{"id":107327,"date":"2023-07-10T21:20:55","date_gmt":"2023-07-10T19:20:55","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=107327"},"modified":"2023-07-12T13:43:44","modified_gmt":"2023-07-12T11:43:44","slug":"contornos-y-limites-de-la-responsabilidad-civil-del-notario","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/contornos-y-limites-de-la-responsabilidad-civil-del-notario\/","title":{"rendered":"Contornos y l\u00edmites de la responsabilidad civil del Notario."},"content":{"rendered":"

CONTORNOS Y L\u00cdMITES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO: EN EL FIEL DE LA BALANZA ANTE SU DOBLE CONDICI\u00d3N DE FUNCIONARIO Y PROFESIONAL<\/span><\/h1>\n

\u00c1LVARO CORDERO TABORDA, NOTARIO DE VALORIA LA BUENA (VALLADOLID)<\/h2>\n

\u00a0<\/h2>\n

SUMARIO:<\/span><\/h2>\n

Introducci\u00f3n<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

El r\u00e9gimen de responsabilidad y el nivel de diligencia<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

La prueba y valoraci\u00f3n del da\u00f1o<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

La facultad arbitral de las juntas directivas<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

Responsabilidad civil del notario en el ejercicio de funciones p\u00fablicas<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 su naturaleza<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 algunos casos concretos<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

\u00bfLa apreciaci\u00f3n de responsabilidad civil exige la previa declaraci\u00f3n judicial de ineficacia del acto autorizado?<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

La labor de gesti\u00f3n<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 en particular, la gesti\u00f3n tributaria<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

Inicio del c\u00f3mputo: dies a quo<\/em><\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

La reparaci\u00f3n del da\u00f1o<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

Conclusiones<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

La pr\u00e1ctica totalidad de las resoluciones citadas en el presente art\u00edculo son del Sistema Notarial. Por ello, no se encuentran publicadas en el Bolet\u00edn Oficial del Estado, s\u00f3lo en los Servicios de Intranet del Consejo General del Notariado (SIC). S\u00f3lo las que contienen enlace proceden de recursos contra calificaciones registrales y, por tanto, se encuentran publicadas.<\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>INTRODUCCI\u00d3N:<\/span><\/h2>\n

El art. 1 RN proclama en su segundo p\u00e1rrafo la doble condici\u00f3n del Notario de funcionario p\u00fablico y profesional del Derecho. En este sentido, su tercer p\u00e1rrafo prev\u00e9 que los Notarios, como profesionales del Derecho, tienen la misi\u00f3n de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jur\u00eddicos m\u00e1s adecuados para el logro de los fines l\u00edcitos que aqu\u00e9llos se proponen alcanzar.<\/p>\n

Esta dualidad no siempre ha sido correctamente calificada ni por la jurisprudencia, ni por la doctrina. As\u00ed, las SSTS 28-11-2007 y 9-3-2012 conceptualizan a los Notarios como profesionales a quienes compete el ejercicio privado de funciones p\u00fablicas, mientras que autores como FERN\u00c1NDEZ RODR\u00cdGUEZ (1989, pp. 73 y ss.) o PARRA LUC\u00c1N (2007, p. 829) han rechazado que el Notario sea un verdadero funcionario. A nuestro juicio, estos pronunciamientos yerran siempre en el mismo punto: en poner el acento en los medios materiales con los que se desenvuelve la actividad notarial, que son costeados, no con cargo a dotaci\u00f3n presupuestaria alguna, sino con cargo al patrimonio personal del Notario, confundiendo la naturaleza de la funci\u00f3n con los medios que la sostienen. Los vientos liberalizadores que en la d\u00e9cada de los noventa vinieron desde la UE, hoy superados, contribuyeron tambi\u00e9n a esta tesis (vid. sobre este particular DELGADO DE MIGUEL, 2000, pp. 293-298). Contra la misma se yergue la STC 11-5-1989, que proclama que la funci\u00f3n p\u00fablica estatal desempa\u00f1ada por los Notarios es la m\u00e1s importante y caracter\u00edstica de su profesi\u00f3n, y como proclama la STS 22-1-2001, el Notario no es un simple profesional del Derecho. Es tambi\u00e9n una persona que ejerce funciones p\u00fablicas, lo cual no quiere decir, ni dice, que el Notario ejerza dos profesiones -en este sentido, GONZ\u00c1LEZ PALOMINO (2018, p. 83) establece el paralelismo entre el Notario y el jurisconsulto romano, predominando, eso s\u00ed, la condici\u00f3n de funcionario p\u00fablico (ibid., p. 133)-, condici\u00f3n que proclama el C\u00f3digo Deontol\u00f3gico del Notariado Espa\u00f1ol<\/a> (2013, pp. 40 y 78) como Delegado de la Autoridad del Estado.<\/p>\n

Por su parte, si bien hay una l\u00ednea que ha analizado la funci\u00f3n notarial desde el an\u00e1lisis econ\u00f3mico del Derecho (PAZ-ARES, 1995, pp. 60-61; GARRIDO CHAMORRO, 2000, pp. 30 y ss.; o TENA ARREGUI, R., 2000, pp. 136-189 y 2020, pp. 99-112), -de ingeniero de los costes de transacci\u00f3n y guardabarreras lo califican GOM\u00c1 SALCEDO\/GOM\u00c1 LANZ\u00d3N (2020, p. 38)- ello no empa\u00f1a su naturaleza p\u00fablica, pues se centra en estudiar la efectividad del sistema actual desde par\u00e1metros de rentabilidad, no su funci\u00f3n ni su naturaleza, naturaleza que en el r\u00edgido sistema de tres poderes dise\u00f1ado en la Ilustraci\u00f3n es dif\u00edcil encasillarle -vid. GOM\u00c1 LANZ\u00d3N, 2018 y 2019-, hablando este autor de una evoluci\u00f3n que va de \u00f3rgano preconstitucional a poder legitimador.<\/p>\n

Actualmente, los pronunciamientos legislativos de la UE acogen claramente el car\u00e1cter funcionarial del Notario de tipo latino: singularmente la Directiva 2013\/55 (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005\/36 (CE), relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) 1024\/2012 relativo a la cooperaci\u00f3n administrativa a trav\u00e9s del Sistema de Informaci\u00f3n del Mercado Interior, cuyo considerando 3 y art. 2 b) excluye a las Notarios nombrados mediante un acto oficial de la Administraci\u00f3n, lo que equivalente a sostener que todo el Notariado latino queda excluido de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n. Este pronunciamiento parece alienar la cuesti\u00f3n a la luz del paradigma notarial actual: una profesi\u00f3n con asignaci\u00f3n de nuevas funciones en materia de jurisdicci\u00f3n voluntaria y cr\u00e9dito inmobiliario donde el car\u00e1cter de funci\u00f3n p\u00fablica late a\u00fan m\u00e1s claramente que en la autorizaci\u00f3n de negocios jur\u00eddicos.<\/p>\n

Por lo que respecta al asesoramiento, debemos distinguir, con FERN\u00c1NDEZ-TRESGUERRES y FERN\u00c1NDEZ-GOLF\u00cdN (2020, p. 300) entre el propio asesoramiento, \u00ednsito en la funci\u00f3n notarial hasta el punto de no ser posible su minutaci\u00f3n separada en t\u00e9rminos arancelarios, de la gesti\u00f3n posterior. En este sentido, la R 16-1-1996, reproducida posteriormente en las SSAP de Alicante 29-9-2000, de Barcelona 23-3-2022 y de Madrid 14-9-2022, resulta muy ilustrativa cuando distingue n\u00edtidamente entre: 1) Las actividades de asesoramiento previo, en las que el Notario asesora, y en algunos casos puede llegar hasta aconsejar, sobre los medios legales m\u00e1s adecuados para que el negocio jur\u00eddico que se le somete surta efectos. 2) Las actividades de redacci\u00f3n y daci\u00f3n de fe de la escritura p\u00fablica. 3) La posible gesti\u00f3n o tramitaci\u00f3n del documento, para que, mediante el desenvolvimiento de los tr\u00e1mites posteriores al otorgamiento del documento notarial, pueda \u00e9ste, por s\u00ed solo o acompa\u00f1ado de otros que resulten necesarios, cumplir las obligaciones fiscales.<\/p>\n

De esta forma, podr\u00edamos distinguir dos vertientes en el asesoramiento:<\/p>\n

1. La que se realiza a quien reclama su ministerio, esto es, a quien requiere al Notario una actividad de su competencia funcionarial. La labor de asesoramiento se circunscribe al instrumento p\u00fablico y ni debe ni puede extenderse a otras parcelas en las que el Notario no ejerce funci\u00f3n p\u00fablica (vid. R 31-3-2023). En este sentido, como apuntan la R 4-1-2016 y la SAP de Barcelona 23-3-2022, el hecho de que los Notarios posean conocimientos fiscales para prever, entender y explicar las consecuencias fiscales de los negocios instrumentados, de ellos no cabe inferir que los mismos deban asumir la funci\u00f3n de asesores fiscales ni hacerse responsables del resultado fiscal, m\u00e1xime cuando las calificaciones tributarias tienen criterios divergentes seg\u00fan el \u00f3rgano administrativo o judicial.<\/p>\n

2. La que se realiza como tal gesti\u00f3n, el desempe\u00f1o de labores y tareas independientes de las tradicionales del Notario en cuanto autoridad p\u00fablica, esto es, redactar el instrumento, asesorar en el instrumento, autorizar el instrumento y expedir copias del instrumento.<\/p>\n

En ambas esferas puede generarse responsabilidad civil. En el primer caso, como consecuencia de la causaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios por vicios de forma o de fondo que determinen la frustraci\u00f3n del fin perseguido por los otorgantes; por la desacertada elecci\u00f3n del medio jur\u00eddico para la consecuci\u00f3n del fin propuesto; o por el deficiente asesoramiento en cuanto a las consecuencias del acto. En el segundo, por la incorrecta realizaci\u00f3n de las labores de gesti\u00f3n encomendadas.<\/p>\n

<\/a>EL R\u00c9GIMEN DE RESPONSABILIDAD Y EL NIVEL DE DILIGENCIA:<\/span><\/h2>\n

El art. 146.I RN establece que el Notario responder\u00e1 civilmente de los da\u00f1os y perjuicios ocasionados con su actuaci\u00f3n cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieren repararse, en todo o en parte, autorizando una nueva escritura el Notario lo har\u00e1 a su costa, y no vendr\u00e1 \u00e9ste obligado a indemnizar sino los dem\u00e1s da\u00f1os y perjuicios ocasionados.<\/p>\n

Este precepto consagra un sistema de responsabilidad subjetiva que exige tres requisitos: el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relaci\u00f3n asumida; la existencia de un da\u00f1o que sea objetivamente imputable a la falta de cumplimiento; y que sea imputable al Notario por dolo o culpa, propios o de sus empleados (vid., para m\u00e1s detalle, S\u00c1NCHEZ MELGAR (2000), pp. 266-272; y VERDERA SERVER, R., (2008) y SSTS 9-3-2012 y 18-12-2019). El art. 146 RN constituye una norma especial que desplaza el gen\u00e9rico art. 32 LRJSP, que reconoce el derecho a indemnizaci\u00f3n por las Administraciones P\u00fablicas de toda lesi\u00f3n sufrida como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios p\u00fablicos, salvo en los casos de fuerza mayor.<\/p>\n

Dado este r\u00e9gimen, es preciso determinar si la actuaci\u00f3n del Notario se desarroll\u00f3 dentro de los par\u00e1metros exigibles, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y el nivel de diligencia, nivel que en el caso del Notario es el de un profesional cualificado, sin otras modulaciones que las concretas circunstancias del caso (STS 9-3-2012). El nivel de diligencia no es el propio de un buen padre de familia (STS 18-12-2019). Justifica la STS 6-5-1994 esta exigencia por su alta preparaci\u00f3n, especial cualificaci\u00f3n y credibilidad social (en t\u00e9rminos similares, la STS 9-3-2012 y la SAP de Barcelona 15-3-2012). En este sentido, la STS 28-11-2007 hace hincapi\u00e9 en que el ciudadano atribuye las labores de gesti\u00f3n como cliente a un profesional cualificado en el \u00e1mbito jur\u00eddico (\u2026) de quien es razonable esperar una actividad eficiente acorde con las funciones de seguridad jur\u00eddica preventiva que le competen. Trat\u00e1ndose de labores de gesti\u00f3n, la SAP de C\u00f3rdoba 1-7-2010 habla de un canon alto, no s\u00f3lo porque ello es lo que confiadamente espera el cliente que solicita los servicios de tan cualificado profesional, invocando el art. 1104 CC, sino porque estamos ante una actuaci\u00f3n retribuida (art. 1726 CC).<\/p>\n

Aunque dicha responsabilidad sea subjetiva, la STS 18-3-2014 s\u00ed imputa de manera objetiva al Notario las eventuales deficiencias t\u00e9cnicas que puedan producirse en su Notar\u00eda cuando dice que corresponde al Notario tener los medios t\u00e9cnicos necesarios -en la litis, no poder obtener informaci\u00f3n registral, pero entendemos que un pronunciamiento similar se producir\u00eda frente al incumplimiento de labores de gesti\u00f3n, vg. una liquidaci\u00f3n tributaria extempor\u00e1nea o defectuosa aduciendo el Notario que no tuvo los medios t\u00e9cnicos para poder acceder al programa de gesti\u00f3n auton\u00f3mico-.<\/p>\n

La labor de gesti\u00f3n es de medios, no de resultado, lo cual unido a la responsabilidad subjetiva, exige probar que existi\u00f3 dolo o negligencia en la actuaci\u00f3n.<\/p>\n

La responsabilidad del Notario es personal -no afecta a la unidad de Despacho mediante convenio-, es transmisible a sus herederos y se extiende a los actos de gesti\u00f3n de sus empleados, en cuanto culpa in vigilando del art. 1903.V CC (vid. SSTS 6-6-2002 y 19-7-2003) -sobre estos particulares, vid. ZULUETA SAGARRA (2019, pp. 513-515)-. La STS 28-11-2007 habla de escrupulosa supervisi\u00f3n y control respecto al comportamiento de sus empleados en la realizaci\u00f3n de actividades que son consecuencia y control respecto al comportamiento de sus empleados en la realizaci\u00f3n de actividades que son consecuencia o complemento de la funci\u00f3n que el mismo ejerce y que habitualmente son encomendadas en la propia Notar\u00eda, con su t\u00e1cita conformidad. Sin embargo, la STS 19-7-2003 eximi\u00f3 al Notario de la conducta de sus empleados por actos de gesti\u00f3n debido a que coloc\u00f3 carteles en su Notar\u00eda advirtiendo que no autorizaba determinadas conductas de aqu\u00e9llos, como el hecho de recoger provisiones de fondos para tales actividades. Si bien por un lado parece que la cuesti\u00f3n deber\u00eda centrarse en una eventual responsabilidad disciplinaria en el \u00e1mbito laboral por infracci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de cumplir las \u00f3rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas (cfr. art. 5 c) ET), por otro lado es cierto que el art. 1903.V CC habla del servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasi\u00f3n de sus funciones, y siendo la labor de gesti\u00f3n posible pero no obligatoria en una Notar\u00eda, si es una actividad que no se desempe\u00f1a en la misma en el caso concreto, las actividades de tales empleados quedan, por tanto, al margen de la culpa in vigilando del Notario. La cuesti\u00f3n no es tanto el colocar carteles -si bien es una prudente previsi\u00f3n- como el hecho de que esa actividad no correspond\u00eda a la actividad laboral de los empleados. Como dice el pronunciamiento del Alto Tribunal: el precepto no puede llegar hasta el extremo de construir la responsabilidad extracontractual por actos de otro sobre el mero hecho de la existencia de una relaci\u00f3n de dependencia, siendo imprescindible que el da\u00f1o o perjuicio causado por el dependiente haya tenido lugar en el servicio del ramo en que el mismo estuviera empleado o con ocasi\u00f3n de las funciones que le correspondan.<\/p>\n

<\/a>LA PRUEBA Y VALORACI\u00d3N DEL DA\u00d1O:<\/span><\/h2>\n

Nuestro Alto Tribunal ha seguido la l\u00ednea jurisprudencial gen\u00e9rica en este \u00e1mbito: es competencia exclusiva de los Tribunales de instancia, no siendo susceptible de casaci\u00f3n. La referida STS 28-11-2007 invoca las gen\u00e9ricas 15-12-1984, 29-11-1985, 20-5-1986, 9-2-187, 30-5-1989 y 24-11-1989, excepciones hechas a supuestos de irrazonabilidad o desproporcionalidad en la conclusi\u00f3n del fallo (SSTS 7-12-1987 y 30-6-1988).<\/p>\n

<\/a>LA FACULTAD ARBITRAL DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS:<\/span><\/h2>\n

Del art. 146.II RN se ha venido deduciendo una facultad arbitral atribuida a las Juntas Directivas:<\/p>\n

A tales efectos, quien se crea perjudicado, podr\u00e1 dirigirse por escrito a la Junta Directiva del Colegio Notarial, la cual, si considera evidentes los da\u00f1os y perjuicios har\u00e1 a las partes una propuesta sobre la cantidad de la indemnizaci\u00f3n por si estiman procedente aceptarla como soluci\u00f3n del conflicto.<\/p>\n

Esta facultad arbitral procede de la redacci\u00f3n original del Reglamento, y contiene una suerte de transacci\u00f3n en cuanto a los da\u00f1os y perjuicios, cuesti\u00f3n de neta naturaleza civil y sin contenido de Derecho P\u00fablico. El precepto ha sido muy escasamente utilizado, probablemente por la exigencia cumulativa de dos requisitos: uno f\u00e1cilmente constatable pero dif\u00edcilmente dado en la pr\u00e1ctica, cual es la aceptaci\u00f3n de la propuesta por ambas partes, y otra por ser una cuesti\u00f3n de hecho sensible de apreciar: la evidencia de los da\u00f1os y perjuicios -en este sentido, vid. RR 16-3-2015, 28-9-2015 y 15-3-2023-. La facultad es exclusiva de la Junta Directiva, de car\u00e1cter discrecional y su propuesta no es susceptible de recurso ante la DG -R 29-11-2011 (FJ 2\u00ba), ZULUETA SAGARRA (2019, p. 515)-.<\/p>\n

<\/a>RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES P\u00daBLICAS:<\/span><\/h2>\n

Las RR 24-5-2007 y 13-4-2015 (FJ 4\u00ba) deslindan entre el objeto de la responsabilidad disciplinaria, que es la infracci\u00f3n de normas legales y reglamentarias que regulan la autorizaci\u00f3n del instrumento como funci\u00f3n p\u00fablica -es decir, la forma del documento-, del contenido sustantivo del mismo, objeto de la responsabilidad civil. Si bien es cierto que, apreciada una responsabilidad civil, de los hechos de la misma puede trascender una responsabilidad disciplinaria -vg. da\u00f1os causados por un instrumento autorizado sin inmediaci\u00f3n del Notario, conducta \u00e9sta que es constitutiva de infracci\u00f3n ex. art. 348 d) RN-, ello exige un previo pronunciamiento judicial firme en el orden civil para poder incoar expediente sancionador (RR 28-12-1988, 2-3-1990, 16-9-1990, 19-9-1998, 10-4-2001, 1-7-2002, 9-10-2002 y 8-4-2005). Esta l\u00ednea no veda la posibilidad de que el perjudicado pueda poner en conocimiento de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales las conductas constitutivas de infracci\u00f3n disciplinaria de las que tenga conocimiento, pero la decisi\u00f3n de abrir expediente disciplinario es exclusiva de dichas Juntas, sin que el denunciante sea parte en el procedimiento, por lo que tampoco estar\u00e1 legitimado para recurrir la decisi\u00f3n adoptada (SSTS Sala 3\u00aa 25-3-2003, 12-12-2012, 19-12-2017 y 10-6-2020). A la inversa, la reclamaci\u00f3n en v\u00eda civil no exige un previo pronunciamiento administrativo, ni siquiera que se haya puesto en conocimiento de la Junta Directiva del Colegio correspondiente.<\/p>\n

No existe un cuerpo sistem\u00e1tico de normas que regulen esta cuesti\u00f3n. Al gen\u00e9rico art. 146.I RN, aplicable tanto a la labor que propiamente constituye funci\u00f3n p\u00fablica como a las tareas de gesti\u00f3n, se suman preceptos espec\u00edficos, como los arts. 705 y 715 CC en materia de nulidad de testamento abierto y cerrado por incumplimiento de formalidades legales, y el art. 22 LH cuando el instrumento autorizado no pueda ser inscrito como consecuencia de alguna omisi\u00f3n imputable al Notario, pero no son las \u00fanicas. Adem\u00e1s de los supuestos de nulidad del instrumento (art. 27 LN), en materia de reservas y advertencias legales, expedici\u00f3n de copias, inadecuada conservaci\u00f3n del Protocolo, negaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio sin causa justificada o desatenci\u00f3n de requerimientos urgentes pueden dar lugar a conductas constitutivas de responsabilidad civil.<\/p>\n

En algunos casos, los Tribunales se encuentran con reclamaciones por mero incumplimiento de obligaciones formales. Este incumplimiento ha de incardinarse a trav\u00e9s de la responsabilidad disciplinaria, nunca de la civil, cuyo presupuesto es la causaci\u00f3n de un da\u00f1o -vg. la caducidad de un asiento por negligencia del Notario que no ha producido perjuicio patrimonial para nadie (STS 3-6-2016)-. En otras ocasiones, el reclamante califica de omisiones negligentes lo que en realidad son la ausencia de determinados datos en el instrumento que deben proceder bien de la mera manifestaci\u00f3n de los otorgantes -un cambio en la denominaci\u00f3n de la calle o en el n\u00famero donde se encuentra el inmueble- o bien que dan origen a un procedimiento independiente -solicitar completar la descripci\u00f3n literaria de la finca en el Registro de la Propiedad iniciando el expediente previsto en el art. 199 LH-. En este sentido, la R 11-2-1999 es tajante al indicar que la subsanaci\u00f3n por parte del Notario s\u00f3lo cabe respecto de errores materiales, omisiones y defectos de forma, atendiendo al contexto, antecedentes y documentos tenidos en cuenta para preparar la escritura. Y tambi\u00e9n encontramos reclamaciones en que el recurrente esgrime que el instrumento no recoge su verdadera voluntad -singularmente ante poderes o testamentos- (vid. R 12-2-1999), supuesto en el que debemos partir de la premisa de que el documento notarial se presume exacto y v\u00e1lido y conforme a la voluntad de las partes en todos sus extremos, sin que una mera contradicci\u00f3n de versiones entre el ciudadano y el funcionario haga prevalecer la primera.<\/p>\n

En general, el hecho de que el Notariado en su organizaci\u00f3n jer\u00e1rquica dependa del Ministerio de Justicia a trav\u00e9s de la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica, no empa\u00f1a el hecho de que desempe\u00f1a su funci\u00f3n con autonom\u00eda e independencia (cfr. art. 1.IV RN), por lo que no es competencia del Centro Directivo, como tampoco de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales, apreciar correcciones o incorrecciones de las formas de redactar los documentos ni si \u00e9stos se acomodaban o no a la voluntad de los otorgantes (R 11-12-2018, FJ 4\u00ba), cuestiones que podr\u00e1n tener trascendencia en un eventual proceso judicial en el orden civil: la primera, si ha generado un efectivo perjuicio valuable econ\u00f3micamente; y la segunda, si el instrumento despliega todos los efectos negociales o en su dimensi\u00f3n material es nulo por vicio del consentimiento -quedando en su aspecto formal como un instrumento v\u00e1lido, pero sin contenido negocial-.<\/p>\n

<\/a>SU NATURALEZA:<\/strong><\/h3>\n

La responsabilidad del Notario como funcionario presenta matices diferentes a la gen\u00e9rica responsabilidad de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, habitualmente fundados en que su organizaci\u00f3n no responde a los principios y normas de organizaci\u00f3n de \u00e9sta, sino m\u00e1s bien a las que regulan las corporaciones profesionales. Adem\u00e1s, el Notario no forma parte de una organizaci\u00f3n administrativa en cuanto tal (vid., por todos, PARRA LUC\u00c1N y REGLERO CAMPOS, 2014, pp. 516-57; o SURROCA COSTA, 2016, pp. 116-117). La STS 13-10-1998 (Sala 3\u00aa) centra la cuesti\u00f3n en la retribuci\u00f3n: el Notario no recibe asignaci\u00f3n de los Presupuestos Generales del Estado, Estado al que por ende podr\u00eda serle imputada la responsabilidad, pero teniendo el Notariado su propio sistema de cobertura, habr\u00e1 que estar a \u00e9ste. Algo similar ocurre con la responsabilidad civil de los Registradores, si bien para \u00e9stos el art. 311 LH regula espec\u00edficamente el plazo de un a\u00f1o a contar desde que fueran conocidos los perjuicios por el que pueda reclamarlos, y no durar\u00e1 en ning\u00fan caso m\u00e1s tiempo que el se\u00f1alado por el C\u00f3digo Civil para la prescripci\u00f3n de las acciones personales, cont\u00e1ndose desde la fecha en que la falta haya sido cometida. Por su parte, la R 27-2-2018 centra la particularidad del r\u00e9gimen de responsabilidad precisamente en la doble dimensi\u00f3n de funcionario y profesional del Derecho.<\/p>\n

A nuestro juicio, la relaci\u00f3n entre Notario y ciudadano cuando el primero ejerce funciones p\u00fablicas no puede calificarse de contractual. En este sentido, ESCOBAR DE LA RIVA (1957, p. 175) la calificaba de relaci\u00f3n de Derecho P\u00fablico, y S\u00c1NCHEZ MELGAR (2000, p. 262) y FERN\u00c1NDEZ-TRESGUERRES y FERN\u00c1NDEZ-GOLF\u00cdN (2020, p. 302) la reconducen al art. 1902 CC (esto es, extracontractual). Ya en un informe de Jer\u00f3nimo L\u00d3PEZ a la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Espa\u00f1a de 11 de julio de 1963 se circunscrib\u00eda la responsabilidad contractual al dep\u00f3sito -por la fecha del informe se refiere a los dep\u00f3sitos sin acta o de mera gesti\u00f3n, que se regulaban en el art. 220 RN hasta la reforma por Real Decreto 45\/2007 y que actualmente no se regulan espec\u00edficamente por ser, efectivamente, un negocio jur\u00eddico entre particulares- y a las actividades de asesor o aconsejante.<\/p>\n

Ahora bien, existe una l\u00ednea, a nuestro juicio muy discutible, que pretende calificar la funci\u00f3n notarial como arrendamiento de servicios. El pronunciamiento m\u00e1s completo en defensa de esta tesis, aun cuando resulte insuficiente en su construcci\u00f3n dogm\u00e1tica, es la STS 6-5-1994, de la que fue ponente ALB\u00c1CAR L\u00d3PEZ. Indica que, en principio, la relaci\u00f3n que liga al Notario con aqu\u00e9l que requiere su actuaci\u00f3n, adopta la forma de arrendamiento de servicios, sin que a ello obste ni el car\u00e1cter p\u00fablico de la funci\u00f3n que cumple aqu\u00e9l (\u2026) ni menos a\u00fan la obligatoriedad de aceptar el encargo que al mismo se le encomiende. No fundamenta la calificaci\u00f3n como arrendamiento y, siendo el arrendamiento un contrato, se perfecciona por el mero consentimiento, no pudiendo quedar la exigencia de su cumplimiento al arbitrio de una de las partes (cfr. arts. 1256 y 1258 CC) -el ciudadano en este caso, pues para el Notario es un acto debido (cfr. art. 3.III RN)-. Adem\u00e1s, el contenido contractual queda por definici\u00f3n al amparo de la autonom\u00eda de la voluntad (cfr. art. 1255 CC), mientras que el ministerio notarial se rige por el profuso Reglamento Notarial. Podr\u00eda hablarse de contrato de adhesi\u00f3n en torno a unas condiciones generales muy bien tasadas -de contrato normado habla GUTI\u00c9RREZ JEREZ (1995, pp. 23-29)-, pero no parece que esa fuese la intenci\u00f3n del legislador, ni del actual ni mucho menos del decimon\u00f3nico. La STS 8-6-2006 presupone directamente que la relaci\u00f3n existente es contractual pese a la invocaci\u00f3n que realiza el propio Notario del art. 1902 CC en el recurso, un precepto que, seg\u00fan la sentencia, nada tiene que ver en este caso en el que el problema litigioso ha sido resuelto en base a la relaci\u00f3n contractual existente entre las partes, si bien aduce tambi\u00e9n que esa calificaci\u00f3n contractual no hab\u00eda sido combatida adecuadamente en el recurso.<\/p>\n

La SAP de Baleares 23-1-2003 se limita a indicar que la jurisprudencia ha venido proclamando que los Notarios, aparte de funcionarios p\u00fablicos, son cualificados profesionales del Derecho obligados, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios que les liga, normalmente, con las personas que requieren su actuaci\u00f3n, a asesorarlas y aconsejarles los medios jur\u00eddicos m\u00e1s adecuados para el logro de los fines l\u00edcitos que se proponen alcanzar. El pronunciamiento no resulta muy afortunado, pues excluye la labor de asesoramiento de todo car\u00e1cter p\u00fablico -cuando precisamente quiz\u00e1s en la labor de asesoramiento sea donde m\u00e1s n\u00edtida existe la nota de servidores p\u00fablicos (1)<\/a> – e indica que dicho contrato de arrendamiento les liga normalmente con las personas que requieren su actuaci\u00f3n -\u00bfacaso un contrato de servicios no es res inter alios acta (cfr. arts. 1091 y 1257.I CC)?-.<\/p>\n

En la misma l\u00ednea, la SAP de Las Palmas 8-4-2009 parte de la consideraci\u00f3n contractual -alude tanto al arrendamiento de servicios como al mandato- sosteniendo que la relaci\u00f3n jur\u00eddica Notario-ciudadano emana de su relaci\u00f3n de empleo fijada por la ley, una suerte de contrato ope legis que se nos antoja rebuscado. Este pronunciamiento parece acercarse a la teor\u00eda de GONZ\u00c1LEZ PALOMINO (1948, pp. 399-400), que apuntaba que, una vez aceptado el requerimiento por parte del Notario existe una relaci\u00f3n obligatoria derivada de una obligaci\u00f3n legal (\u2026), por lo que las responsabilidades que deriven del mal cumplimiento de su prestaci\u00f3n son responsabilidades contractuales, por m\u00e1s que no est\u00e9n basadas en ning\u00fan contrato. A nuestro juicio, esta tesis trata de conjugar el car\u00e1cter funcionarial del Notario con la libre elecci\u00f3n de Notario que tiene el ciudadano, en un momento en que a\u00fan no se hab\u00edan aprobado en Espa\u00f1a las leyes que articular\u00edan la Funci\u00f3n P\u00fablica tal y como la conocemos hoy -que llegar\u00edan en la d\u00e9cada siguiente-. GONZ\u00c1LEZ PALOMINO no ten\u00eda duda de la condici\u00f3n funcionarial del Notario (2018, p. 82).<\/p>\n

Las SSTS 5-2-2000, 19-12-2018 y 18-12-2019 admiten los dos tipos e incluso la primera da a entender que pueden simultanearse -en este sentido, la SAP de Barcelona 24-11-2021 habla de responsabilidad contractual frente a los otorgantes por raz\u00f3n de arrendamiento de servicios y extracontractual frente a terceros, una dualidad que a nosotros no nos convence, pues no parece razonable someter una y otra a un diferente r\u00e9gimen jur\u00eddico por un mismo hecho da\u00f1oso-. Esta tesis es acogida tambi\u00e9n por SANTOS BRIZ (2001), que habla de una relaci\u00f3n de naturaleza contractual, con las atenuaciones derivadas del ejercicio por el Notario de una funci\u00f3n p\u00fablica que le obliga a la prestaci\u00f3n de su ministerio con car\u00e1cter obligatorio siempre que no exista causa legal o imposibilidad f\u00edsica que lo impida (\u2026) y que si se trata de un tercero que recibi\u00f3 un da\u00f1o a consecuencia de la actuaci\u00f3n notarial, la responsabilidad del funcionario, en su caso, ser\u00e1 extracontractual y obtenida por aplicaci\u00f3n del art. 1902 CC. En el mismo sentido VERDERA SERVER (2008, pp. 126 y ss.), OTERO CRESPO (2016, p. 508) y PARRA LUC\u00c1N (2007, pp. 831-836), si bien estas dos \u00faltimas no aluden a que exista genuinamente un contrato, sino una relaci\u00f3n que deriva de su condici\u00f3n funcionarial, aproxim\u00e1ndose as\u00ed a los planteamientos de GONZ\u00c1LEZ PALOMINO.<\/p>\n

Por su parte, la STS 7-10-2002, frente a un demandante que califica la relaci\u00f3n Notario-ciudadano como arrendamiento de servicios, descarta que la responsabilidad sea contractual -sin argumentaci\u00f3n profusa, remiti\u00e9ndose a los autos en instancia-, para declarar que la acci\u00f3n procedente es la de responsabilidad extracontractual. La STS 9-2-2005 es un pronunciamiento muy de caso concreto y tampoco permite extraer conclusiones generales, aludiendo a una responsabilidad extracontractual y desechando la contractual porque no se ha demostrado su realidad. En la STS 26-10-2005 la calificaci\u00f3n de extracontractual procede de la instancia. La STS 9-3-2012 habla de con cita en el art. 1902 CC, sin mayor argumentaci\u00f3n. S\u00f3lo la SAP de Madrid 5-9-1997 desarrolla n\u00edtidamente la calificaci\u00f3n de extracontractual, por traer causa directa de la malicia, negligencia o ignorancia del Notario, teniendo indudable origen y car\u00e1cter legal a tenor de lo dispuesto en el p\u00e1rrafo quinto del art. 1903 CC y si\u00e9ndole de aplicaci\u00f3n lo dispuesto en el anterior art. 1902.<\/p>\n

Si admiti\u00e9ramos la tesis de este pretendido contrato de arrendamiento de servicios, \u00bfcu\u00e1l ser\u00eda su objeto? Ser\u00eda la Fe P\u00fablica, atributo exclusivo del Estado al servicio de la Seguridad Jur\u00eddica consagrada en el art. 9.3 CE, que es un bien extra comercium y, por tanto, excluido de la relaci\u00f3n contractual ex. art. 1271.I CC. \u00bfY cu\u00e1l ser\u00eda la contraprestaci\u00f3n? El arancel, que a nuestro juicio no puede considerarse como contraprestaci\u00f3n al pretendido arrendamiento de servicios del Notario. En general, descartamos esta tesis con base a los siguientes argumentos:<\/p>\n

1. La prestaci\u00f3n de la funci\u00f3n notarial es un acto debido (cfr. art. 3.III RN, a excepci\u00f3n de las actas de dep\u00f3sito, que son voluntarias por parte del Notario, ex. art. 216.II RN).<\/p>\n

2. La Fe P\u00fablica es dispensada por un Notario concreto, y si bien con car\u00e1cter general la designaci\u00f3n no se realiza con car\u00e1cter personal\u00edsimo (vid. sobre esta cuesti\u00f3n R 20-11-2017), la tesis contractual no tiene buen encaje ante supuestos de sustituci\u00f3n y habilitaci\u00f3n, pues estar\u00edamos ante una sustituci\u00f3n de una de las partes de forma unilateral e impuesta a la otra. La STS 15-11-2002, defendiendo la tesis contractual, se encuentra con esta cuesti\u00f3n y no es capaz de solventarla, aludiendo a una suerte de asunci\u00f3n de obligaciones, entendemos que cumulativa, pues la liberatoria, en la que el deudor primitivo queda liberado, debe ser consentida por el acreedor (\u00bfexiste un consentimiento t\u00e1cito del otorgante por el hecho de comparecer en el instrumento p\u00fablico?).<\/p>\n

3. La Fe P\u00fablica no s\u00f3lo se proyecta entre los otorgantes del instrumento, sino tambi\u00e9n sobre terceros, incluso contra tercero (cfr. art. 1218 CC), por lo que una responsabilidad contractual no agotar\u00eda todos los posibles da\u00f1os y perjuicios derivados del quehacer del Notario como funcionario. El caso m\u00e1s evidente es la nulidad de un testamento, cuya acci\u00f3n deber\u00e1 ejercitarse cuando aqu\u00e9l tenga efectividad, esto es, cuando el testador haya fallecido. Si el reclamante es un heredero, la tesis de la responsabilidad contractual a\u00fan podr\u00eda tener cierto encaje: el heredero como continuador de las relaciones jur\u00eddicas de su causante, si bien el veh\u00edculo formal a trav\u00e9s del cual se manifiesta la voluntad en virtud de la cual se produce la sucesi\u00f3n es precisamente el objeto de la impugnaci\u00f3n, por lo que a nuestro juicio la teor\u00eda no es totalmente perfecta. Pero si hablamos del legatario, adquirente de un activo neto hereditario, entonces la tesis de la responsabilidad contractual quiebra.<\/p>\n

4. El Notario no puede pedir provisi\u00f3n de fondos por el ejercicio de su funci\u00f3n p\u00fablica, s\u00f3lo para costear los pagos a terceros que deba hacer en nombre del cliente y que sean presupuesto necesario para otorgar el documento (Norma 8\u00aa.2 del Anexo II del Arancel Notarial). Acota esta norma las RR 14-5-2010 y 19-6-2006 en el sentido de que su finalidad es atender pagos a tercero que deba hacer el Notario en nombre del cliente y que sean presupuesto necesario para otorgar el documento, ya sean aquellos otros pagos que no siendo presupuesto necesario del otorgamiento garanticen tambi\u00e9n en inter\u00e9s de tercero la plena eficacia de lo otorgado (\u2026). Lo que la norma excluye sin matices ni excepciones es la petici\u00f3n de provisi\u00f3n de fondos en inter\u00e9s del propio Notario, para garantizar la percepci\u00f3n de sus honorarios arancelarios, pues es precisamente esa imposibilidad de garantizar el cobro mediante la petici\u00f3n previa de provisi\u00f3n de fondos la que justifica que el art. 63 RN establezca un procedimiento especial de apremio para su percepci\u00f3n. La cuesti\u00f3n ha vuelto a ponerse de manifiesto en las RR 15-4-2021 y 9-2-2023, esta \u00faltima a ra\u00edz de las provisiones de fondos para la tramitaci\u00f3n de expedientes matrimoniales, careciendo de legitimaci\u00f3n igualmente los Colegios Notariales para solicitarlos por raz\u00f3n del turno de reparto de los mismos.<\/p>\n

5. El arancel es el medio a trav\u00e9s del cual se sustenta econ\u00f3micamente el sistema notarial, incluyendo claro \u00e9sta el sustento personal del Notario y de sus empleados, no es una contraprestaci\u00f3n por unos servicios prestados, pues n\u00f3tese que hay determinadas actividades de la funci\u00f3n notarial que no lo devengan -actas de transparencia material previas al otorgamiento de pr\u00e9stamos hipotecarios, poderes electorales, poderes para pleitos sujetos al beneficio de justicia gratuita, actividades derivadas de las Comisiones de Concentraci\u00f3n Parcelaria\u2026-, y no por ello tienen diferente condici\u00f3n a las dem\u00e1s que constituyen la labor propia del Notario.<\/p>\n

6. La prestaci\u00f3n de la funci\u00f3n notarial ni se ejercita con cargo a un tanto alzado ni a tanto por unidad de medida o n\u00famero. La aplicaci\u00f3n del Arancel hace que, hasta la existencia de una escritura autorizada, no sea posible calcular con exactitud el montante de los derechos del Notario. No existe la figura del \u201cpresupuesto\u201d y, si se realiza, s\u00f3lo tiene un valor orientativo a reserva de la aplicaci\u00f3n del Arancel (R 29-3-2016), que prevalecer\u00e1 en todo caso.<\/p>\n

7. La Norma 7\u00aa del Anexo II del Arancel Notarial, cuando da derecho al Notario a percibir la mitad de los derechos correspondientes a la matriz no autorizada por desistimiento de alguno o de todos los otorgantes, adem\u00e1s de percibir \u00edntegramente los gastos anticipados, no consagra un sistema de resarcimiento ex lege por un hipot\u00e9tico incumplimiento del ciudadano que no otorga finalmente el instrumento p\u00fablico -una suerte de cl\u00e1usula penal punitiva por ministerio de la Ley-, sino que establece una norma tendente a garantizar un uso razonable y responsable de los recursos puestos a disposici\u00f3n de todos los ciudadanos, evitando abusos por parte de \u00e9stos que lleven al colapso del sistema notarial -econ\u00f3mico y log\u00edstico- por repetidos desistimientos.<\/p>\n

En general, parece que se ha pretendido forzar los esquemas de la propia instituci\u00f3n notarial para atraerla a la esfera contractual y dotar a la acci\u00f3n de un plazo de prescripci\u00f3n mayor -quince a\u00f1os entonces, cinco a\u00f1os tras la reforma operada en el art. 1964.2 CC por Ley 42\/2015, de 5 de octubre-, en lugar del a\u00f1o de la extracontractual (art. 1968-2\u00ba CC). En este sentido, GONZ\u00c1LEZ PORRAS (1987, p. 294) considera que la agravaci\u00f3n de la responsabilidad del Notario deriva de consideraciones de clase, lo cual tendr\u00eda apoyo en el hecho de que nuestro Alto Tribunal no ha profundizado doctrinalmente en la cuesti\u00f3n -ya la STS 3-7-1965 se limit\u00f3 a decir que hab\u00eda una relaci\u00f3n jur\u00eddico-formal, si bien invoc\u00f3 el art. 1968-2\u00ba CC, y a partir de ah\u00ed, o encontramos pronunciamientos alusivos al arrendamiento de servicios o pronunciamientos sobre la extracontractualidad con un car\u00e1cter un punto velado. Por su parte, VERDERA SERVER (2008, p. 116) habla de un supuesto de responsabilidad ex lege, si bien reconociendo que esta calificaci\u00f3n ha gozado de escasos apoyos. Tambi\u00e9n hay que reconocer que la redacci\u00f3n del art. 311 LH, relativo a la responsabilidad civil de los Registradores, parece que est\u00e1 pensando en la responsabilidad extracontractual al hablar de un a\u00f1o, actuando el plazo de las acciones personas como de tope (GARC\u00cdA GARC\u00cdA, 2014, p. 593).<\/p>\n

En los \u00faltimos pronunciamientos, los Jueces no se pronuncian sobre la naturaleza de esta responsabilidad, invocando exclusivamente el art. 146 RN (vid. SAP de Palma 23-6-2021, SAP de Barcelona 2-3-2022, SAP de Guip\u00fazcoa 6-4-2022, SAP de Alicante 26-4-2022 y SAP de Cuenca 30-6-2022).<\/p>\n

<\/a>ALGUNOS CASOS CONCRETOS:<\/h3>\n

La casu\u00edstica de conductas susceptibles de causar perjuicio al ciudadano en el ejercicio de la funci\u00f3n notarial es m\u00faltiple, dada la trascendencia que tienen los actos que se realizan en una Notar\u00eda. No obstante, nos centraremos en algunas que han tenido especial relevancia:<\/p>\n

Omisi\u00f3n de advertir por el Notario las cargas resultantes de informaci\u00f3n registral recabada desde la Notar\u00eda:<\/strong><\/p>\n

La STS 23-11-2015 centra la cuesti\u00f3n en el cumplimiento escrupuloso del art. 175 RN, sin que quepan requisitos adicionales o ulteriores. Referidas a un embargo, las SSTS 18-3-2014 y 28-9-2015. Por su parte, la SAP de Santander 23-2-2017 trata de las consecuencias de la omisi\u00f3n de advertir de la existencia de notas de afecci\u00f3n fiscal existiendo un aplazamiento del pago del impuesto, concretando el resarcimiento en que el Notario reintegre el importe satisfecho por los compradores por la afecci\u00f3n fiscal que se ejecuta con posterioridad a la venta. No cabe frente a eventuales afecciones hechas constar en el Registro con posterioridad a la evacuaci\u00f3n de la informaci\u00f3n registral ni tampoco contra cuant\u00edas reclamadas por la Hacienda P\u00fablica pero no concretadas en la demanda. Si bien la consecuencia de una afecci\u00f3n fiscal no advertida es la misma, sea una o varias tales afecciones, se opta por una interpretaci\u00f3n restrictiva en cuanto al objeto del da\u00f1o, que ha de ser determinado, con un nexo causalizado y valuable econ\u00f3micamente.<\/p>\n

Autorizaci\u00f3n de escritura con poder insuficiente y\/o revocado:<\/strong><\/p>\n

La STS 29-6-2020, partiendo de considerar que la diligencia exigible al Notario es la de un profesional cualificado, considera que esa diligencia exigible se agota en verificar la existencia del poder (exhibici\u00f3n de copia autorizada), su vigencia, que el acto se halla dentro de las facultades contenidas en el mismo y que el Notario no pudo tener conocimiento por otro medio de la revocaci\u00f3n del poder. Este \u00faltimo punto nos lleva a la cuesti\u00f3n de la oportunidad de consultar el Registro Mercantil trat\u00e1ndose de apoderamientos inscritos o de cargos org\u00e1nicos de sociedades aun cuando no exista obligaci\u00f3n legal al respecto. Ahora bien, el Registro Mercantil no debe ser, en ning\u00fan caso, la piedra angular sobre el juicio de vigencia en este tipo de poderes, pues si bien la inscripci\u00f3n dota de publicidad, la oponibilidad a terceros de buena fe se produce con la publicaci\u00f3n en el BORME (cfr. art. 21.1 CCom) y la inscripci\u00f3n no es constitutiva, s\u00f3lo obligatoria, gravitando la cuesti\u00f3n en el propio juicio que realice el Notario sobre la base de la copia autorizada que se le presenta (vid. STS 20-11-2018 y RR 18-12-2019, 3-1-2022 y 9-5-2023). La publicidad registral puede ser un elemento m\u00e1s de juicio, nunca el \u00fanico.<\/p>\n

La referida STS 29-6-2020 apunta adem\u00e1s que la informaci\u00f3n registral suministrada por el Registro de la Propiedad no es cauce para determinar si el poder est\u00e1 en uso -entendemos que en un supuesto de una adquisici\u00f3n realizada por el apodero que poco despu\u00e9s transmite-, no teniendo ni debiendo constar este extremo en la misma, sin que tampoco se ventile responsabilidad a la Registradora por esta cuesti\u00f3n -tampoco habr\u00eda responsabilidad en cuanto a la pr\u00e1ctica de la inscripci\u00f3n, dado que el juicio de vigencia y suficiencia de los poderes es exclusivamente notarial, ex. arts. 98 Ley 24\/2001, de 27 de diciembre y 166 RN, correspondiendo al Registrador calificar exclusivamente la existencia y congruencia de dicho juicio-.<\/p>\n

Falta del principio de transparencia material en pr\u00e9stamos hipotecarios previos a la Ley 5\/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de cr\u00e9dito inmobiliario:<\/strong><\/p>\n

La jurisprudencia se limita a anular las cl\u00e1usulas, sin entrar ni ventilar cuestiones de responsabilidad del Notario (vid., entre otras muchas, SSTS 28-9-2020, 9-2-2021, 20-7-2022, 10-5-2022 y 18-4-2023).<\/p>\n

Vicios de legalidad derivados de escritura redactada conforma a minuta que entregan los interesados:<\/strong><\/p>\n

Debemos partir del art. 147.III RN, que exige que el Notario consigne en el texto del documento que aqu\u00e9l ha sido redactado conforme a minuta y, si le constare, la parte de quien procede \u00e9sta y si la misma obedece a condiciones generales de su contrataci\u00f3n.<\/p>\n

La redacci\u00f3n conforme a minuta se circunscribe a las estipulaciones o parte dispositiva, nunca a los dem\u00e1s elementos del instrumento, que son formalidades legales cuya expresi\u00f3n documental corresponde en exclusiva al Notario y se encuentran al margen del consentimiento de los comparecientes -encabezamiento, comparecencia, intervenci\u00f3n, juicio de suficiencia de poderes, reservas y advertencias legales, otorgamiento y autorizaci\u00f3n-.<\/p>\n

La redacci\u00f3n conforme a minuta no exime de informar a las partes respecto de las cl\u00e1usulas de la escritura (art. 147.V RN) y dicha minuta tampoco prevalece respecto a la calificaci\u00f3n que el Notario debe realizar sobre la legalidad del instrumento, denegando en caso contrario su funci\u00f3n (cfr. art. 145.I RN) y no bastando una mera advertencia, pudiendo en caso contrario ser objeto de responsabilidad (vid. sobre este particular STS 9-3-2012). Todo ello sin perjuicio de que las partes decidan subsanar o completar la misma o permitan que el Notario lo haga por s\u00ed -en cuyo caso ya no estar\u00edamos ante redacci\u00f3n conforme a minuta-.<\/p>\n

Si la minuta proceda de condiciones generales de la contrataci\u00f3n de uno de los otorgantes, el art. 147.V RN exige que el Notario compruebe que la misma no contiene condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones Generales. A nuestro juicio, la ausencia de sentencia de nulidad no exonera de responsabilidad al Notario en cuanto a su juicio de legalidad, aun cuando dichas condiciones figuren inscritas en el Registro, siempre que los vicios de que adolezcan puedan ser objeto de un pronunciamiento jur\u00eddico de conclusi\u00f3n generalizada. No as\u00ed cuando de un pronunciamiento posterior se desprenda una interpretaci\u00f3n m\u00e1s bien ex\u00f3tica o alejada de la praxis mayoritaria, o en una materia en la que existan posiciones doctrinales y jurisprudenciales diversas y\/o contradictorias, pues no puede generar responsabilidad la diversidad de interpretaciones jur\u00eddicas, siempre que las mismas est\u00e9n amparadas dentro de los propios criterios de la hermen\u00e9utica.<\/p>\n

Falta de informaci\u00f3n relativa al impuesto por el que ha de tributar un negocio jur\u00eddico:<\/strong><\/p>\n

Las advertencias que el Notario debe realizar al respecto son las derivadas de los arts. 5 y 52 TRLITP-AJD y 5 y 114.2 de su Reglamento y los arts. 64 TRLRHL y 70 TRLCI: que la primera copia de la escritura, acompa\u00f1ada de otra copia simple debe presentarse a autoliquidaci\u00f3n en la Oficina Liquidadora competente en el plazo m\u00e1ximo de los treinta d\u00edas h\u00e1biles siguientes a contar desde el otorgamiento, la afecci\u00f3n de la finca transmitida a las responsabilidades derivadas del pago de los impuestos correspondientes, de las responsabilidad en que pueden incurrir en caso de no efectuar la presentaci\u00f3n y de las responsabilidades en que pueden incurrir por la falta de presentaci\u00f3n de declaraciones, de no efectuarlas en plazo, o de presentaci\u00f3n de declaraciones falsas, incompletas o inexactas.<\/p>\n

El art. 194 RN faculta al Notario para decidir, discrecionalmente, entre hacer de palabra o por escrito las reservas y advertencias legales consignadas en las Leyes, haci\u00e9ndolo constar en el instrumento p\u00fablico, si la misma se efect\u00faa de palabra, bajo la gen\u00e9rica f\u00f3rmula \u201cSe hicieron a los comparecientes las reservas y advertencias legales\u201d, salvo las que requieran una contestaci\u00f3n inmediata de uno de los comparecientes. Ahora bien, la antedicha manifestaci\u00f3n fiscal aparece prevista en el art. 52.II TRLIT-AJD como \u201cconsignar\u00e1n en los documentos\u201d, por lo que nos encontramos ante una norma especial y de rango legal que debe prevalecer y, por tanto, deben figurar por escrito en el propio instrumento, so pena de responsabilidad del Notario.<\/p>\n

Como se desprende de la R 26-10-1995, la STS 14-5-2008 y la SAP de Madrid 29-4-2009, el deber de asesoramiento notarial no implica que el Notario deba realizar una revisi\u00f3n de todos los antecedentes que desembocan en la escritura, fundamentalmente respecto de la condici\u00f3n del obligado tributario, de obligaciones tributarias previas o de manifestaciones que hagan los intervinientes en la escritura sobre el tipo de sujeto pasivo que es el obligado tributario o sobre las particularidades f\u00edsicas del inmueble. Estas cuestiones plantean frecuentemente contornos difusos en torno a la tributaci\u00f3n por ITPO o por IVA, o en los supuestos de inversi\u00f3n de sujeto pasivo de este \u00faltimo: si tiene o no a los efectos del instrumento que se autoriza la condici\u00f3n de sujeto pasivo del IVA, si un terreno est\u00e1 incurso en un procedimiento de urbanizaci\u00f3n o no, si hay edificaciones en construcci\u00f3n o terminadas, si est\u00e1n derruidas o en curso de demolici\u00f3n\u2026 Estos datos acceder\u00e1n a la escritura sobre la base de los t\u00edtulos aportados al Notario y de las manifestaciones que hagan los comparecientes, y si bien el Notario debe desplegar una diligencia acorde a los conocimientos que le presuponen para advertir a aqu\u00e9llos de la trascendencia que tienen sus manifestaciones, \u00e9ste no debe hacer arduas indagaciones sobre la situaci\u00f3n fiscal de los intervinientes o sobre el estado o calificaci\u00f3n urban\u00edstica de los inmuebles. As\u00ed, ser\u00eda desproporcionado imponer al Notario la obligaci\u00f3n de acceder a padrones fiscales o a planes urban\u00edsticos con ocasi\u00f3n de la autorizaci\u00f3n de un instrumento. Tampoco est\u00e1 obligado a dise\u00f1ar estrategias fiscales o proponer cauces para reducir la tributaci\u00f3n, pues estamos ante un funcionario p\u00fablico, no ante un asesor fiscal (sobre esta \u00faltima cuesti\u00f3n, vid. SAP 29-4-2014).<\/p>\n

Omisi\u00f3n de requisitos previstos en la legislaci\u00f3n tributaria para obtener bonificaciones fiscales:<\/strong><\/p>\n

Algunas Comunidades Aut\u00f3nomas que tienen bonificado el Impuesto de Donaciones exigen para dicha bonificaci\u00f3n que el donante justifique el origen de los fondos, finalidad extrafiscal que pretende controlar la procedencia de los mismos por parte de la Administraci\u00f3n Tributaria. No estamos ante un requisito sustantivo de la escritura, que es v\u00e1lida y producir\u00e1 todos sus efectos como tal donaci\u00f3n, pero s\u00ed genera un agravio patrimonial en el sujeto pasivo, que se ve privado de la bonificaci\u00f3n a la que, de otra forma, tendr\u00eda derecho. La SAP de Madrid 19-7-2017 atiende no tanto al hecho de la omisi\u00f3n del requisito como a la consideraci\u00f3n de que la interesada manifest\u00f3 expresamente en la Notar\u00eda su voluntad de acogerse a la bonificaci\u00f3n. En este sentido, se reitera que el Notario no tiene que actuar como un asesor fiscal, pero existiendo voluntad manifestada por parte de la donataria, debe acomodar la redacci\u00f3n de la escritura a esta voluntad. Apuntamos nosotros: las exenciones y bonificaciones, con car\u00e1cter general, son rogadas.<\/p>\n

A la misma conclusi\u00f3n llegar\u00edamos ante la bonificaci\u00f3n que algunas Comunidades Aut\u00f3nomas tienen en materia de adquisici\u00f3n de primera vivienda trat\u00e1ndose de j\u00f3venes: el Notario no est\u00e1 obligado a advertir al adquirente de que puede acogerse a una bonificaci\u00f3n fiscal por raz\u00f3n de su edad, y la p\u00e9rdida de esta bonificaci\u00f3n no puede generar responsabilidad para el Notario salvo que el adquirente le haya manifestado su voluntad de acogerse a la misma.<\/p>\n

Falta de reservas y advertencias legales:<\/strong><\/p>\n

En relaci\u00f3n con el gen\u00e9rico art. 194 RN se ha pretendido entablar reclamaciones sobre la base de un resultado da\u00f1oso porque \u201cfaltaba algo por prevenir\u201d. En este sentido, las SSTS 18-3-2016 y 18-12-2019 rechaza esta teor\u00eda del riesgo creado porque equivaldr\u00eda a establecer una responsabilidad objetiva. La falta de la reserva y\/o advertencia tiene que generar un resultado da\u00f1oso. Ahora bien, nuestro Alto Tribunal advierte que el mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por s\u00ed solo, el denominado \u201creproche culpabil\u00edstico\u201d, por lo que en \u00faltimo t\u00e9rmino la cuesti\u00f3n, en sede de responsabilidad civil, no orbita tanto en el hecho de omitir la advertencia formalmente como de no advertir de forma clara y comprensible, esto es, de la existencia de una advertencia material que pueda fundar en el otorgante una voluntad verdaderamente informada.<\/p>\n

Documentos de Identidad falsificados:<\/strong><\/p>\n

El juicio de identidad del Notario es uno de los m\u00e1s trascendentes, atendiendo a los efectos que el instrumento p\u00fablico produce en el tr\u00e1fico jur\u00eddico, lleg\u00e1ndolo a calificar FERN\u00c1NDEZ-TRESGUERRES y FERN\u00c1NDEZ-GOLF\u00cdN (2020, p. 118), de el m\u00e1s b\u00e1sico y esencial -de m\u00e1s trascendental lo califica la R 27-12-1960 y la R 17-7-2006 proclama que la identificaci\u00f3n de los comparecientes es la m\u00e1s importante de las calificaciones a las que est\u00e1 obligado el Notario-. Este juicio de identidad debe realizarse a trav\u00e9s de los medios previstos en el art. 23 LN (vid. STS 18-12-2019 y RR 2-10-2003, 26-3-2004, 5-7-2007, 18-10-2010, 17-8-2011 y 21-3-2016) y sin que quepa imponer al fedatario requisitos adicionales no contemplados en la legislaci\u00f3n, pues como tal funcionario, debe someter su actuaci\u00f3n al cumplimiento de la Ley. De ordinario, dicho juicio de identidad es fruto de una comparatio personarum, esto es, la existencia de identidad entre el compareciente y su firma y la fotograf\u00eda y firma que figura en el carn\u00e9. La identificaci\u00f3n por otros medios no contemplados en el art. 23 LN -vg. tarjeta de la Seguridad Social, que no tiene fotograf\u00eda ni firma- no es tal conocimiento, pues tal conocimiento no tiene la acepci\u00f3n que le atribuye la RAE en el sentido de \u201ctener trato y comunicaci\u00f3n con alguien\u201d, sino como cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 23 LN (en este sentido, STS 2-12-1998). Ello implica que el hecho de haber tenido en el pasado a la vista un documento de identidad o de constar los datos en otro instrumento en el Protocolo (STS 5-2-2000) no es suficiente para cumplir con esta obligaci\u00f3n. Su omisi\u00f3n dar\u00e1 siempre lugar a responsabilidad disciplinaria (cfr. art. 349 e) RN), no as\u00ed a la civil, que requerir\u00e1 la existencia de un da\u00f1o.<\/p>\n

Se rechaza que el Notario deba realizar minuciosas indagaciones para detectar falsificaciones, dejando a salvo aquellas que sean evidentes por su car\u00e1cter burdo. As\u00ed, rechaza que exista negligencia inexcusable ante un diferente dato de filiaci\u00f3n entre el documento original que tuvo en un determinado momento a la vista -aun cuando hubiera obtenido fotocopia del mismo- y el falsificado (SAP de Madrid 6-7-2017) o la estatura consignada en el pasaporte (SAP de Madrid 18-1-2013), no teniendo que realizar ulteriores indagaciones en Polic\u00eda ni en la correspondiente Embajada. Tampoco exige que disponga de aparatos de detecci\u00f3n de falsificaciones (SAP de Murcia 30-9-2010).<\/p>\n

Error en el objeto:<\/strong><\/p>\n

Este error puede darse al consignar en el instrumento por parte del Notario un inmueble diferente al que las partes quieren circunscribir el negocio, produci\u00e9ndose un error obstativo. Si bien lo consignado en el instrumento prevalece sobre lo declarado por las partes, esta prevalencia no es inapelable, sino que a trav\u00e9s del oportuno procedimiento judicial podr\u00e1 declararse la nulidad del negocio, que no del instrumento, que seguir\u00e1 siendo v\u00e1lido para quedar\u00e1 desprovisto de objeto. No compartimos la consideraci\u00f3n de la SAP de Cantabria 12-4-2005, que considera que la venta est\u00e1 perfeccionada y consumada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que correspondiera a la vendedora, en su caso, a la hora de identificar la finca, y al Notario a describirla, responsabilidad que compartimos, pero acumulada a la nulidad del negocio.<\/p>\n

Omisi\u00f3n de requisitos urban\u00edsticos:<\/strong><\/p>\n

La proliferaci\u00f3n de normas urban\u00edsticas en las distintas Comunidades Aut\u00f3nomas, con distintos sistemas y reg\u00edmenes, ha generado un verdadero torbellino legislativo que puede ser objeto de reclamaciones. La STS 15-11-2002 excluye la culpabilidad ante cuestiones de interpretaci\u00f3n jur\u00eddica o de construcci\u00f3n del negocio que da lugar a distintas interpretaciones: en el caso de autos, si la divisi\u00f3n procedi\u00f3 de un acto sin licencia o ya exist\u00eda como consecuencia de un expediente expropiatorio previo aun cuando se formalizara con posterioridad.<\/p>\n

Omisi\u00f3n de la prestaci\u00f3n de la funci\u00f3n por trato vejatorio al Notario por parte de quien recabe su ministerio:<\/strong><\/p>\n

No existe un pronunciamiento judicial al respecto. La R 15-2-2023 (FJ 3\u00ba) parte de que debe imperar un cuidado de las formas sociales (\u2026) y ello por el respeto superior debido a la funci\u00f3n p\u00fablica que el Notario encarna. A nuestro juicio, su condici\u00f3n de servidor p\u00fablico le obliga a prestar la funci\u00f3n -siempre que no exista causa legal o imposibilidad f\u00edsica que lo impida (cfr. art. 3.III RN)-, so pena de omisi\u00f3n que puede acarrear responsabilidad disciplinaria (cfr. art. 349 b) RN) y civil por los da\u00f1os causados. Todo ello sin perjuicio de que el Notario pueda poner en conocimiento de la autoridad judicial las eventuales conductas constitutivas de delito o de il\u00edcito civil en que pueda haber incurrido el ciudadano.<\/p>\n

Omisi\u00f3n de la prestaci\u00f3n de la funci\u00f3n por imposibilidad f\u00edsica:<\/strong><\/p>\n

No existe responsabilidad del Notario, no por invocaci\u00f3n del art. 32.1 LRJSP, pues como hemos indicado, se trata de una norma no aplicable al Notario, sino porque el art. 144 RN consagra un supuesto de responsabilidad subjetiva en que se exige la presencia de dolo, culpa o ignorancia inexcusable por parte del fedatario. Si la imposibilidad se debe a la conducta de un tercero, el ciudadano perjudicado podr\u00e1 ejercitar la acci\u00f3n civil de resarcimiento de los da\u00f1os y perjuicios sufridos y aun la penal por un posible delito de coacciones, y el Notario poner en marcha el procedimiento previsto en el art. 61 RN. De la dicci\u00f3n de este \u00faltimo precepto (\u201clo har\u00e1 constar\u201d) parece que es deber del Notario iniciar el mismo, no siendo una facultad discrecionalidad, y aun cuando con este procedimiento quede salvado cualquier atisbo de responsabilidad del fedatario por la no prestaci\u00f3n de su funci\u00f3n.<\/p>\n

Como han puesto de manifiesto FERN\u00c1NDEZ-TRESGUERRES y FERN\u00c1NDEZ-GOLF\u00cdN (2020, p. 301), existe en ocasiones una falta de proporcionalidad entre la retribuci\u00f3n arancelaria percibida y el resultado da\u00f1oso, lo que nos llevar\u00eda al debate de una actualizaci\u00f3n de un arancel procedente de 1989 y que presenta un coste irrisorio ante determinados documentos notariales (en general, los de sin cuant\u00eda). GOM\u00c1 LANZ\u00d3N (2022, p. 674) va m\u00e1s all\u00e1 y consideran discutible que pueda exigirse responsabilidad por una actuaci\u00f3n gratuita.<\/p>\n

Defectos que impidan la inscripci\u00f3n:<\/strong><\/p>\n

Tales efectos deben provocar un verdadero perjuicio a la luz de las consecuencias que la inscripci\u00f3n tiene en nuestro sistema hipotecario. S\u00ed, la inscripci\u00f3n. Entendemos que no se trata tanto de la no inscripci\u00f3n en s\u00ed mismo, como del hecho de que, como consecuencia de esa falta de inscripci\u00f3n, un tercero se haya aprovechado de los beneficios del sistema. La falta de inscripci\u00f3n o la inscripci\u00f3n err\u00f3nea en ocasiones queda subsumida en responsabilidad contractual por actos de gesti\u00f3n, como en la STS 28-11-2007, en que el Notario se encargaba de la presentaci\u00f3n en los Registros junto con una escritura de capitulaciones matrimoniales que nunca lleg\u00f3 a aportarse.<\/p>\n

<\/a>\u00bfLA APRECIACI\u00d3N DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXIGE LA PREVIA DECLARACI\u00d3N JUDICIAL DE INEFICACIA DEL ACTO AUTORIZADO?<\/span><\/h2>\n

Esta cuesti\u00f3n fue planteada por S\u00c1NCHEZ MELGAR (2000, pp. 273 y ss.) a ra\u00edz de la dicci\u00f3n de los arts. 705 y 715 CC, que, al tratar de la nulidad de los testamentos abierto y cerrado, alude primero a esta nulidad para colegir despu\u00e9s la responsabilidad por da\u00f1os y perjuicios. A nuestro juicio, la ineficacia del acto como presupuesto del cual haya de derivarse responsabilidad civil s\u00f3lo es reconducible a los testamentos, no s\u00f3lo por la propia dicci\u00f3n de los arts. 705 y 715 CC, sino porque en los dem\u00e1s casos, el perjuicio puede proceder de un acto formal y sustantivamente v\u00e1lido pero incompleto o defectuoso en alguno de los elementos, impidiendo que despliegue plena eficacia en todas las esferas jur\u00eddicas, singularmente su inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad, Mercantiles o de Bienes Muebles por falta de alguno de los requisitos exigidos a los exclusivos efectos registrales.<\/p>\n

Sobre el particular de los testamentos, indicar que la jurisprudencia sigue una l\u00ednea constante, que se remonta a las SSTS 15-3-1951 y 24-10-1963, en virtud de la cual el ejercicio de la acci\u00f3n de nulidad no exige un litisconsorcio pasivo necesario que traiga consigo que deba demandarse al Notario. Como consecuencia de ello, como apunta S\u00c1NCHEZ MELGAR (ibid., p. 276), el juicio de nulidad no puede apreciar la responsabilidad del Notario, teniendo \u00e9ste por exclusivo objeto tal declaraci\u00f3n de nulidad, y siendo en proceso posterior donde pueda ventilarse aqu\u00e9l extremo.<\/p>\n

<\/a>LA LABOR DE GESTI\u00d3N:<\/span><\/h2>\n

La labor de gesti\u00f3n o tramitaci\u00f3n ha acompa\u00f1ado secularmente a los Notarios, especialmente en las Notar\u00edas rurales. Es cierto que anta\u00f1o las obligaciones formales posteriores al otorgamiento eran mucho m\u00e1s simples, pero la alfabetizaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n era menor. En las \u00faltimas d\u00e9cadas no cabe duda de que la alfabetizaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n espa\u00f1ola se ha colocado a niveles casi absolutos, pero tambi\u00e9n se han multiplicado las obligaciones formales y se han complejizado sus procedimientos, sobre todo a nivel telem\u00e1tico, lo que ha hecho que la labor de gesti\u00f3n en zonas rurales alejadas de los grandes n\u00facleos de poblaci\u00f3n y frecuentemente con poblaci\u00f3n muy envejecida se haya mantenido en boga o incluso se haya incrementado.<\/p>\n

Nuestro Centro Directivo ha tenido ocasi\u00f3n de pronunciarse sobre las tareas de gesti\u00f3n o tramitaci\u00f3n -vid. RR 21-6-2010 (FJ 6\u00ba), 1-6-2011 (FJ 3\u00ba), 29-3-2016 (dos resoluciones, FJ 3\u00ba y 6\u00ba, respectivamente) y 11-10-2016 (FJ 3\u00ba)- y de su doctrina extraemos lo siguiente:<\/p>\n

1. Pueden ser realizadas con id\u00e9ntica eficacia y alcance tanto por el Notario como por cualquier otro profesional del Derecho, o incluso, por profesionales afines (gestores, asesores tributarios\u2026). Y a\u00f1adimos nosotros: e incluso, por el propio titular del documento.<\/p>\n

2. Es una actividad que no constituye funci\u00f3n p\u00fablica, no perteneciendo a la faceta funcionarial del Notario (vid. STS 28-11-2007). Y a\u00f1adimos nosotros: ni a sus deberes corporativos -sobre este particular, vid. tambi\u00e9n RR 16-1-1996 y 7-2-2014 (FJ 2\u00ba), esta \u00faltima alude a un criterio de prudencia-. Luego matizaremos la cuesti\u00f3n de los deberes corporativos a ra\u00edz de un reciente pronunciamiento del Centro Directivo.<\/p>\n

3. Dichas actividades no aparecen reguladas ni en la Ley ni en el Reglamento Notarial, como tampoco en el Arancel. De hecho, su car\u00e1cter extra arancelario obliga a que figuren separadamente de forma suficientemente identificativa -vid. RR 6-9-2013 (FJ 5\u00ba), 28-9-2015 (FJ 3\u00ba) y 25-3-2021 (FJ 5\u00ba)-. No es necesario que figuren en minuta separada, pero s\u00ed que de la lectura de una \u00fanica minuta pueda colegirse sus honorarios por tales conceptos. Como tal actividad extra arancelaria, no se le aplica la limitaci\u00f3n de provisi\u00f3n de fondos de la Norma 8\u00aa.2 del Arancel Notarial.<\/p>\n

4. Dichas tareas se rigen por lo acordado libremente por las partes en el marco de una relaci\u00f3n de Derecho Privado (dep\u00f3sito, mandato, arrendamiento de servicios\u2026) -vid. STS 28-11-2007 y RR 7-5-2010 y 28-9-2015 (FJ 1\u00ba)-.<\/p>\n

Escapando esta relaci\u00f3n del \u00e1mbito funcionarial, escapa por ende de las competencias de supervisi\u00f3n propias de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales y de la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica. Las divergencias existentes en este tipo de cuestiones deben ventilarse exclusivamente ante los Tribunales de Justicia, dotados de instrumentos procesales aptos para recibir cumplida prueba de los hechos alegados y para la defensa en forma contradictoria de los intereses y alegaciones de una y otra parte (\u2026), \u00fanica forma en la que es posible el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva. Esta conclusi\u00f3n aparece avalada por las RR 6-10-2008, 7-5-2010, 15-12-2010, 2-2-2013, 28-9-2015, 8-5-2013, 21-5-2013, 14-10-2013, 29-5-2014, 13-3-2018, 7-5-2019 y 1-3-2022.<\/p>\n

Ahora bien, la R 22-3-2023 parece dar una vuelta de tuerca a la cuesti\u00f3n cuando, en su FJ 4\u00ba, da carta de naturaleza a las Juntas Directivas de los Colegios para realizar a los Notarios las advertencias, recomendaciones o sugerencias que juzgue necesarias para la adecuada prestaci\u00f3n del servicio. Nuestro Centro Directivo invoca para ello los siguientes preceptos del RN:<\/p>\n

1) El art. 307 en cuanto a la organizaci\u00f3n jer\u00e1rquica del Notariado. El pronunciamiento no desarrolla por qu\u00e9 invoca este precepto, pero podr\u00edamos sostener que el mismo no distingue entre funci\u00f3n p\u00fablica y condici\u00f3n de profesional del Derecho.<\/p>\n

2) Los arts. 314.III.2 y 327.II.2 en cuanto a la ordenaci\u00f3n de la actividad profesional en materia de correcta atenci\u00f3n al p\u00fablico, probablemente por el mismo argumento antes esgrimido: el precepto no distingue entre funci\u00f3n p\u00fablica y actividad profesional. Invoca tambi\u00e9n el n\u00famero 5 del referido p\u00e1rrafo tercero del art. 314, que no nos parece adecuado, relativo al cumplimiento de decisiones adoptadas por \u00f3rganos corporativos, pues al final del referido n\u00famero indica que se refieran a aspectos de ordenaci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica notarial.<\/p>\n

El pronunciamiento sigue reconociendo que las actividades de gesti\u00f3n no son funci\u00f3n p\u00fablica, pero indica que no pueden ser, en principio, objeto de correcci\u00f3n disciplinaria. El inciso \u201cen principio\u201d parece que est\u00e1 abriendo la puerta a un posible desarrollo futuro de esta doctrina.<\/p>\n

En definitiva, a nuestro Centro Directivo no se le escapa que, m\u00e1s all\u00e1 de la naturaleza privada del desempe\u00f1o de los actos de gesti\u00f3n, cuando un ciudadano acude a una Notar\u00eda sabe que est\u00e1 acudiendo a un organismo oficial del Estado y que dichas actividades de gesti\u00f3n se encargan al Notario por el hecho de serlo -este argumento ya se apunta en la R 16-1-1996-, o dicho de otra forma: que el Notario consigue con cierta facilidad -o incluso m\u00e1s facilidad- la gesti\u00f3n de tr\u00e1mites posteriores por la seriedad y prestigio de la propia instituci\u00f3n notarial. Esta argumentaci\u00f3n parece que enlaza con la STS 28-11-2007 cuando proclama que entre estas circunstancias figura de modo destacado el hecho de que, cuando se encomiendan al Notario funciones de gesti\u00f3n de escrituras p\u00fablicas, no se le encarga la gesti\u00f3n como Notario, es decir, como funcionario p\u00fablico, pero s\u00ed como profesional del Derecho en quien concurre la condici\u00f3n de Notario -el mismo argumento lo encontramos tambi\u00e9n en la SAP de Alicante 29-9-2000-. Concluye nuestro Centro Directivo: y que por tanto puede afectar, aunque sea indirectamente, a la correcta prestaci\u00f3n del servicio y atenci\u00f3n al p\u00fablico, siendo por ello evidente la competencia que tiene el Colegio Notarial, a trav\u00e9s de su Junta Directiva (\u2026). Esta \u00faltima consideraci\u00f3n se me antoja, en cambio, de argumentaci\u00f3n m\u00e1s dudosa: la ordenaci\u00f3n de la actividad profesional en cuanto a la correcta atenci\u00f3n al p\u00fablico se refiere, a mi juicio, a la prestaci\u00f3n del suficiente, adecuado y diligente servicio p\u00fablico, un principio inspirador del propio Reglamento (vid. tercer p\u00e1rrafo de la Exposici\u00f3n de Motivos) que aparece en los arts. 72, 120, 133, 294, 315 y 3 del Anexo IV). Y el servicio p\u00fablico se proyecta exclusivamente en las funciones propiamente notariales, no en las conexas o derivadas. Ahora bien, entendemos la preocupaci\u00f3n del Centro Directivo, que acude a una suerte de argumento de pendiente resbaladiza: la negligencia de un Notario en labores de gesti\u00f3n repercute negativamente en la valoraci\u00f3n colectiva del cuerpo.<\/p>\n

<\/a>EN PARTICULAR: LA GESTI\u00d3N TRIBUTARIA<\/h3>\n

La gesti\u00f3n m\u00e1s sensible de cuantas se realizan en Notar\u00eda probablemente sea la tributaria. La misma debe girar en nuestros Despachos en torno al art. 17.5 LGT: Los elementos de la obligaci\u00f3n tributaria no podr\u00e1n ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producir\u00e1n efectos ante la Administraci\u00f3n, sin perjuicio de sus consecuencias jur\u00eddico-privadas. En otras palabras: la existencia de una encomienda de gesti\u00f3n tributaria no exonera en modo alguno al obligado en caso de eventuales incumplimientos en el orden tributario. El Notario en estos casos act\u00faa en el marco de una relaci\u00f3n de Derecho Privado, como ya hemos indicado. \u00bfY cu\u00e1les son esas consecuencias jur\u00eddico-privadas? Adem\u00e1s del art. 1101 CC y de sus consecuencias indemnizatorias en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, las propias de la figura que sirva de base a esa relaci\u00f3n. As\u00ed, en materia de mandato, el art. 1728 CC prev\u00e9 que el mandante anticipe al mandatario, si \u00e9ste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecuci\u00f3n del mandato, esto es, una provisi\u00f3n de fondos.<\/p>\n

El mandato puede ser expreso o t\u00e1cito (cfr. art. 1710 CC), si bien la DG viene se\u00f1alando reiteradamente la conveniencia de que sea expreso, evitando as\u00ed toda controversia o duda y que proporcione la posibilidad de dar al interesado una informaci\u00f3n adecuada sobre los pormenores y costes de la gesti\u00f3n -vid., por todas, R 28-9-2015 (FJ 3\u00ba)-, habitualmente a trav\u00e9s de las conocidas como hojas de encargo, si bien es una constante de nuestro Centro Directivo que, en caso de versiones contrapuestas entre las partes, debe prevalecer la presunci\u00f3n de inocencia, dados los estrechos m\u00e1rgenes de prueba que tienen este tipo de expedientes. Paradigma del mandato t\u00e1cito a estos efectos es la realizaci\u00f3n de una provisi\u00f3n de fondos al Notario, como apunta la R 6-9-2013 (FJ 4\u00ba).<\/p>\n

La revocaci\u00f3n de dicha gesti\u00f3n entendemos que puede ser tambi\u00e9n expresa o t\u00e1cita, deducida esta \u00faltima de actos concluyentes, singularmente la no realizaci\u00f3n de la provisi\u00f3n de fondos o la retirada de la misma antes de que se haya iniciado la gesti\u00f3n. En todo caso, no cabr\u00e1 siquiera hablar de mandato cuando no existe ni una nota de encargo (mandato expreso) ni una provisi\u00f3n de fondos (mandato t\u00e1cito), no pudiendo una de las partes imputar al Notario que \u00e9ste no le haya gestionado sus obligaciones fiscales y a la otra parte s\u00ed (vid. SAP de Alicante 8-2-2005).<\/p>\n

Siendo la obligaci\u00f3n de gesti\u00f3n de medios y no de resultado, no cabe exigir responsabilidad al Notario ante una diversidad de criterio sostenido por la Administraci\u00f3n Tributaria, pues cuando de la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de normas jur\u00eddicas se trata (\u2026) la competencia del Notario no puede ponderarse sobre la base de un acto de tercero (Administraci\u00f3n Tributaria), que puede estar o no de acuerdo con la tesis y argumentaciones (\u2026) que haya formulado en defensa de los intereses encomendados (STS 3-10-1998 y SAP de C\u00f3rdoba 1-7-2010). S\u00ed en cambio cuando el criterio resulte evidente: as\u00ed, la SAP de Madrid 14-9-2022 reconoce defectuoso asesoramiento en cuanto a la fecha de devengo del Impuesto sobre Donaciones. En este sentido, y para evitar las consecuencias de un viraje abrupto de criterio por parte de la Administraci\u00f3n Tributaria -que no ser\u00eda la primera vez que ocurre- parece razonable que en esas hojas de encargo se haga advertencia expresa de que la obligaci\u00f3n contra\u00edda por el Notario es de medios y que en ning\u00fan caso su criterio en este \u00e1mbito prevalecer\u00e1 frente al de la Administraci\u00f3n Tributaria, circunstancia que el interesado manifestar\u00e1 conocer y aceptar con la firma de la referida hoja.<\/p>\n

El alcance del art. 17.5 LGT va m\u00e1s all\u00e1 de la labor de gesti\u00f3n, pues puede afectar directamente a los otorgantes de la escritura. Pensemos en el prorrateo del IBI de la anualidad en curso, el donante que queriendo favorecer m\u00e1s a\u00fan al donatario asume el pago de los impuestos, o el comprador que, habiendo conseguido un acuerdo beneficioso en cuanto al precio, decide asumir el pago de la plusval\u00eda municipal. Por eso consideramos recomendable que una advertencia expresa del contenido de dicho precepto figure en todas las escrituras, sin perjuicio de que el Notario, adem\u00e1s, advierta de este extremo antes de autorizar el instrumento.<\/p>\n

<\/a>INICIO DEL C\u00d3MPUTO: DIES A QUO:<\/span><\/h2>\n

Entendemos que debe ser desde que lo supo o pudo saberlo razonablemente el agraviado, pues no todo instrumento p\u00fablico despliega su eficacia con el otorgamiento -negocios sujetos a condici\u00f3n suspensiva, testamentos\u2026-. Este criterio es seguido por las SSAP de Madrid 5-9-1997, 25-10-2005 y a nuestro juicio es acertado, pues adem\u00e1s es congruente con el r\u00e9gimen de responsabilidad civil previsto para los Registradores en el art. 311 LH. Todo ello sin perjuicio de que, como la responsabilidad disciplinaria deriva directamente del otorgamiento -o no otorgamiento- del instrumento es posible que los plazos de una y otra acci\u00f3n no sean simult\u00e1neos.<\/p>\n

<\/a>LA REPARACI\u00d3N DEL DA\u00d1O:<\/span><\/h2>\n

De la dicci\u00f3n del art. 146.I RN resulta que la reparaci\u00f3n del da\u00f1o se realizar\u00e1, bien mediante prestaci\u00f3n por equivalencia (otorgamiento de una nueva escritura), bien mediante indemnizaci\u00f3n de los da\u00f1os y perjuicios causados. A nuestro juicio, el otorgamiento de nueva escritura es una obligaci\u00f3n impuesta al Notario con car\u00e1cter objetivo: con independencia de que se hayan o no producido da\u00f1os y perjuicios, si el instrumento no puede producir todos los efectos que sean consustanciales al mismo debido a una omisi\u00f3n del Notario, \u00e9ste vendr\u00e1 obligado a subsanarla. La indemnizaci\u00f3n, en cambio, parte de un criterio subjetivo de responsabilidad, que puede entrar en juego tanto como prestaci\u00f3n por equivalencia en caso de imposibilidad de subsanar, como propia indemnizaci\u00f3n que resarza los da\u00f1os y perjuicios ocasionados y sin perjuicio de la obligaci\u00f3n que pesa sobre el Notario de subsanar a su costa. Dado que tales da\u00f1os deben ser probados y objeto del oportuno pronunciamiento judicial, no parece que el perjudicado goce de facultad alternativa para decantarse por una u otra opci\u00f3n a su conveniencia, siendo la reparaci\u00f3n in natura la preferente -comparte este criterio la SAP de Cantabria 12-4-2005-.<\/p>\n

Si bien el precepto est\u00e1 redactado desde la \u00f3ptica de las tareas que propiamente constituyen funci\u00f3n p\u00fablica, nada obsta para su aplicaci\u00f3n a las de gesti\u00f3n. En este caso, la reparaci\u00f3n no se realizar\u00e1 otorgando nueva escritura, sino viniendo obligado a realizar de nuevo la tarea que le fue encomendada -vg. en materia de gesti\u00f3n tributaria, presentando una autoliquidaci\u00f3n complementaria-.<\/p>\n

La Ley del Notariado prev\u00e9 en su art. 14 la prestaci\u00f3n de fianza para tomar posesi\u00f3n de su oficio y como garant\u00eda para el ejercicio de su cargo, quedando en suspenso el Notario cuando falte la misma y hasta que la reponga. El sistema de fianza, si bien sigue formalmente vigente -como algunos otros preceptos de la Ley que, aunque resulte ins\u00f3lito desde el punto de vista de la jerarqu\u00eda normativa, se encuentran desplazados en la praxis notarial por el propio Reglamento-, no es capaz hoy de cumplir con su funci\u00f3n y ha quedado como una mera an\u00e9cdota. Una an\u00e9cdota con posible atisbo de inconstitucionalidad a nuestro juicio, por suponer adelantar y bloquear a este fin elementos del patrimonio personal del Notario para ejercer la funci\u00f3n p\u00fablica, lo que a nuestro juicio no se aviene bien con el art. 23.2 CE. \u00bfNos imaginar\u00edamos algo as\u00ed para poder recoger un acta de diputado, senador o concejal?(2)<\/a> Dejando aparte esta cuesti\u00f3n, la fianza ya no cumpl\u00eda con su cometido hace setenta y cinco a\u00f1os, cuando se aprob\u00f3 la Orden del Ministerio de Justicia de 24 de abril de 1948, que cre\u00f3 el Servicio de Responsabilidad Civil de los Notarios, Servicio que fue sustituido por la vigente Orden de 16 de noviembre de 1982, que introdujo el seguro de responsabilidad civil obligatorio en el ejercicio de las funciones p\u00fablicas notariales, cuyo tomador \u00fanico es el Consejo General del Notariado, que coordina su desenvolvimiento con cada Notario y que podr\u00e1 ejercer funciones arbitrales (art. 4) y adem\u00e1s, excepcionalmente, asumir por s\u00ed, previa conformidad de Notario y reclamante, cualquier supuesto de responsabilidad civil de un Notario, tanto en cuanto a su enjuiciamiento como al abono de la indemnizaci\u00f3n que corresponda (art. 6). El seguro adquiri\u00f3 carta de naturaleza en el RN tras la reforma por Real Decreto 45\/2007, de 19 de enero, en los arts. 24 y 25. Actualmente, el CGN oferta tambi\u00e9n cobertura adicional para los actos de gesti\u00f3n, cobertura que no es obligatoria, dado que tampoco lo es el desempe\u00f1o de la actividad de gesti\u00f3n.<\/p>\n

<\/a>CONCLUSIONES:<\/span><\/h2>\n

La doble naturaleza del Notario como funcionario p\u00fablico y profesional del derecho ha dado lugar a una cierta ambig\u00fcedad p\u00fablico-privada, a veces no comprendida por la doctrina ni por la jurisprudencia, y si bien no cabe duda que la actividad de gesti\u00f3n ha sido provechosa en t\u00e9rminos econ\u00f3micos para las Notar\u00edas, singularmente en zonas rurales de modesta econom\u00eda, tambi\u00e9n ha conducido a una confusi\u00f3n entre lo que constituye propiamente funci\u00f3n p\u00fablica de otras actividades que orbitan en torno a ella pero que no tienen tal car\u00e1cter. Nuestro Centro Directivo ha sido consciente de ello, y dadas las repercusiones que un incorrecto ejercicio de las actividades de gesti\u00f3n pueden traer para la imagen p\u00fablica de la profesi\u00f3n, ha ensanchado las facultades de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales en materia de advertencias, recomendaciones o sugerencias en materia de gesti\u00f3n, en aras de que ese servicio privado no comprometa ni empa\u00f1e el servicio p\u00fablico. En todo caso, particularmente nos resulta m\u00e1s coherente que tales cuestiones sean coordinadas desde nuestros Colegios Notariales que no desde una Oficina de Atenci\u00f3n al Consumidor.<\/p>\n

Parece que ha existido una tendencia en nuestra jurisprudencia de calificar la responsabilidad del Notariado en el ejercicio de su funci\u00f3n p\u00fablica atendiendo a las consecuencias de dicha calificaci\u00f3n y no tanto a su esencia, lo que se manifiesta en una deficiente conceptualizaci\u00f3n de la responsabilidad civil del Notario.<\/p>\n

Asimismo, se pone de manifiesto que la fianza es un resquicio decimon\u00f3nico que tiene m\u00e1s de obligaci\u00f3n formal que de instrumento de cobertura de eventuales da\u00f1os y perjuicios. Su supresi\u00f3n en nada limitar\u00eda la protecci\u00f3n del ciudadano frente a conductas negligentes, pues el seguro de responsabilidad civil obligatorio es una s\u00f3lida garant\u00eda.<\/p>\n

 <\/p>\n

NOTAS:<\/h3>\n

<\/a>[1] Como pone de manifiesto la R 29-3-2016 (FJ 5\u00ba), la labor de asesoramiento se produce no s\u00f3lo en el momento del otorgamiento, sino que se anticipa al mismo, teniendo en cuenta la complejidad del documento o las circunstancias que concurren en el acto documentado.<\/p>\n

<\/a>(2) \u00a0Aunque la cuesti\u00f3n no se ha planteado ante el TC, la STS 29-1-2008 (Sala 3\u00aa), al resolver una de tantas impugnaciones que tuvo el Real Decreto 45\/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el RN, ofrece un argumento a favor de su constitucionalidad: mantiene que no se establece como requisito para la adquisici\u00f3n de la condici\u00f3n de funcionario<\/em> (\u2026) sino de ejercicio de la funci\u00f3n<\/em>. Y nosotros planteamos: \u00bfes constitucional dise\u00f1ar un sistema de libre acceso para luego configurar una situaci\u00f3n de limbo<\/em> en que se es una suerte de Juan sin tierra<\/em>: funcionario pero sin poder ejercer la funci\u00f3n?. Y reiteramos nuestra pregunta: \u00bfNos imaginar\u00edamos algo as\u00ed para poder recoger un acta de diputado, senador o concejal?: formalmente electo pero imposibilitado de tomar parte en el \u00f3rgano para el que se ha sido elegido.<\/p>\n

<\/a>BIBLIOGRAF\u00cdA:<\/span><\/h2>\n

C\u00f3digo Deontol\u00f3gico Notarial Espa\u00f1ol, Consejo General del Notariado, 2013, editado por Wolters Kluwer para las VII Jornadas Notariales de La Palma, Tenerife, marzo de 2015.<\/p>\n

ESCOBAR DE LA RIVA, E., Tratado de Derecho Notarial, Marfil, 1957.<\/p>\n

DELGADO DE MIGUEL, J. F., El car\u00e1cter profesional del Notario. Una perspectiva, Revista Jur\u00eddica del Notariado, n\u00ba 35, julio-septiembre 2000, pp. 293-298.<\/p>\n

FERN\u00c1NDEZ RODR\u00cdGUEZ, T. R. y S\u00c1INZ MORENO, F., El Notario, la funci\u00f3n notarial y las garant\u00edas constitucionales, Civitas, 1989.<\/p>\n

FERN\u00c1NDEZ-TRESGUERRES GARC\u00cdA, A. y FERN\u00c1NDEZ-GOLF\u00cdN APARICIO, A., C\u00f3digo Notarial, Aranzadi, 2\u00aa ed., 2020.<\/p>\n

GARC\u00cdA GARC\u00cdA, J. M., C\u00f3digo de legislaci\u00f3n inmobiliaria, hipotecaria y del registro mercantil, Tomo I, Civitas, 8\u00aa ed., 2014.<\/p>\n

GARRIDO CHAMORRO, P., La funci\u00f3n notarial, sus costes y sus beneficios, Colegios Notariales de Espa\u00f1a, 2000.<\/p>\n

GOM\u00c1 SALCEDO, J. E., GOM\u00c1 LANZ\u00d3N I. y F., Derecho Notarial, Aferre, 3\u00aa ed., 2022.<\/p>\n

GOM\u00c1 LANZ\u00d3N, I., El Notario, la Constituci\u00f3n y los valores constitucionales, Revista Jur\u00eddica del Notariado, n\u00famero extraordinario por el 40\u00ba Aniversario de la Constituci\u00f3n, pp. 113-141.<\/p>\n

GOM\u00c1 LANZ\u00d3N, I., El Notario y los valores constitucionales, El Notario del siglo XXI, n\u00ba 88, noviembre-diciembre 2019.<\/p>\n

GONZ\u00c1LEZ PALOMINO, J., Instituciones de Derecho Notarial, Reus, 1948.<\/p>\n

GONZ\u00c1LEZ PALOMINO, J., Derecho Notarial, edici\u00f3n sin\u00f3ptica realizada por P\u00c9REZ DE MADRID CARRERAS, V., Colegio Notarial de Madrid, 2018, realizada para la promoci\u00f3n de Notarios aprobados en las Oposiciones celebradas en Madrid en 2017-18.<\/p>\n

GONZ\u00c1LEZ PORRAS, J. M., Art\u00edculos 694 a 705 del C\u00f3digo Civil, VV AA, Comentarios al C\u00f3digo Civil y Compilaciones Forales, dir. ALBALADEJO GARC\u00cdA, M., Tomo IX, vol. 1\u00ba-B, Edersa, 1987.<\/p>\n

GUTI\u00c9RREZ JEREZ, L. J., Funci\u00f3n notarial y responsabilidad civil, Actualidad Civil, n\u00ba 39, 1995.<\/p>\n

OTERO CRESPO, M., Art\u00edculo 715 del C\u00f3digo Civil, en C\u00f3digo Civil Comentado, vol. II, cood. CA\u00d1IZARES LASO, A. et. al., 2\u00aa ed., 2016, pp. 507-510.<\/p>\n

PARRA LUC\u00c1N, \u00c1., La responsabilidad civil de Notarios y Registradores. Estudio jurisprudencial, en La responsabilidad civil y su problem\u00e1tica actual, coord. MORENO MART\u00cdNEZ, J. A., Dykinson, 2007.<\/p>\n

PARRA LUC\u00c1N, A. y REGLERO CAMPOS, L. F., La responsabilidad civil de los profesionales del Derecho, en Tratado de responsabilidad civil, coord. REGLERO CAMPOS, L. F. y BUSTO LARGO, J. M., Aranzadi, 5\u00aa ed., 2014.<\/p>\n

PAZ ARES, C., El sistema notarial. Una aproximaci\u00f3n econ\u00f3mica, Colegios Notariales de Espa\u00f1a, 1995.<\/p>\n

S\u00c1NCHEZ MELGAR, J., Responsabilidad civil notarial, Revista Jur\u00eddica del Notariado, n\u00ba 36, 2000, pp. 261-286.<\/p>\n

SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil. Temas actuales, Montecorvo, 2001 (consultado en edici\u00f3n digital en vLex).<\/p>\n

SURROCA COSTA, A., La responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones P\u00fablicas, Anuario de Derecho Civil, tomo LXIX, 2016, fasc. 1, pp. 100-151.<\/p>\n

TENA ARREGUI, R., Responsabilidad civil del Notario. El seguro llamado de mala praxis. Sus diferencias con el seguro de t\u00edtulo, Revista Jur\u00eddica del Notariado, n\u00ba 6, extraordinario, 2004.<\/p>\n

TENA ARREGUI, R., La funci\u00f3n notarial desde el an\u00e1lisis econ\u00f3mico del Derecho, Revista Jur\u00eddica del Notariado, n\u00ba 110, 2020.<\/p>\n

VERDERA SERVER, R., La responsabilidad civil del Notario, Civitas, 2008.<\/p>\n

ZULUETA SAGARRA, M., Art\u00edculo 22 de la Ley Hipotecaria, en Comentarios a la Ley Hipotecaria, dir. DOM\u00cdNGUEZ LUELMO, A., Aranzadi, 3\u00aa ed., 2019.<\/p>\n

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ENLACES<\/span><\/h2>\n