\u00eddico realizado indebidamente en su nombre por el representante, o vera\u0301 como dicho negocio queda confirmado por el mero transcurso del tiempo. M\u00e1s aun, el negocio jur\u00eddico anulable hasta que recaiga la declaraci\u00f3n judicial de nulidad despliega la totalidad de sus efectos entre las partes del mismo (en este caso, entre el representante y el dominus negotii <\/em>que no autorizo\u0301 al primero para autocontratar)<\/p>\n

    Por otra parte, aun cuando se admitiera que el plazo para el ejercicio de la acci\u00f3n de anulaci\u00f3n fuera de cuatro a\u00f1os, por ser el establecido con car\u00e1cter general para todo tipo de anulabilidad, no parece claro el dies a quo <\/em>de este plazo. \u00bfDesde cu\u00e1ndo deber\u00eda empezar a correr el plazo para la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n? \u00bfDesde la perfecci\u00f3n del negocio jur\u00eddico por el representante, desde su consumaci\u00f3n, desde que lo supo el representado, desde que ceso\u0301 la representaci\u00f3n?<\/p>\n

    Adem\u00e1s, de aceptarse la sanci\u00f3n de anulabilidad, el contrato se mantendr\u00eda en una situaci\u00f3n de incertidumbre jur\u00eddica durante un tiempo que, en ocasiones, podr\u00eda ser excesivo.<\/p>\n

    Finalmente nos encontramos con la tesis del negocio incompleto.<\/em> Esta teor\u00eda tiene la ventaja de que como el autocontrato prohibido es nulo desde el momento de su celebraci\u00f3n no surtir\u00e1 efectos, pero esta nulidad no impide que en un momento posterior pueda ser sanado si se completa con el requisito que faltaba.<\/p>\n

    Y es que todos estaremos de acuerdo en que parece que en el autocontrato hay consentimiento, aunque sea incompleto porque deber\u00eda el autocontrato ser autorizado por el representado. Por otro lado, tampoco creo que nos genere escr\u00fapulos el admitir que es razonable que la autorizaci\u00f3n del representado pueda ser posterior a la prestaci\u00f3n del consentimiento por el representante, de manera que debemos descartar la categor\u00eda de la nulidad de pleno derecho e inclinarnos por la de la anulabilidad o la del negocio incompleto.<\/p>\n

    Esta es la postura m\u00e1s extendida entre la doctrina y que parece haberse acogido por la jurisprudencia, aunque parece que no se atreva a emplear la denominaci\u00f3n generalizada de negocio incompleto. Y as\u00ed, la Resoluci\u00f3n de la DGRN de 14 febrero de 2012 declara que en el autocontrato prohibido estamos ante un acto \u201cconsiderado nulo, sin perjuicio de su ratificaci\u00f3n por la persona a cuyo nombre se otorg\u00f3<\/em>\u201d.<\/p>\n

    <\/a>5.- Actuaci\u00f3n de los administradores de una sociedad de capital sin la necesaria autorizaci\u00f3n de la junta general cuando \u00e9sta legalmente sea necesaria:<\/h3>\n

    Consideramos que la regla general que se desprende de los arts. 233 y 234 LSC es que los administradores pueden como representantes org\u00e1nicos vincular a la sociedad por los actos que en su nombre consienten. Ello no obstante, habr\u00e1 casos en que no puedan actuar por si solos sino que necesiten adem\u00e1s la autorizaci\u00f3n de la junta general como en el caso del art. 72 LSC (adquisici\u00f3n por una SA de bienes de valor superior al 10% capital social en los dos primeros a\u00f1os), el 160 f) LSC, la asistencia financiera del art. 162 LSC, o los casos de autocartera, el autocontrato societario, y sobre todo la prohibici\u00f3n salvo autorizaci\u00f3n de junta de realizar actos claramente contrarios o denegadores del objeto social del art. 234 LSC.<\/p>\n

    Dado que todos ellos son l\u00edmites legales a las facultades representativas de los administradores<\/em> es l\u00f3gico que les busquemos unos rasgos comunes que pueden justificar su sujeci\u00f3n a las mismas reglas. Y sobre todo, que nos permitan poder construir una teor\u00eda general de los l\u00edmites legales a las facultades representativas de los administradores, a trav\u00e9s de completar sus lagunas con los efectos previstos, y deducidos por la jurisprudencia para el caso paradigm\u00e1tico de delimitaci\u00f3n de la competencia de los administradores en asuntos de gesti\u00f3n, cu\u00e1l es el art. 234 LSC. Ya que, si id\u00e9ntica es la problem\u00e1tica, id\u00e9ntica debe ser la soluci\u00f3n.<\/p>\n

    Siguiendo afirmaciones dispersas de la DGRN en m\u00faltiples resoluciones, podemos construir la siguiente doctrina aplicable tanto a los actos vulnerando el art. 234 LSC como a cualquier otro supuesto de los rese\u00f1ados en que el administrador no pueda actuar por s\u00ed solo, sino que necesite la autorizaci\u00f3n de la junta general:<\/p>\n

    La idea clave es que en principio las facultades de gesti\u00f3n y representaci\u00f3n de la sociedad de capital corresponde al \u00f3rgano de administraci\u00f3n pero que hay determinados casos en que la competencia del \u00f3rgano de administraci\u00f3n no es exclusiva, sino compartida<\/em> por imposici\u00f3n legal con la junta general (o con otro miembro del \u00f3rgano de administraci\u00f3n en el caso del autocontrato del art. 230 LSC cuando la transacci\u00f3n no excede del 10% de los activos) por lo que si el administrador consiente el negocio en nombre de la sociedad sin la necesaria autorizaci\u00f3n de la junta habr\u00e1 actuado sin facultades para ello.<\/p>\n

    Por consiguiente, estaremos ante un caso de actuaci\u00f3n con poder insuficiente, que en el \u00e1mbito de la teor\u00eda general de la representaci\u00f3n se regula en el art. 1259 Cc, que si bien regula el caso de qui\u00e9n act\u00faa a nombre de otro sin poder se interpreta como que adem\u00e1s comprende el caso de que se act\u00fae con poder pero que \u00e9ste sea insuficiente. Y la referencia a esta norma nos permite reconducir el supuesto analizado a la categor\u00eda del negocio incompleto con la particularidad que la falta de autorizaci\u00f3n de la junta general no perjudicar\u00e1 al tercero de buena fe[67]<\/a>.<\/p>\n

    <\/a>6.- Contratos que necesitan autorizaci\u00f3n administrativa.<\/h3>\n

    Por ejemplo: la enajenaci\u00f3n de inmuebles sujetos a Ley de defensa e inter\u00e9s para la Defensa nacional.<\/p>\n

    La DGRN en su Resoluci\u00f3n de 5 de marzo de 2015 los reputa como un caso de un contrato sujeto a una conditio iuris<\/em>. No obstante, en principio parece un caso que perfectamente puede encajar en la figura del negocio incompleto. El negocio mientras no se autorice por las autoridades administrativas ser\u00e1 ineficaz, aunque se puede sanar en un momento posterior, complet\u00e1ndolo a trav\u00e9s de la correspondiente autorizaci\u00f3n de la autoridad militar competente. En esta l\u00ednea CARRASCO[68]<\/a> los incluye entre los casos de negocios incompletos y concluye que \u201cnunca ser\u00e1n contratos contrarios a norma imperativa, a orden p\u00fablico o incursos en causa il\u00edcita, y por tanto nunca incurrir\u00e1n en las nulidades de los arts. 6.3 y 1275 Cc, los contratos que carezcan de una autorizaci\u00f3n administrativa requerida por la norma\u201d[69]<\/a>.<\/p>\n

    Ello podr\u00eda llevar a plantearse se podr\u00eda autorizarse la escritura sujet\u00e1ndola a condici\u00f3n suspensiva. Lo que nos lleva la siguiente cuesti\u00f3n que debemos analizar.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>4.- \u00bfEs posible sujetar el negocio incompleto a condici\u00f3n suspensiva siendo \u00e9sta el que el mismo se complete?<\/strong><\/span><\/h2>\n

    Antes que nada, debemos preguntarnos qu\u00e9 utilidad puede tener que las partes acuerden dar el car\u00e1cter de condici\u00f3n suspensiva al elemento que falte para que el contrato quede completado.<\/p>\n

    Pues bien, la utilidad es lograr que la retroactividad de la sanaci\u00f3n afecte no solo a las partes del negocio sino tambi\u00e9n a los terceros[70]<\/a>.<\/p>\n

    Como vimos anteriormente la sanaci\u00f3n del negocio incompleto no puede afectar a terceros dado que la retroactividad tiene su origen en la voluntad expresa o t\u00e1cita de las partes, siendo ajeno el tercero a dicha voluntad.<\/p>\n

    Sin embargo, si les afectar\u00eda si se sujetara el negocio a condici\u00f3n suspensiva[71]<\/a>, ya que, aunque la doctrina y la jurisprudencia[72]<\/a> defiende que el cumplimiento de la condici\u00f3n suspensiva trae consigo que los efectos del contrato se retrotraigan a la fecha en que se consinti\u00f3 el mismo[73]<\/a> (art. 1120 Cc[74]<\/a>), dejan a salvo, los derechos adquiridos pendiente la condici\u00f3n por los terceros, si bien, como recalca D\u00cdEZ-PICAZO, es decisiva la buena o mala fe de los terceros adquirentes[75]<\/a>, sujetando para algunos[76]<\/a> dicha protecci\u00f3n al que no solo el tercero sea de buena fe y adquiera a t\u00edtulo oneroso, sino que adem\u00e1s trat\u00e1ndose de bienes muebles tenga la posesi\u00f3n y de inmuebles haya inscrito su adquisici\u00f3n; aunque otros como D\u00cdEZ-PICAZO, resuelvan esta cuesti\u00f3n acudiendo a la aplicaci\u00f3n de la doctrina de la doble venta del art\u00edculo 1473 Cc, en el que cuando se deba aplicar el criterio de dar preferencia el que de buena fe tenga t\u00edtulo de fecha m\u00e1s antigua, \u00abla retroactividad puede permitir que se considere como m\u00e1s antiguo el t\u00edtulo del acreedor condicional\u00bb[77]<\/a>.<\/p>\n

    De manera que, si el negocio incompleto se sujeta a condici\u00f3n suspensiva, siendo esta el que se complete el elemento que le falta se lograr\u00e1 que el mismo, una vez completado, retrotraiga sus efectos a la fecha en la que se consinti\u00f3 el negocio, afectando a terceros de mala fe, o de buena fe que adquieran a t\u00edtulo gratuito, o a un adquiriendo a t\u00edtulo oneroso cuando la condici\u00f3n suspensiva haya accedido al Registro de la Propiedad.<\/p>\n

    En definitiva -aqu\u00ed se encuentra la clave- trat\u00e1ndose de negocio inmobiliarios, el que la condici\u00f3n suspensiva sea inscribible (arts. 9 c) y 23 LH), permite que sea oponible a terceros (arts. 13, 32 y 38 LH).<\/p>\n

    Trat\u00e1ndose de bienes muebles la cuesti\u00f3n es m\u00e1s compleja porque habr\u00eda que buscar un medio para enervar la buena fe del tercer poseedor. Para ello, hay que recordar que la escritura p\u00fablica en la que se documente el negocio incompleto que incluya la condici\u00f3n suspensiva es oponible al tercero[78]<\/a>, y por tanto destruye su buena fe, siempre que el mismo haya conocido de su existencia, lo que trat\u00e1ndose de un negocio incompleto que afecte a participaciones sociales u acciones podr\u00eda intentar procurarse, cuando el notario autorizante del negocio incompleto anotarse en la copia autorizada que documenta el t\u00edtulo de su adquisici\u00f3n, la existencia del mismo y de la condici\u00f3n.<\/p>\n

    No obstante, para que el negocio sea susceptible de someterse a condici\u00f3n suspensiva es imprescindible que el mismo sea v\u00e1lido<\/em>. El negocio condicionado es v\u00e1lido desde que se concluye si re\u00fane los requisitos esenciales o elementos estructurales, a los que no afecta la condici\u00f3n, lo pendiente de \u00e9sta es s\u00f3lo la eficacia[79]<\/a>.<\/p>\n

    Lo que nos lleva, de nuevo a distinguir, entre los dos grupos de posibles negocios incompletos que hemos propuesto.<\/p>\n

    As\u00ed, cuando falta el consentimiento o alguno de los elementos que lo integran, falta uno de los presupuestos<\/em> que el ordenamiento exige para que el negocio como tal pueda existir; por lo que estaremos ante un contrato en formaci\u00f3n<\/em> ya que falta un elemento del estado de hecho constitutivo del negocio<\/em>. En este caso no es posible sujetar el negocio a condici\u00f3n suspensiva puesto que la condici\u00f3n no puede afectar a los requisitos esenciales o elementos estructurales del negocio, puesto que lo pendiente de la condici\u00f3n es s\u00f3lo la eficacia[80]<\/a>, en cambio s\u00ed ser\u00eda posible cuando lo que falta es un meramente un requisito que el ordenamiento exige para que <\/em>el negocio sea eficaz<\/em>, a pesar de que en el mismo concurre consentimiento, objeto y causa.<\/p>\n

    No obstante, llegados a este punto, se nos presenta la dificultad de distinguir el negocio incompleto del sujeto a una conditio iuris.<\/em><\/p>\n

    \u00a0<\/em>Esta distinci\u00f3n es importante, puesto que la DGSJFP (en Resoluciones de 5 de marzo de 2015 y 27 de noviembre de 2017) no est\u00e1 admitiendo que se articule como condici\u00f3n suspensiva el evento cuyo cumplimiento es una conditio iuris, <\/em>puesto que, a su juicio, la \u00abcondictio iuris\u00bb no puede elevarse a condictio facti\u00bb. Y es que como declara la Resoluci\u00f3n 5 de marzo de 2015, las partes no pueden poner en condici\u00f3n accidental lo que la propia Ley exige para la eficacia del negocio.<\/p>\n

    No obstante, la DG adolece del defecto de dar un tratamiento unitario a dos casos completamente distintos, en la Resoluci\u00f3n de 5 de marzo de 2015 se trataba de una compraventa en la que se sujetaba a condici\u00f3n suspensiva la obtenci\u00f3n de una autorizaci\u00f3n emitida por la autoridad competente por figurar el inmueble vendido en zona sujeta a la ley de Zonas e Instalaciones de Inter\u00e9s para la Defensa Nacional, mientras que en la Resoluci\u00f3n de 27 de noviembre de 2017 el evento al que se daba el car\u00e1cter de condici\u00f3n suspensiva era el \u00abla obtenci\u00f3n del preceptivo consentimiento de un tercero o adquisici\u00f3n de la propiedad de la cuota de \u00e9ste por el otorgante para que se cumpla el principio de tracto sucesivo, y de ello se pretende hacer depender la eficacia del negocio\u00bb. Por lo que en el primer caso encajar\u00eda en la categor\u00eda de negocio incompleto por faltar un requisito que el ordenamiento exige para que <\/em>el negocio sea eficaz, <\/em>pero no porque el consentimiento prestado por los contratantes no sea completo; mientras que en la Resoluci\u00f3n de 2017 estamos ante un negocio incompleto porque falta el consentimiento de uno de los contratantes, y por ende uno de los presupuestos<\/em> que el ordenamiento exige para que el negocio como tal pueda existir; y en los que, a diferencia de lo que sucede con la Resoluci\u00f3n de 2015 no es posible sujetar el negocio a condici\u00f3n suspensiva.<\/p>\n

    Pues bien, proponer una distinci\u00f3n entre la condici\u00f3n suspensiva y la conditio facti<\/em> se presenta como una tarea muy ardua. Es verdad que la jurisprudencia[81]<\/a> nos dice que \u00abse distingu\u00eda en Derecho justinianeo entre condiciones que dependen de la voluntad de las partes (\u201ccondiciones facti\u201d) y las que, siendo ajenas a esta, constituyen sin embargo requisitos o presupuestos impl\u00edcitos de la validez del negocio jur\u00eddico celebrado (\u201ccondiciones iuris o tacitae<\/em>\u201d)\u00bb, o en palabras de la DGSJFP en su Resoluci\u00f3n de 27 noviembre 2017, las conditio iuris<\/em> son \u00abhechos ajenos o extr\u00ednsecos al negocio mismo, pero cuya existencia es exigida por el legislador para que el negocio surta efectos\u00bb.<\/p>\n

    No obstante, ambas f\u00f3rmulas \u00fanicamente nos est\u00e1 distinguiendo una y otra figura por su origen, pero no aclaran cuando un evento concreto puede articularse como condici\u00f3n suspensiva y cuando como conditio iuris<\/em>, siendo m\u00e1s claro en este punto CARRASCO[82]<\/a> cuando concluye que no es condici\u00f3n aquello que es de esencia<\/em> para que exista contrato; el fen\u00f3meno en virtud del cual por disposiciones de la ley hace falta una integraci\u00f3n sucesiva del supuesto de hecho <\/em>para que un efecto jur\u00eddico llegue a producirse.<\/p>\n

    A mi juicio, la clave se encuentra en no enfrentar el concepto de conditio iuris<\/em> con el de conditio facti<\/em>. En fin, si no puedes vencer a tu enemigo al\u00edate con \u00e9l.<\/p>\n

    \u00a0Es decir, lo importante no es que las partes han acordado sustituir la conditio iuris<\/em> por una condici\u00f3n suspensiva, sino que han pactado que el evento futuro e incierto que el ordenamiento impone para que el negocio sea completo adem\u00e1s<\/em> de operar como conditio iuris<\/em>, surta efectos tambi\u00e9n \u2013o como veremos, al menos parcialmente- como conditio facti.<\/em><\/p>\n

    Es evidente que una conditio iuris <\/em>no puede ser suplida por una condici\u00f3n suspensiva. Es decir, el que se pacte por las partes contractuales que el evento configurado legalmente como conditio iuris<\/em> operar\u00e1 como condici\u00f3n suspensiva no convierte la primera en la segunda. Esto \u00faltimo es muy importante porque de esta forma se supera el principal escr\u00fapulo que lleva a la doctrina y la jurisprudencia a negar que una conditio iuris<\/em> puede configurarse como condici\u00f3n suspensiva, ya que la verdadera inquietud que inspira esta opini\u00f3n es el temor a que se pretenda dar por cumplida la conditio iuris<\/em> simplemente porque el obligado impidiera voluntariamente su cumplimiento[83]<\/a>, tal y como se plante\u00f3 en la STS 28 de octubre de 2013 (RJ 2013\/7442)[84]<\/a>.<\/p>\n

    Por consiguiente, no puedo estar de acuerdo con CARRASCO[85]<\/a>, cuando propone que se aplique anal\u00f3gicamente a las conditio iuris<\/em> el art\u00edculo 1119 Cc -que recordemos ordena que \u00abse tendr\u00e1 por cumplida la condici\u00f3n cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento\u00bb- aduciendo que habr\u00e1 casos en los \u00abque la mala fe de uno de los contratantes que impidiera la consumaci\u00f3n del supuesto de hecho legal del que depende la adquisici\u00f3n del derecho del tercero pueda ser neutralizada mediante el art\u00edculo 1119 del C\u00f3digo Civil, con la consecuencia de que el supuesto de hecho en cuesti\u00f3n tendr\u00eda que darse como completado\u00bb.<\/p>\n

    Rechazo esta opini\u00f3n, puesto que creo que el que las partes sujeten a condici\u00f3n suspensiva el cumplimiento de la conditio iuris<\/em> no transforma \u00e9sta en aqu\u00e9lla; precisamente porque esta posibilidad se encuentra fuera de la autonom\u00eda de la voluntad de los contratantes puesto que su exigencia viene impuesta por la ley. De esta forma, no ser\u00e1 aplicable el art. 1119 Cc al evento configurado como conditio iuris,<\/em> aunque al mismo se le haya dado por las partes el valor de condici\u00f3n suspensiva, ya que en caso contrario se estar\u00eda permitiendo, nada menos, que hacer depender la eficacia del negocio de la voluntad de las partes.<\/p>\n

    En suma, el ordenamiento exige para la plena eficacia del negocio el que concurra determinado presupuesto cuya falta implicar\u00e1 que el negocio sea incompleto, y por ende, ineficaz, y el que una de las partes haya impedido voluntariamente el que se pueda cumplir ese requisito no puede producir el efecto de que el negocio sea completo, y por tanto sea eficaz, precisamente porque el presupuesto legalmente exigido finalmente no ha concurrido; y es que tiene raz\u00f3n REDONDO TRIGO cuando nos apunta que el art. 1119 Cc \u00abse ha dictado pensando en la condici\u00f3n voluntaria y en las relaciones entre las partes del negocio, y no para prevenir consecuencias derivadas de una condici\u00f3n impropia, como es la conditio iuris<\/em>\u00bb[86]<\/a>.<\/p>\n

    De esta forma, se evitan los problemas que denuncia la DGSJFP en su Resoluci\u00f3n de 27 noviembre de 2017, cuando declara que \u00aben el \u00e1mbito notarial y registral, especialmente, pues ser\u00eda una v\u00eda f\u00e1cil de burlar las exigencia legales, que tanto unos como otros deben verificar (imponi\u00e9ndolo as\u00ed en este caso expresamente la Ley), y que siempre podr\u00eda, en caso contrario, erigirse como simples condiciones impuestas por los sujetos intervinientes\u00bb, puesto que no se estar\u00edan burlando dichas exigencias legales dado que nunca se podr\u00eda entender cumplida la condici\u00f3n suspensiva cuando no se obtuviera la autorizaci\u00f3n necesaria para completar el negocio.<\/p>\n

    Por \u00faltimo, el que no pueda aplicarse a la conditio iuris<\/em> el art. 1119 Cc, no implica que no tenga utilidad el que las partes puedan acordar que el cumplimiento de la conditio iuris<\/em> opere adem\u00e1s como condici\u00f3n suspensiva[87]<\/a>, ya que de esta manera se va a lograr que completado el negocio el mismo surta efectos retroactivamente y se va a permitir, como analizamos en el ep\u00edgrafe siguiente, que el notario pueda autorizar la correspondiente escritura a pesar de no haberse cumplido la conditio iuris<\/em>.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>5.- \u00bfPuede el notario autorizar una escritura p\u00fablica que contenga un negocio incompleto?<\/strong><\/span><\/h2>\n

    En principio la respuesta parece que debe ser negativa, puesto que no olvidemos que el negocio incompleto es un negocio nulo mientras no se complete y el notario dentro de su gen\u00e9rico deber del control de la legalidad debe negarse a autorizar negocios nulos.<\/p>\n

    Sin embargo, la anterior conclusi\u00f3n puede ser matizada. No es tan sencillo la resoluci\u00f3n del problema.<\/p>\n

    1\u00ba De un lado, podr\u00eda defenderse que el notario podr\u00eda autorizar la escritura p\u00fablica sujetando el negocio incompleto a condici\u00f3n suspensiva<\/em>, siendo \u00e9sta precisamente el que se completara el requisito que falta.<\/p>\n

    Este camino tiene el inconveniente que como acabamos de ver la DGRN en la citada Resoluci\u00f3n de 5 de marzo de 2015 considera que un hecho que constituye una conditio iuris<\/em> por la voluntad de las partes no puede convertirse en conditio facti<\/em>, es decir no puede convertirse en condici\u00f3n suspensiva, el acontecimiento futuro e incierto de que se cumpla un requisito legal.<\/p>\n

    Pero ya hemos visto que esta doctrina tiene que entenderse superada, y en cierta manera lo ha hecho el TS con relaci\u00f3n a la doctrina de la DGRN, en el caso de la autorizaci\u00f3n judicial que se exige a la enajenaci\u00f3n de bienes de los menores por sus padres, ya que la Resoluci\u00f3n de 20 de noviembre de 1998 sosten\u00eda que la autorizaci\u00f3n judicial operaba como conditio iuris<\/em> y la STS 16 febrero 2010, admite que se pueda sujetar la misma a condici\u00f3n suspensiva siendo \u00e9sta la obtenci\u00f3n de la correspondiente autorizaci\u00f3n judicial<\/p>\n

    2\u00ba Acudir a la \u00fanica regulaci\u00f3n existente sobre el negocio incompleto que es el art. 1259.2 Cc y el caso del falsus procurator<\/em>.<\/strong> Y si acudimos a la misma hay argumentos para poder autorizar la escritura p\u00fablica que contenga el negocio incompleto, puesto que esta cuesti\u00f3n viene resuelta por nuestro Reglamento Notarial en dos supuestos:<\/p>\n

    De un lado, en sus arts. 164 y 166 permite que se pueda autorizar una escritura cuando la representaci\u00f3n no resultare suficientemente acreditada, o no existiera o fuera insuficiente, cuando se hiciera constar en la escritura esta circunstancia y todos los comparecientes hicieren constar expresamente su solicitud de que se autorice el instrumento con tal salvedad.<\/p>\n

    Y del otro, que el art. 169 ordena que cuando la plena eficacia del acto o negocio jur\u00eddico que se pretenda formalizar, requiera la concurrencia del consentimiento del c\u00f3nyuge o conviviente no intervinientes, el notario podr\u00e1 autorizar el documento siempre que, haciendo la oportuna advertencia a las partes, \u00e9stas insistieren en ello y prestaren su conformidad, todo lo cual se consignar\u00e1 expresamente conforme al art\u00edculo 164.<\/p>\n

    De manera que est\u00e1 recogiendo un caso que hemos calificado de negocio incompleto (por ejemplo, la venta de un bien ganancial por un c\u00f3nyuge sin el consentimiento del otro) y en el que permite expresamente que el notario pueda autorizar en documento realizando la correspondiente advertencia.<\/p>\n

    En conclusi\u00f3n, aunque el negocio incompleto es ineficaz mientras no se complete y por tanto en principio el notario no deber\u00eda autorizarlo lo cierto es que hay argumentos para defender -con la debida prudencia y reconociendo que es una cuesti\u00f3n delicada y discutible- que se podr\u00eda autorizar la escritura en cuesti\u00f3n a trav\u00e9s de dos posibles expedientes:<\/p>\n

    O bien, acudiendo a la herramienta de la condici\u00f3n suspensiva -que excluimos fuese aplicable al caso en que se entendiera que lo que falta para que el negocio sea completo es el consentimiento de una de las partes- incluyendo en la escritura una condici\u00f3n suspensiva que consista en el cumplimiento del requisito que falta para que el negocio en cuesti\u00f3n sea completo. Y si el que un negocio se sujete a condici\u00f3n suspensiva no impide que -a pesar de que no se haya todav\u00eda cumplido- se autorice el negocio lo mismo podr\u00eda sostenerse respecto del negocio incompleto.<\/p>\n

    O bien, apoy\u00e1ndose en el argumento que en el Reglamento Notarial se contemplan expresamente dos casos en los que a pesar de estar ante un negocio incompleto se permite que el notario autorice la escritura que los contenga, siempre que se haga constar que los comparecientes insisten en su otorgamiento; y sobre todo, se advierta expresamente que se est\u00e1 presencia de un negocio incompleto y de esta forma la apariencia que genera la copia autorizada de la escritura no lleva a enga\u00f1o, puesto que se advierte que existe un negocio nulo mientras no se complete, y por tanto se sane.<\/p>\n

    Es verdad que se puede sostener que la regla general es que el notario no puede autorizar un negocio nulo mientras el mismo no se sane, y que los casos citados son excepciones y como tales se deben interpretar estrictamente, no siendo posible su extensi\u00f3n sin m\u00e1s a otros casos, pero siendo cierto lo anterior tambi\u00e9n se podr\u00eda sostener en una posici\u00f3n intermedia -entre la que permitir\u00eda autorizar cualquier negocio incompleto, y la que negar\u00eda esta posibilidad salvo las excepciones contenidas en el Reglamento Notarial- que se podr\u00eda autorizar por el notario cualquier negocio incompleto que fuera subsumible en la hip\u00f3tesis que la representaci\u00f3n de una de las partes no existiera o fuera insuficiente (esto es en el caso del art. 1259.2 Cc y el art. 164 RN) como en los supuestos del art. 234 o 160.1 f) LSC, o en los casos de autocontrato.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>\u00a0BIBLIOGRAF\u00cdA:<\/span><\/h2>\n

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    NOTAS:<\/h2>\n

    [1]<\/a> La idea de ineficacia del contrato representa la contrapartida de la idea de eficacia. Para D\u00cdEZ-PICAZO, cuando hablamos de la ineficacia aludimos a la falta de producci\u00f3n de consecuencias o, cuando menos de aquellas consecuencias que normalmente deber\u00edan haberse producido y que pueden ser razonablemente esperadas en virtud de la celebraci\u00f3n del contrato.<\/p>\n

    [2]<\/a> Llama la atenci\u00f3n que tanto la doctrina como la jurisprudencia utilicen arbitrariamente las expresiones ineficacia, invalidez e incluso inexistencia, lo que por otro lado no deja de ser una consecuencia de la falta de precisi\u00f3n del propio legislador, ya que como sentencia D\u00cdEZ-PICAZO el codificador \u201cprefiri\u00f3 la elegancia del estilo literario a la precisi\u00f3n terminol\u00f3gica\u201d, o como concluye LACRUZ (Elementos de Derecho Civil II, volumen I<\/em>, 3\u00aa edici\u00f3n, editorial Bosch, Barcelona 1994, p. 568 la terminolog\u00eda empleada por el C\u00f3digo Civil es \u00abdesconsoladoramente imprecisa. Nulo en el C\u00f3digo, puede equivaler a inv\u00e1lido en general, o denotar una cualquiera de las clases de invalidez, o aun otras formas de ineficacia\u00bb.<\/p>\n

    [3]<\/a> En nuestro Derecho son causas de nulidad<\/em> las siguientes:<\/p>\n

    1. Que al contrato lo faltan alguno de sus elementos esenciales recogidos en el art. 1261 CC, es decir:<\/p>\n

    – Falta de consentimiento. Lo que incluye el caso de que uno de los contratantes careciera de la capacidad natural de entender o querer al prestar el consentimiento.<\/p>\n

    – Falta de objeto o indeterminaci\u00f3n del mismo.<\/p>\n

    – Falta o ilicitud de la causa.<\/p>\n

    – O falta la forma cuando la misma sea exigida como ab solemnitatem <\/em>o como forma de ser.<\/p>\n

    2. Cuando el contrato choque con alg\u00fan precepto legal imperativo (art.6.3 Cc), a\u00f1adiendo D\u00cdEZ-PICAZO cuando el contrato traspasara los l\u00edmites de la autonom\u00eda de la voluntad recogidos en el art. 1255 Cc; esto es, la ley, la moral y el orden p\u00fablico.<\/p>\n

    \u00a0La infracci\u00f3n de alg\u00fan precepto imperativo como causa de nulidad es problem\u00e1tico porque previamente nos obliga dilucidar cu\u00e1ndo estamos ante una norma imperativa o dispositiva; y porque, adem\u00e1s, en el fondo, cualquier causa de invalidez puede reconducirse a un caso de nulidad puesto que de alguna manera todo contrato inv\u00e1lido es nulo, bien sea por contradecir lo ordenado por una norma imperativa o por faltarle al contrato un presupuesto o requisito que la ley impone al mismo.<\/p>\n

    \u00a0Es cierto que frente a esta afirmaci\u00f3n se podr\u00eda alegar que el propio art. 6.3 Cc no impone la sanci\u00f3n de nulidad cuando la norma que se contraviniera previera una sanci\u00f3n distinta a la nulidad, pero siendo cierto lo anterior no lo es menos que hay muchos casos en que la norma que impone un determinado requisito nada dice respecto a la sanci\u00f3n aplicable a aquellos contratos celebrados sin reunir dicho requisito (como por ejemplo, en el autocontrato o las enajenaciones de inmuebles consentidos por los padres en representaci\u00f3n de los hijos sin la preceptiva autorizaci\u00f3n judicial) y la sanci\u00f3n de la nulidad se muestra excesiva -si se compara con otros casos- con la infracci\u00f3n cometida y en ocasiones insatisfactoria puesto que sus contundentes efectos pueden perjudicar a la parte a la que en teor\u00eda con la sanci\u00f3n se busca proteger.<\/p>\n

    En cuanto a la anulabilidad<\/em>, a la luz del art. 1301 Cc, son sus causas:<\/p>\n

    a) Los vicios del consentimiento: Esto es, error, violencia, intimidaci\u00f3n y dolo.<\/p>\n

    b) Tradicionalmente la falta de capacidad de obrar, siempre que tuviera la natural de entender o querer. Y tras la ley 8\/2021 el que el contrato se hubiera celebrado por personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad de contratar prescindiendo de dichas medidas cuando fueran precisas (art. 1301 Cc).<\/p>\n

    c) La disposici\u00f3n a t\u00edtulo oneroso de un bien ganancial por un c\u00f3nyuge sin el consentimiento del otro (arts. 1322 y 1377 Cc).<\/p>\n

    [4]<\/a> Respecto a sus caracter\u00edsticas, en el Derecho espa\u00f1ol, en cuanto a la nulidad:<\/p>\n

    1) La nulidad existe previamente a su declaraci\u00f3n judicial, por lo que la sentencia que la pronuncia es declarativa.<\/p>\n

    2) Es declarable de oficio por el Juez, sin necesidad de que ninguna de las partes le solicite dicha declaraci\u00f3n.<\/p>\n

    3) La acci\u00f3n de nulidad puede ser ejercitada por cualquier interesado, parte o tercero, no siendo aplicable al supuesto la prohibici\u00f3n de ir contra los propios actos.<\/p>\n

    4) La acci\u00f3n de nulidad no prescribe ni caduca, aunque quepa preguntarse si prescribe o caduca una posible acci\u00f3n de restituci\u00f3n consiguiente a la declaraci\u00f3n de nulidad.<\/p>\n

    5) Por \u00faltimo, los contratos nulos no pueden ser convalidados, ya que al no haber contrato, es preciso otro nuevo, sin vicios, para obtener el efecto perseguido por las partes.<\/p>\n

    [5]<\/a> Finalmente, los efectos de nulidad es que el contrato nulo carece de efectos con car\u00e1cter retroactivo, es como si no hubiera existido (nulum est negotium nihil est actum<\/em>).<\/p>\n

    Y declarado nulo un contrato se aplicar\u00e1 la cadena de nulidades<\/em> y su nulidad arrastrar\u00e1 a aquellos de que traiga causa, \u00fanicamente quedar\u00e1n protegidos los casos de adquisiciones a non domino o protecci\u00f3n de la apariencia jur\u00eddica del art. 34 LH, y del art. 464 Cc, destacando que dicha protecci\u00f3n tendr\u00e1 lugar respecto a quien no fue parte del contrato nulo, como resulta del art. 33 LH, cuando proclama que la inscripci\u00f3n no convalida los actos y contratos nulos con arreglo a las leyes.<\/p>\n

    De la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda de la cadena de nulidades<\/em> resulta que declarada la nulidad debe restituirse la situaci\u00f3n jur\u00eddica a la que exist\u00eda antes del surgimiento del contrato nulo, tal y como resulta del art. 1303 Cc que declara: Declarada la nulidad de una obligaci\u00f3n, los contratantes deben restituirse rec\u00edprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los art\u00edculos siguientes\u00bb.<\/em><\/p>\n

    [6]<\/a> Si bien como matiza CLAVER\u00cdA, aunque nuestro CC distingue dos tipos de invalidez, los designa con la misma palabra (\u201cnulidad\u201d), exponiendo con cierta claridad las causas de la anulabilidad, pero no las de la nulidad que han sido deducidas de varios preceptos por la doctrina y la jurisprudencia.<\/p>\n

    [7]<\/a> As\u00ed, GORDILLO CA\u00d1AS en Nulidad, anulabilidad e inexistencia. El sistema de nulidades en un C\u00f3digo latino situado entre la Primera y la Segunda Codificaci\u00f3n<\/em>, Centenario del C\u00f3digo Civil. Asociaci\u00f3n de Profesores de Derecho Civil, tomo I, Madrid, 1990<\/p>\n

    [8]<\/a> Sostenida por PASQUA LIA\u00d1O M. Nulidad y anulabilidad del contrato<\/em>. Civitas. Madrid 1997.<\/p>\n

    [9]<\/a> Dice el fallo de la Sentencia \u201c2.4. Conclusiones. 294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cl\u00e1usulas no afectar\u00e1 a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicaci\u00f3n de esta sentencia\u201d. Pero sin embargo, los motivos alegados en ning\u00fan caso justifican desde el punto de vista de la teor\u00eda de la nulidad c\u00f3mo es posible que exista una nulidad declarada no retroactiva, sino que aluden a otro tipo de argumentos como: \u201ca) Las cl\u00e1usulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son l\u00edcitas (\u2026) e) La condena a cesar en el uso de las cl\u00e1usulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intr\u00ednseca de sus efectos -en cuyo caso proceder\u00eda la nulidad de las cl\u00e1usulas suelo sin m\u00e1s-, sino en la falta de transparencia (\u2026) k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generar\u00eda el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden p\u00fablico econ\u00f3mico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelaci\u00f3n, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisi\u00f3n de nulidad de las cl\u00e1usulas controvertidas\u201d, siendo criticables puesto que si la cl\u00e1usula es nula qu\u00e9 m\u00e1s da el motivo de la nulidad, el hecho de ser nula implica que la ineficacia sea retroactiva, m\u00e1s a\u00fan, no hay ninguna invalidez, incluida la anulabilidad que no sea retroactiva. Otra cosa ser\u00eda que fuera el negocio rescindible; aunque ni siquiera en ese caso, puesto que los negocios rescindidos no es que no sean ineficaces retroactivamente, sino que no lo ser\u00e1 en perjuicio de terceros en negocios onerosos. Tampoco tiene sentido a que alegue que la nulidad de la cl\u00e1usula suelo no es porque fuera il\u00edcita intr\u00ednsicamente sino por falta de transparencia material, puesto que corresponde al legislador tipificar la sanci\u00f3n y una vez tipificada sus efectos vienes predeterminados.<\/p>\n

    \u00a0La falta de precisi\u00f3n t\u00e9cnica de esta sentencia fue corregida por el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea de 21 de diciembre de 2016, en su considerando 61 declara que \u201cel art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cl\u00e1usula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podr\u00e1 tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaraci\u00f3n judicial del car\u00e1cter abusivo de tal cl\u00e1usula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situaci\u00f3n de hecho y de Derecho en la que se encontrar\u00eda el consumidor de no haber existido dicha cl\u00e1usula\u201d.<\/p>\n

    [10]<\/a> El debatir sobre qu\u00e9 es el negocio incompleto no es un mero juego conceptual, sino que tiene importantes consecuencia pr\u00e1cticas. Ya sabemos que como proclamaba Gonz\u00e1lez Palomino \u00aben Derecho todo lo que no sea hablar de efectos es pura literatura\u00bb o Rivero Hern\u00e1ndez con relaci\u00f3n a la naturaleza jur\u00eddica del negocio consentido por el falsus procuratur<\/em> antes de ser el mismo ratificado (es decir, el caso del art. 1259.2 CC que nosotros consideramos como ejemplo paradigm\u00e1tico de negocio incompleto) declara \u00abla cuesti\u00f3n no es balad\u00ed, ni debe verse en esa vieja y siempre renovada pol\u00e9mica sobre el tema un mero af\u00e1n de teorizar vanamente o de gimnasia metal. La cuesti\u00f3n surgi\u00f3, como casi siempre, ante problemas pr\u00e1cticos o concretas situaciones de la vida real que reclamaban soluciones jur\u00eddicas\u00bb.<\/p>\n

    [11]<\/a> Por ejemplo, Rivero Hern\u00e1ndez, F. Naturaleza y situaci\u00f3n del contrato del \u00abFalsus Procurator\u00bb. <\/em>Anuario de Derecho Civil 1976, Fasc\u00edculo 4. Estudios monogr\u00e1ficos, p. 1096.<\/p>\n

    [12]<\/a> Como por ejemplo, D\u00edez Picazo (La representaci\u00f3n en el Derecho Privado<\/em>, 1\u00aa edici\u00f3n, Civitas 1979, p.219) en que al estudiar las teor\u00edas sobre la figura del representante sin poder y falso procurador incluye la que denomina teor\u00eda del negocio imperfecto, incompleto o en v\u00edas de formaci\u00f3n, en el que estar\u00edamos ante \u00abuna entidad jur\u00eddica inacabada (\u2026) solamente parte de un iter negocial completo<\/em>\u00bb.<\/p>\n

    [13]<\/a> CARRASCO PERERA A., Derecho de contratos. Aranzadi, 2017 (2 ed.).<\/p>\n

    [14]<\/a> Le dedica tres p\u00e1ginas enteras, la 718, 719 y 720; y un p\u00e1rrafo breve en la p\u00e1gina 721\u2026<\/p>\n

    [15]<\/a> De Castro y Bravo, El negocio jur\u00eddico, Derecho Civil de Espa\u00f1a III, Thomson Civital reedici\u00f3n de 2008.p. 485.<\/p>\n

    [16]<\/a> Se publica por primera vez en 1967, en Madrid por el \u201cInstituto Nacional de Estudios Jur\u00eddicos\u201d. La \u00faltima reedici\u00f3n es de la editorial Civitas de 2016.<\/p>\n

    \u00a0Esta obra tiene su origen en el material que empleaba Don Federico para sus clases de Parte General de Derecho Civil, o como escribe VALLET en la introducci\u00f3n a la reimpresi\u00f3n de la obra por la editorial Civitas en 1985 \u00abla dedicaci\u00f3n de don Federico DE CASTRO a la Parte General del Derecho Civil dimanar\u00eda de un hecho providencial. Catedr\u00e1tico de Derecho Civil a los veintis\u00e9is a\u00f1os, llegar\u00eda a la Universidad de Madrid como Catedr\u00e1tico de Derecho Internacional Primado que, tambi\u00e9n por oposici\u00f3n, gan\u00f3 en 1934. La reposici\u00f3n en esa c\u00e1tedra del Profesor don Jos\u00e9 DE YANGUAS MESS\u00cdA, dio lugar a que se le asignara, en la misma Universidad Central, la C\u00e1tedra de la Parte General del Derecho Civil, que ocup\u00f3 hasta su jubilaci\u00f3n\u00bb. (Con lo que -a\u00f1ado yo- perdimos un internacionalista, pero ganamos un insigne civilista), aclar\u00e1ndonos VALLET que en principio esta obra ten\u00eda una \u00abfinalidad estricta de la docencia y que sirvieron, como \u00abLecciones\u00bb, para sustituir los \u00abApuntes\u00bb tomados de sus explicaciones en la c\u00e1tedra \u2014que circulaban entre los estudiantes\u2014<\/p>\n

    [17]<\/a> Como nos puntualiza Rivero Hern\u00e1ndez, F. Naturaleza y situaci\u00f3n del contrato del \u00abFalsus Procurator\u00bb. <\/em>Anuario de Derecho Civil 1976, Fasc\u00edculo 4. Estudios monogr\u00e1ficos, p. 1067.<\/p>\n

    [18]<\/a> Tal vez, porque como el mismo afirma al referirse a los supuestos de convalescencia \u201ctienen car\u00e1cter an\u00f3malo y excepcional, lo que impide que puedan darse reglas sobre su alcance\u201d.<\/p>\n

    Como concluye RIVERO HERN\u00c1NDEZ \/1083) la ratificaci\u00f3n no es ni puede ser condici\u00f3n propia o impropia (conditio iuris<\/em>) puesto que esta incide sobre negocio acabado estructuralmente, es algo externo al mismo, afecta s\u00f3lo a la eficacia no al consentimiento. El negocio condicionado es v\u00e1lido desde que se concluye si re\u00fane los requisitos esenciales o elementos estructurales, a los que no afecta la condici\u00f3n, lo pendiente de \u00e9sta es s\u00f3lo la eficacia. Sin embargo, al negocio antes de la ratificaci\u00f3n le falta el consentimiento de una de las partes, de aquella que va a sufrir o recibir sus efectos, es consentimiento, voluntad contractual nada menos, lo que le falta antes de ser ratificado.<\/p>\n

    [19]<\/a> Como recoge VALLET en la introducci\u00f3n a la publicaci\u00f3n de la obra en facs\u00edmil por la editorial Civitas en 1985 Federico de Castro para FIGA FAURA es \u201cel m\u00e1s grande entre los muchos y grandes juristas de habla castellana\u201d, o como afirma PE\u00d1A Y BERNALDO DE QUIR\u00d3S, el maestro que \u00abvale por un siglo de ciencia espa\u00f1ola\u201d, o HERN\u00c1NDEZ GIL que concluye que \u00abrescata para los juristas la verdad y la justicia\u00bb.<\/p>\n

    [20]<\/a> Aqu\u00ed se encuentra la clave, como nos dice Rivero Hern\u00e1ndez (Rivero Hern\u00e1ndez, F. Naturaleza y situaci\u00f3n del contrato del \u00abFalsus Procurator\u00bb. <\/em>Anuario de Derecho Civil 1976, Fasc\u00edculo 4. Estudios monogr\u00e1ficos, p.1091) \u00abcu\u00e1l sea la causa, el mecanismo jur\u00eddico, la raz\u00f3n de ser de esa situaci\u00f3n, de aquella no producci\u00f3n de efectos de algo que parece, en principio un verdadero negocio jur\u00eddico, a contribuci\u00f3n del cual han puesto un consentimiento no viciado dos personas, tiene un objeto y una causa reconocidos y v\u00e1lidos para el Derecho, se le ha dado una forma id\u00f3nea\u2026Y, sin embargo, es ineficaz\u2026\u00bb.<\/p>\n

    Para Graziani (La reppresentaza senza procura<\/em>. Studi di Diretto Civile e Commerciale, Napoli, 1927, p. 26) el negocio antes de la ratificaci\u00f3n, no es ni negocio perfecto ni nulo, sino un negocio en v\u00eda de formaci\u00f3n (\u2026) se estar\u00eda en presencia de un caso de formaci\u00f3n sucesiva del negocio jur\u00eddico. (\u2026) Nada impide calificar al negocio, antes de la ratificaci\u00f3n, como un negocio suspendido, o en potencia, pero s\u00f3lo en el sentido de que estando todav\u00eda en v\u00eda de formaci\u00f3n el propio negocio jur\u00eddico y habi\u00e9ndose puesto ya parte de sus elementos constitutivos, es posible que, llegado el ulterior elemento constitutivo, el negocio llegue a nacer\u00bb:<\/p>\n

    [21]<\/a> CARRASCO PERERA A., Derecho de contratos. Aranzadi, 2017 (2 ed.). p. 719, a\u00f1adiendo que por eso la designaci\u00f3n de nulidad que se hace en el art. 1668 CC es inapropiada y que no tiene sentido cuestionarse qui\u00e9n puede demandar la nulidad. El negocio incompleto no puede ser confirmado, sino completado. Si algo se ha entregado en cumplimiento del mismo, esta conducta podr\u00e1 entenderse bien como que el negocio se encuentra completo (vgr., la parte interesada ha renunciado al cumplimiento de la condici\u00f3n suspensiva), bien que se ha entregado algo indebido por error, que debe ser restituido, por carecer el pago de justa causa (art. 1895 Cc).<\/p>\n

    [22]<\/a> Es decir, por quien no tiene poder o teni\u00e9ndolo es insuficiente.<\/p>\n

    [23]<\/a> Para CLAVER\u00cdA (Notas para una revisi\u00f3n general de la denominada ineficacia del contrato. Las nulidades de los contratos: un sistema en evoluci\u00f3n<\/em>. Coordinado por DELGADO ECHEVERR\u00cdA, Cizur Menor, Navarra 2007) la categor\u00eda del contrato inexistente fue utilizado en Espa\u00f1a para describir los supuestos m\u00e1s radicales de invalidez, siendo una modalidad de ella o clasific\u00e1ndose junto a ella. Parece ser hoy la opini\u00f3n m\u00e1s preferible la consistente en sostener que la inexistencia no es una figura m\u00e1s dentro de los tipos de ineficacia en sentido amplio, sino algo ajeno a dicha clasificaci\u00f3n: sobre lo que no existe nada hay que decir, jur\u00eddicamente hablando; seg\u00fan esta tesis, ser\u00eda inexistente el contrato que ni siquiera se ha manifestado como tal, por ejemplo, el contrato en fase de formaci\u00f3n. Una vez que hay apariencia de consentimiento contractual, procede pronunciarse sobre \u00e9l si pretendemos su ineficacia, invocando sus irregularidades, ya sea declar\u00e1ndolo nulo o anul\u00e1ndolo<\/p>\n

    [24]<\/a> N\u00da\u00d1EZ LAGOS R., La ratificaci\u00f3n<\/em>, Revista de Derecho Notarial 1956, t. XI, p. 53.<\/p>\n

    [25]<\/a> Como dice HERN\u00c1NDEZ-GIL (ps. 616 y 617) la nulidad constituye el grado m\u00e1s intenso de invalidez; el contrato nulo es, como tal contrato, jur\u00eddicamente inexistente, inv\u00e1lido e ineficaz; no puede producir en modo alguno el efecto jur\u00eddico a que se dirige; tiene una existencia exterior, una trascendencia jur\u00eddica, pero no como tal contrato. Quienes han celebrado un contrato nulo, podr\u00e1n celebrar un nuevo contrato.<\/p>\n

    [26]<\/a> Die Lehre von del Stellvertretung<\/em>, Viena 1885, p. 206 y ss.<\/p>\n

    [27]<\/a> Entendido por perfecto no en el sentido que le da el art. 1261 Cc cuando nos dice que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, sino como sin\u00f3nimo de acabado o terminado. Al fin y al cabo, no hay que olvidar que perfecto deriva de perficere<\/em> que significa acabar<\/em>.<\/p>\n

    [28]<\/a> Graziani La reppresentaza senza procura<\/em>. Studi di Diretto Civile e Commerciale, Napoli, 1927, p. 24 y 25.<\/p>\n

    [29]<\/a> Como aclara Delgado Echevarr\u00eda (El concepto de validez de los actos jur\u00eddicos de Derecho Privado. Notas de teor\u00eda y dogm\u00e1tica, <\/em>ADC, enero-marzo 2005, p.63) \u00abNormas imperativas, creo, ha de contraponerse a normas dispositivas, como equivalente a ius cogens y contrapuesto a ius dispositivum. Probablemente es \u00e9sta una opini\u00f3n com\u00fan en la doctrina espa\u00f1ola\u00bb.<\/p>\n

    [30]<\/a> Graziani La reppresentaza senza procura<\/em>. Studi di Diretto Civile e Commerciale, Napoli, 1927, p. 27<\/p>\n

    [31]<\/a> Tomo \u201cprestada\u201d la distinci\u00f3n entre presupuestos de los elementos constitutivos del negocio y los presupuestos de la eficacia del negocio de la terminolog\u00eda que emplea Oertemann (Die Rechtsbedungung (conditio iuris) Leipzing 1924) -si bien con distinto alcance y efectos de los que propongo- en su obra \u201cDie Rechtsbedungung (conditio iuris)\u201d publicada en Leipzing en 1924 en la que distingue entre los elementos constitutivos del negocio (el estado de hecho constitutivo del propio negocio) de los que llama presupuestos o requisitos del negocio, que en realidad no pertenecen al estado de hecho negocial, la falta de estos \u00faltimos no hacen incompleto el negocio, sino que s\u00f3lo impide que produzca efectos. Los requisitos o presupuestos de eficacia, en los que centra su atenci\u00f3n, son todos aquellos estados de hecho o de derecho que la ley requiere para la eficacia del negocio. si bien el mismo la propone con distinto alcance y efectos. Nos<\/p>\n

    [32]<\/a> En mi opini\u00f3n la hip\u00f3tesis del autocontrato se debe englobar en el primer grupo (falta un elemento constitutivo del negocio) toda vez que falta el consentimiento de una de las partes -la afectada por autocontrato- puesto que el mismo implica un caso de representaci\u00f3n insuficiente.<\/p>\n

    \u00a0Distinto es el supuesto del art. 160 f) ya que en el mismo no puede decirse que no exista ya el contrato porque concurre el consentimiento de la sociedad y lo que falta es la autorizaci\u00f3n de la junta general destinada a completar dicho consentimiento.<\/p>\n

    [33]<\/a> Parece que el origen de la retroactividad de la ratificaci\u00f3n como principio general hay que buscarla no en el derecho cl\u00e1sico sino en el Derecho justinianeo deducido de varios textos del Digesto (D 45, 8, 24,1; D, 46, 3, 58, 2; D 46,3, 71, 2), recogi\u00e9ndose en D, 20,1, 16,1 que la ratificaci\u00f3n no pod\u00eda perjudicar los derechos de terceros nacidos entre la conclusi\u00f3n del negocio por el gestor y momento en que aquella tiene lugar.<\/p>\n

    [34]<\/a> Rivero Hern\u00e1ndez, F., Representaci\u00f3n sin poder y ratificaci\u00f3n,<\/em> Civitas, 1\u00aa edici\u00f3n 2013, p. 484.<\/p>\n

    [35]<\/a> \u00a7 184 declara \u201cla ratificaci\u00f3n se retrotrae al momento de la celebraci\u00f3n del negocio jur\u00eddico, salvo que se haya dispuesto otra cosa. Mediante la retroacci\u00f3n no devienen ineficaces las disposiciones sobre el objeto del negocio realizadas antes de la ratificaci\u00f3n por el ratificante, en el curso de la ejecuci\u00f3n forzosa o derivada del embargo, o que ha llevado a cabo el administrador concursal\u201d.<\/p>\n

    [36]<\/a> Art. 1399.2 que proclama que \u201cla ratificaci\u00f3n tiene efecto retroactivo, pero quedan a salvo los derechos de los terceros\u201d.<\/p>\n

    [37]<\/a> Art. 268.2 que ordena que \u201cla ratificaci\u00f3n est\u00e1 sujeta a la forma exigida para el poder y tiene eficacia retroactiva, sin perjuicio de los derechos de terceros\u201d:<\/p>\n

    [38]<\/a> \u00a7 100 y 100\u00aa<\/p>\n

    [39]<\/a> Falta de belicosidad o m\u00e1s bien de inter\u00e9s que es criticado -con raz\u00f3n- por Rivero Hern\u00e1ndez (Representaci\u00f3n sin poder y ratificaci\u00f3n<\/em>, Civitas, 1\u00aa edici\u00f3n 2013, p. 486) cuando nos recuerda que \u00abla doctrina espa\u00f1ola, en general de forma acr\u00edtica y sin justificarla, ha aceptado esa retroactividad sin discusi\u00f3n, y apenas se ocupa de su alcance, l\u00edmites y excepciones<\/em>\u00bb, lo que podemos a\u00f1adir es un mal general tanto de la teor\u00eda general del falsus procuratur como de la inexistente teor\u00eda general del negocio incompleto.<\/p>\n

    [40]<\/a> Entre otros, Traviesas, M (La representaci\u00f3n voluntaria, R.D.Priv., 1922, julio-agosto, p. 207); Bonet Ram\u00f3n, F (Comentario al art. 1727 Cc, en el C\u00f3digo Civil de Mucius Scaevola, t. XXVI-2\u00ba, Madrid 1951), Cast\u00e1n (Derecho civil espa\u00f1ol com\u00fan y foral, t. I-2\u00ba, Reus, Madrid 1984, p.486), Roca Sastre y Puig Brutau (La gesti\u00f3n de negocios ajenos, p.475), N\u00fa\u00f1ez Lagos (La ratificaci\u00f3n, p.45), D\u00edez-Picazo (La representaci\u00f3n, p. 238), Lacruz (Elementos de Derecho Civil t. I.3\u00ba, 1990, p.331), Le\u00f3n Alonso (en los Comentarios al C\u00f3digo Civil y las Legislaciones forales de Albaladejo, t. XVII-1\u00ba-A. 1993, p.537 y s), Gonz\u00e1lez Pacanowska (Comentario a la STS 12 diciembre 1989, CCJC, n\u00ba 22, enero-marzo 1990, p. 113 y s), o Rivero Hern\u00e1ndez (Rivero Hern\u00e1ndez, F., Representaci\u00f3n sin poder y ratificaci\u00f3n,<\/em> Civitas, 1\u00aa edici\u00f3n 2013, p. 484 y ss).<\/p>\n

    [41]<\/a> El TS ha aceptado esta m\u00e1xima desde antiguo, en concreto desde la STS 7 de mayo de 1897, reiterada por la de 14 de diciembre de 1940, y posteriores como, entre otras, 10 de mayo 1979, 12 de diciembre 1989, 24 octubre 1997, 22 octubre de 1999, 25 mayo 2007 y la de 18 diciembre 2007<\/p>\n

    [42]<\/a> Entre otras las Resoluciones 3 de marzo 1953, 2 de diciembre 1998 y 25 mayo 2007.<\/p>\n

    [43]<\/a> En Alemania, Hellmann (Die Stellvertretrung in Rechtsgesch\u00e4fem, Munich, 1882, p. 114 y ss), Flume, En Italia Ruggiero (citado por \u00c1lvarez Vigaray R, La retroactividad p. 835) y en Espa\u00f1a Manresa y S\u00e1nchez Rom\u00e1n (Estudios de Derecho Civil, Madrid 1889, t, II, p. 539).<\/p>\n

    [44]<\/a> Rivero Hern\u00e1ndez, F., Representaci\u00f3n sin poder y ratificaci\u00f3n,<\/em> Civitas, 1\u00aa edici\u00f3n 2013, p. 491.<\/p>\n

    [45]<\/a> Fundamentalmente la doctrina francesa.<\/p>\n

    [46]<\/a> Rivero Hern\u00e1ndez, F., Representaci\u00f3n sin poder y ratificaci\u00f3n,<\/em> Civitas, 1\u00aa edici\u00f3n 2013, p. 491.<\/p>\n

    [47]<\/a> Rivero Hern\u00e1ndez, F., Representaci\u00f3n sin poder y ratificaci\u00f3n,<\/em> Civitas, 1\u00aa edici\u00f3n 2013, p. 491.<\/p>\n

    [48]<\/a> Entre otros, D\u00edez-Picazo en La representaci\u00f3n en el Derecho Privado<\/em>, 1\u00aa edici\u00f3n, Civitas 1979, p. 238.<\/p>\n

    [49]<\/a> Cuando declara que la ratificaci\u00f3n se retrotrae al momento de la celebraci\u00f3n del negocio, salvo que se haya dispuesto otra cosa.<\/em><\/p>\n

    [50]<\/a> Rivero Hern\u00e1ndez, F., Representaci\u00f3n sin poder y ratificaci\u00f3n,<\/em> Civitas, 1\u00aa edici\u00f3n 2013, ps. 499 y 500.<\/p>\n

    [51]<\/a> Como dice Rivero Hern\u00e1ndez (Representaci\u00f3n sin poder y ratificaci\u00f3n,<\/em> Civitas, 1\u00aa edici\u00f3n 2013, p. 500), fuera del art. 1317 CC (relativo a la modificaci\u00f3n del r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial realizado con posterioridad a la celebraci\u00f3n del matrimonio) \u00aben ning\u00fan otro caso es incondicionada la protecci\u00f3n de los derechos adquiridos por terceros, sino subordinada al concurso de alg\u00fan hecho o circunstancia que requieren las normas protectoras correspondientes: en muchos casos la buena fe del adquirente\u00bb.<\/p>\n

    [51] Como dice<\/p>\n

    [52]<\/a> No hay que olvidar que se suele decir que la ratificaci\u00f3n es a posteriori lo que el poder es a priori.<\/p>\n

    [53]<\/a> Que cita las SSTS 9 de octubre de 2007, 25 de septiembre de 2006 (RJ 2006\/6577) (recurso n\u00fam. 4815\/99), 18 de junio de 2002 (RJ 2002\/5224) y 27 de febrero de 2004 (RJ 2004\/1316).<\/p>\n

    [54]<\/a> CARRASCO PERERA A., Derecho de contratos. Aranzadi, 2017 (2 ed.) p. 718.<\/p>\n

    [55]<\/a> CARRASCO PERERA A., Derecho de contratos. Aranzadi, 2017 (2 ed.), p. 719.<\/p>\n

    [56]<\/a> Incluso hay argumentos s\u00f3lidos para sostener que incluso los negocios que se defienden que su inscripci\u00f3n es constitutiva surten efectos a pesar de no haberse inscrito. Simplemente recordemos respecto del paradigm\u00e1tico caso de la hipoteca que se defiende que la inscripci\u00f3n es constitutiva pero lo cierto es que la STS 3 de junio de 2016 aunque concluye que la inscripci\u00f3n de la hipoteca es constitutiva; pero eso no significa que el contrato de constituci\u00f3n de hipoteca, no exista sin la inscripci\u00f3n ni que el conocimiento de tal contrato no pueda perjudicar a terceros, sosteniendo que la doctrina de la doble venta del art. 1473 Cc exige para que adquiera la propiedad el segundo comprador que ha inscrito primero requiere buena fe por su parte; y por tanto no conocer ni deber conocer la existencia de la primera venta; y es aplicable \u201cesta misma doctrina al supuesto de doble contrato de constituci\u00f3n de hipoteca\u201d.<\/p>\n

    Asimismo, si antes de la inscripci\u00f3n no existe el derecho real de hipoteca si antes de ese momento se declarase en concurso el deudor el acreedor no tendr\u00eda a su favor el privilegio concursal de la hipoteca (art. 90.2 LC), pero lo cierto es que precisamente se le reconoce este derecho por la STS 7 de noviembre de 2017, que aunque afirma que la inscripci\u00f3n de la hipoteca es constitutiva lo cierto es que no resuelve de una manera coherente con dicha afirmaci\u00f3n porque concluye el cr\u00e9dito es hipotecario y por tanto goza del privilegio especial del art. 90.2 LC aunque se haya inscrito con posterioridad a la declaraci\u00f3n de concurso.<\/p>\n

    [57]<\/a> Curiosamente CARRASCO no incluye como caso de negocio incompleto el que para nosotros es el paradigm\u00e1tico que es el del falsus procuratur <\/em>del art. 1259.2 Cc.<\/p>\n

    [58]<\/a> Bajo el ep\u00edgrafe \u201ctipos de incompletud\u201d CARRASCO incluye los casos en que carezca de la forma sustancial que precisa para su validez; cuando carece de los requisitos sustanciales que tienen que concurrir para hacer completo un negocio jur\u00eddico, aunque no se trate de requisitos de forma (cfr. Arts. 1 y 2, 107 y 107 LCCH); cuando no est\u00e1 inscrito en un registro p\u00fablico, si esta inscripci\u00f3n es condici\u00f3n de su plenitud de efectos; cuando carece (a\u00fan) de una autorizaci\u00f3n administrativa que es sustancial para la producci\u00f3n de los efectos t\u00edpicos; cuando requiere a\u00fan del consentimiento o asentimiento de un tercero, etc. Cuando las partes han preconstituido convencionalmente cu\u00e1l es el complejo o proceso del supuesto de hecho negocial (b\u00e1sicamente, subordinar los efectos a una condici\u00f3n o autorizaci\u00f3n de un tercero).<\/p>\n

    [59]<\/a> Afirma CARRASCO (Derecho de contratos<\/em>. Aranzadi, 2017 (2 ed.).p. 720) que no es nulo el contrato sin la autorizaci\u00f3n judicial precisa, como ocurre en los actos en los que la patria potestad debe ser completada con una autorizaci\u00f3n judicial.<\/p>\n

    [60]<\/a> D\u00cdEZ PICAZO Y GULL\u00d3N. Sistema de Derecho Civil, tomo IV. Editorial Tecnos, 2016.<\/p>\n

    [61]<\/a> Ponencia de la delegaci\u00f3n espa\u00f1ola del XVIII Congreso Internacional del Notariado Latino (Montreal, 1986).<\/em> Revista de Derecho Notarial n\u00famero 132.<\/p>\n

    [62]<\/a> En su obra La representaci\u00f3n y disposici\u00f3n de los bienes de los hijos<\/em>. Constituci\u00f3n y Leyes, COLEX, 1989.<\/p>\n

    [63]<\/a> En esencia, los argumentos que llevan a la\u00a0STS 22 de abril de 2010, a calificar el negocio realizado por el padre en representaci\u00f3n del hijo sin la precisa autorizaci\u00f3n judicial son los siguientes:<\/p>\n

    a) el\u00a0art\u00edculo 166 CC\u00a0<\/em>es una norma imperativa, que coincide con lo dispuesto en el\u00a0art\u00edculo 1259 CC.<\/em><\/p>\n

    b) El fin de protecci\u00f3n de la norma contenida en el\u00a0 166 CC\u00a0<\/em>es la salvaguardia del inter\u00e9s de los menores, que no pueden actuar por s\u00ed mismos y que pueden encontrarse en situaciones de desprotecci\u00f3n cuando alguien contrata en su nombre y obliga sus patrimonios sin el preceptivo control, ya que deber\u00e1n asumir las correspondientes deudas;<\/p>\n

    c) La actuaci\u00f3n de los padres siempre debe tener como finalidad el inter\u00e9s del menor, tal como dispone el\u00a0154.2 Cc.<\/em><\/p>\n

    d) La representaci\u00f3n legal no es un derecho de los padres, sino de los hijos, que les permite exigir que se act\u00fae en beneficio de sus intereses. A favor, la Convenci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o, aunque no contemple directamente este supuesto y puede ser beneficioso para los mismos que puedan ratificar el negocio)).<\/p>\n

    [64]<\/a> Ver GOM\u00c1 LANZ\u00d3N I., Comentario a la STS 10 enero 2018. Comentarios a las Sentencias de Unificaci\u00f3n de Doctrina (Civil y Mercantil)<\/em>, A\u00f1o 2018 – N\u00famero 10, p. 499 a 511.<\/p>\n

    [65]<\/a> En su obra cl\u00e1sica La representaci\u00f3n en el Derecho Privado<\/em>, 1\u00aa edici\u00f3n, Civitas 1979, p.202.<\/p>\n

    [66]<\/a> Como CLAVER\u00cdA GONSALBEZ L.H., (Notas para una revisi\u00f3n general de la denominada ineficacia del contrato. Las nulidades de los contratos: un sistema en evoluci\u00f3n<\/em>. Coordinado por DELGADO ECHEVERR\u00cdA, Cizur Menor, Navarra 2007) y ALFARO \u00c1GUILA REAL en su blog https:\/\/derechomercantilespana.blogspot.com.<\/p>\n

    [67]<\/a> As\u00ed lo declara la DGRN entre otras en la Resoluci\u00f3n de 26 de junio de 2015, con relaci\u00f3n a un caso del art. 160.1.f) LSC en el que declara que considera que concurre analog\u00eda entre este caso y el del art. 234.2 LSC, citando al respecto la STS 285\/2008, de 17 de abril,en que se concluye que debe prevalecer \u00abla protecci\u00f3n de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital], aplicable por una clara raz\u00f3n de analog\u00eda)\u00bb<\/p>\n

    [68]<\/a> CARRASCO PEREA A., Derecho de Contratos<\/em>, editorial Aranzadi 2021, p.720.<\/p>\n

    [69]<\/a> Reconoci\u00e9ndose as\u00ed por la jurisprudencia, entre otras SSTS 8 de abril de 1953 (RJ 1953,1261), 7 de diciembre de 1961 (RJ 1961,4452), 16 de mayo 1964 (RJ 1964, 3492), 30 de septiembre de 1982 (RJ 1982,4928), 15 de diciembre de 1989 (RJ 1989,8836), 13 de mayo de 1997 (RJ 2007,5448).<\/p>\n

    [70]<\/a> Con lo que, como se\u00f1ala LACRUZ (Elementos de Derecho Civil II<\/em>, Volumen II, editorial Bosch 2\u00aa ed. Barcelona 1987, p. 212), el cumplimiento de la condici\u00f3n comportar\u00eda la desaparici\u00f3n de cualquier vicisitud incompatible con la situaci\u00f3n que existente condicione debe establecerse como definitiva.<\/p>\n

    [71]<\/a> Como dice D\u00edez-Picazo (p.350) las condiciones se llaman suspensivas cuando se ponen con el intento de suspender la eficacia de la obligaci\u00f3n y de suspender la adquisici\u00f3n de los derechos.<\/p>\n

    [72]<\/a> Entre otras la STS 23 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9374), que declara que el cumplimiento de la condici\u00f3n suspensiva produce \u00abla convalidaci\u00f3n de los actos realizados por el titular que resulte definitivo durante la situaci\u00f3n de pendencia y a que se declare la invalidez de los actos realizados en el mismo per\u00edodo por el titular interino extralimit\u00e1ndose del \u00e1mbito del poder\u00bb.<\/p>\n

    [73]<\/a> Como nos recuerda D\u00cdEZ PICAZO (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial<\/em>, volumen II, Las relaciones obligatorias, 6\u00aa edici\u00f3n, editorial Civitas, Madrid 2008, p. 417) \u00abla doctrina tradicional ha resuelto este problema estableciendo la regla de la retroactividad de los efectos determinados por la producci\u00f3n de la condici\u00f3n al momento de constituci\u00f3n de la obligaci\u00f3n\u00bb. Y la DGRN en su Resoluci\u00f3n de 27 noviembre 2017 (BOE 14-12-2017) cuando declara que la condici\u00f3n suspensiva \u00absupedita la adquisici\u00f3n de los derechos del acontecimiento que constituya la misma condici\u00f3n, de modo que el negocio existe desde luego, pero queda en suspenso su eficacia\u00bb.<\/p>\n

    [74]<\/a> A cuyo tenor \u00abLos efectos de la obligaci\u00f3n condicional de dar, una vez cumplida la condici\u00f3n, se retrotraen al d\u00eda de la constituci\u00f3n de aqu\u00e9lla. Esto no obstante, cuando la obligaci\u00f3n imponga rec\u00edprocas prestaciones a los interesados, se entender\u00e1n compensados unos con otros los frutos e intereses del tiempo en que hubiese estado pendiente la condici\u00f3n. Si la obligaci\u00f3n fuere unilateral, el deudor har\u00e1 suyos los frutos e intereses percibidos, a menos que por la naturaleza y circunstancias de aqu\u00e9lla deba inferirse que fue otra la voluntad del que la constituy\u00f3. En las obligaciones de hacer y no hacer, los Tribunales determinar\u00e1n, en cada caso, el efecto retroactivo de la condici\u00f3n cumplida\u00bb.<\/p>\n

    [75]<\/a> Como dice CARRASCO (Derecho de Contratos<\/em>, editorial Aranzadi 2021, p.650) \u00aben rigor, cuando hay terceros de buena fe por medio, la retroacci\u00f3n no es una regla segura, ni probablemente justa\u00bb.<\/p>\n

    [76]<\/a> As\u00ed, LACRUZ BERDEJO (Elementos de Derecho Civil II<\/em>, Volumen II, editorial Bosch 2\u00aa ed. Barcelona 1987, p. 213) el que la adquisici\u00f3n del tercero se deba mantener con arreglo a las normas generales de protecci\u00f3n de los terceros adquirentes, en la que juega un papel fundamental la buena fe y el car\u00e1cter de la adquisici\u00f3n, as\u00ed como la posesi\u00f3n de los bienes muebles o la inscripci\u00f3n en el Registro de la propiedad de los derechos sobre bienes inmuebles<\/p>\n

    [77]<\/a> En Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial<\/em>, volumen II, Las relaciones obligatorias, 6\u00aa edici\u00f3n, editorial Civitas, Madrid 2008, p. 420.<\/p>\n

    [78]<\/a> GORDILLO CA\u00d1AS (La representaci\u00f3n aparente<\/em>. Salamanca 1979, p. 824), nos recuerda \u00ablos documentos p\u00fablicos, dice el art. 1218, hacen prueba aun contra tercero. Las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados \u2013a\u00f1ade el art. 1219-, s\u00f3lo producir\u00e1n efectos contra terceros cuando el contenido de aquellas hubiese sido anotado en el registro p\u00fablico competente o al margen de la escritura matriz. Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en una escritura p\u00fablica no producen efecto contra tercero \u2013completa el art. 1230-. La filosof\u00eda que subyace en estos preceptos parece clara. La fe p\u00fablica es veh\u00edculo cre\u00edble de manifestaci\u00f3n de la realidad. Sin ella los actos jur\u00eddicos, y los efectos de ellos derivados, limitan su efectividad a las partes que los otorgan o realizan; con ella trascienden a dichas partes: su realidad, debidamente documentada y, por ello constatable, es oponible a terceros, quienes a su vez podr\u00e1n invocarla en su favor y desconocer cualquier pacto modificador no reflejado en id\u00e9ntica forma. En el art. 1280 se repite como un estribillo el \u201csiempre que se intente hacerlos valer contra terceras personas\u201d, o expresi\u00f3n equivalente, al determinar los actos y contratos que deber\u00e1n constar en documento p\u00fablico. Y es que, efectivamente, el documento p\u00fablico no es s\u00f3lo medio de prueba contra tercero, sino, adem\u00e1s y principalmente, t\u00edtulo de legitimaci\u00f3n o instrumento para hacer valer la realidad documentada (\u2026). Cualquier situaci\u00f3n documentable, e igualmente toda realidad documentada, ser\u00e1, por ello, una situaci\u00f3n dotada de transcendencia manifestadora (apariencia), apta de por s\u00ed para suscitar en el tercero una confianza que el Derecho necesariamente ha de amparar. La apariencia no brotar\u00e1 aqu\u00ed del ser intr\u00ednseco del instituto en cuesti\u00f3n, sino de la fuerza exteriorizante del medio documentador\u00bb. Y es que, como se lamenta RODR\u00cdGUEZ ADRADOS (El principio de veracidad\u201d.<\/em> El notario del S. XXI, n\u00ba 9, septiembre octubre de 2006, p\u00e1gs. 26 y 28) \u00abla doctrina y la jurisprudencia \u00fanicamente suelen reconocer valor probatorio a la escritura p\u00fablica, olvidando que tambi\u00e9n surte efectos sustantivos, tanto a favor como en contra de tercero, \u00abningune\u00e1ndose los arts. 1218, 1219 Y 1230 CC, llegando incluso a su olvido f\u00edsico<\/em>\u00bb.<\/p>\n

    [79]<\/a> MITTEIS, Die Lehre von del Stellvertretung<\/em>, Viena 1885, p. 206 y ss. No puede ser completo o perfecto el negocio porque falta la voluntad de una de las partes negociales; la ratificaci\u00f3n, expresi\u00f3n de ese consentimiento no puede ser un elemento accesorio de aquel negocio, equiparable a una condici\u00f3n: no es requisito de eficacia, sino requisito existencia del negocio. El negocio condicional a\u00f1ade MITTEIS lleva ya incorporada la voluntad de las partes, y solo su eficacia se halla condicionada, mas ello ya est\u00e1 previsto por la propia voluntad negocial completa en cuanto a ese elemento. En el negocio del falso representante, insiste Mitteis, falta la voluntad de una de las partes, del principal: no puede ser negocio perfecto o completo.<\/p>\n

    [80]<\/a> RIVERO HERN\u00c1NDEZ, Rivero Hern\u00e1ndez, F. Naturaleza y situaci\u00f3n del contrato del \u00abFalsus Procurator\u00bb. <\/em>Anuario de Derecho Civil 1976, Fasc\u00edculo 4. Estudios monogr\u00e1ficos.<\/p>\n

    [81]<\/a> STS 5 de abril de 1999 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secci\u00f3n 5.\u00aa) (RJ1999\/3272).<\/p>\n

    [82]<\/a> CARRASCO PEREA A., Derecho de Contratos, editorial Aranzadi 2021, p. 600 y 601.<\/p>\n

    [83]<\/a> Lo que es rechazado por la doctrina mayoritaria en cuanto sostienen, como LACRUZ, (Elementos de Derecho Civil II<\/em>, Volumen II, editorial Bosch 2\u00aa ed. Barcelona 1987, p.199 y 201) \u00abno pueden considerarse, en efecto como verdaderas condiciones aqu\u00e9llas circunstancias que, en orden a la eficacia de un contrato, son presupuestos que la ley exige atendiendo a la naturaleza o a la situaci\u00f3n de los interesados\u00bb.<\/p>\n

    [84]<\/a> Comentada en un interesante art\u00edculo por REDONDO TRIGO en la Revista Cr\u00edtica de Derecho Inmobiliario, en su n\u00famero N.\u00ba 743, p\u00e1gs. 1519 a 1532.<\/p>\n

    [85]<\/a> CARRASCO PEREA A., Derecho de Contratos<\/em>.Thomson-Aranzadi 2010, p\u00e1g. 545.<\/p>\n

    [86]<\/a> REDONDO TRIGO F., Conditio iuris o condici\u00f3n suspensiva en los contratos de compraventa de empresa en la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de octubre de 2013<\/em>. Revista Cr\u00edtica de Derecho Inmobiliario, en su n\u00famero N.\u00ba 743, p. 1527.<\/p>\n

    [87]<\/a> En contra de la opini\u00f3n de REDONDO TRIGO (Conditio iuris o condici\u00f3n suspensiva en los contratos de compraventa de empresa en la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de octubre de 2013<\/em>. Revista Cr\u00edtica de Derecho Inmobiliario, en su n\u00famero N.\u00ba 743, p. 1528) para quien \u00abgeneralmente la inclusi\u00f3n de la condici\u00f3n legal en el contrato no a\u00f1ade nada al r\u00e9gimen del mismo\u00bb.<\/p>\n

     <\/p>\n

    <\/a>ENLACES:<\/span><\/h2>\n