{"id":110794,"date":"2023-11-14T21:29:54","date_gmt":"2023-11-14T20:29:54","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=110794"},"modified":"2025-03-31T21:43:33","modified_gmt":"2025-03-31T19:43:33","slug":"la-pactada-construccion-en-suelo-ajeno-y-el-articulo-361-del-codigo-civil","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/la-pactada-construccion-en-suelo-ajeno-y-el-articulo-361-del-codigo-civil\/","title":{"rendered":"La Pactada Construcci\u00f3n en Suelo Ajeno y el art\u00edculo 361 del C\u00f3digo Civil."},"content":{"rendered":"

\u00a0LA PACTADA CONSTRUCCION EN SUELO AJENO Y LA INTERINIDAD DEL ART\u00cdCULO 361 DEL C\u00d3DIGO CIVIL.<\/span><\/h1>\n

\u00a0Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez, notario de Taranc\u00f3n (Cuenca)<\/h2>\n

\u00a0<\/p>\n

Sumario:<\/span><\/h2>\n

1.- La variada casu\u00edstica.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

2.- El Derecho aplicable.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

3.- Sobre la naturaleza de las dos \u201copciones\u201d del 361 Cc.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

4.- Dos tesis muy distintas sobre el art\u00edculo 361 Cc.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

5.- La autonom\u00eda de la voluntad en este campo.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

6.- Efectos particulares de cada una de las dos tesis.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

7.- Desenvolvimiento notarial de cada una de las alternativas del 361 seg\u00fan cada tesis.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

8.- Inscribibilidad registral de los pactos sobre el 361:<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

9.- Trascendencia fiscal de cada alternativa del 361 seg\u00fan las diversas tesis.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

10.- El 361 y la sociedad de gananciales (el 1359 Cc).<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

Enlaces<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

——————<\/p>\n

<\/a>1, La variada casu\u00edstica.<\/span><\/h2>\n

En el caso de la Resoluci\u00f3n (R.) de 12 de abril de 2023<\/a> de la Direcci\u00f3n General de la Seguridad Jur\u00eddica y la Fe P\u00fablica (DGSJFP), tres hermanas heredan una parcela y, en una porci\u00f3n de \u00e9sta, una de las herederas y su marido han edificado para s\u00ed y a su costa y se plantea qu\u00e9 efectos de accesi\u00f3n se producen. Aunque vemos que el suelo es en parte propio y en parte ajeno, si nos abstraemos de la especificidad del condominio, el supuesto no difiere del de construcci\u00f3n en suelo totalmente ajeno consentida por el due\u00f1o de \u00e9ste.<\/p>\n

Muy semejante es el caso tan frecuente de unos padres que permiten a un hijo edificarse un chalet en suelo familiar a costa del edificante y disfrutar \u00e9ste de lo edificado. La relaci\u00f3n entre los due\u00f1os del suelo y el edificante puede tratarse de un mero precario \u2013pura tolerancia de dichos due\u00f1os, sujeta a retractaci\u00f3n en cualquier momento-, aunque en muchos casos mediar\u00e1 entre ambas partes un contrato no documentado de comodato, pr\u00e9stamo gratuito del uso del terreno.<\/p>\n

En mi despacho he conocido el caso, igualmente similar, de una nave destinada a ITV \u2013inspecci\u00f3n t\u00e9cnica de veh\u00edculos- construida a su costa por la sociedad limitada que explota tal negocio, sobre suelo r\u00fastico sito en Cuenca, propiedad de un particular, a la vista, ciencia y paciencia de \u00e9ste y sin su oposici\u00f3n, previo pacto entre ambos en documento privado de contrato de arrendamiento del suelo con opci\u00f3n de compra de \u00e9ste a favor de la SL como arrendataria.<\/p>\n

Huelga aclarar que no interesa a estas l\u00edneas el caso ampliamente mayoritario de edificaci\u00f3n cuya ejecuci\u00f3n material se encarga a un constructor profesional sobre suelo del comitente, suelo ajeno, pues, para el constructor, quien, luego de edificar, no usar\u00e1 lo edificado: lo disfrutar\u00e1 el propio comitente \u2013autopromotor- o un tercero. Nos centramos, por contra, en aquellas construcciones que, independientemente de quien ejecute la obra, las promueve y costea una persona (que, para distinguirla del constructor material, llamaremos el edificante) sobre suelo ajeno con la venia del due\u00f1o del terreno y para que lo use y disfrute dicho edificante.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>\u00a02, El Derecho aplicable:<\/span><\/h2>\n

En territorio \u2013donde se realice la construcci\u00f3n- del Derecho com\u00fan (el del C\u00f3digo Civil espa\u00f1ol \u2013Cc- y, conforme al art\u00edculo 13.2 de \u00e9ste, como Derecho supletorio, en aquellos territorios de Derecho Foral que no regule la cuesti\u00f3n de la accesi\u00f3n inmobiliaria vertical), nos encontramos con que, por un lado, el art\u00edculo 361 Cc<\/a>, en lo tocante a la construcci\u00f3n, para la accesi\u00f3n ordinaria (superficies solo cedit<\/em>), que es la regla general, establece que el due\u00f1o del terreno en que se edificare de buena fe tendr\u00e1 derecho a hacer suya la obra, previa la indemnizaci\u00f3n establecida en los art\u00edculos 453 y 454<\/a>, o a obligar al que fabric\u00f3 a pagarle el precio del terreno. Y, por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), insinuadamente en la sentencia de 30 de junio de 1923, y decididamente desde la sentencia de 31 de mayo de 1949, para la accesi\u00f3n invertida (solum superficie cedit<\/em>), que es la excepci\u00f3n, resuelve que el edificante de buena fe puede comprarle el terreno invadido al due\u00f1o de \u00e9ste.<\/p>\n

Ahora bien, el TS \u2013ver sentencia 12 de febrero de 2002- jibariza su propia jurisprudencia sobre la accesi\u00f3n invertida al aplicarla no a toda edificaci\u00f3n de suelo ajeno con valor superior de lo edificado sino \u00fanicamente a la construcci\u00f3n extralimitada, es decir, a la que s\u00f3lo en parte invade suelo ajeno, siempre que, adem\u00e1s, la menor parte de lo construido se sit\u00fae en la finca ajena, la construcci\u00f3n sea indivisible, y valga m\u00e1s que el suelo invadido.<\/p>\n

As\u00ed, en Derecho com\u00fan, el 361 rige para todo otro supuesto, no s\u00f3lo cuando el valor del suelo supere al del vuelo, sino tambi\u00e9n cuando suceda lo contrario \u2013que lo construido valga m\u00e1s o igual que el suelo- pero no se den las condiciones para la accesi\u00f3n invertida. Principalmente, rige para la construcci\u00f3n totalmente edificada en suelo ajeno, sea cual sea su valor en relaci\u00f3n con el del suelo, que es el caso al que nos referiremos en este trabajo. As\u00ed, en el supuesto de la Resoluci\u00f3n de 29\/12\/2020 del Tribunal Econ\u00f3mico Administrativo Regional de La Rioja (TEAR) que luego veremos, el suelo val\u00eda 65.000 euros frente a la construcci\u00f3n que val\u00eda 162.000, y, sin embargo, dicho Tribunal aplica el 361 Cc. En el caso de la ITV, la diferencia es a\u00fan mayor: el suelo vale solo 70.000 frente a los 400.000 desembolsados en la obra de la nave.<\/p>\n

En cambio, en Derecho catal\u00e1n<\/strong>, aplicable cuando la construcci\u00f3n se sit\u00fae en dicho territorio, el precepto concordante con el 361 Cc se encuentra en el art. 542-7 del C\u00f3digo Civil catal\u00e1n<\/a> (Cccat), el cual se aplica bastante menos que el 361 Cc: tan s\u00f3lo al caso de construcci\u00f3n en suelo ajeno con valor superior del suelo, ya se sit\u00fae totalmente en suelo ajeno, ya entre suelos de distintos due\u00f1os; y dispone una soluci\u00f3n muy parecida a la del 361 Cc; a saber, el propietario del suelo en que otra persona ha construido total o parcialmente, de buena fe, puede optar por: a) hacer suya la totalidad de la edificaci\u00f3n y de la parte de suelo ajeno pagando los gastos efectuados en la construcci\u00f3n y el valor del suelo ajeno; opci\u00f3n \u00e9sta que caduca a los tres a\u00f1os de finalizada la obra. O b) obligar a los edificantes a adquirir la parte del suelo invadida o bien, si el suelo invadido no puede dividirse o el resto resulta no edificable, a adquirir todo el solar, opci\u00f3n \u00e9sta que no caduca.<\/p>\n

Por el contrario, en el ordenamiento catal\u00e1n, toda construcci\u00f3n en suelo ajeno con valor superior o igual de la construcci\u00f3n y del suelo ajeno, sea extralimitada, o sea hecha enteramente en suelo ajeno, siempre que se edifique de buena fe, se rige por el art. 542-9 Ccat<\/a>, con soluci\u00f3n similar a la de la jurisprudencia del TS sobre la accesi\u00f3n invertida del Derecho com\u00fan: el propietario del suelo debe ceder la propiedad de la parte del suelo invadida a los edificantes si \u00e9stos lo indemnizan por el valor del suelo m\u00e1s los da\u00f1os y perjuicios causados y si la edificaci\u00f3n constituye una unidad arquitect\u00f3nica que no es materialmente divisible. Si bien, el due\u00f1o del suelo invadido, por un lado, puede obligar al edificante a comprarle todo el solar cuando el suelo invadido no puede dividirse o el resto del suelo resulta no edificable; y, por otro lado, puede optar por una indemnizaci\u00f3n en especie consistente en la adjudicaci\u00f3n de pisos o locales si el constructor ha constituido el r\u00e9gimen de propiedad horizontal o si este r\u00e9gimen puede constituirse f\u00edsicamente en el edificio construido.<\/p>\n

\u00a0En todo caso, tanto en el Derecho Com\u00fan (el art\u00edculo 364 del Cc remite al 361 Cc) como en el Catal\u00e1n (art. 542-12 CCCat) se compensa la mala fe del edificante con la mala fe del due\u00f1o del suelo, entendiendo por mala fe no el dolo sino la consciencia por parte del edificante de que edifica en suelo ajeno y que, a la vez, dicho hecho lo conozca y tolere el due\u00f1o del suelo, de suerte que el caso es id\u00e9ntico al de la edificaci\u00f3n de buena fe en suelo de otro. Tal es el supuesto precisamente que nos interesa en el presente ensayo: el de construcci\u00f3n en suelo ajeno pactada entre el due\u00f1o del suelo y el edificante.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>3, Sobre la naturaleza de las dos \u201copciones\u201d del 361 Cc.<\/span><\/h2>\n

Vemos que el Cc en el 361 no habla de \u201copciones\u201d, s\u00ed lo hace, por el contrario, el Cccat, aunque \u00e9ste se refiere no al sustantivo \u201copci\u00f3n\u201d sino s\u00f3lo al verbo \u201coptar\u201d, en el sentido de elegir entre dos alternativas. Y es que, cuando se dice que el due\u00f1o del terreno puede hacer suya la obra, no tiene en sentido t\u00e9cnico-jur\u00eddico una genuina opci\u00f3n de compra de lo edificado, y cuando se habla de que puede obligar al edificante a pagarle el valor del terreno, tampoco estamos ante una opci\u00f3n de venta de \u00e9ste. S\u00f3lo en sentido coloquial y por licencia discursiva, podemos aludir a que el due\u00f1o del terreno tiene dos \u201copciones\u201d, la 1\u00aa y la 2\u00aa ya indicadas.<\/p>\n

Ambas alternativas constituyen para el due\u00f1o del suelo derechos potestativos de configuraci\u00f3n jur\u00eddica que las leyes le conceden para salir de la an\u00f3mala situaci\u00f3n jur\u00eddica secundaria, interina, transitoria, de pendencia que surge de la construcci\u00f3n en suelo ajeno con consentimiento del due\u00f1o de \u00e9ste. Mientras que las opciones de compra o venta son, en cambio, derechos subjetivos principales por los que el optante puede imponer la venta o la compra, respectivamente, a un tercero.<\/p>\n

Y, como se\u00f1al\u00f3 el notario Enrique Branc\u00f3s N\u00fa\u00f1ez, en conferencia en la Academia Matritense del Notariado sobre \u201cla opci\u00f3n de compra: la evoluci\u00f3n jurisprudencial y su actual utilidad como instrumento habitual en el tr\u00e1fico inmobiliario\u201d \u2013Anales de dicha Academia, tomo 33, 1994, p\u00e1gs. 249-294-, la opci\u00f3n de compra propiamente dicha puede configurarse por las partes \u2013concedente y optante- bien como un derecho meramente obligacional bien como un derecho real. En el segundo caso, el titular goza, no s\u00f3lo de absolutividad (erga omnes), sino, en lo que aqu\u00ed interesa, tambi\u00e9n de inmediatividad, en el sentido de que puede ejercerla directamente sobre la cosa, sin necesidad del concurso del due\u00f1o de la cosa, comprando el bien unilateralmente por s\u00ed s\u00f3lo, sin m\u00e1s que notificar su decisi\u00f3n al due\u00f1o de la cosa; frente a la opci\u00f3n obligacional, que requiere para su ejercicio \u2013de bilateralidad- del consentimiento del due\u00f1o de la cosa y, en caso de no colaborar \u00e9ste, del auxilio judicial, por m\u00e1s que est\u00e9 predeterminado el precio de la cosa.<\/p>\n

En el citado caso de la ITV existe una aut\u00e9ntica opci\u00f3n para la SL de compra del terreno, pero no por obra del 361 Cc sino s\u00f3lo porque el due\u00f1o del suelo se la concede como tal en el contrato de arriendo. Y cuando se confiere contractualmente, se ha de prefijar el precio por el que el optante podr\u00e1 comprar el terreno. En la opci\u00f3n de compra propiamente tal, cuando media arriendo, se suele pactar que las rentas pagadas se imputen al pago del precio de la cosa. Y podr\u00eda, al concederse la opci\u00f3n, ponerse precio a la misma opci\u00f3n, exigiendo el concedente al optante el pago de una prima, salvo que confiera gratis la opci\u00f3n.<\/p>\n

Ello a diferencia del 361 Cc, en que est\u00e1 por determinar el valor de la obra o el del terreno, lo que exigir\u00e1 de un acuerdo ulterior entre el due\u00f1o del suelo y el edificante, o pactar que lo fije un tercero arbitrador, o impetrar del Juez, a falta de tales acuerdos, que lo determine. Veremos c\u00f3mo, si llega el asunto a la notar\u00eda, estas consideraciones tendr\u00e1n consecuencias muy pr\u00e1cticas.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>4, Dos tesis muy distintas sobre el art\u00edculo 361 Cc.<\/span><\/h2>\n

Ahora bien, \u00bfc\u00f3mo entender esta norma?; \u00bfqui\u00e9n el propietario de lo edificado mientras el due\u00f1o del suelo no ejercite ninguna de las dos alternativas que se le concede?, \u00bfel propio due\u00f1o del suelo o el edificante?. E id\u00e9ntico dilema plantea el citado art. 542-7 Cccat.<\/p>\n

A primera vista, est\u00e1 la tesis de la accesi\u00f3n autom\u00e1tica -que llamaremos tesis AA-, por la que el due\u00f1o del suelo adquiere de modo inmediato, ipso iure<\/em>, la edificaci\u00f3n, aunque con una deuda que contrae para con el edificante por el valor de obra.<\/p>\n

Esta posici\u00f3n, aunque es minoritaria en la doctrina y nunca ha sido avalada por el Tribunal Supremo (TS), la sostiene decididamente el Catedr\u00e1tico de Derecho Civil Mariano Alonso P\u00e9rez, en los Comentarios al C\u00f3digo Civil y Compilaciones Forales, de Editoriales de Derecho Reunidas, seg\u00fan se\u00f1ala el notario Antonio Huerta Tr\u00f3lez en su aportaci\u00f3n sobre el derecho real y el derecho de propiedad a la obra colectiva \u201cInstituciones de Derecho Privado\u201d, Tomo II (Reales), Volumen 1\u00ba, editado por el Consejo General del Notariado.<\/p>\n

En cambio, dicho TS, en su jurisprudencia (as\u00ed las sentencias \u2013S- de 24-1-1986 y 31-12-1987, entre otras muchas), y la mayor\u00eda de la doctrina \u2013as\u00ed, por todos, Luis D\u00edez Picazo, en sus Fundamentos de Derecho Civil-, se decantan por la tesis del dominio dividido, que designamos como tesis DD,:<\/p>\n

A saber: en tanto no elija (alternativa 1\u00aa del 361) el due\u00f1o del suelo adquirir lo edificado y adem\u00e1s le pague su valor al edificante, \u00e9ste \u2013el de buena fe pero tambi\u00e9n, seg\u00fan vimos, el que ha pactado con el due\u00f1o del suelo la construcci\u00f3n- dispone entretanto, provisionalmente, de un derecho no a la construcci\u00f3n \u2013ius ad rem<\/em>– sino sobre la construcci\u00f3n \u2013ius in re<\/em>-, verdadero derecho de propiedad de lo edificado, adem\u00e1s de la posesi\u00f3n y retenci\u00f3n del suelo, y no hay accesi\u00f3n autom\u00e1tica en beneficio del due\u00f1o del terreno, que puede obligar al edificante a venderle lo edificado o a pagarle el precio del terreno. Coexisten, pues, dos propiedades separadas. La accesi\u00f3n de lo edificado a favor del due\u00f1o del suelo resulta solamente mediata, se produce \u00fanicamente mediante el ejercicio de la alternativa 1\u00aa con el pago efectivo del valor de la obra al edificante; hasta ese momento, la accesi\u00f3n \u2013ordinaria- queda en suspenso.<\/p>\n

Y tampoco existe una accesi\u00f3n invertida en el caso de que el due\u00f1o del terreno escoja venderle \u00e9ste al edificante (alternativa 2\u00aa del 361); \u00e9ste no adquiere el suelo inmediatamente al fin de la obra, ni retroactivamente al comienzo de la obra, sino s\u00f3lo por virtud de la citada venta y desde \u00e9sta. En la verdadera accesi\u00f3n invertida, propia, como vimos, de cierta construcci\u00f3n extralimitada, tampoco el edificante hace suyo el suelo inmediatamente al fin de la obra, sino que tiene derecho a adquirirla pagando el valor del terreno \u2013y los da\u00f1os causados- al due\u00f1o de \u00e9ste. La \u00fanica diferencia entre el 361 y el caso de la construcci\u00f3n extralimitada consiste en que en el 361 es la ley la que concede al due\u00f1o del suelo derecho a la venta de \u00e9ste y en el de la extralimitada es la jurisprudencia (para el Derecho com\u00fan, y la ley para el catal\u00e1n) la que otorga al edificante el derecho para comprar el terreno \u2013que no opci\u00f3n de compra, como vimos-: pero ambos casos coinciden en que la adquisici\u00f3n del terreno no es inmediata a la obra sino por virtud de la compraventa.<\/p>\n

En todo caso, el notario Antonio Bot\u00eda Valverde, como recurrente en el caso de la ya citada R. de 12 de abril de 2023 DGSJFP, destaca que el TS, desde la sentencia de 23 de marzo de 1943, afirma que, durante la pendencia, ni el due\u00f1o del terreno, ni el due\u00f1o de lo edificado \u2013en dicho dominio dividido del 361- gozan de plenitud jur\u00eddica ya que no se les permite el ejercicio de la acci\u00f3n reivindicatoria del art. 348.2 Cc contra el poseedor del inmueble, de modo que la situaci\u00f3n interina repercute con efectos reales sobre la cosa, por lo que, a juicio de dicho notario, puede y debe tener reflejo registral (arts. 2 de la Ley Hipotecaria \u2013LHip- y 7 del Reglamento Hipotecario \u2013Rhip-), para que as\u00ed sea oponible a terceros (arts. 32 y 34 LHip). Imagino que lo que se quiere decir por parte del Supremo es que, para ir contra el tenedor del fundo, durante la interinidad, la acci\u00f3n reivindicatoria la deben ejercitar conjuntamente ambos due\u00f1os interinos de la cosa, es decir, el propietario del terreno y el edificante propietario de lo edificado. El dominio dividido queda, como vemos, debilitado como derecho dominical.<\/p>\n

Tras los argumentos de autoridad antedichos -de qui\u00e9n respalda cada tesis-, vayamos a la autoridad de los argumentos \u2013de cada posici\u00f3n-:<\/p>\n

En favor de la tesis AA:<\/p>\n

1\u00ba, en punto a la literalidad de la norma, si el due\u00f1o del suelo ejercita la alternativa 1\u00aa para hacer suya la obra, el 361 habla de la necesaria \u201cindemnizaci\u00f3n\u201d (del valor de la obra) al edificante, que no de precio: parece, pues, que nada le compra al edificante que no fuera antes ya del due\u00f1o del suelo: lo que \u00e9ste hace suyo con dicho pago, eso s\u00ed, es la posesi\u00f3n, antes del edificante.<\/p>\n

2\u00ba, el edificante goza del derecho de retenci\u00f3n del 453 Cc hasta que se le pague la indemnizaci\u00f3n, retenci\u00f3n que tiene m\u00e1s sentido si el edificante s\u00f3lo goza de la posesi\u00f3n de lo edificado, que si tiene el dominio sobre lo mismo: si le perteneciese la construcci\u00f3n, huelga el ius retentionis<\/em>: la propiedad ya conlleva de suyo el ius possidendi<\/em>.<\/p>\n

3\u00ba, la accesi\u00f3n del 361 se desenvuelve como la de art\u00edculo 358 Cc, para el que lo edificado en predio ajeno pertenece al due\u00f1o del suelo, por la sola vis atractiva<\/em> de la cosa m\u00e1s importante, que hist\u00f3ricamente ha sido el suelo \u2013m\u00e1s que el vuelo-, conforme al principio superficies solo cedit<\/em>.<\/p>\n

4\u00ba, veremos c\u00f3mo nuestro Derecho inmobiliario no admite el dominio dividido entre suelo y vuelo, o dividido en planos horizontales dentro del vuelo como no sea ora por tiempo determinado ora por tiempo indefinido, pero con cuotas indivisas sobre el suelo y dem\u00e1s elementos comunes. Que no una propiedad separada por tiempo indefinido y sin cuotas que determinen la extensi\u00f3n ideal de cada propietario.<\/p>\n

En favor de la tesis DD:<\/p>\n

1\u00ba, la propia letra del 361 cuando habla de \u201cderecho\u201d del due\u00f1o del suelo \u201ca hacer suya la obra\u201d indemnizando al edificante, como implicando que, hasta el ejercicio de esta facultad, la obra no le pertenece al due\u00f1o del suelo.<\/p>\n

No obstante, no siempre la literalidad dirime adecuadamente las dudas en la intelecci\u00f3n de las normas. As\u00ed, en el dilema que plantea, para la donaci\u00f3n con reserva de facultad de disponer, la ex\u00e9gesis del 2\u00ba inciso del 639 Cc, cuya letra reza que \u201cpertenecer\u00e1n al donatario los bienes\u201d si muriese el donante sin haber dispuesto de los mismos, la norma invita a pensar en una reserva m\u00e1s bien de dominio para el donante que de mera facultad de disponer \u2013una especie de donaci\u00f3n mortis causa<\/em>-, si bien la mayor\u00eda de la doctrina se inclina por entender que, desde la donaci\u00f3n misma, el donatario ya es due\u00f1o de los bienes y queda tan s\u00f3lo confirmado si el donante fallece sin disponer. Interpretaci\u00f3n, por ende, contra<\/em> letra.<\/p>\n

2\u00ba, la tesis DD persigue proteger el inter\u00e9s del edificante en cuanto a su obra, garantiz\u00e1ndole, con reserva del dominio sobre lo edificado, el cobro de los gastos de la construcci\u00f3n, que se suma al derecho de retenci\u00f3n de la posesi\u00f3n de la edificaci\u00f3n con que cuenta el edificante por virtud del 453 Cc a que remite el 361.<\/p>\n

Si bien, dicha \u201calbarda sobre albarda\u201d o doble garant\u00eda de cobro, con propiedad y tenencia a la vez, resulta innecesaria por redundante. Basta con retener la posesi\u00f3n; y lo propio del derecho de retenci\u00f3n siempre es retener la mera tenencia.<\/p>\n

3\u00ba, la tesis DD resulta m\u00e1s conforme a la mentalidad del vulgo, cuando piensa en un edificante que, de acuerdo con el due\u00f1o del suelo, se construye a su costa \u2013del edificante- un edificio para disfrutarlo el propio edificante: \u00e9l es tenido por due\u00f1o de lo edificado, y s\u00f3lo de lo edificado \u2013que no del suelo-, aunque sea dicho dominio dividido por tiempo indefinido y sin cuotas, y valga lo que valga el vuelo en relaci\u00f3n con el suelo. \u00a0<\/p>\n

El pueblo, lego en Derecho, concibe que las cosas son de quienes pagan por ellas: as\u00ed, cuando una pareja compra en proindiviso por mitades un piso con financiaci\u00f3n hipotecaria, pero luego ella paga m\u00e1s por la hipoteca m\u00e1s que \u00e9l, se tiende a colegir que ella deviene m\u00e1s copropietaria que \u00e9l del inmueble. Y la gente ajena a lo jur\u00eddico es muy capaz de imaginarse que una construcci\u00f3n en suelo ajeno no es una sola cosa sino dos \u2013suelo y vuelo- que han de repartirse entre los dos sujetos implicados \u2013due\u00f1o del terreno y edificante- del modo que sea.<\/p>\n

L\u00f3gicamente, este argumento 3\u00ba no merece ser considerado como tal argumento en favor de la tesis DD, ya que, en los frecuent\u00edsimos casos de divorcio entre el Derecho objetivo y lo que los ciudadanos tienen subjetivamente por justo o jur\u00eddico (la conocida opinio iuris necessitate<\/em> de la que surge la costumbre, fuente del ordenamiento jur\u00eddico), no es cuesti\u00f3n de darles la raz\u00f3n a \u00e9stos (los ciudadanos); as\u00ed lo vemos todos los d\u00edas los notarios a cuenta de la limitaci\u00f3n para disponer por testamento por mor de las leg\u00edtimas, de las que tanta parte de la sociedad o ignora o abomina.<\/p>\n

4\u00ba, el superficies solo cedit<\/em> \u2013basado en que el suelo vale m\u00e1s que el vuelo- es un principio ciertamente anacr\u00f3nico (as\u00ed, L\u00f3pez Vilas, R. en Comentarios del C\u00f3digo Civil): en la actualidad, en tant\u00edsimos casos, lo principal ya no es el suelo sino lo construido \u2013como en el caso de la ITV antes visto-; el terreno es un mero accesorio de la construcci\u00f3n, la base f\u00edsica sobre la que, dentro de lo construido, las personas generan riqueza o bienestar. El chalet suele ser m\u00e1s costoso que el suelo donde edifican los particulares.<\/p>\n

En esta l\u00ednea se sit\u00faa la accesi\u00f3n invertida, por la que solum superficie cedit<\/em>, en el sentido de que ambos fen\u00f3menos -la tesis DD del 361 y la accesi\u00f3n invertida- se basan en el principio accesorium sequitur principale<\/em>, es decir, en el dato de que lo edificado vale o puede valer m\u00e1s que el suelo. En la tesis DD, dicha premisa sirve para apuntalar que interinamente sea considerado el edificante como due\u00f1o de lo edificado. Mientras que, en la accesi\u00f3n invertida, funciona como determinante de que sea en todo momento considerado due\u00f1o de lo edificado y goce adem\u00e1s de derecho para comprarle el terreno al dominus soli<\/em>.<\/p>\n

Ahora bien, a mi juicio, en aquellos casos en que el terreno siga siendo m\u00e1s valioso que lo construido, decae este argumento 4\u00ba, que se vuelve en contra de la tesis DD, para confirmar la tesis AA \u2013la interinidad de propiedad de lo edificado a favor del due\u00f1o del suelo-.<\/p>\n

5\u00ba, luego veremos que, fiscalmente, al edificante que se queda con la propiedad del terreno pagando su valor al due\u00f1o del suelo, le interesa infinitamente m\u00e1s que se siga la tesis DD, antes que la AA.<\/p>\n

Hay, antes lo anunciamos, un aspecto de la cuesti\u00f3n \u2013el de la indeterminaci\u00f3n en el tiempo y en cuotas- que se suele pasar por alto a la hora de pensar en la tesis B. N\u00f3tese que, en el DD del Derecho com\u00fan, no hay plazo alguno que le obligue al due\u00f1o del suelo a ejercitar una de las dos alternativas del 361, a diferencia del Cccat que, al menos para la 1\u00aa alternativa, le fuerza a hacerlo en un plazo relativamente corto \u2013de tres a\u00f1os, como vimos-. Lo cual nos introduce en una considerable inseguridad jur\u00eddica.<\/p>\n

En la antig\u00fcedad se entend\u00eda que el dominio del suelo se expand\u00eda usque ad sideros et usque ad \u00ednferos<\/em>, hasta el cielo y hasta el infierno, aunque hoy en d\u00eda y desde hace muchas d\u00e9cadas se ha superado tama\u00f1a extensi\u00f3n en funci\u00f3n de razones jur\u00eddico-p\u00fablicas que limitan dicha verticalidad.<\/p>\n

Mas, dentro de los actuales l\u00edmites verticales, si se aspira a separar suelo y vuelo, o tan s\u00f3lo el vuelo, entre dos o m\u00e1s personas, los particulares han de optar por una de las dos siguientes alternativas y se supone que no cabe una tercera (tertium genus non datur<\/em>): bien determinar la cuota indivisa con la que lo edificado participa en la copropiedad del suelo, bien determinar el tiempo que durar\u00e1 el gravamen de la propiedad superficiaria sobre el dominio del suelo. Luego o porci\u00f3n abstracta o duraci\u00f3n: en principio, no cabe dejar a lo edificado sin cuota dominical ni duraci\u00f3n determinadas.<\/p>\n

El art\u00edculo 16 RHip muestra sin\u00f3pticamente en qu\u00e9 consiste el sistema del Derecho patrimonial privado en punto a la extensi\u00f3n vertical del dominio inmobiliario cuando se pretende dividir en planos horizontales a favor de distintos due\u00f1os. Efectivamente, de dicho ep\u00edtome resulta que los ciudadanos han de elegir entre constituir una propiedad horizontal o un derecho de superficie.<\/p>\n

Y si optan por lo primero, como en el edificio por pisos, y como en el ejercicio de los derechos de sobre o subedificaci\u00f3n del n\u00ba 2\u00ba de dicho art. 16 RHip, se les impone la determinaci\u00f3n de la cuota indivisa de las nuevas plantas como elementos privativos adicionales sobre el suelo y dem\u00e1s elementos comunes; ello como poco, ya que, en la sobre o subedificaci\u00f3n, tambi\u00e9n se ha de determinar el n\u00famero m\u00e1ximo de plantas a construir, e incluso el plazo m\u00e1ximo para sobre o subedificar, que, adem\u00e1s, no podr\u00e1 de exceder de diez a\u00f1os.<\/p>\n

Y, si los ciudadanos eligen constituir un derecho de superficie sobre el vuelo, conforme al n\u00ba 1\u00ba del 16 RHip, adem\u00e1s de fijar el plazo para el ejercicio, sin exceder de 5 a\u00f1os, el derecho ha de ser necesariamente delimitado en el tiempo, sin exceder de 99 a\u00f1os entre particulares y de 75 si lo concede una persona jur\u00eddico-p\u00fablica; y transcurrido el plazo, lo edificado revierte al dominio del suelo, salvo pacto a favor del superficiario para que conserve parte de la edificaci\u00f3n, aunque en tal caso habr\u00e1 de fijarse la cuota que le corresponder\u00e1 en lo com\u00fan. De nuevo, hay que determinar, cuando menos, ora el tiempo ora la cuota.<\/p>\n

Pues bien, la tesis AA representa una interpretaci\u00f3n perfectamente natural, nada forzada, de la norma del 361 en punto al sencillo esquema del 16 RHip. Respeta el principio por el que la propiedad por planos sine die<\/em> s\u00f3lo es dable en la propiedad horizontal con la necesaria determinaci\u00f3n de cuotas en lo com\u00fan para cada plano; sin \u00e9sta, ha de ser temporalmente limitada y delimitada, como en el derecho de superficie.<\/p>\n

En cambio, la tesis DD en punto al 361 Cc supone una interpretaci\u00f3n distinta de la connatural, una intelecci\u00f3n metida con calzador, que va en contra del planteamiento del citado 16 RHip: se auspicia la existencia de una propiedad por planos sin determinaci\u00f3n temporal, ni l\u00edmite en el tiempo, y sin determinaci\u00f3n de cuota en el suelo; es decir, sin derecho de superficie, ni divisi\u00f3n horizontal; una perpetuaci\u00f3n sine die<\/em> de la disociaci\u00f3n de la propiedad del suelo y de la propiedad del vuelo, sin que \u00e9ste tenga fijada la porci\u00f3n en que coparticipe en el suelo.<\/p>\n

Luego, el citado tertium genus<\/em>, por raro que parezca, existe, conforme a la posici\u00f3n vigente de nuestra jurisprudencia sobre el 361 Cc; y con dicho engendro, que atenta contra la seguridad jur\u00eddica, con semejante edificaci\u00f3n ajena al due\u00f1o del suelo por tiempo indefinido y sin cuota hemos de arar. Aunque tampoco es demasiado novedoso el asunto: muy parecido resulta cada piso o local en una propiedad horizontal de hecho, la cual tambi\u00e9n es acogida precisamente la jurisprudencia para nuestro Derecho. Son elementos privativos para los que, no mediando una divisi\u00f3n horizontal formal, no est\u00e1 determinada su participaci\u00f3n en el suelo y dem\u00e1s elementos comunes, pero que, de facto<\/em>, funcionan como nuevas fincas sine die<\/em>.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>5, La autonom\u00eda de la voluntad en este campo.<\/span><\/h2>\n

\u00a0En primer lugar, no nos preguntamos si el 361 es norma imperativa o dispositiva, sino tan s\u00f3lo si la interpretaci\u00f3n vigente \u2013la tesis DD- es una cosa o la otra: es decir, si pueden due\u00f1o del suelo y edificante pactar eficazmente que la accesi\u00f3n de lo edificado en favor del due\u00f1o del suelo tenga lugar autom\u00e1ticamente en favor de \u00e9ste, como vimos con la tesis AA, ello para el \u00ednterin que va entre el fin de la obra y el ejercicio de cualquiera de las dos alternativas que el art\u00edculo concede al due\u00f1o de la obra, es decir, para antes de que \u00e9ste le pague al edificante el valor de la obra y para antes de que, en su caso, decida el due\u00f1o del suelo vender el terreno al edificante. En caso de la alternativa 1\u00aa as\u00ed pactada, la accesi\u00f3n seguir\u00eda siendo la ordinaria, por la que el vuelo accede al suelo, s\u00f3lo que, en lugar de ocurrir mediante el pago de la indemnizaci\u00f3n por la obra, tendr\u00eda lugar inmediatamente. Es decir, se trata de dilucidar sobre lo menos: si la interinidad del 361 puede o no invertirse en favor del due\u00f1o del suelo por pacto ad hoc<\/em>.<\/p>\n

\u00a0Puede parecer de laboratorio el supuesto de semejante pacto: a fin de cuentas, \u00bfqu\u00e9 due\u00f1o del suelo se para a pensar, antes de autorizarle a otra persona para que edifique en dicho terreno, \u00bfqui\u00e9n de los dos ser\u00e1 tenido por due\u00f1o del suelo hasta que \u00e9ste resuelva la comunidad interina en favor de uno u otro qued\u00e1ndose con el todo?. En todo caso, preocupar\u00eda algo si la edificaci\u00f3n fuera de mucho menor valor que el suelo. Pero hay un supuesto en que s\u00ed que puede importarle: me refiero a los padres que autorizan a su hijo y a la esposa de \u00e9ste a edificarse la casa donde vivir\u00e1n dicho hijo y la esposa de \u00e9ste. Y es que, en caso de divorcio de \u00e9stos con atribuci\u00f3n del derecho de uso a la exesposa, \u00e9sta podr\u00e1 acogerse al derecho de retenci\u00f3n del 453 Cc de que es titular junto con su exc\u00f3nyuge y frente a los padres de \u00e9ste, en garant\u00eda del cr\u00e9dito por el valor de la obra, de modo que, mientras \u00e9ste no sea pagado, la exesposa puede oponerse a la acci\u00f3n de desahucio de los exsuegros. Es decir, jur\u00eddicamente la exesposa estar\u00e1 blindada en m\u00e9rito no de la atribuci\u00f3n judicial del derecho de uso sino de haber edificado en suelo ajeno por acuerdo con los due\u00f1os de \u00e9ste, de suerte que ya no ocupar\u00e1 en precario la vivienda, sino que lo har\u00e1 con justo t\u00edtulo, que s\u00f3lo termina con el pago de la indemnizaci\u00f3n al hijo y la exesposa por parte de los due\u00f1os del terreno.<\/p>\n

\u00a0As\u00ed lo estima el TS en S. 2038\/2018, de 17 de noviembre de 2020. Ahora bien, las meras obras de conservaci\u00f3n y mejora hechas y costeadas por el hijo y su c\u00f3nyuge en suelo de los padres de uno de ellos no granjean dicho derecho de retenci\u00f3n (S. 123\/2018, de 7 de marzo del TS). No ser\u00e1 sencillo discernir caso por caso cu\u00e1ndo estamos ante edificaci\u00f3n del 361 o mera mejora: por ejemplo, si la edificaci\u00f3n estaba en bruto y el hijo y su pareja la terminan por hacer habitable; o si el hijo y su pareja se construyen una planta donde vivir, justamente encima de la planta baja propiedad de los padres de dicho hijo.<\/p>\n

\u00a0Se comprender\u00e1, por ende, que, en el pacto por el que los padres de \u00e9l le autorizan a \u00e9ste y su esposa a edificarse una casa y ocuparla en suelo de aqu\u00e9llos, les sea de suma conveniencia -a los padres- imponer la renuncia por hijo y su esposa al futuro derecho de retenci\u00f3n. Algo as\u00ed como cuando, en el arriendo de un piso, se deja previsto que el arrendador pueda necesitarlo para s\u00ed y recuperar el uso. Aunque, para ello, creo que ha de pactarse necesariamente la exclusi\u00f3n de la tesis DD; en efecto, habr\u00e1 de estipularse que lo edificado no devendr\u00e1 propiedad interina del edificante; y es que el hecho de ser \u00e9ste due\u00f1o provisional de la casa parece incompatible con no ostentar, adem\u00e1s, el ius possidendi;<\/em> se hace raro que el constructor pueda ser desalojado de la casa de su propiedad, a instancias del due\u00f1o del suelo, por mucho que haya renunciado por pacto el edificante al derecho de retenci\u00f3n. En cambio, pactando ambos que el dominio interino de la edificaci\u00f3n sea a favor del due\u00f1o del suelo \u2013como resultar\u00eda de regir la tesis AA-, se antoja coherente que el edificante carezca, adem\u00e1s del dominio, del derecho a retener la posesi\u00f3n, en nuestra hip\u00f3tesis de renuncia por pacto a ambos derechos.<\/p>\n

\u00a0Con la renuncia pactada al derecho de retenci\u00f3n, el edificante s\u00f3lo contar\u00e1, para el cobro de su cr\u00e9dito al valor de la obra, con la responsabilidad patrimonial universal del deudor \u2013el due\u00f1o del suelo- del art. 1911 Cc, a menos que se estipule -a favor del edificante- otras garant\u00edas, personales -como fianza-, o reales -como hipoteca sobre el mismo suelo u otra finca-.<\/p>\n

\u00a0\u00bfPodr\u00eda tambi\u00e9n pactarse la renuncia preventiva por parte del edificante a parte del valor de la obra por \u00e9l costeada en suelo ajeno?. Pensemos en los padres due\u00f1os del terreno que autorizan a un hijo y la esposa de \u00e9ste a edificar en el mismo a costa de \u00e9stos y a disfrutar luego del chalet construido. Estipulan, no solo que interinamente la vivienda sea propiedad de los padres y la inexistencia de derecho de retenci\u00f3n para los edificantes, sino asimismo que, en caso de ejercitar los padres la alternativa 1\u00aa del 361 \u2013para confirmar la adquisici\u00f3n por los padres del dominio de lo construido-, a la hora de pagar el valor de la obra al hijo y su c\u00f3nyuge, se minore tal valor deduciendo el valor del uso que hayan hecho medio tempore<\/em> hijo y su c\u00f3nyuge de la casa, por ejemplo, tasando el uso en lo que por renta habr\u00edan pagado en caso de arrendar la vivienda durante el tiempo del uso, fijando incluso el importe de cada mensualidad; y en caso de ejercitar los padres la alternativa 2\u00aa, se les pague no s\u00f3lo el valor del terreno sino tambi\u00e9n el uso del chalet.<\/p>\n

\u00a0No veo inconveniente para dicho pacto, que parece de elemental justicia conmutativa, y hasta conveniente para el caso de que finalmente cese, por ejemplo, por divorcio, la convivencia del hijo y su esposa. Pongamos un ejemplo num\u00e9rico: suelo de 50.000 euros, obra de 150.000, uso por cinco a\u00f1os valorado en 60.000 (1.000 cada mes). Si los padres ejercitan la alternativa 1\u00aa, pagar\u00e1n al hijo y su ex s\u00f3lo 90.000 (150.000 menos 60.000) euros; y si se decantan los padres por la alternativa 2\u00aa, el hijo y la ex pagar\u00e1n 110.000 euros por la finca (el terreno y el vuelo) a los padres (50.000 del suelo, m\u00e1s 60.000 del uso).<\/p>\n

\u00a0\u00bfY quid iuris<\/em> si van m\u00e1s all\u00e1 las dos partes y pactan lo anterior y adem\u00e1s la renuncia por parte del edificante a todo el valor de la obra por \u00e9l pagada en suelo de otro?. En el citado ejemplo, si los padres ejercitan la alternativa 1\u00aa, nada pagar\u00e1n al hijo y su esposa, por lo que el uso de cinco a\u00f1os les habr\u00e1 costado a \u00e9stos la friolera de 150.000, o, si se prefiere, en una suerte de contrato aleatorio, habr\u00e1n perdido 90.000 (es posible que Hacienda califique el supuesto como donaci\u00f3n de 90.000 del hijo y la esposa a los padres due\u00f1os del inmueble, sujeta al impuesto de donaciones); y si se ejercita la alternativa 2\u00aa, el hijo y la esposa pagar\u00e1n los 110.000 antes vistos (50.000 del suelo y 60.000 del uso). Se hace raro pensar en un supuesto as\u00ed, pero no parece tampoco prohibido semejante pacto.<\/p>\n

Sin duda que podr\u00e1n ambas partes pactar lo se\u00f1alado -la accesi\u00f3n seg\u00fan la tesis AA- antes del inicio de la obra de construcci\u00f3n sobre el suelo ajeno; y no creo que quepa pactarla una vez acabada la obra con car\u00e1cter retroactivo, pues la accesi\u00f3n ya se habr\u00e1 producido ipso iure<\/em> del modo indicado por la jurisprudencia del TS (tesis DD), de suerte que lo edificado ser\u00e1 desde el inicio de la obra y una vez conclusa propiedad del edificante; si para entonces ambas partes acuerdan que la edificaci\u00f3n sea del due\u00f1o del suelo, para dicho cambio de titularidad del \u201cladrillo\u201d ser\u00e1 menester celebrar un contrato ad hoc<\/em>, como puede ser el de compraventa o cualquier otro con causa suficiente. No est\u00e1 tan claro que quepa el pacto medio tempore<\/em>, esto es, mientras se ejecuta la obra, de suerte que lo edificado vaya haci\u00e9ndose propiedad del due\u00f1o del suelo desde el inicio de la obra.<\/p>\n

En todo caso, el pacto pro tesis AA evita la antes citada anomal\u00eda jur\u00eddica de una perpetuaci\u00f3n sine die<\/em> de la disociaci\u00f3n del dominio del suelo y del dominio del vuelo a que lleva la interpretaci\u00f3n del 361 del Supremo, de modo que el due\u00f1o del suelo, aunque a\u00fan no haya pagado el valor de la obra al edificante, ser\u00e1 indubitadamente due\u00f1o de todo el inmueble, suelo m\u00e1s vuelo, lo que no fuerza las cosas sino que respeta su naturaleza, con la consiguiente adem\u00e1s seguridad del tr\u00e1fico jur\u00eddico (a la hora, como veremos, de declarar la obra el mismo due\u00f1o del suelo, vender el todo a un tercero, hipotecarlo, etc). La interpretaci\u00f3n del Supremo la creemos, pues, de Derecho dispositivo para las partes, al no haber aqu\u00ed orden p\u00fablico que convierta dicha doctrina jurisprudencial en imperativa. Es una renuncia que hace el edificante al derecho de dominio y, en su caso, tambi\u00e9n al derecho de retenci\u00f3n, que no perjudica a terceros ni al inter\u00e9s u orden p\u00fablico (art. 6.2 Cc).<\/p>\n

Y la renuncia al valor del terreno \u2013a todo o a parte- por parte del due\u00f1o del mismo para el caso del ejercicio por \u00e9ste de la alternativa 2\u00aa del 361, como es evidente, puede hacerlo sobrevenidamente, una vez acabada la obra, por la sencilla v\u00eda del donarle el suelo al edificante, como puede legarle el mismo \u2013caso que veremos en cierta sentencia del Tribunal Superior de Justicia gallego-. El tenor del 361 cuando habla de pagarle el valor del terreno no es de Derecho imperativo para el propietario del suelo, que es muy due\u00f1o de vender el terreno dejando aplazado el pago del valor de \u00e9ste y condonar despu\u00e9s tal deuda, como lo es de donar directamente el terreno. Y no le vemos sentido a pactar dicha renuncia preventivamente, antes del inicio de la obra que costea y va a realizar otro -el edificante-.<\/p>\n

En segundo lugar, tambi\u00e9n cabe indagar sobre lo m\u00e1s: si cabe pactar que la accesi\u00f3n misma se invierta, de suerte que el suelo acceda al vuelo y as\u00ed el edificante devenga due\u00f1o de lo edificado no s\u00f3lo interinamente sino desde el fin de la obra y definitivamente, sin que el due\u00f1o del suelo pueda impedirlo por la v\u00eda del ejercicio de una alternativa como es la 1\u00aa del 361, esto es, obligando al edificante a venderle lo edificado, y sin que tampoco le quepa al due\u00f1o del suelo la alternativa de imponerle al edificante la compra del terreno; s\u00f3lo el propio edificante podr\u00eda imponerle al due\u00f1o del suelo la venta de \u00e9ste al edificante. Es decir, llegar al mismo resultado que el TS establece para cuando de determinada construcci\u00f3n extralimitada se trata; y al mismo resultado que el 542-9 Cccat concede para el caso de toda construcci\u00f3n de mayor valor que el suelo ajeno.<\/p>\n

\u00a0Se trata, en efecto, de una clase de pactos recomendable para tales supuestos precisamente, el de vuelo m\u00e1s valioso que el suelo cuando la obra se realice en territorio del Derecho Com\u00fan. As\u00ed, vimos en el caso antedicho de la ITV que en el contrato de arriendo se pacta una verdadera opci\u00f3n de compra del terreno a favor de la edificante, aunque no se excluyen ninguna de las dos alternativas del 361 para el due\u00f1o del terreno. En realidad, lo ideal es suprimir \u00fanicamente la 1\u00aa de las dos alternativas y dejar en pie la 2\u00aa, a fin de que la salida del impasse<\/em>, es decir, de la inc\u00f3moda situaci\u00f3n de comunidad sobre el inmueble \u2013suelo de un due\u00f1o y vuelo de otro due\u00f1o- no quede solamente a merced del edificante \u2013due\u00f1o de lo construido-, sino que, en caso de dejaci\u00f3n por parte de \u00e9ste por tiempo indefinido en el ejercicio de su opci\u00f3n de compra del terreno, pueda el due\u00f1o del terreno, con su alternativa 2\u00aa \u2013legal- para la venta del suelo, imponerle al edificante la adquisici\u00f3n del terreno por precio. Ello en la l\u00ednea del primer inciso del art. 400 Cc, por el que \u201cning\u00fan copropietario estar\u00e1 obligado a permanecer en la comunidad\u201d, dado que communio est mater discordiarum<\/em>.<\/p>\n

\u00a0Y, puestos a conservar para el due\u00f1o del suelo la alternativa 2\u00aa del 361 Cc en este caso de pacto pro accesi\u00f3n invertida, interesa modalizarla por la v\u00eda de pactar que el due\u00f1o del suelo, en el ejercicio de dicho derecho legal de venta del terreno, pueda vender \u00e9ste al edificante precisamente al mismo precio por el que el edificante, con su opci\u00f3n convencional de compra, puede comprarlo, para as\u00ed prefijar el valor del terreno y allanar extrajudicialmente el camino para que el edificante se haga con todo el inmueble \u2013suelo m\u00e1s vuelo-, sin necesidad de discutir ante un Juez ambos due\u00f1os sobre el valor del terreno; as\u00ed, el propietario del suelo podr\u00e1 unilateralmente otorgar la escritura de venta del suelo, en caso de renuencia por parte del edificante.<\/p>\n

En caso de construcci\u00f3n sobre suelo com\u00fan, (el de la tantas veces citada R. 12 de abril de 2023<\/a> DGSJFP), sin importar qu\u00e9 vale m\u00e1s, el suelo o la edificaci\u00f3n, lo relevante es pactar la accesi\u00f3n invertida, ya que, de regir la accesi\u00f3n ordinaria, lo edificado por uno solo de los comuneros pertenecer\u00eda a todos los comuneros en el mismo proindiviso \u2013por cuotas ideales, tercios en el caso de la R.- que el suelo, cuando lo l\u00f3gico es que los comuneros que pactan que uno solo o varios o todos edifiquen, por ejemplo, cada uno su casa, desear\u00e1n que cada edificante sea due\u00f1o al cien por cien de lo por \u00e9l construido, por m\u00e1s que el suelo siga en proindivisi\u00f3n. Y as\u00ed, veremos que, en el caso de la R., se concede convencionalmente opci\u00f3n a cada edificante para pagar a los dem\u00e1s condue\u00f1os del terreno el valor de la porci\u00f3n de suelo ocupada por su edificaci\u00f3n. A fin de cuentas, el edificante tiene a su favor, en estos casos, no s\u00f3lo haber promovido-realizado y en todo caso costeado la edificaci\u00f3n, sino ser titular de una cuota indivisa en el dominio del suelo \u2013le es parcialmente propio-.<\/p>\n

\u00a0Pues bien, \u00bfcabe la autonom\u00eda de la voluntad en este campo?, \u00bfson l\u00edcitos el pacto pro-tesis AA o el pacto pro-accesi\u00f3n invertida que hemos descrito?. Huerta Tr\u00f3lez (obra citada) opina en contra de que el r\u00e9gimen legal de la accesi\u00f3n \u2013que, a su juicio, opera autom\u00e1ticamente- pueda ser modalizado convencionalmente en sus efectos por pacto que incida directamente sobre su aplicaci\u00f3n o exclusi\u00f3n; entiende que la adquisici\u00f3n de la propiedad producida de esta forma no es por v\u00eda de accesi\u00f3n sino de convenio seguido de tradici\u00f3n. Y aduce la R. de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 26 de junio de 1987, que, seg\u00fan este autor, acoge un criterio relativamente restrictivo en punto a la modalizaci\u00f3n convencional del r\u00e9gimen de la accesi\u00f3n. El Centro deniega la inscripci\u00f3n de la agrupaci\u00f3n de una parte de la planta baja de un edificio con el local del edificio contiguo, al ser principio b\u00e1sico de nuestro ordenamiento el de accesi\u00f3n de lo edificado al suelo (art\u00edculos 353 y 358 Cc), de modo que toda pretendida excepci\u00f3n no podr\u00e1 ser reconocida jur\u00eddicamente si no cuenta con respaldo legal suficiente. Se reconoce a los particulares la facultad de elecci\u00f3n del instrumento jur\u00eddico que, entre los varios que proporciona el ordenamiento (Huerta Tr\u00f3lez cita la propiedad horizontal, el derecho de superficie y los derechos de sobre y subedificaci\u00f3n), resulte m\u00e1s adecuado al caso concreto, pero ello dentro del respeto a las exigencias estructurales del sistema y a los l\u00edmites derivados de la trascendencia erga omnes<\/em> del status<\/em> jur\u00eddico de los bienes.<\/p>\n

Discrepo de dicha posici\u00f3n restrictiva. Creo que prevalece la libertad civil de pactos, la autonom\u00eda de la voluntad que, para obligaciones \u2013derechos personales- y contratos \u2013presididos por la relatividad-, reconoce el art. 1255 Cc \u2013siempre que los pactos no sean contrarios a las leyes, la moral ni al orden p\u00fablico-; para los derechos reales, la misma Direcci\u00f3n General de Registros y Notariado, hoy de Seguridad Jur\u00eddica y Fe p\u00fablica, predica la doctrina sobre el numerus apertus<\/em> en punto a la creaci\u00f3n de nuevos derechos reales en cosa ajena, siempre que se adec\u00faen a la inmediatividad y absolutividad propias de los mismos. Y, en materia de copropiedad el art. 392.2 Cc admite que la comunidad se rija por \u201clos contratos\u201d, es decir, por lo pactado por los comuneros. Pero, sobre todo, sucede que s\u00f3lo un a\u00f1o despu\u00e9s de la citada Resoluci\u00f3n de 1987, el mismo Centro dicta su Resoluci\u00f3n inaugural sobre la construcci\u00f3n en \u201ccomunidad valenciana\u201d, que, a mi entender, abona la tesis de que la accesi\u00f3n legal no es de Derecho imperativo.<\/p>\n

A saber: pensemos en dos hermanos, condue\u00f1os por mitades indivisas del pleno dominio del terreno, que acuerdan que uno costee la planta baja y otro la alta, de suerte que cada condue\u00f1o haga suyo al cien por cien s\u00f3lo el piso que \u00e9l costea, excluyendo que, por accesi\u00f3n (superficies solo cedit<\/em>), cada uno de los dos pisos pasen a estar bajo el mismo proindiviso del suelo, lo que les obligar\u00eda a una ulterior extinci\u00f3n de condominio con los consiguientes gastos notarial, fiscales y registral. Pues bien, la DGRN, desde su R. de 18 de abril de 1988, admite la inscribibilidad y virtualidad de tal pacto de los condue\u00f1os para irse modalizando del modo indicado la accesi\u00f3n seg\u00fan se construye: todo lo que se formaliza es la divisi\u00f3n horizontal, que no la disoluci\u00f3n de comunidad, supuestamente por innecesaria.<\/p>\n

Es m\u00e1s, la DG no impide incluso que dicho pacto modalizador se estipule tras la construcci\u00f3n, aunque esto me parece demasiado voluntarismo retroactivo: una vez edificado el terreno, los varios pisos edificados ya ha devenido ipso iure<\/em> copropiedad de ambos hermanos, as\u00ed que escriturar a posteriori la comunidad valenciana entra\u00f1a una disoluci\u00f3n en toda regla de la copropiedad sobre cada piso. As\u00ed lo se\u00f1al\u00e9, y disculpen la autocita, en el art\u00edculo \u201cSobre la \u201ccomunidad valenciana\u201d: una visi\u00f3n cr\u00edtica\u201d publicado en el n\u00ba 3 de la revista \u201cLa notar\u00eda\u201d, del Colegio Notarial de Catalu\u00f1a, en mayo de 2018: la comunidad valenciana tiene, a mi entender, un pase en la prehorizontalidad, que no en la posthorizontalidad, cuando la divisi\u00f3n horizontal se formaliza con el edificio ya construido.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>6, Efectos particulares de cada una de las dos tesis:<\/span><\/h2>\n

Legitimaci\u00f3n para disponer (enajenaci\u00f3n, gravamen, renuncia):<\/p>\n

Si el due\u00f1o del terreno pretende vender el conjunto (suelo m\u00e1s vuelo): de seguir la tesis AA por haberla pactado como vigente (con exclusi\u00f3n de la interpretaci\u00f3n del Supremo) antes de la obra ambas partes, no precisar\u00e1 aqu\u00e9l del concurso del edificante a la hora de consentir en escritura p\u00fablica dicha venta, sin perjuicio de que subsista la deuda dineraria del due\u00f1o del suelo para con el edificante por el valor de la obra; el due\u00f1o del suelo podr\u00e1 m\u00e1s f\u00e1cilmente pagarla \u2013si la venta ha sido al contado- con el dinero del precio recibido al vender el todo. El derecho del edificante se limita a una mera pars valoris<\/em> del inmueble, que no implica la legitimaci\u00f3n para disponer de lo edificado, ni de participar necesariamente en la disposici\u00f3n del conjunto.<\/p>\n

Si no se ha pactado la vigencia de la tesis AA, rige la DD (la del Supremo), y en la misma hip\u00f3tesis \u2013due\u00f1o del terreno que aspira a vender todo el inmueble (terreno m\u00e1s la edificaci\u00f3n), siendo como es propietario tan s\u00f3lo del suelo, habr\u00e1 de contar con el consentimiento del edificante \u2013due\u00f1o de lo edificado- para la venta \u2013igual que el condue\u00f1o en un proindiviso precisa de la unanimidad de los condue\u00f1os por el art. 397 Cc-; aqu\u00ed el derecho del edificante constituye una pars bonorum <\/em>del inmueble. El precio, de recibirse al contado, se repartir\u00e1 entre el due\u00f1o del suelo \u2013por el valor de \u00e9ste- y el edificante \u2013por el valor de la edificaci\u00f3n-.<\/p>\n

No tiene sentido percibirlo \u00edntegro el due\u00f1o del suelo, para luego pagar \u00e9ste al edificante el valor de la obra. Ni lo tiene que el due\u00f1o del suelo ejercite primero la alternativa 1\u00aa del 361 anticipando de su peculio el valor de la obra al edificante, para as\u00ed devenir el primero due\u00f1o tanto del suelo como de lo construido, a fin de vender \u00e9l s\u00f3lo el conjunto. Aunque, obviamente, siempre que le interese, tiene a su disposici\u00f3n el due\u00f1o del suelo el ejercicio de cualquiera de los dos derechos del 361.<\/p>\n

En el raro supuesto de que, rigiendo la interpretaci\u00f3n jurisprudencial, el due\u00f1o del suelo aspire a vender solamente el suelo a un tercero \u2013siempre estamos ante la hip\u00f3tesis de venta antes de ejercitar ninguna de las alternativas del 361-, puede hacerlo advirti\u00e9ndole a \u00e9ste lealmente y de buena fe de que no le pertenece \u2013al due\u00f1o del suelo- lo construido en el mismo terreno por el edificante, reconociendo a \u00e9ste el dominio del vuelo expresamente y subrogando al comprador del suelo en la doble alternativa del 361.<\/p>\n

En el tambi\u00e9n extra\u00f1o caso de que, rigiendo la interpretaci\u00f3n jurisprudencial, el due\u00f1o del suelo aspire a vender el todo a un tercero, sin ejercitar previamente la alternativa 1\u00aa del 361 y sin contar con el consentimiento del edificante, estar\u00e1 vendiendo una parte propia \u2013el suelo- y una parte ajena \u2013el vuelo-; y como, en principio, nadie da lo que no tiene, la venta, aunque pueda ser v\u00e1lida, s\u00f3lo ser\u00e1 de efecto real transmisivo en cuanto al suelo, y meramente obligacional en cuanto al vuelo, sin adquisici\u00f3n a vero domino<\/em> para el comprador, como cuando un condue\u00f1o vende el 100% ostentando s\u00f3lo el 50% indiviso del dominio.<\/p>\n

A menos que \u2013adquisici\u00f3n a non domino<\/em>– el comprador sea de buena fe y re\u00fana los dem\u00e1s requisitos del 34 Lhip, solamente transmite el suelo el due\u00f1o de \u00e9ste que vende el conjunto; ahora bien \u00bfjuega la fe p\u00fablica registral a favor del 3\u00ba por el hecho de no constar inscrita la obra o no estar inscrita a nombre del edificante sino del due\u00f1o del suelo?. N\u00f3tese que la buena fe puede quedar enervada f\u00e1cticamente si salta a la vista que la edificaci\u00f3n la usa a t\u00edtulo de due\u00f1o el edificante y no el due\u00f1o del suelo y ello deber\u00eda conocerlo el tercero comprador de observar una diligencia m\u00ednima.<\/p>\n

\u00a0Y \u00bfquid iuris<\/em> si uno solo de los due\u00f1os renuncia a su parte del dominio dividido? Si ambos, due\u00f1o del suelo y due\u00f1o de lo edificado, renuncian a la vez a sus dominios, est\u00e1n abdicando a toda la propiedad del inmueble, con lo que \u00e9ste queda vacante y pasa a ser de la Administraci\u00f3n General del Estado, por ministerio de la Ley 33\/2003 del Patrimonio de las Administraciones P\u00fablicas, art\u00edculo 17, sin necesidad de declaraci\u00f3n o acto alguno por parte de la Administraci\u00f3n. Pero, si lo hace s\u00f3lo uno de los due\u00f1os, con renuncia pura, simple, gratuita y no a favor del otro due\u00f1o sino en abstracto, entonces parece que deber\u00eda entenderse que acrece al otro due\u00f1o lo renunciado, de suerte que el due\u00f1o del suelo se hace con lo edificado sin tener que pagar su valor al edificante que renuncia al dominio de la edificaci\u00f3n; y, a la inversa, el edificante deviene due\u00f1o del terreno sin precisar el pago de su valor al due\u00f1o del suelo que renuncia al dominio sobre \u00e9ste. Y es que el caso es an\u00e1logo al de la comunidad en proindiviso sobre una cosa (sea mueble o predio), en la que, seg\u00fan la mayor\u00eda de autores, seguidores de la doctrina de la propiedad pl\u00farima total, la renuncia a su porci\u00f3n abstracta por un condue\u00f1o descomprime el derecho del otro condue\u00f1o, que se extiende naturalmente a toda la cosa. En nuestro caso del 361, la porci\u00f3n no es abstracta sino muy concreta (suelo o vuelo). Con todo, la abdicaci\u00f3n por el propietario de un piso o local en una propiedad horizontal no est\u00e1 tan claro que suponga un acrecimiento para los propietarios de los dem\u00e1s elementos privativos, o, al menos, que acrezca autom\u00e1ticamente aun sin el consentimiento de \u00e9stos; consentimiento que la DGRN en RR 21-10-2014 y 19-10-2018, entre otras, exige para la inscribibilidad de las muy frecuentes renuncias a los derechos de aprovechamiento por turnos de inmuebles tur\u00edsticos.<\/p>\n

Lo anterior vale, evidentemente, s\u00f3lo para el caso de regir la tesis DD, que no para el de la tesis AA (por pacto ad hoc<\/em>), en el que todo el inmueble \u2013suelo m\u00e1s vuelo- pertenece interinamente al due\u00f1o del terreno, de forma que la \u00fanica renuncia al dominio del inmueble la puede protagonizar dicho propietario del suelo, y si la realiza, la finca pasa a ser propiedad del Estado, como vimos, por ministerio de la ley; y si renuncia al dominio del inmueble, queda en pie, no obstante, el derecho obligacional del edificante al valor de la obra. Este edificante, por su parte, puede renunciar tan s\u00f3lo a dicho derecho de cr\u00e9dito contra el due\u00f1o del terreno que haya renunciado al dominio del inmueble; y tal renuncia del edificante al cr\u00e9dito puede ser pura y simple (abstracta) o (causalizada) por condonaci\u00f3n \u2013liberalidad- al due\u00f1o del suelo.<\/p>\n

Sobre la \u201ccapacidad de obrar\u201d (empleo, por la fuerza evocadora que a\u00fan conserva, este concepto consciente de que ha sido abrogado por la Ley 8\/2021 sobre discapacidad) y la legitimaci\u00f3n para representar (v.gr<\/a>., por un poder conferido por el due\u00f1o del suelo):<\/p>\n

Con Huerta Tr\u00f3lez (obra citada), para el due\u00f1o del suelo, el ejercicio de la alternativa 1\u00aa del 361, sea de indemnizar (tesis AA), sea de comprar (tesis DD), constituye un acto de mera administraci\u00f3n, bastando para realizarlo con discernimiento o poder para obligarse y contratar; a diferencia del ejercicio de la alternativa 2\u00aa, que, se siga la tesis que se siga, siempre entra\u00f1a enajenaci\u00f3n (sea s\u00f3lo del terreno, seg\u00fan la tesis DD, sea de suelo m\u00e1s vuelo, conforme a la AA), de suerte que el discernimiento o poder a exigir ser\u00e1 la de los actos dispositivos. Constatamos, pues, que, a estos efectos, las tesis AA y DD no llevan a resultados diversos.<\/p>\n

Venta por separado de suelo o vuelo y adquisici\u00f3n preferente:<\/strong><\/p>\n

En caso de dominio dividido entre propiedad del suelo y propiedad del vuelo, si uno de los dos due\u00f1os vende o da en pago su propiedad a un tercero sin el concurso del otro due\u00f1o \u2013por ejemplo, el del terreno vende-, el otro due\u00f1o \u2013v.gr<\/a>. de lo edificado- no tiene por ley ni por jurisprudencia derecho de tanteo ni retracto. A diferencia de otro dominio dividido, el de la enfiteusis, en el que, conforme al 1636 Cc, corresponden rec\u00edprocamente al due\u00f1o directo y al due\u00f1o \u00fatil el derecho de tanteo y \u2013cumulativamente, que no subsidiariamente- el de retracto. O a diferencia tambi\u00e9n del dominio indiviso, en que, con el 1522 Cc, el copropietario de la cosa com\u00fan podr\u00e1 usar del retracto en caso de enajenarse a un extra\u00f1o la parte de otro condue\u00f1o. A diferencia asimismo del 561-9.2 Cccat, que concede al nudo propietario derecho de adquisici\u00f3n preferente cuando el usufructuario se propone transmitir su derecho, salvo que el t\u00edtulo de constituci\u00f3n establezca otra cosa (a fin de cuentas, el usufructo lo concibe como pars domini<\/em> alg\u00fan autor para el Derecho com\u00fan y as\u00ed es en las leyes del impuesto de sucesiones y donaciones y el de transmisiones patrimoniales en cuanto a la valoraci\u00f3n del derecho).<\/p>\n

Como es obvio, nada impide al due\u00f1o del terreno pactar, al tiempo de autorizar al edificante que edifique en el suelo del primero, la concesi\u00f3n de un derecho de tanteo o de retracto -convencionales-, o uno de tanteo con retracto subsidiario, o uno de tanteo con retracto cumulativo para el caso de que el due\u00f1o del suelo venda o d\u00e9 en pago \u00e9ste o de que el due\u00f1o de lo edificado haga lo propio con la edificaci\u00f3n. An\u00e1logamente a c\u00f3mo pueden estipular, seg\u00fan vimos, una verdadera opci\u00f3n de compra del terreno (caso de la SL de la ITV) o de lo edificado o de ambos, por el precio que predeterminen. En caso de tanteo-retracto convencionales, el precio ser\u00e1 el que el tercero ofrezca o haya pagado \u2013respectivamente- por el terreno o lo edificado, seg\u00fan que se transmita uno u otro. A diferencia, sobre todo, de los derechos legales del 361 Cc, en que el valor de la obra o el del terreno ni est\u00e1n prefijados, ni los determina un tercero en oferta de adquisici\u00f3n.<\/p>\n

\u00bfQui\u00e9n declara la obra de lo edificado?<\/strong><\/p>\n

De regir, por pactada, la tesis AA, no hay duda de que el due\u00f1o del suelo, siendo interinamente due\u00f1o tambi\u00e9n del edificio, ser\u00e1 el \u00fanico legitimado para realizar tal acto de riguroso dominio que es otorgar la escritura de declaraci\u00f3n de obra nueva o antigua, sea en construcci\u00f3n o terminada, o el acta de fin de obra.<\/p>\n

En cambio, de aplicarse la jurisprudencial tesis DD, \u00bfpodemos-debemos los notarios admitir al edificante como \u00fanico otorgante de dichos instrumentos p\u00fablicos?. En el supuesto de hijo edificante de un chalet en suelo de los padres por pacto entre \u00e9stos y el hijo para que \u00e9ste disfrute de lo construido, la ventaja de la admisi\u00f3n por la que pregunto consistir\u00eda en que, en la escritura de declaraci\u00f3n de la obra nueva terminada o en el acta de fin de obra, el hijo podr\u00eda acogerse a la disposici\u00f3n adicional segunda de la Ley 38\/1999 de edificaci\u00f3n, que le exime de contratar el seguro decenal, invocando la condici\u00f3n de autopromotor de una \u00fanica vivienda unifamiliar que use para s\u00ed, y resulta que t\u00e9cnicamente es due\u00f1o, al menos interino, del chalet, por m\u00e1s que el suelo sea a\u00fan de los padres.<\/p>\n

\u00a0Sin embargo, la inseguridad jur\u00eddica de semejante situaci\u00f3n de pendencia es tal, que no creo que haya notario en su sano juicio que no exija, adem\u00e1s de las del edificante \u2013el hijo-, la comparecencia y consentimiento del due\u00f1o del suelo \u2013los padres, en dicho ejemplo- que corrobore la certeza de lo alegado por el hijo edificante, a saber, que ha edificado a su costa en suelo de los padres con la anuencia de \u00e9stos y sin haber pactado con \u00e9stos que interinamente lo edificado sea de los padres. S\u00f3lo con tales mimbres puede hacerse dicho cesto \u2013escritura o acta- y su existencia no puede dejarse al albur del sedicente edificante en suelo ajeno. Lo que sintoniza con lo antes se\u00f1alado de que, durante la situaci\u00f3n interina, la acci\u00f3n reivindicatoria sobre el inmueble han de interponerla conjuntamente el due\u00f1o del suelo y el due\u00f1o de lo edificado, no pudiendo hacerlo ninguno de los dos por separado.<\/p>\n

Y si, dentro de los diez primeros a\u00f1os desde el fin de obra, el hijo decide comprar el terreno (ya porque as\u00ed lo acuerda libremente con los padres, ya porque \u00e9stos ejercitan la alternativa 2\u00aa del 361), de aplicarse por pacto la tesis AA, los padres venden todo el inmueble \u2013suelo m\u00e1s vuelo-, por lo que, para escriturar tal compraventa, ora se ha de contratar a toro pasado dicho seguro \u2013lo que es harto dif\u00edcil en la pr\u00e1ctica de las aseguradoras, o, cuando menos, resulta prohibitiva la prima-, ora han de pactar padres e hijo la exoneraci\u00f3n del seguro y acreditar el uso previo del chalet por parte de los padres transmitentes \u2013que no es el caso, pues en nuestro supuesto quien lo ha usado es el hijo-; en cambio, con la vigente tesis DD, el hijo ya es due\u00f1o de la edificaci\u00f3n antes de comprar el terreno, as\u00ed que no hay transmisi\u00f3n entre vivos del chalet \u2013sino solo del suelo- y no se hace necesaria la exoneraci\u00f3n-acreditaci\u00f3n antedichas.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>7, Desenvolvimiento notarial de cada una de las alternativas del 361 seg\u00fan cada tesis:<\/span><\/h2>\n

En primer lugar, nos ponemos en el caso en que el due\u00f1o del suelo se hace con la propiedad de lo edificado, ya sea, 1\u00ba, ejerciendo el 1\u00ba de los dos derechos del 361, o, 2\u00ba, porque, dejando el 361 de lado, pacta ex novo<\/em> con el edificante la compra de lo edificado; o, incluso, aunque ser\u00e1 raro verlo, caso 3\u00ba, que han pactado ambas partes antes de la obra la concesi\u00f3n a favor del due\u00f1o del suelo de una verdadera opci\u00f3n de compra de lo edificado por cierto precio, y tras el fin de la obra, ejercita dicho due\u00f1o su opci\u00f3n.<\/p>\n

Pues bien, en el raro supuesto de darse la accesi\u00f3n autom\u00e1tica por haberla pactado ambas partes, dicho due\u00f1o nada compra, tan s\u00f3lo indemniza al edificante; lo edificado no constituye jur\u00eddicamente una res nova<\/em>, una cosa distinta del suelo; el edificio s\u00f3lo forma parte del terreno; la edificaci\u00f3n, en todo momento y desde el inicio de la obra, es propiedad del due\u00f1o del suelo.<\/p>\n

Aunque podr\u00eda formalizarse dicho pago dinerario del resarcimiento al edificante por medio de escritura p\u00fablica de carta de pago (otorgada unilateralmente por dicho edificante como acreedor, sin la necesidad del consentimiento del due\u00f1o del suelo en su calidad de deudor), ser\u00e1 muy extra\u00f1o que se acuda al notario para dicha finalidad, por m\u00e1s que le dote de fehaciencia al acto debido del pago.<\/p>\n

Y es que tal pago dinerario no tiene trascendencia alguna en el Registro de la propiedad: es hecho de orden jur\u00eddico-obligacional, que no jur\u00eddico-real. Luego veremos, en este sentido, que la DGSJFP en su R. 12 de abril de 2023, considera menci\u00f3n que ha de quedar fuera del Registro el hecho manifestado por las tres condue\u00f1as del suelo de que una de ellas ha pagado-costeado la edificaci\u00f3n enclavada en una parte del terreno com\u00fan.<\/p>\n

En cambio, en el supuesto normal de regir el jurisprudencial dominio dividido, en los tres casos, dicho due\u00f1o del suelo le est\u00e1 comprando el edificio al edificante, existe una transmisi\u00f3n de una cosa determinada con cambio de titular; la cosa que es el edificio pasa de manos del edificante a las del due\u00f1o del suelo-, aunque, para la efectividad de la transmisi\u00f3n, sea preciso que se realice el pago dinerario del valor de la obra, a menos que el edificante admita recibirlo aplazadamente.<\/p>\n

Dicha adquisici\u00f3n no s\u00f3lo es formalizable mediante escritura p\u00fablica de compraventa, sino que, por virtud del art. 3 LHip, para la inscribibilidad registral de dicha adquisici\u00f3n, se hace necesaria dicha escrituraci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n

Salvando el rar\u00edsimo caso de la verdadera opci\u00f3n de compra de lo edificado, en que, de haber sido configurado como derecho real, podr\u00e1 ejercitar por s\u00ed solo el optante y otorgar el s\u00f3lo la escritura de compra, en los dem\u00e1s casos, tal escritura habr\u00e1 de ser otorgada por ambas partes \u2013el due\u00f1o del suelo y el edificante due\u00f1o de lo edificado-, no s\u00f3lo cuando se apartan de la alternativa 1\u00aa del 361 y acuden de nuevas los dos sujetos a la notar\u00eda a formalizar una compraventa del edificio, sino tambi\u00e9n cuando, neg\u00e1ndose o no pudiendo consentir el edificante, pretenda el due\u00f1o del suelo comprar por s\u00ed solo el edificio: ser\u00e1 menester aportar Auto que supla el consentimiento del edificante.<\/p>\n

Ahora bien, en cuanto a la edificaci\u00f3n, nos podemos encontrar con que:<\/strong><\/p>\n

Catastralmente, la edificaci\u00f3n puede, 1\u00ba, no constar en absoluto en el Catastro; o, 2\u00ba, el Catastro puede reflejar ya lo edificado, compartiendo \u00e9ste referencia \u00fanica con el suelo \u2013caso de parcela urbana edificada-; o, 3\u00ba, la edificaci\u00f3n puede tener incluso referencia catastral propia \u2013por ejemplo, en parcela r\u00fastica edificada, el Catastro suele crear dos referencias, una de r\u00fastica para el suelo, y otra de urbana para el vuelo-.<\/p>\n

Y en el Registro de la propiedad, 1\u00ba, puede no constar la existencia de la edificaci\u00f3n, por no estar inmatriculado el suelo, o por no haberse inscrito a\u00fan la declaraci\u00f3n de obra ya escriturada, o por no haber sido a\u00fan declarada notarialmente la obra, etc; o 2\u00ba, puede existir ya escritura de declaraci\u00f3n de la obra, o, incluso, haberse inscrito la declaraci\u00f3n, en cuyo caso la edificaci\u00f3n no ser\u00e1 finca registral propia, sino que participar\u00e1 de la finca registral del terreno.<\/p>\n

Pasamos ahora al caso en que el edificante se hace con la propiedad del suelo, mediante la compra de \u00e9ste. En un caso como el de la ITV, de verdadera opci\u00f3n de la SL para la compra del terreno concedida en el contrato de arriendo, depender\u00e1 de lo que ya vimos; seg\u00fan la configuraci\u00f3n que hayan dise\u00f1ado las partes, si la opci\u00f3n constituye derecho real, la optante podr\u00e1 ejercitarla unilateralmente y otorgar la escritura p\u00fablica sin el concurso del due\u00f1o del terreno, aunque si \u00e9ste decide concurrir ser\u00e1 bienvenido y facilitar\u00e1 la formalizaci\u00f3n.<\/p>\n

En cambio, en los dem\u00e1s casos, ya sea que el due\u00f1o del suelo ejercita la alternativa 2\u00aa<\/u> del 361, ya sea que, dejando de lado dicho derecho, el due\u00f1o del suelo y el edificante acuerdan celebra bilateralmente la compraventa del terreno a favor del edificante, si llega el asunto a la notar\u00eda, ser\u00e1 menester que la escritura se otorgue por el due\u00f1o del suelo juntamente con el edificante, o con Auto del Juez que supla el consentimiento del edificante \u2013como en la demanda de elevaci\u00f3n a p\u00fablico de documento privado de compraventa-; nunca por actuaci\u00f3n unilateral del due\u00f1o del terreno sin uno de los dos complementos aludidos.<\/p>\n

Pues bien, de aplicarse la accesi\u00f3n autom\u00e1tica -la tesis AA- por pactada, el edificante estar\u00e1 comprando suelo m\u00e1s edificaci\u00f3n, si bien habr\u00eda una sola operaci\u00f3n por m\u00e1s que fuera desglosable idealmente en dos elementos: una compra del terreno por el edificante con pago dinerario de su valor y una suerte de daci\u00f3n (por el due\u00f1o del suelo al edificante) del vuelo en pago de la citada deuda (por el valor de la obra): el due\u00f1o del suelo transmite el todo, suelo m\u00e1s vuelo.<\/p>\n

Y de regir el jurisprudencial dominio dividido \u2013tesis DD-, el edificante se limita a comprar el terreno al due\u00f1o de \u00e9ste, pasando a reunirse en una sola persona \u2013la del edificante- ambos dominios, el de lo edificado que ya ten\u00eda interinamente y el del suelo, al tiempo de pagar el precio de \u00e9ste, a menos que el due\u00f1o del suelo consienta en recibirlo aplazadamente, en cuyo caso el edificante deviene due\u00f1o del terreno desde que lo compra sin tener que esperar a que pague su valor.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>8, Inscribibilidad registral de los pactos sobre el 361:<\/span><\/h2>\n

La importancia de la antes vista declaraci\u00f3n de la obra nueva durante la interinidad del 361-364 se pone de manifiesto por la DGSJFP en su ya citada R. de 12 de abril de 2023.<\/p>\n

La DG deniega reflejar, en el folio de la finca sobre la que se encuentra enclavada la edificaci\u00f3n, la manifestaci\u00f3n vertida en la escritura por las comuneras de que una sola de las comuneras y su marido han sufragado por entero la construcci\u00f3n existente sobre la finca, edificaci\u00f3n cercada por muros que la separan del resto de la finca, edificio que no tiene un destino r\u00fastico. Tal reflejo constituir\u00eda, seg\u00fan el Centro, una menci\u00f3n registral, de las de los arts. 29 y 98 Lhip y art. 353.3 Rhip, que, como es sabido, han de quedar fuera de los asientos, por contrarias al principio de especialidad de los arts. 9 LHip y 51 RHip, y si llegasen indebidamente a recogerse en un asiento, la fe p\u00fablica no se extender\u00eda a su contenido y proceder\u00eda su cancelaci\u00f3n.<\/p>\n

Y el mismo Centro rechaza tambi\u00e9n reflejar registralmente la opci\u00f3n pactada de que los citados edificantes en suelo parcialmente ajeno proceder\u00e1n a abonar el valor de la porci\u00f3n de terreno sobre el que existe la edificaci\u00f3n, si bien lo hace como mera suspensi\u00f3n, considerando subsanable el defecto \u2013e inscribible el pacto- cuando se presente en el Registro el t\u00edtulo declarativo de la obra nueva existente sobre la finca. As\u00ed es como entiende el Centro el primer p\u00e1rrafo del art. 202 LHip<\/a>, redactado por la Ley 13\/2015: las construcciones s\u00f3lo pueden recogerse en los asientos cuando el derecho a edificar queda controlado por el notario, conforme a los arts. 28 de la Ley estatal del suelo (Real Decreto Legislativo 7\/2015) y 45 y siguientes del RD 1093\/1997.<\/p>\n

En definitiva, para la inscribibilidad de cualquier pacto entre el due\u00f1o\/s del terreno y el edificante durante la interinidad del 361-364 Cc, pese a la argumentaci\u00f3n y pretensi\u00f3n del mencionado notario recurrente en el caso de dicha Resoluci\u00f3n, ser\u00e1 precisa la previa declaraci\u00f3n notarial y registral de la obra, para as\u00ed no reflejar incidentalmente un derecho a edificar o un derecho a la edificaci\u00f3n en su caso inexistentes que puedan confundir a terceros.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>9, Trascendencia fiscal de cada alternativa del 361 seg\u00fan las diversas tesis:<\/span><\/h2>\n

Nos ponemos en el caso en que el edificante no es empresario en el sentido de que no act\u00faa al edificar en ejercicio de una actividad empresarial de construcci\u00f3n \u2013tal es el supuesto de las tres hermanas de la R. 12 abril 2023 DG; y el del hijo autorizado por los padres para edificarse un chalet, que no el de la SL que explota una empresa de ITV-.<\/p>\n

Si ambas partes han pactado la accesi\u00f3n autom\u00e1tica \u2013tesis AA- y el due\u00f1o del terreno se decanta por la alternativa 1\u00aa del 361, esto es, por pagarle al edificante el valor de la obra, tan s\u00f3lo le est\u00e1 resarciendo, nada compra, por lo que no se devenga impuesto de transmisi\u00f3n patrimonial onerosa a su favor. Y en improbable caso de que se otorgue escritura de carta de pago de dicho valor, no siendo acto inscribible el citado pago, tampoco estar\u00e1 dicha escritura sujeta al impuesto de AJD -gravamen gradual del art. 31.2 del Real Decreto Legislativo 1\/1993-. Fiscalmente, pues, no hay hecho imponible alguno para el due\u00f1o del suelo.<\/p>\n

En cambio, si las partes dejan regir la jurisprudencia del dominio dividido \u2013tesis DD-, entonces, si el due\u00f1o del terreno elige pagarle al edificante el valor de la obra, le est\u00e1 comprado el edificio, por lo que hay verdadera transmisi\u00f3n patrimonial onerosa \u2013TPO-, cuyo impuesto del mismo nombre ha de pagar el due\u00f1o del suelo, por el valor del edificio como base imponible. Y de hacerla en escritura p\u00fablica, no por ello est\u00e1 sujeta adem\u00e1s al citado gravamen gradual del impuesto de AJD, al estar ya sujeta a TPO.<\/p>\n

\u00a0Y si el due\u00f1o del terreno se acoge a la alternativa 2\u00aa del 361 y le vende el suelo al edificante: la consecuencia fiscal del ejercicio de la 2\u00aa alternativa, en caso de aplicar por pactada la tesis AA, le sale cara al edificante: en el ejemplo de la ITV, pagar\u00e1 el 9% (tipo de gravamen castellano manchego del impuesto de TPO) sobre 470.000 euros. Esta gravosa factura tributaria constituye, como vimos, un poderoso argumento para sostener no la tesis AA sino la DD, adicional a los motivos jur\u00eddico-sustantivo-civiles que suelen arg\u00fcir los civilistas en este dilema entre las tesis AA y DD.<\/p>\n

Por el contrario, de regir la tesis DD, si el constructor se hace con la propiedad del suelo, mediante la compra de \u00e9ste, la a\u00f1adir\u00e1 a la propiedad del vuelo, consolidando en toda su extensi\u00f3n vertical posible el dominio sobre el inmueble, pero \u00fanicamente pagar\u00e1 el 9% de 70.000 en el mencionado caso de la ITV.<\/p>\n

Vimos ya c\u00f3mo la compra del inmueble por el constructor \u2013ya sea s\u00f3lo del terreno seg\u00fan la tesis DD, ya de terreno m\u00e1s el vuelo conforme a la tesis A- es formalizable mediante escritura p\u00fablica de compraventa, sin necesidad de la previa declaraci\u00f3n de la obra en la misma escritura p\u00fablica o en escritura ad hoc<\/em>, ni de la inscripci\u00f3n de la obra.<\/p>\n

Pero no cabe opacar en la escritura de compraventa del terreno la existencia de la edificaci\u00f3n \u2013la nave de la ITV-, aparentando su inexistencia para asegurarse el comprador que el tributo por TPO sea s\u00f3lo sobre el valor del terreno, aprovechando la circunstancia de que no est\u00e9, en su caso, declarada la obra de la nave en escritura, ni en el Registro de la propiedad: y es que el notario debe velar por la regularidad no s\u00f3lo formal sino tambi\u00e9n material de los actos cuyas escrituras autoriza, conforme al imperativo del art\u00edculo 24.2 de la Ley del Notariado. Adem\u00e1s, el intento de esconder la edificaci\u00f3n puede resultar inane por cuanto que hay que expresar la referencia catastral de la parcela y en el Catastro lo m\u00e1s probable es que ya conste la edificaci\u00f3n, de modo que el valor catastral y el valor de referencia no ser\u00e1n los bajos propios del mero suelo sino los altos propios de una edificaci\u00f3n. Ahora bien, \u00bfacaso existe el peligro de que Hacienda le pueda girar una liquidaci\u00f3n complementaria por el impuesto de transmisiones al comprador del terreno, ampliando la base imponible con el elevado valor de la obra?.<\/p>\n

\u00a0No se corre realmente tal riesgo, porque, como expuso brillantemente el Notario Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn en notariosyregistradores en un art\u00edculo titulado \u201cFiscalidad de la transmisi\u00f3n de solar con edificaciones\u201d, por un lado, el legislador fiscal ya ha previsto y regulado expl\u00edcitamente el caso en el art\u00edculo 18 del Reglamento del impuesto de transmisiones (Real Decreto 828\/1995), por el que, por el \u201cprincipio de accesi\u00f3n\u201d, las compraventas y dem\u00e1s transmisiones a t\u00edtulo oneroso de terrenos o solares sobre los cuales exista una edificaci\u00f3n, se entender\u00e1 que comprenden tanto el suelo como el vuelo, salvo que el transmitente se reserve \u00e9ste o el adquirente acredite que el dominio de la edificaci\u00f3n lo adquiri\u00f3 por cualquier otro t\u00edtulo\u201d.<\/p>\n

\u00a0Y, por otro lado, la expresi\u00f3n \u201ccualquier otro t\u00edtulo\u201d puede referirse a los derechos de superficie y de sobreedificaci\u00f3n-subedificaci\u00f3n. Pero, sobre todo, como apunta dicho autor, \u201cmuchas veces el derecho a lo edificado nace del hecho jur\u00eddico de la construcci\u00f3n en suelo ajeno de buena fe\u201d, es decir, alude precisamente al supuesto que aqu\u00ed tratamos, el del art. 361-364 del Cc y 542-7 Cccat. Y es que, con Zejalbo, \u201cla postura generalizada de la jurisprudencia\u201d sobre el 361, \u201ces que mientras no se opte por adquirir lo edificado y adem\u00e1s se pague su valor, dispone el edificante de buena fe de un derecho temporal o provisional sobre la construcci\u00f3n y no hay accesi\u00f3n autom\u00e1tica en beneficio del due\u00f1o del terreno, que puede obligar al constructor a pagarle el precio del terreno\u201d.<\/p>\n

En otras palabras, basta con aducir expl\u00edcitamente en la escritura de compraventa del terreno el juego combinado de dichos art\u00edculos 18 de dicho Real Decreto 828\/1995 y 361-364 del C\u00f3digo Civil tal como lo entiende la jurisprudencia. De este modo, no hay necesidad de ocultaci\u00f3n en el instrumento p\u00fablico de la existencia de una nave en la finca (un verdadero elefante en la habitaci\u00f3n), ni es menester expresar la cuant\u00eda del valor de dicha construcci\u00f3n, siendo suficiente con expresar la cuant\u00eda del valor del terreno, \u00fanica cuant\u00eda a tener en cuenta como base imponible de TPO y como base del arancel notarial y registral por la compraventa del terreno. El antedicho peligro fiscal para el edificante del 361 que compra solamente el terreno en nuestra escritura p\u00fablica queda as\u00ed exorcizado: la Hacienda de la Comunidad Aut\u00f3noma de situaci\u00f3n del inmueble no podr\u00e1 estimar que compra tambi\u00e9n el vuelo.<\/p>\n

Confirma esta conclusi\u00f3n la Resoluci\u00f3n de 29\/12\/2020 del Tribunal Econ\u00f3mico Administrativo Regional (TEAR) de La Rioja, aunque \u00e9sta verse sobre otro tributo que tambi\u00e9n entra en juego en el caso del 361: el Impuesto sobre la Renta de las Personas F\u00edsicas (IRPF) del due\u00f1o del suelo que vende \u00e9ste al constructor, por la eventual ganancia patrimonial: la Hacienda auton\u00f3mica hab\u00eda girado liquidaci\u00f3n complementaria considerando que lo que se vend\u00eda era no s\u00f3lo el terreno sino tambi\u00e9n la edificaci\u00f3n (una bodega); el due\u00f1o del suelo la impugna y el TEAR le da la raz\u00f3n considerando que dicho due\u00f1o nunca lleg\u00f3 a ser propietario de la bodega existente en dicho terreno, por lo que la venta fue solo de \u00e9ste y as\u00ed, no hubo ganancia patrimonial por venta de suelo m\u00e1s vuelo sino s\u00f3lo por la existente, en su caso, en cuanto al suelo.<\/p>\n

Y es que, conforme al art\u00edculo 35.1 de la Ley del IRPF, el valor de adquisici\u00f3n est\u00e1 formado por la suma de: a) el importe real por el que dicha adquisici\u00f3n se hubiera efectuado, b) el coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la adquisici\u00f3n, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente. Y en el caso que nos ocupa del 361 Cc, la edificaci\u00f3n constituye mejora, pero no suele ser costeada por el due\u00f1o del suelo (en nuestro supuesto, el due\u00f1o del suelo es el adquirente que luego le vende el terreno al edificante) sino por dicho edificante (que es subadquirente del terreno en nuestro supuesto), por lo que importa mucho la doctrina de dicha Resoluci\u00f3n del TEAR.<\/p>\n

Y otra corroboraci\u00f3n de la conclusi\u00f3n la vemos, referida esta vez a otro tributo posible, el impuesto de sucesiones, en la sentencia 391\/2014, de 25 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Galicia: se trata de una se\u00f1ora que lega en testamento de 1992 un terreno a una nieta, a la que autoriza para que edifique ya en vida de la testadora; y la nieta edifica en 1993 a su costa en dicho suelo, siendo el valor de la edificaci\u00f3n superior al del suelo; desde el fin de la obra, la nieta posee de forma p\u00fablica, pac\u00edfica e ininterrumpida como verdadera due\u00f1a, y a partir de 1994 figura como titular catastral de la parcela. Al fallecer la testadora bajo dicha \u00faltima voluntad, sin haber ejercitado en vida ninguna de los dos derechos del 361 Cc, la nieta liquida el impuesto de sucesiones por el valor del terreno, si bien la Hacienda gallega gira liquidaci\u00f3n complementaria al aumentar la base con el valor de la construcci\u00f3n. El TEAR gallego da la raz\u00f3n a la citada Hacienda, aunque reconoce que ello es sin perjuicio del derecho que corresponde a los herederos en los t\u00e9rminos del 361 Cc. El Tribunal Superior auton\u00f3mico estima el recurso contencioso-administrativo de la nieta.<\/p>\n

Y otro tributo que puede aqu\u00ed entrar en juego es el impuesto (si es que existe este tributo en el municipio del inmueble) de incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana (que no en caso de obra sobre suelo r\u00fastico ajeno, como sucede con el de la ITV planteado). Si el due\u00f1o del suelo se decanta por la alternativa 2\u00aa del 361 de vender el terreno al constructor, se sujeta indubitadamente la operaci\u00f3n a este impuesto municipal, siempre, claro est\u00e1, que experimente ganancia real; ello tanto en la tesis AA como en la DD. Y si dicho due\u00f1o del suelo elige (alternativa 1\u00aa) por pagarle el valor de la obra al edificante, en la tesis AA, nada compra el due\u00f1o del suelo al constructor, tan s\u00f3lo le indemniza por quedarse con la obra el due\u00f1o del suelo-vuelo, luego parece un caso de no sujeci\u00f3n a este tributo local. No hay transmisi\u00f3n de la propiedad del terreno con incremento de valor que, conforme al art. 104 de la Ley de Haciendas Locales (RDL 2\/2004), constituye el hecho imponible.<\/p>\n

En cambio, de seguir la tesis DD, el due\u00f1o del suelo le est\u00e1 realmente comprando el vuelo al edificante, y, aunque no haya transmisi\u00f3n de terreno urbano, no estamos ante un supuesto de no sujeci\u00f3n, pues, tambi\u00e9n cuando el propietario de un piso de un edificio en propiedad horizontal vende el piso, la venta se sujeta a este tributo local habiendo ganancia, aunque no sea el suelo lo directamente vendido. Y es que los pisos no existen suspendidos en el aire sino cimentados en cierto suelo (en la ya citada R. 26 de junio de 1987, la DG excluye \u201cla individualizaci\u00f3n como objeto jur\u00eddico susceptible de dominio de los vol\u00famenes absolutamente desconectados de la superficie terrestre\u201d): en efecto, el piso vendido coparticipa en la propiedad del terreno con cuota determinada en la divisi\u00f3n horizontal; y en el caso del 361-364 Cc, aunque todo el edificio pertenezca en principio y provisionalmente al edificante, dicha edificaci\u00f3n tambi\u00e9n participa en la propiedad del suelo, aunque no est\u00e9 determinada la cuota con que lo hace y la inseguridad jur\u00eddica sea mayor. Pensemos que, como ya vimos, la jurisprudencia admite incluso la propiedad horizontal de hecho, en la que tampoco existe a\u00fan determinaci\u00f3n de las cuotas de los elementos privativos en lo com\u00fan y, con todo, la venta de uno de dichos elementos privativos tambi\u00e9n tributa por la plusval\u00eda municipal (habiendo ganancia).<\/p>\n

En punto al 361-364, asimismo puede entrar en juego el impuesto de transmisiones, pero en su modalidad de actos jur\u00eddicos documentados (AJD). Pensemos en terreno valorado en 100.000 euros heredado por dos hermanos, adjudicado en proindiviso por mitades entre ellos; uno de los hermanos le pide permiso al otro para construirse un chalet y disfrutarlo s\u00f3lo \u00e9l \u2013el edificante- y le es concedido. La obra del chalet le cuesta al hermano edificante 300.000 euros. Corriendo el tiempo, el edificante y su hermano pactan lo que era de esperar: extinguir el condominio, adjudicando el cien por cien de suelo y vuelo al constructor, pagando 50.000 al hermano por el defecto de adjudicaci\u00f3n (el hermano podr\u00eda haberle impuesto esta soluci\u00f3n en ejercicio de la 2\u00aa alternativa del 361-364 Cc). Es l\u00f3gico que le cueste al edificante s\u00f3lo la mitad del valor del terreno, pues tal es el \u00fanico derecho del hermano sobre el conjunto: la otra mitad ya la hered\u00f3 el edificante y \u201cel ladrillo\u201d \u2013el edificio- lo puso y coste\u00f3 el constructor, y, conforme a la vigente tesis DD sobre dicho 361, el 100% del edificio \u2013no s\u00f3lo el 50%- ya pertenece desde el inicio de la obra al edificante. Obviamente, por el citado art. 18 del Reglamento del impuesto de transmisiones, aunque la disoluci\u00f3n de comunidad no constituya en sentido estricto una transmisi\u00f3n onerosa, el impuesto a cargo del edificante ser\u00e1 el de AJD, siempre que el terreno resulte indivisible o desmerezca por su divisi\u00f3n y sin importar si el chalet es divisible o indivisible: se pagar\u00e1 a un tipo mucho menor que el de TPO (en Castilla La Mancha el de AJD es al 1,5% versus<\/em> el 9% de TPO) y tendr\u00e1 por base s\u00f3lo la mitad del valor del terreno.<\/p>\n

Y en caso de divisi\u00f3n de terreno com\u00fan \u2013divisible ahora o en el futuro como el caso de la ya mentada R. DGSJFP de 12 de abril de 2023- con disoluci\u00f3n \u2013actual o por venir- de la comunidad con atribuci\u00f3n en exclusiva a cada comunero de una parte material concreta \u2013parcelando el suelo en tantas parcelas como condue\u00f1os-, tambi\u00e9n est\u00e1n ahora, o estar\u00e1n cuando se otorguen en el porvenir la\/s escritura\/s p\u00fablica\/s, si llega el caso, sujetas tambi\u00e9n al impuesto de AJD tanto la divisi\u00f3n o segregaci\u00f3n del terreno, como la disoluci\u00f3n de la comunidad; aunque conocida es la jurisprudencia por la que, de hacerse simult\u00e1neamente ambos actos jur\u00eddicos, \u00fanicamente estar\u00eda sujeto a dicho impuesto de AJD el de disoluci\u00f3n de comunidad, que no adem\u00e1s el de divisi\u00f3n-segregaci\u00f3n en tanto en cuanto que \u00e9ste es paso previo necesario para poner fin a la comunidad.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>10.- El 361 y la sociedad de gananciales (el 1359 Cc):<\/span><\/h2>\n

La accesi\u00f3n se da no s\u00f3lo cuando se construye en suelo ajeno sino tambi\u00e9n en el seno de la sociedad de gananciales, en la que el 1359.1 Cc<\/a> establece que las edificaciones que se realicen en bienes gananciales o privativos tendr\u00e1n el car\u00e1cter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.<\/p>\n

La combinaci\u00f3n de la accesi\u00f3n inmobiliaria del 361 con la accesi\u00f3n ganancial del 1359 genera jugosos supuestos susceptibles de dictamen para oposiciones a notario o registrador: se trata de dilucidar el car\u00e1cter ganancial o privativo del terreno y de lo edificado sobre \u00e9ste por persona distinta del due\u00f1o del suelo en construcci\u00f3n pactada entre ambos. La cuesti\u00f3n se pone interesante cuando suelo y vuelo se revisten de distintos caracteres.<\/p>\n

El momento que tener en consideraci\u00f3n para ello no es, seg\u00fan la doctrina, el de la elecci\u00f3n por el due\u00f1o del suelo entre las dos alternativas del 361 sino el del pago efectivo del valor de la obra en la alternativa 1\u00aa y del valor del terreno en la 2\u00aa, a menos que el acreedor consienta que se le abone aplazadamente, en cuyo caso parece que el instante determinante ser\u00e1 el de la elecci\u00f3n de alternativa.<\/p>\n

Puestos a disociar interinamente, por tiempo indefinido incluso, como hace la jurisprudencia con el 361 \u2013mientras no se ejercitan sus alternativas-, entre dominio del suelo y dominio del vuelo pertenecientes a distintas personas, \u00bfpueden disociarse tambi\u00e9n los respectivos caracteres de ambas partes de la finca una vez que el dominio de suelo y vuelo se reunifica en una sola persona por el ejercicio de cualquiera de las dos alternativas del 361? Nada impide que una misma persona, en una propiedad horizontal de dos elementos tenga la propiedad de ambos, una con car\u00e1cter privativo \u2013por heredado, v.gr.- y la otra como ganancial \u2013v.gr<\/a>., por comprado-. Pero, en los dos supuestos de reunificaci\u00f3n antedichos del 361, el esp\u00edritu del 1359 Cc parece imponer el funcionamiento de la accesi\u00f3n, de suerte que el todo \u2013suelo m\u00e1s vuelo- tenga un \u00fanico car\u00e1cter \u2013ganancial o privativo-, sin separar entre ambas partes a este efecto. Por tanto, ha de ganancializarse o privatizarse necesariamente una de las partes para que el conjunto asuma un mismo car\u00e1cter.<\/p>\n

Y el 1359 establece que la accesi\u00f3n siempre funciona como ordinaria: lo edificado ha de seguir el car\u00e1cter de la finca. Nunca se produce en la sociedad ganancial una accesi\u00f3n invertida por la que el suelo adquiera el car\u00e1cter de lo edificado, ni siquiera cuando se trate de construcci\u00f3n extralimitada, ni cuando lo edificado valga m\u00e1s que el suelo. El \u00fanico asomo de invertida se ve en el 1359.2 Cc para cuando la mejora \u2013la edificaci\u00f3n- se realice en terreno privativo por inversi\u00f3n de fondos comunes o por la actividad de un esposo, en cuyo caso, no es que el conjunto sea ganancial sino tan s\u00f3lo que, en lugar de reembolsarse el valor de la obra, la sociedad ser\u00e1 acreedora del aumento de valor del terreno consecuencia de la mejora, al tiempo de la disoluci\u00f3n de la sociedad o de la enajenaci\u00f3n del inmueble.<\/p>\n

Imaginemos cuatro supuestos<\/strong>, todos bajo el caso m\u00e1s normal, el del jurisprudencial dominio dividido (dejemos de lado el caso menos frecuente de pacto para la accesi\u00f3n autom\u00e1tica); y, en todos, el sujeto acrescente (el due\u00f1o del suelo ante la alternativa 1\u00aa del 361, el edificante ante la 2\u00aa) pasa de estar en gananciales a divorciado \u2013sin haberse liquidado a\u00fan la sociedad ganancial disuelta- o a la inversa al tiempo del ejercicio de la alternativa. Veremos c\u00f3mo hay un crescendo<\/em> en la dificultad para dictaminar seg\u00fan pasamos del supuesto 1\u00ba al 4\u00ba.<\/p>\n

Supuesto 1\u00ba: 1\u00aa opci\u00f3n, de suelo privativo y obra ganancial:<\/strong><\/p>\n

El due\u00f1o del suelo estaba divorciado cuando el edificante edific\u00f3 y acab\u00f3 la obra sobre el suelo privativo del primero, pero cuando \u00e9ste elige comprarle al edificante lo edificado (1\u00aa alternativa del 361), ya est\u00e1 casado en gananciales -el due\u00f1o del suelo- y paga el valor del edificio con dinero ganancial o presuntamente ganancial; y ambos otorgan escritura de compraventa de lo edificado: \u00bfqu\u00e9 car\u00e1cter tiene la edificaci\u00f3n?. Vimos que no es posible que el suelo siga siendo privativo y el vuelo lo adquiera el due\u00f1o del suelo como ganancial.<\/p>\n

Rige dicho principio de accesi\u00f3n del 1359.1 Cc, por lo cual lo edificado en suelo privativo tiene el mismo car\u00e1cter, sin perjuicio del derecho del c\u00f3nyuge del due\u00f1o del suelo a que \u00e9ste reembolse el valor de lo edificado a la comunidad posganancial. Aunque parece aplicarse tambi\u00e9n el citado 1359.2 Cc, ya que, por m\u00e1s que la mejora hecha en el terreno privativo no se deba directamente a la inversi\u00f3n de fondos comunes ni a la actividad del esposo due\u00f1o del terreno, sino que estamos ante una obra realizada por ese tercero que es el edificante y a costa de \u00e9ste, lo cierto es que a fin de cuentas es con dinero ganancial o presuntamente ganancial con el que el due\u00f1o del suelo adquiere la mejora \u2013lo edificado-. Por tanto, el reembolso ser\u00e1 del aumento de valor del terreno, en caso de que el importe supere al valor de la obra.<\/p>\n

Supuesto 2\u00ba: 2\u00aa opci\u00f3n, de obra privativa y suelo ganancial:<\/strong><\/p>\n

El edificante, estando divorciado, edifica en suelo ajeno y cuando el due\u00f1o del suelo ejercita la opci\u00f3n 2\u00aa y le vende dicho suelo, el edificante ya est\u00e1 casado -de segundas nupcias- en gananciales.<\/p>\n

\u00bfPrivativizaci\u00f3n del conjunto?: no cabe sostenerla porque vimos que en punto al car\u00e1cter ganancial o privativo de las edificaciones la accesi\u00f3n del 1359 siempre opera como ordinaria y nunca como invertida. No puede el car\u00e1cter privativo de lo edificado arrastrar al suelo a un car\u00e1cter privativo; menos aun cuando se paga el terreno con dinero ganancial.<\/p>\n

M\u00e1s bien, ganancializaci\u00f3n del conjunto s\u00ed: rige el principio de accesi\u00f3n del 1359.1 Cc, por lo cual lo edificado en suelo ganancial tiene el mismo car\u00e1cter, ya que, aunque dicha norma est\u00e9 pensada para edificaciones \u201cque se realicen\u201d en inmuebles gananciales o privativos, es decir, que son ya de la titularidad de un esposo \u2013y con un car\u00e1cter determinado-, las edificaciones preexistentes a la adquisici\u00f3n del suelo no deber\u00edan seguir distinta suerte, es decir, han de reflejar el mismo car\u00e1cter del suelo; a fin y al cabo, ambas edificaciones, las posteriores del 1359 y las anteriores del 361 que aqu\u00ed vemos, las construye el mismo esposo, en nuestro supuesto con dinero privativo. Ello sin perjuicio del derecho del edificante a que la comunidad ganancial \u2013cuando se liquide- le reembolse el valor de lo edificado.<\/p>\n

Supuesto 3\u00ba: 1\u00aa opci\u00f3n, de suelo ganancial y obra privativa:<\/strong><\/p>\n

El due\u00f1o del suelo estaba casado en gananciales cuando el edificante edific\u00f3 y acab\u00f3 la obra sobre el suelo ganancial del primero, pero cuando \u00e9ste elige comprarle al edificante lo edificado (1\u00aa alternativa del 361), ya est\u00e1 divorciado \u2013el due\u00f1o del suelo- y paga el valor del edificio con dinero propio; ambos otorgan escritura de compraventa de lo edificado: \u00bfqu\u00e9 car\u00e1cter tiene la edificaci\u00f3n?. Ya dijimos que el suelo no puede ser ganancial y el vuelo privativo al mismo tiempo.<\/p>\n

No hay argumentos aqu\u00ed para la privativizaci\u00f3n de un suelo que fue ganancial hasta el divorcio, en que pas\u00f3 a posganancial. El esp\u00edritu del 1359, como dijimos, y por m\u00e1s que t\u00e9cnicamente no rija para la comunidad posganancial, no permite la accesi\u00f3n invertida: la privatividad del edificio no puede arrastrar al suelo posganancial a la misma privatividad.<\/p>\n

Tampoco cabe la ganancializaci\u00f3n del vuelo y por ende del conjunto; de nuevo, no rige ya el 1359.1 Cc cuando el due\u00f1o del terreno se hace con lo edificado; lo edificado en suelo ganancial tiene el mismo car\u00e1cter s\u00f3lo estando vigente la sociedad ganancial, que no una vez disuelta: lo edificado en suelo postganancial no deviene postganancial \u2013el activo ganancial queda fotografiado al disolverse la sociedad: tras la disoluci\u00f3n ya no se adquieren m\u00e1s bienes-.<\/p>\n

El suelo pasa de ganancial a postganancial con el divorcio y sigue siendo posganancial cuando el due\u00f1o del suelo adquiere por compra la propiedad del edificio. Nada pasa por tener por indeterminado el car\u00e1cter de \u00e9ste mientras no se liquide la sociedad disuelta, de forma que, de inscribirse tal compra, ser\u00e1 con sujeci\u00f3n a dicha liquidaci\u00f3n de los gananciales y, si pretende el due\u00f1o del suelo vender el conjunto habr\u00e1 de ser con el consentimiento de su ex o autorizaci\u00f3n judicial supletoria. En tal liquidaci\u00f3n, lo m\u00e1s probable es que se adjudique el conjunto al due\u00f1o del suelo frente a su ex y el adjudicatario habr\u00e1 de reembolsar a la comunidad posganancial el valor del suelo.<\/p>\n

Supuesto 4\u00ba: 2\u00aa opci\u00f3n, de obra ganancial y suelo propio:<\/strong><\/p>\n

El edificante estaba casado en gananciales cuando edific\u00f3 y acab\u00f3 la obra sobre el suelo ajeno, adquiriendo as\u00ed lo edificado como ganancial; pero cuando el due\u00f1o del suelo elige venderle el terreno (2\u00aa alternativa del 361) al edificante, \u00e9ste ya est\u00e1 divorciado y paga el valor del suelo con dinero privativo; ambos otorgan escritura de compraventa del terreno: \u00bfqu\u00e9 car\u00e1cter tiene el inmueble, teniendo en cuenta que el suelo no puede ser privativo siendo el vuelo ganancial al mismo tiempo?.<\/p>\n

Lo m\u00e1s inmediato es se\u00f1alar que no se da una ganancializaci\u00f3n del conjunto, 1\u00ba, porque ya no existe sociedad de gananciales cuando el edificante adquiere el terreno; las fuentes de la ganancialidad activa se cegaron con y desde la disoluci\u00f3n de tal sociedad por el divorcio, aunque \u00e9sta a\u00fan no haya sido, en su caso, liquidada. Adem\u00e1s, como vimos, en 2\u00ba lugar, aun si estuviera vigente el 1359 \u2013que no lo est\u00e1-, la accesi\u00f3n nunca ser\u00eda invertida sino ordinaria: el edificio seguir\u00eda el car\u00e1cter privativo del suelo y nunca a la inversa: el suelo no har\u00eda seguidismo de la ganancialidad del edificio.<\/p>\n

Pero tampoco rige el 1359.1 Cc para la privativizaci\u00f3n del conjunto, 1\u00ba, porque tampoco se aplica la norma a la comunidad posganancial \u2013sino s\u00f3lo a la sociedad ganancial en vigor-, y, por tanto, da igual que el terreno no sea ganancial; y 2\u00ba, porque supondr\u00eda que lo edificado mutar\u00eda sobrevenidamente de ganancial en privativo para adecuarse al car\u00e1cter del suelo.<\/p>\n

Ante la apor\u00eda mostrada, me inclino por entender que la compra del terreno por el edificante estando divorciado s\u00f3lo puede convertirlo en un bien propio del edificante \u2013lo m\u00e1s cercano al bien privativo de la sociedad ganancial que ya no existe-. Pero el edificio o tiene indeterminado el car\u00e1cter o se mantiene ganancial \u2013en su modalidad de posganancial desde el divorcio- mientras no se liquide la sociedad disuelta, de forma que, de inscribirse tal compra del suelo, ser\u00e1 con sujeci\u00f3n a dicha liquidaci\u00f3n de los gananciales y, si pretende el edificante vender el conjunto habr\u00e1 de ser con el consentimiento de su ex o autorizaci\u00f3n judicial supletoria -dada la participaci\u00f3n del ex en la titularidad de la edificaci\u00f3n-. En tal liquidaci\u00f3n, lo m\u00e1s probable es que se adjudique el conjunto al edificante y \u00e9ste reembolse a la comunidad el valor del dinero ganancial con que edific\u00f3.<\/p>\n

Es dictamen que someto a cualquier otro mejor fundado.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez, notario de Taranc\u00f3n.<\/p>\n

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<\/a>ENLACES:\u00a0<\/span><\/h2>\n