{"id":111623,"date":"2023-12-11T10:20:17","date_gmt":"2023-12-11T09:20:17","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=111623"},"modified":"2025-03-31T19:50:58","modified_gmt":"2025-03-31T17:50:58","slug":"la-aportacion-a-gananciales-y-el-derecho-de-reembolso-historia-de-un-abuso","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/sc\/la-aportacion-a-gananciales-y-el-derecho-de-reembolso-historia-de-un-abuso\/","title":{"rendered":"La aportaci\u00f3n a gananciales y el derecho de reembolso (\u00bfhistoria de un abuso?)"},"content":{"rendered":"

\u00a0LA APORTACI\u00d3N A GANANCIALES Y EL DERECHO DE REEMBOLSO (\u00bfHISTORIA DE UN ABUSO?)\u00a0<\/span><\/h1>\n

\u00a0Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez, notario de Taranc\u00f3n (Cuenca)<\/h2>\n

 <\/p>\n

Sumario:<\/span><\/h2>\n

1.- Una omision que invita a la reflexi\u00f3n<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

2.- Sobre la causa de la aportaci\u00f3n con reembolso.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

3.- La inmatriculaci\u00f3n de finca como causa de la aportaci\u00f3n..<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

4.- La posible pluralidad de concausas.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

5.- La fiscalidad de la aportaci\u00f3n con reembolso.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

6.- La omisi\u00f3n del reembolso en la ulterior liquidaci\u00f3n ganancial.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

7.- Fiscalidad de la omisi\u00f3n del reembolso.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

8.- Implicaciones civiles de la omisi\u00f3n del reembolso.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

9.- Sobre la abstracci\u00f3n causal.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

Enlaces<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>1, Una omisi\u00f3n que invita a la reflexi\u00f3n.<\/span><\/h2>\n

Desde hace d\u00e9cadas, en el noventa y mucho por ciento de los casos, las aportaciones a gananciales se acogen a la reserva del derecho de reembolso y lo suelen hacer expl\u00edcitamente y como causa del negocio. Pero, por sus frutos los conocer\u00e9is: \u00bfhan reparado en que luego, en las ulteriores liquidaciones de gananciales en escritura, los esposos (o ex esposos o sus herederos) casi nunca ejercitan tales derechos de reembolso?.<\/p>\n

Algo falla, pues, con el derecho de reembolso: los liquidadores omiten y puentean, ya inconscientemente, ya adrede, esa operaci\u00f3n de la liquidaci\u00f3n que establece el art. 1403<\/a> del C\u00f3digo civil \u2013Cc- (\u201cpagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonar\u00e1n las indemnizaciones y reintegros debidos a cada c\u00f3nyuge hasta donde alcance el caudal inventariado\u2026\u201d), y pasan directamente a la siguiente operaci\u00f3n, la del art. 1404<\/a>, de dividir por mitad el remanente, de haberlo.<\/p>\n

A m\u00ed, este brillar (del derecho de reembolso en la liquidaci\u00f3n ganancial) por su ausencia, esta incongruencia de los interesados respecto de lo que pactaron en la aportaci\u00f3n, me suscita la reflexi\u00f3n vertida en estas l\u00edneas y una valoraci\u00f3n no precisamente positiva sobre dicha reserva del derecho de reembolso en las aportaciones a gananciales, derecho en el que cada vez creo menos, aunque lo decisivo es que los que no creen en dicho derecho son los propios esposos.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a> 2, Sobre la causa de la aportaci\u00f3n con reembolso:<\/span><\/h2>\n

En la R. 11 junio de 1993 de la DGRN se debate sobre la inscribibilidad de una escritura de declaraci\u00f3n de obra sobre solar privativo del marido con aportaci\u00f3n del conjunto a la sociedad ganancial con la esposa, sin expresi\u00f3n de causa. La DG se\u00f1ala que no se precisan debidamente los elementos constitutivos del negocio de aportaci\u00f3n verificado y, especialmente, su causa (vid. art\u00edculos 1.261-3.<\/a>\u00b0 y 1.274<\/a> Cc). El Notario autorizante en su escrito de recurso indica que lo realizado es un acto de liberalidad (un acto gratuito), en que la causa es el animus donandi; pero en su escrito de apelaci\u00f3n, sostiene que no ha habido donaci\u00f3n y que en favor del aportante ha surgido un derecho de reembolso. La DG se\u00f1ala que la exacta especificaci\u00f3n de la causa es imprescindible para accederse a la registraci\u00f3n de cualquier acto traslativo, tanto por exigirlo el principio de determinaci\u00f3n registral, como por ser la causa o presupuesto l\u00f3gico necesario para que el Registrador pueda cumplir con la funci\u00f3n calificadora en su natural extensi\u00f3n, y despu\u00e9s practicar debidamente los asientos que procedan (vid. art\u00edculos 9<\/a> de la Ley Hipotecaria y 51<\/a> y 193-2<\/a>.\u00b0 del Reglamento Hipotecario). T\u00e9ngase en cuenta. adem\u00e1s, el diferente alcance de la protecci\u00f3n que nuestro Registro de la Propiedad dispensa en funci\u00f3n de la onerosidad o gratuidad de la causa del negocio inscrito (vid. art\u00edculo 34<\/a> de la LHip)\u201d. \u00a0\u00a0<\/p>\n

\u00a0Y en la R. 26 octubre 1992 de la misma DGRN se presenta a inscripci\u00f3n una escritura por la que unos c\u00f3nyuges agrupan dos solares uno ganancial y el otro colindante del marido por herencia y declaran que con fondos gananciales han construido sobre el solar agrupado la obra nueva y acogi\u00e9ndose a los art\u00edculos 1.255<\/a>,\u00a01.323<\/a>,\u00a01.355<\/a>\u00a0Cc acuerdan dar car\u00e1cter ganancial a la total finca agrupada y a la construcci\u00f3n. El registrador suspende inscripci\u00f3n de la agrupaci\u00f3n de fincas por no especificarse el negocio jur\u00eddico en cuya virtud el solar privativo pasa a ser por agrupaci\u00f3n de car\u00e1cter ganancial y, en consecuencia, tambi\u00e9n ganancial la obra.\u00a0La DG entiende que \u201cel acuerdo de los c\u00f3nyuges s\u00f3lo ser\u00e1 traslativo si en \u00e9l hay donaci\u00f3n o bien uno de los \u00abciertos contratos\u00bb que, seguidos de tradici\u00f3n, constituyen el t\u00edtulo y modo de transmitir el dominio, conforme a lo dispuesto en el\u00a0art. 609<\/a>\u00a0del\u00a0C\u00f3digo Civil<\/a>. A efectos registrales, la expresi\u00f3n de la naturaleza del t\u00edtulo es obligada tanto por exigirlo el principio de determinaci\u00f3n registral como por ser presupuesto l\u00f3gico necesario para que el Registrador pueda cumplir con la funci\u00f3n calificadora en su natural extensi\u00f3n, pues obviamente no son los mismos requisitos los que se exigen para la transmisi\u00f3n por donaci\u00f3n, por venta, por negocio de comunicaci\u00f3n contra el derecho de reembolso, etc\u201d. Luego, parece que la DG acoge este derecho de reembolso no s\u00f3lo como una posible causa sino como la causa por excelencia del negocio de aportaci\u00f3n a gananciales.<\/p>\n

\u00bfEn qu\u00e9 consiste exactamente la aportaci\u00f3n a gananciales con reserva de reembolso?. Como operaci\u00f3n es tan rara que resulta labor imposible lograr el mismo resultado por medio de otros contratos t\u00edpicos o at\u00edpicos para esposos casados bajo otros reg\u00edmenes, como el de separaci\u00f3n de bienes, o para parejas no casadas. Y los casados en gananciales, el significado de la aportaci\u00f3n lo captan, pero cuando les explicas lo del reembolso, a duras penas lo entienden: hacen un acto de fe en el notario y lo firman sin m\u00e1s.<\/p>\n

La aportaci\u00f3n a gananciales con reserva del derecho de reembolso a lo que m\u00e1s se parece es a la donaci\u00f3n con reversi\u00f3n al donante (sea la legal del art. 812<\/a> Cc- y concordantes forales, sea la convencional del art. 641<\/a> Cc), o a la donaci\u00f3n con obligaci\u00f3n de colacionar, ya que, si se ejercitara el derecho de reembolso, normalmente al tiempo de liquidar la sociedad ganancial, una de dos, o bien se materializa en la recuperaci\u00f3n del mismo bien aportado (como en la reversi\u00f3n), o bien se sustancia en otro\/s bien\/es posganancial\/es (como en la colaci\u00f3n). En el caso de un \u00fanico bien en el activo de la liquidaci\u00f3n ganancial, que fue aportado con reembolso, \u00e9ste naturalmente recaer\u00e1 en el mismo bien aportado, que lo recobra el aportante o sus herederos.<\/p>\n

Y digo donaci\u00f3n porque, hasta el ejercicio del derecho de reembolso por el aportante o sus herederos (si es que llega a ejercitarse), el esposo receptor se habr\u00e1 beneficiado gratis, en calidad de dominus ad tempus<\/em>, del bien aportado. Y, si nunca llega a ejercitarse (que ser\u00e1 lo m\u00e1s probable), sino que se prescinde del derecho en la liquidaci\u00f3n, entonces con mayor raz\u00f3n estaremos ante una donaci\u00f3n en toda regla y ya para siempre. Es por ello que acaso acierta el Tribunal Supremo (TS), Sala 1\u00aa, en la sentencia 3-12-2015, cuando habla de liberalidad como causa de la aportaci\u00f3n \u2013incluida, seg\u00fan el Supremo, en la causa matrimonii<\/em>– cuando no exista otra causa onerosa espec\u00edfica (la compensaci\u00f3n de deudas del aportante con la sociedad, en el caso de la sentencia).<\/p>\n

Aportar con reembolso es como hacer un regalo pero temporal, previendo que luego llegar\u00e1 Paco con las rebajas (por liquidaci\u00f3n). Estas operaciones recuerdan a esos corazones con freno y marcha atr\u00e1s<\/em> de la obra de Jardiel Poncela. La causa pasa sucesivamente primero por gratuita (provisionalmente gratis) y luego (al liquidar) deviene onerosa: causa h\u00edbrida, pues. Como la donaci\u00f3n remuneratoria y la donaci\u00f3n modal, que mezclan donaci\u00f3n y contrato oneroso (art. 622<\/a> Cc), aunque, en estas clases de donaci\u00f3n, una pars valoris<\/em> es onerosa y la restante gratuita, mientras que, en la aportaci\u00f3n a gananciales, todo el valor del bien se aporta gratuitamente, pero con vocaci\u00f3n de operaci\u00f3n onerosa.<\/p>\n

Esta mutaci\u00f3n de la causa de la aportaci\u00f3n, que, durante la vigencia del r\u00e9gimen ganancial, es de una condici\u00f3n, y al disolverse el r\u00e9gimen, de la condici\u00f3n opuesta, nos recuerda al r\u00e9gimen paccionado de participaci\u00f3n del Cc, en el que la econom\u00eda conyugal, durante su vigencia, funciona de un modo (como separaci\u00f3n de bienes) y al terminarse, del contrario (surge un cr\u00e9dito de participaci\u00f3n en las ganancias, que se hacen as\u00ed comunes). S\u00f3lo que, en nuestro caso, opera a la inversa: lo que primero son bien com\u00fan y causa donandi<\/em>, al terminarse el r\u00e9gimen, pasan a bien propio del aportante o sus causahabientes y (ello por) causa onerosa.<\/p>\n

Ahora bien, puede suceder que el bien aportado a gananciales no llegue a subsistir hasta el momento de la liquidaci\u00f3n de la sociedad ganancial sino que se haya dispuesto del mismo antes, como nos muestra el \u00faltimo inciso del art. 1359<\/a> Cc, a prop\u00f3sito de otro derecho de reembolso, el de la sociedad ganancial acreedora del aumento de valor de un bien privativo como consecuencia de una mejora (por ejemplo, una edificaci\u00f3n) debida a la inversi\u00f3n de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los c\u00f3nyuges. Dicho mayor valor, dice el inciso, ser\u00e1 el que tenga el bien \u201cal tiempo de la disoluci\u00f3n de la sociedad o de la enajenaci\u00f3n del bien mejorado\u201d.<\/p>\n

Creo que, realmente, el 1359 se refiere al valor que tenga no a la disoluci\u00f3n sino a la liquidaci\u00f3n de la sociedad, momentos que pueden estar muy distantes en el tiempo. Pero nos interesa aqu\u00ed el otro instante o desenlace posible: el de la enajenaci\u00f3n entre vivos. Si es por venta del bien mejorado del 1359, parece que el esp\u00edritu del art\u00edculo consiste en que el precio obtenido se reparta al tiempo de dicha compraventa entre, por un lado, la sociedad ganancial, que recibe el aumento de valor del bien por la mejora y, por otro lado, el esposo due\u00f1o privativo del bien, que percibe el resto. Si es por permuta, en cambio, el cr\u00e9dito consorcial \u2013por el importe del aumento de valor- en principio se har\u00e1 efectivo cuando se liquide la sociedad, a menos que el bien subrogado se venda antes. Y si es por donaci\u00f3n a un tercero que hace el esposo due\u00f1o del bien privativo, la sociedad ganancial seguir\u00e1 siendo acreedora y se cobrar\u00e1 al ser liquidada.<\/p>\n

Trasponiendo dicho esp\u00edritu al caso que nos ocupa, el derecho de reembolso del esposo aportante de un bien a la sociedad (o de sus herederos) por raz\u00f3n de la aportaci\u00f3n, podr\u00e1 hacerse efectivo en cualquier momento anterior a la liquidaci\u00f3n de la sociedad por acuerdo entre los esposos, por ejemplo, por venta por ambos del bien aportado, con percepci\u00f3n de todo el precio por parte del esposo aportante (o sus causahabientes). Si es por permuta por ambos esposos por otro bien, \u00e9ste por subrogaci\u00f3n real ser\u00e1 igualmente ganancial y el derecho al reembolso del esposo aportante se har\u00e1 efectivo en principio al liquidarse la sociedad. Y si ambos esposos donan el bien a un tercero \u2013por ejemplo, a un hijo com\u00fan-, se supone que subsiste el derecho de reembolso del aportante, aunque es casi seguro que no lo ejercitar\u00e1 en la liquidaci\u00f3n sino que renunciar\u00e1 t\u00e1citamente al mismo.<\/p>\n

Ahora bien, la supuesta gratuidad (de la causa de la aportaci\u00f3n con reembolso) mientras dura la sociedad ganancial debe ser cuestionada: 1\u00ba, porque nada tiene que ver con la causa donandi<\/em> pura, o causa liberal propiamente dicha, la que se muestra siempre y definitivamente como gratuita, tanto durante la sociedad ganancial como una vez disuelta y liquidada, y que es propia de la aportaci\u00f3n expl\u00edcitamente gratuita a los gananciales, es decir, sin derecho de reembolso ni expl\u00edcito ni impl\u00edcito, por la que pueden optar los esposos: s\u00f3lo esta aportaci\u00f3n netamente gratuita es la que tiene por causa la donandi<\/em>; como la tiene la donaci\u00f3n expl\u00edcita de una mitad indivisa del bien privativo de un esposo al otro, operaci\u00f3n por la que tambi\u00e9n pueden optar los esposos, y que, aunque an\u00e1loga en punto a la causa, resulta t\u00e9cnicamente muy distinta de la aportaci\u00f3n gratuita a gananciales, como veremos al hablar de la fiscalidad de ambas operaciones.<\/p>\n

Y en 2\u00ba lugar, porque, aunque el esposo receptor no realice, constante la sociedad ganancial, sacrificio econ\u00f3mico alguno como consecuencia de la aportaci\u00f3n con reembolso que hace de un bien su consorte y por ello hablamos de semejanza con la donaci\u00f3n, aunque \u00e9sta sea temporal (hasta la liquidaci\u00f3n), sin embargo, acaso sea m\u00e1s propio hablar de una causa ad sustinenda onera matrimonii<\/em> mientras est\u00e9 vigente la sociedad ganancial. No me convence hablar de causa matrimonii<\/em>, como hace el TS en su citada Sentencia de 3 de diciembre de 2015, la cual me parece et\u00e9rea e insubstancial: ning\u00fan esposo aporta un bien privativo para favorecer su matrimonio en abstracto, sino que lo hace para sostener las cargas del matrimonio, a fin de que el bien aportado pase a engrosar el activo consorcial que garantiza a los acreedores comunes el cobro de sus cr\u00e9ditos, m\u00e1s que los arts. 1373<\/a> y 1374<\/a> Cc aplicables si dicho bien continuase siendo privativo. Y, dicho sea de paso, ya continuase privativo, ya pasare a ganancial, los frutos del mismo bien siempre ser\u00e1n comunes (1347.2<\/a> Cc). La aportaci\u00f3n a gananciales con dicha causa de sostener las cargas matrimoniales recuerda a la aportaci\u00f3n de un bien no solo al patrimonio sino tambi\u00e9n al capital de una sociedad de capital para garant\u00eda de los terceros como los proveedores y financiadores.<\/p>\n

Es m\u00e1s, en caso de duda, es decir, cuando la escritura de aportaci\u00f3n no especifica la causa, ni habla de derecho de reembolso, sino que formaliza una operaci\u00f3n como si fuera abstracta desde el punto de vista causal, no por ello, se debe presumir la causa donandi<\/em> sino m\u00e1s bien la credendi<\/em> en la forma de derecho de reembolso para cuando se liquide la comunidad posganancial. Tal ser\u00e1 la resulta por defecto, la supletoria, se deber\u00e1 estimar que existe una reserva presunta de dicho derecho, como cuando un esposo transfiere dinero a una cuenta del consorte no hay por qu\u00e9 asumir que se lo dona sino m\u00e1s bien que se lo presta y est\u00e1 por ende sujeto a devoluci\u00f3n. Discrepo aqu\u00ed de la tantas veces citada sentencia de la Sala 1\u00aa TS 3 de diciembre de 2015, que entiende que, a falta de onerosidad causal, la aportaci\u00f3n a gananciales constituye una liberalidad entre esposos.<\/p>\n

Explicaba el notario Manuel Gonz\u00e1lez-Meneses, en su art\u00edculo \u201csobre la llamada causa fiduciae<\/em>\u201d, en la Revista Jur\u00eddica del Notariado n\u00ba 9 de 1994, que nadie celebra un negocio fiduciario para poner a prueba la confianza que el fiduciante deposita en el fiduciario al transmitirle un bien y, por ende, la supuesta causa fiduciae<\/em> sencillamente no es tal causa. M\u00e1s bien, la fiducia cum amico<\/em> se celebra para que el fiduciario gestione el bien o negocio del fiduciante que \u00e9ste pone a nombre de aqu\u00e9l (causa negotiorum gestio<\/em>), mientras que la fiducia cum creditore<\/em> busca asegurar la deuda del fiduciante para con el fiduciario acreedor (causa garantiae<\/em>).\u00a0 Y la fiducia cum<\/em> c\u00f3mplice, sobre la que escrib\u00ed \u2013perd\u00f3n por la autocita- en la Revista el notario del siglo XXI n\u00ba 69 de 2016, se perpetra para defraudar a terceros (consilium fraudis<\/em>): por ejemplo, se pone en la escritura de compra una VPO p\u00fablica a nombre del padre (fiduciario), que ha sido hasta la compraventa arrendatario con derecho a la compra, pero quien pone el dinero del precio y desea realmente comprar es un hijo de aqu\u00e9l (fiduciante).<\/p>\n

Tales son las verdaderas causas posibles de los negocios fiduciarios, aunque, como resulta, el fiduciante queda m\u00e1s o menos expuesto a la deslealtad del fiduciario, que puede intentar apropiarse del bien que ha sido puesto a su nombre; puesta a su nombre que constituye siempre un medio preterintencional, desmedido, para los citados fines, cuando habr\u00edan bastado medios m\u00e1s modestos. Dicha exposici\u00f3n a que el fiduciario le salga rana al fiduciante constituye la consecuencia de la fiduciae<\/em>, pero nunca su causa.<\/p>\n

Pues bien, volviendo a lo nuestro, an\u00e1logamente, el derecho de reembolso, aunque se lo reserve expl\u00edcitamente el aportante en la escritura, nunca es causa \u2013ni onerosa ni gratuita- de la aportaci\u00f3n: nadie aporta bienes a gananciales, constante la sociedad, para ser reembolsado en el futuro, principalmente en la liquidaci\u00f3n de la sociedad.<\/p>\n

M\u00e1s que causa de la aportaci\u00f3n con reembolso, el derecho de reembolso es consecuencia de la aportaci\u00f3n hecha ad sustinenda onera matrimonii<\/em> o sin expresi\u00f3n de causa alguna. El derecho de reembolso, en efecto, resulta de toda aportaci\u00f3n que no sea gratuita ni presente causa onerosa espec\u00edfica (como v.gr<\/a>. la daci\u00f3n en pago). Y m\u00e1s que consecuencia ex lege<\/em> del 1358<\/a> Cc, que est\u00e1 pensado para otros supuestos, lo es de la necesidad de mantener el equilibrio entre el patrimonio privativo del aportante y el patrimonio com\u00fan ganancial, como lo logra a su manera el principio de la subrogaci\u00f3n real (arts. 1346.3<\/a>\u00ba y 1347.3\u00ba<\/a> Cc). Aunque, en la mayor\u00eda de las aportaciones a gananciales, el derecho de reembolso es, adem\u00e1s, consecuencia ex voluntate<\/em> del acuerdo expl\u00edcito de los esposos en la escritura de aportaci\u00f3n en tal sentido.<\/p>\n

<\/a>3, La inmatriculaci\u00f3n de finca como causa de la aportaci\u00f3n.<\/span><\/h2>\n

El motivo de tantas aportaciones a gananciales, en los pueblos al menos, no es otro que para lograr dicha intabulaci\u00f3n, por la v\u00eda del art. 205<\/a> de la Ley Hipotecaria, con la escritura de aportaci\u00f3n como primero o segundo de los dos t\u00edtulos p\u00fablicos de adquisici\u00f3n sucesivos que se precisan, pr\u00e1ctica que ampara la Direcci\u00f3n General de los Registros y el Notariado (hoy de la Seguridad Jur\u00eddica y la Fe P\u00fablica) \u2013DG-. As\u00ed, en R. 31 de enero de 2018<\/a> la da por buena como primer t\u00edtulo, seguido de una segunda escritura, m\u00e1s de un a\u00f1o ulterior, de herencia. Y en R. 11 de julio de 2023<\/a>, la admite como segundo t\u00edtulo p\u00fablico de adquisici\u00f3n (en este supuesto, como primer t\u00edtulo sirve un acta notarial de notoriedad de que el aportante hab\u00eda adquirido el inmueble por herencia en cierta fecha anterior en al menos un a\u00f1o a la aportaci\u00f3n, acta de notoriedad que la DG reputa como primer t\u00edtulo desde su R. 19 de noviembre de 2015<\/a>,<\/u>\u00a0dictada al poco de entrar en vigor el nuevo art. 205 LH, tras la Ley 13\/2015, de 24 de junio).<\/p>\n

Ello por m\u00e1s que la DG afirme que no pueden instrumentalizarse las transmisiones de fincas al solo efecto de intabular. En efecto, se ve el plumero de dicha motivaci\u00f3n cuando un esposo compra en escritura con confesi\u00f3n de privatividad del consorte y esperan luego un a\u00f1o para escriturar la aportaci\u00f3n del bien comprado a gananciales.<\/p>\n

Sin embargo, no creo que sea il\u00edcito dicho fin o motivo, ni que la causa sea para inmatricular, como no lo es que un padre done a su hijo para intabular: lo principal y la verdadera causa es ad sustinenda onera matrimonii<\/em> o la donandi<\/em>, seg\u00fan los casos, aunque tenga un efecto reflejo, indirecto, oblicuo tambi\u00e9n deseado como es inmatricular.<\/p>\n

<\/a>4, La posible pluralidad de concausas.<\/span><\/h2>\n

Pueden ser varias las causas en una misma aportaci\u00f3n a gananciales. Y en tal caso de pluralidad de causas (concausas), \u00e9stas pueden ser mixtas (onerosa-gratuita), o bien combinar varias onerosas (subcausas).<\/p>\n

Primer ejemplo, bastante habitual: marido que tiene de soltero un terreno en el que edifica una vez casado en gananciales el chalet: lo edificado sigue la privatividad del suelo (art. 1359<\/a> Cc), pero el esposo puede querer saldar la deuda que tiene con la sociedad ganancial (realmente con su esposa si levantamos el velo de la sociedad, que adem\u00e1s carece de personalidad jur\u00eddica) por raz\u00f3n del dinero com\u00fan invertido en la edificaci\u00f3n, pactando con la esposa la aportaci\u00f3n del conjunto (suelo y vuelo) a la sociedad ganancial.<\/p>\n

Lo suyo ser\u00e1 combinar en la misma escritura una 1\u00aa causa onerosa de daci\u00f3n en pago (por el valor de la citada deuda, relativa al vuelo, que es solvendi<\/em> causa), con una 2\u00aa causa onerosa (credendi<\/em> causa) de reserva de derecho de reembolso (por el valor del suelo), o, si lo prefieren los esposos, una causa gratuita (donandi<\/em>, por el valor del suelo) si el aportante no aspira al reembolso. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n

Distinto es el caso de edificaci\u00f3n realizada bajo la ley anterior (antiguo art\u00edculo 1404 del Cc) a la reforma del Cc por ley de 13 de mayo de 1981 (en vigor a los veinte d\u00edas del 19 de mayo de 1981 de publicaci\u00f3n en el BOE), en que hab\u00eda accesi\u00f3n invertida para la ganancializaci\u00f3n ex lege<\/em> y no ex contractu <\/em>del conjunto, en cuyo supuesto no era precisa la aportaci\u00f3n a gananciales.<\/p>\n

Segundo ejemplo, tambi\u00e9n frecuente: hombre que compra de soltero un chalet (que no destina a vivienda habitual sino a segunda residencia) con pr\u00e9stamo hipotecario sobre dicho inmueble, que tiempo despu\u00e9s (tras haber pagado con dinero privativo parte de la deuda hipotecaria y en su caso, la entrada y la parte no financiada) se casa en gananciales y empieza a pagar con dinero ganancial o presuntamente ganancial la deuda hipotecaria y a\u00fan queda por pagar parte de \u00e9sta, cuando decide regularizar la situaci\u00f3n de deuda con la sociedad ganancial (l\u00e9ase con su consorte), aportando a gananciales el chalet.<\/p>\n

Cabe desglosar la causa onerosa en tres subcausas: 1\u00aa, (solvendi <\/em>causa) daci\u00f3n en pago de la deuda del reembolso, por el valor de lo pagado hasta la fecha con dinero com\u00fan la hipoteca; 2\u00aa, (credendi<\/em> causa<\/em>) daci\u00f3n en pago de asunci\u00f3n de deuda o del pago de la misma, por lo que resta por pagar de la hipoteca, cuando la esposa acepta ante el banco o al menos ante su marido pagar en adelante y hasta el final la deuda hipotecaria con dinero ganancial; y 3\u00aa, (credendi causa<\/em>), por el resto del valor, por la reserva de derecho de reembolso a favor del marido aportante; o, si lo prefieren los esposos, una causa gratuita (donandi<\/em>, por el valor restante) si el aportante no aspira al reembolso.<\/p>\n

Distinto es el caso de ganancializaci\u00f3n parcial sobrevenida de la vivienda habitual ex lege<\/em> y no ex contractu<\/em> por la v\u00eda del 1357.2 Cc, sobre la compra a plazos anterior a la sociedad ganancial, que TS en sentencia de la Sala 1\u00aa de 31-10-1989 extiende incluso al caso de deuda por pr\u00e9stamo hipotecario sobre la vivienda comprada el mismo d\u00eda de la hipoteca por un esposo antes de la empezar la sociedad ganancial. Tampoco se hace preciso en estos casos aportar a gananciales la vivienda, ni causalizar (la causa est\u00e1 en la subrogaci\u00f3n real de los arts. 1347.3\u00ba<\/a> y 1354<\/a> Cc).<\/p>\n

\u00bfCabe como causa onerosa de la aportaci\u00f3n de finca privativa del marido a la sociedad ganancial el pago (presente, pasado o futuro al esposo aportante) de su valor con dinero ganancial o presuntamente ganancial de la misma sociedad?. Ser\u00eda tanto como la venta del bien a la sociedad ganancial. \u00bfY vale como causa onerosa la contraprestaci\u00f3n de la transmisi\u00f3n de un bien ganancial, por ejemplo, un paquete de acciones de una sociedad an\u00f3nima?. Equivaldr\u00eda a una permuta. No vemos inconveniente para estas operaciones: el dinero o el bien percibidos como contravalor por el aportante ser\u00edan privativos de \u00e9ste.<\/p>\n

\u00bfEs ocioso, o bien conviene, o bien es necesario que, adem\u00e1s de desglosar las varias concausas, se cuantifiquen \u00e9stas de forma que sean l\u00edquidas o al menos fijar el porcentaje del valor total que representa cada subcausa particular?.<\/p>\n

Por el aspecto jur\u00eddico-civil (sustantivo) de preparar el terreno de la futura liquidaci\u00f3n de la sociedad ganancial en que habr\u00e1 de enjuagarse el derecho de reembolso, antes de que se reparta el remanente por mitades, a menos que entonces, al liquidar, se renuncie sobrevenidamente al reembolso, creo que, cuando menos, conviene que dicho derecho de reembolso se cuantifique al tiempo de la aportaci\u00f3n, en la escritura que en su caso la formalice. Las dem\u00e1s causas onerosas podr\u00edan quedar sin cuantificar, no as\u00ed la del reembolso.<\/p>\n

Una buena muestra del desprecio al derecho de reembolso en la pr\u00e1ctica notarial y registral est\u00e1 en el hecho de que no preocupa dicha cuantificaci\u00f3n, como si ya \u2013aun inconscientemente- se contase con que en la futura liquidaci\u00f3n de la comunidad posganancial bien se renunciar\u00e1 expl\u00edcitamente al reembolso, bien \u2013lo m\u00e1s probable- se ningunear\u00e1 el derecho de reembolso, repartiendo por mitades el activo sin predetracci\u00f3n de reembolso alguno. \u00bfPara qu\u00e9 entonces preocuparse, al aportar, de expresar el porcentaje (valor relativo) o el monto (importe absoluto) de lo aportado con cargo a dicho reembolso futuro?.<\/p>\n

Desde la perspectiva del arancel notarial, en caso de varias concausas, ya sea una de ellas gratuita y la otra o las dem\u00e1s onerosas, ya sean todas onerosas, s\u00f3lo hay una base por el valor total bien aportado, para minutar la escritura de aportaci\u00f3n como documento de cuant\u00eda y no tantas bases como subcausas; luego holgar\u00eda especificar en la escritura el valor o la cuota concreta de cada concausa a este efecto retributivo notarial.<\/p>\n

Aunque ello deber\u00eda extra\u00f1ar si tenemos en cuenta que, en caso de llevar a cabo la operaci\u00f3n por otra v\u00eda alternativa, por ejemplo, que se donase una parte y se vendiese la otra por un esposo al otro, habr\u00eda sendas bases, una por cada parte y no una sola; y se alcanzar\u00eda parecido resultado pr\u00e1ctico que aportando todo el bien con doble concausa: una gratuita y otra onerosa.<\/p>\n

Me comentan registradores que, para el arancel registral, se aplicar\u00edan parecidas normas.<\/p>\n

<\/a>5, La fiscalidad de la aportaci\u00f3n con reembolso.<\/span><\/h2>\n

En caso de causa donandi<\/em> pura, o causa liberal propiamente dicha, la que se muestra siempre y definitivamente gratuita, tanto durante la sociedad ganancial como una vez disuelta y liquidada, la sentencia de la Sala 3\u00aa del TS 1016\/2021, de 3 de marzo para tal aportaci\u00f3n ganancial gratuita sostiene que no est\u00e1 sujeta al impuesto de donaciones en absoluto. A diferencia de la donaci\u00f3n expl\u00edcita del 50% indiviso de un bien privativo de un esposo al otro, que sigue sujeta al impuesto de donaciones, por m\u00e1s que pueda estar muy bonificada por la Comunidad Aut\u00f3noma (CA) donde est\u00e9 sito el inmueble donado, o donde tenga residencia el donatario de bien mueble.<\/p>\n

Ahora bien, puede que siga siendo interesante optar por donar la mitad entre c\u00f3nyuges si tenemos en cuenta: 1\u00ba, la endeblez de la argumentaci\u00f3n del Supremo, que hace temer que el propio TS, en lugar de consolidar como jurisprudencia la doctrina de dicha sentencia, la revierta en futuros pronunciamientos, y 2\u00ba, que, en caso de escritura de aportaci\u00f3n gratuita de inmueble, al ser inscribible en el Registro de la Propiedad, puede entender hoy la CA competente que se devenga el impuesto de actos jur\u00eddicos documentados (AJD notarial, gravamen gradual) por ejemplo, al 1,5% en Castilla La Mancha sobre la base de la mitad del valor de aportado. Ser\u00e1 cuesti\u00f3n de echar n\u00fameros y optar por la v\u00eda m\u00e1s barata fiscalmente.\u00a0<\/p>\n

En caso de aportaciones con causa onerosa pura, como, por ejemplo, la causa solvendi<\/em> de la daci\u00f3n en pago de deuda, o la causa credendi<\/em> de la daci\u00f3n en pago de asunci\u00f3n de deuda, sucede lo mismo que con esa especie de causa mixta, medio gratuita media onerosa (onerosa impura) que es la reserva del derecho de reembolso, dada su onerosidad final, como hemos visto antes. La aportaci\u00f3n en todos estos casos est\u00e1 sujeta al impuesto de transmisiones en su modalidad de transmisi\u00f3n patrimonial onerosa (TPO), por m\u00e1s que luego est\u00e9 exenta totalmente con la exenci\u00f3n objetiva (del art. 45.I.B.3 del RDL 1\/1993 para las aportaciones de bienes y derechos verificadas por los c\u00f3nyuges a la sociedad conyugal). Y al estar sujeta a TPO, aunque se haga en escritura p\u00fablica inscribible (por aportarse un inmueble), no est\u00e1 sujeta al impuesto de actos jur\u00eddicos documentados (AJD) en su modalidad de documentos notariales, gravamen gradual (del art. 31.2 de dicha Ley del mismo impuesto), a diferencia de lo que vimos sobre la aportaci\u00f3n gratuita pura.<\/p>\n

En cuanto al gravamen por la eventual ganancia patrimonial aflorada al aportar un bien a la sociedad ganancial en el IRPF del aportante, \u00e9ste ha de pagar tan s\u00f3lo en cuanto a la mitad del valor del bien \u2013que es la que se desplaza a su consorte-, que no por la otra mitad \u2013que retiene al devenir ganancial el bien-, y se devenga cualquiera que sea la causa de la aportaci\u00f3n, ya onerosa pura, ya por reserva del derecho de reembolso, ya gratuita pura, pues, por injusto que parezca, incluso el donante tambi\u00e9n ha de pagar por la \u201cganancia\u201d que obtiene al donar por valor superior al valor por el que adquiri\u00f3, pese a empobrecerse realmente (ver mi art\u00edculo \u201csobre la tributaci\u00f3n del donante en Renta\u201d en esta misma web y disculpen una vez m\u00e1s). Por lo tanto, a este efecto tributario espec\u00edfico del IRPF del aportante, vemos que empatan todas las posibles causas de la aportaci\u00f3n a gananciales, como tambi\u00e9n si los esposos optasen por la donaci\u00f3n expl\u00edcita de un 50% indiviso de un bien privativo de un esposo al otro. Cuesti\u00f3n sobre la que los notarios hemos de advertir a los c\u00f3nyuges para que, de ser preciso, se caigan del guindo de creer \u2013creencia extendida entre la gente- que toda aportaci\u00f3n a gananciales est\u00e1 libre de impuestos.<\/p>\n

En cambio, ninguna aportaci\u00f3n de bienes y derechos realizadas por los c\u00f3nyuges a la sociedad conyugal devenga el llamado impuesto de \u201cplusval\u00eda\u201d municipal, t\u00e9cnicamente el de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, pues el art. 104.3 de la Ley de Haciendas Locales (RDL 2\/2004) prev\u00e9 que no se producir\u00e1 la sujeci\u00f3n al impuesto (es supuesto t\u00e9cnicamente de no sujeci\u00f3n, que no de sujeci\u00f3n pero exenci\u00f3n que vimos al hablar del impuesto de TPO). Ello cualquiera que sea la causa de la aportaci\u00f3n: onerosa pura, gratuita pura o el h\u00edbrido del derecho de reembolso, pues la ley no distingue. A diferencia, eso s\u00ed, de la donaci\u00f3n expl\u00edcita del 50% indiviso de un inmueble urbano privativo que un esposo opte por hacerle al consorte, que s\u00ed constituye hecho imponible de este impuesto municipal, por lo que resulta desaconsejable esta opci\u00f3n, m\u00e1xime teniendo m\u00e1s a mano la aportaci\u00f3n gratuita a gananciales que, como estamos viendo, por un lado, se escapa de este impuesto municipal, y, por otro lado, dada la STS de 2021 antedicha, no est\u00e1 tampoco sujeta al impuesto de donaciones, por m\u00e1s que pueda estar sujeta a AJD.<\/p>\n

<\/a>6, La omisi\u00f3n del reembolso en la ulterior liquidaci\u00f3n ganancial:<\/span><\/h2>\n

Como dijimos, en la mayor\u00eda de las liquidaciones de gananciales, los interesados suelen omitir y puentear la operaci\u00f3n del reembolso y pasan directamente al reparto por mitades del remanente, de haberlo. Claro que tal omisi\u00f3n depende de c\u00f3mo se llegue a la liquidaci\u00f3n ganancial.<\/p>\n

As\u00ed, entre vivos, se tiende a proceder al reembolso cuando los esposos acaban en cese efectivo de la convivencia (separaci\u00f3n de hecho pactando en capitulaciones la separaci\u00f3n de bienes, separaci\u00f3n legal, divorcio o nulidad matrimonial); en cambio, ser\u00e1 tan extra\u00f1o como ver un unicornio la operaci\u00f3n del reembolso si los c\u00f3nyuges contin\u00faan juntos y en armon\u00eda y se limitan, por las razones que sean, a otorgar capitulaciones pactando la separaci\u00f3n de bienes y liquidando la comunidad posganancial.<\/p>\n

\u00a0Y, por causa de muerte de uno o los dos esposos, se estila el reembolso cuando los herederos del esposo difunto no coincidan con los que tendr\u00e1 el consorte sup\u00e9rstite o con los de \u00e9ste si tambi\u00e9n ha fallecido (por ejemplo, cada esposo tiene sus propios hijos de anteriores nupcias o no han tenido hijos en absoluto, pero el diablo les ha dado a cada uno sobrinos); en cambio, se prescindir\u00e1 del reembolso cuando se den los mismos herederos en uno y otro esposo (por antonomasia, los hijos comunes).<\/p>\n

En caso de liquidaci\u00f3n de gananciales por muerte de ambos esposos con heredero com\u00fan (por ejemplo, el sobrino de uno de ellos), precedida de una aportaci\u00f3n por uno de dichos esposos de un bien privativo a la sociedad ganancial, no es indiferente que practique el heredero o no la operaci\u00f3n del reembolso en favor de la herencia del esposo aportante. Pongamos por caso que esta herencia est\u00e9 prescrita fiscalmente y, en cambio, la herencia del otro esposo no lo est\u00e9 y resulta que dicho bien es el \u00fanico activo de la comunidad posganancial: si se hace el reembolso, entonces, el heredero nada deber\u00eda pagar por el impuesto de sucesiones de ninguna de las dos herencias: la del aportante por prescrita, y la del otro c\u00f3nyuge por vac\u00eda de activo relicto.<\/p>\n

Pongamos ahora otro ejemplo, bastante frecuente: un esposo que aporta a gananciales un piso con reserva del derecho de reembolso; el matrimonio estuvo siempre bien avenido, acaba con la defunci\u00f3n del esposo aportante, con dicho piso como \u00fanico bien posganancial y con los hijos comunes como \u00fanicos herederos del aportante.<\/p>\n

Pues bien, lo suyo ser\u00eda liquidar la sociedad ganancial, ejercitando los herederos del aportante dicho derecho, adjudicando el cien por cien del pleno dominio del piso a la herencia del aportante. Incluso si la herencia del aportante no contase con m\u00e1s activo que el indicado piso, el viudo no quedar\u00eda desprotegido, sino que gozar\u00eda, en el Derecho com\u00fan, del usufructo sobre todo el piso, en el m\u00e1s que frecuente legado viudal del usufructo universal, o, al menos, del usufructo sobre un tercio indiviso del piso, en caso de fallecer intestado el aportante.<\/p>\n

Sin embargo, lo m\u00e1s habitual ser\u00e1 que los herederos y el viudo dejen de lado el citado derecho de reembolso, adjudicando el pleno dominio del piso por mitades indivisas al viudo y a la herencia del aportante; y que, adem\u00e1s, en la misma escritura, se parta la herencia, adjudicando la mitad indivisa hereditaria a los herederos del aportante, gravada con los citados usufructos viudales. Es decir, los herederos conceden al viudo bastantes m\u00e1s derechos de los que legalmente le corresponden en la liquidaci\u00f3n de la sociedad ganancial disuelta, y m\u00e1s de los que pueda necesitar (cuando haya sido legado al viudo el usufructo universal).<\/p>\n

Para percatarnos de dicha demas\u00eda, pensemos ahora en el fen\u00f3meno, cuya similitud ya hemos se\u00f1alado, de una partici\u00f3n hereditaria sujeta a colaci\u00f3n: el causante es un padre que hab\u00eda donado a un hijo un piso, imponi\u00e9ndole expl\u00edcitamente la obligaci\u00f3n de colacionar (realmente remachando el clavo de la obligaci\u00f3n que de suyo en el Derecho com\u00fan ya establece el 1035<\/a> Cc), padre que, al fallecer, deja relicto s\u00f3lo un predio r\u00fastico de igual valor que el piso, y dos hijos herederos. Lo suyo y lo habitual es que ambos acuerden, al partir la herencia, traer a colaci\u00f3n lo donado, tomando de menos el donatario el valor donado, lo que le lleva a no tomar nada y adjudicar todo el predio r\u00fastico al otro hijo.<\/p>\n

\u00bfSe imaginan que, en las particiones pactadas por unanimidad de los copart\u00edcipes de una comunidad hereditaria, se omitiese casi siempre esa operaci\u00f3n particional que es la colaci\u00f3n de lo donado, pese a que el donante al donar hubiese impuesto expl\u00edcitamente colacionar?. Dicha omisi\u00f3n ser\u00eda una dispensa de colacionar, no originaria por parte del causante, sino sobrevenida por parte de los coherederos que no fueron donatarios. Pues bien, eso es lo que sucede cabalmente en la pr\u00e1ctica con el derecho de reembolso en las liquidaciones gananciales amistosas entre vivos, y en las de mismos herederos de ambos esposos por causa de muerte de uno o los dos de \u00e9stos.\u00a0<\/p>\n

Ciertamente, la colaci\u00f3n no se tiene en la doctrina y jurisprudencia por operaci\u00f3n particional imperativa ni para el causante (que puede dispensarla ex art. 1036<\/a> Cc) ni para los copart\u00edcipes, sino disponible civilmente por acuerdo de la unanimidad de los copart\u00edcipes.<\/p>\n

<\/a>7, Fiscalidad de la omisi\u00f3n del reembolso:<\/span><\/h2>\n

Ahora bien, desde el punto de vista fiscal, tal renuncia (al derecho de los no donatarios a tomar de m\u00e1s) constituye hecho imponible de donaci\u00f3n entre coherederos en el impuesto de donaciones, gravoso en el caso de ser entre hermanos. No s\u00f3lo la renuncia total a la herencia prescrita tributa como donaci\u00f3n entre coherederos por el Impuesto de sucesiones y donaciones \u2013ISD- (conforme al art. 28 de la Ley 29\/1987), sino tambi\u00e9n esa renuncia a parte del valor de lo heredado, hecha al partir la herencia tras haber aceptado \u00e9sta, cuando se prescinde de la colaci\u00f3n.<\/p>\n

Prueba de ello es la analog\u00eda con la doctrina de la Direcci\u00f3n General de los Tributos (DGT), en la Consulta V0579-22, del 21 de marzo de 2022, sobre legitimario preterido o desheredado, que percibe, pese a la preterici\u00f3n o la desheredaci\u00f3n, la leg\u00edtima o m\u00e1s que \u00e9sta por virtud de acuerdo extrajudicial con el o los herederos, en cuyo caso se reputa donaci\u00f3n de \u00e9stos a aqu\u00e9l y no sucesi\u00f3n mortis causa del legitimario respecto del causante.<\/p>\n

En el caso de la desheredaci\u00f3n, se estima sucesi\u00f3n al causante cuando no indica causa o no es de las legales; y donaci\u00f3n entre sucesores cuando el testador aduce una causa legal. Lo que considero injusto cuando el heredero\/s no pueden probar la certeza de la causa legal sencillamente por ser falsa; en tal caso, habr\u00e1 que aconsejar al injustamente desheredado que evite el acuerdo en escritura notarial y acuda al juzgado a hacer el parip\u00e9 de interponer una demanda seguida de allanamiento, al s\u00f3lo efecto de acogerse al impuesto de sucesiones, y eludir el aqu\u00ed injusto impuesto de donaciones.<\/p>\n

En cambio, es justo estimar fiscalmente donaci\u00f3n cuando el desheredado ha sido en justicia excluido de la leg\u00edtima por causa legal que sea verdadera y se pueda probar por el\/los heredero\/s y, sin embargo, \u00e9ste\/os le regalan participar en la partici\u00f3n. Como cuando procede colacionar y, no obstante, el o los copart\u00edcipes distintos del donatario prescinden de colacionar para que el donatario reciba una mejora. O, en lo que aqu\u00ed nos interesa, como cuando procede el reembolso que se reserv\u00f3 expl\u00edcitamente el esposo al aportar, y, con todo, los interesados en la liquidaci\u00f3n ganancial, por unanimidad, dejan de lado el reembolso para que, en nuestro ejemplo, el viudo reciba de m\u00e1s.<\/p>\n

<\/a>8, Implicaciones civiles de la omisi\u00f3n del reembolso:<\/span><\/h2>\n

Obviamente, dicha renuncia al ejercicio del derecho de reembolso en la liquidaci\u00f3n ganancial tiene no s\u00f3lo implicaciones fiscales propias de la donaci\u00f3n, sino, sobre todo y antes que las tributarias, las tiene civiles sustantivas. Citemos unas cuantas, sin \u00e1nimo exhaustivo.<\/p>\n

As\u00ed, en el caso de partici\u00f3n hereditaria que prescinde de la colaci\u00f3n, de intervenir uno de los copart\u00edcipes por medio de representante voluntario, habr\u00e1 de contar \u00e9ste con legitimaci\u00f3n suficiente no s\u00f3lo para partir herencias sino para hacerlo con dicha renuncia sin contrapartida a favor del otro\/s coherederos (donaci\u00f3n), facultad que no suele darse en los poderes para intervenir en herencias, que contemplan normalmente aceptar excesos o defectos de adjudicaci\u00f3n, pero compensados con dinero hereditario o extrahereditario. Y en el caso de liquidaci\u00f3n ganancial que se salta el reembolso, el apoderado que pretenda representar a uno de los esposos (o ex esposos o sus herederos), precisar\u00e1 de un poder con facultad para donar a la otra parte o para renunciar a derechos o para aceptar defectos de adjudicaci\u00f3n no compensados, lo que tampoco se estila en los modelos al uso, que s\u00f3lo facultan para liquidar sociedades conyugales.<\/p>\n

\u00a0Y si quien representa esta vez legalmente a un interesado es un curador representativo de una persona con discapacidad necesitar\u00e1 autorizaci\u00f3n judicial para renunciar a la colaci\u00f3n o al reembolso, pues la precisa para disponer a t\u00edtulo gratuito de bienes o derechos, salvo de escasa relevancia econ\u00f3mica o para renunciar a derechos (art. 287.3\u00ba y 4\u00ba<\/a> Cc), adicional a la autorizaci\u00f3n judicial precisa para, en su caso, aceptar la herencia sin beneficio de inventario (art. 287.5\u00ba<\/a> Cc), y a la aprobaci\u00f3n judicial para la partici\u00f3n o divisi\u00f3n de la cosa com\u00fan (art. 289 Cc) o la liquidaci\u00f3n ganancial (art. 1410<\/a> Cc). Si quien interviene es el tutor de un menor, le son aplicables las mismas normas de la curatela (art. 224<\/a> Cc). Si es un defensor judicial de un curatelado nombrado para la partici\u00f3n (o liquidaci\u00f3n), necesita aprobaci\u00f3n judicial a la misma, salvo que se hubiese dispuesto otra cosa al hacerse el nombramiento (art. 289<\/a> Cc). Y lo mismo para el defensor judicial de un menor tutelado (art. 1060 Cc). Si es un padre en ejercicio de la patria potestad ordinaria, no necesita autorizaci\u00f3n judicial para aceptar pura y simplemente una herencia, ni para partirla, ni la partici\u00f3n habr\u00e1 de ser aprobada judicialmente (art. 1060<\/a> Cc).<\/p>\n

Si el \u00fanico activo posganancial fuese un inmueble \u2013como el piso del ejemplo-, y fuese adjudicado en la liquidaci\u00f3n de la comunidad posganancial del modo indicado como habitual en ciertos casos, es decir, sin reembolso del cien por cien del bien a favor del aportante o sus herederos, sino atribuyendo una mitad o cualquier otra porci\u00f3n indivisa o incluso todo el fundo en pleno dominio al esposo no aportante o sus herederos: visto que entra\u00f1a hecho imponible del impuesto de donaciones, \u00bfconstituye, adem\u00e1s, donaci\u00f3n inmobiliaria encubierta de dicha mitad que merezca la sanci\u00f3n civil de la nulidad de pleno Derecho que el Tribunal Supremo predica de tales liberalidades (por todas, la sentencia de la Sala 1\u00aa de 16 de enero de 2013, por infracci\u00f3n del art\u00edculo 633<\/a> Cc en casos de escritura normalmente de compraventa simulada)?.<\/p>\n

Pues bien, la propia Sala 1\u00aa del TS en su ya citada sentencia de 3 de diciembre de 2015, a prop\u00f3sito, como vimos, de una escritura de aportaci\u00f3n de inmueble a gananciales con causa alegada de compensaci\u00f3n de supuestas deudas del aportante para la sociedad ganancial, deudas que no puede probar el consorte por lo que la operaci\u00f3n parece esconder una donaci\u00f3n de la mitad del valor del inmueble en favor de dicho consorte, afirma (el TS) que \u201cno se niega por tanto la presencia de una causa de liberalidad, pero no trat\u00e1ndose en realidad de una donaci\u00f3n de bien inmueble sino de un negocio bien distinto, considera la sentencia impugnada que hay que apreciar la existencia de causa en el negocio y que la misma encuentra amparo en las normas reguladoras de dicho elemento del contrato, por lo que no cabe hablar de inexistencia ni de nulidad del negocio de que se trata\u201d. Por ello, desestima el motivo.<\/p>\n

Con todo, el notario debe velar por la regularidad no solo formal sino material de los actos que escritura, por imperativo del art\u00edculo 24<\/a> de la Ley del Notariado, y hacer las advertencias fiscales y sustantivas a los interesados en la liquidaci\u00f3n ganancial practicada consciente o inconscientemente pretiriendo el reembolso o reembolsos que los esposos, vigente la sociedad, se reservaron al aportar bienes a la misma.<\/p>\n

Puede suceder 1\u00ba, que los interesados en la liquidaci\u00f3n ganancial no hayan presentado en la notar\u00eda (por despiste, por haberlas perdido, etc) copias de ning\u00fan tipo (simples, autorizadas, fotocopias de copias) de las escrituras de aportaci\u00f3n a gananciales donde constar\u00eda el derecho de reembolso reservado por el aportante; 2\u00ba, que, por m\u00e1s que el notario al que se encarga la escritura de liquidaci\u00f3n haya suplido diligentemente dicha falta de copias pidiendo al Registro notas simples de las fincas posgananciales, la informaci\u00f3n registral ser\u00e1 rar\u00edsimo que aluda a la reserva del derecho de reembolso (todo lo m\u00e1s aludir\u00e1 a \u201cescritura de aportaci\u00f3n\u201d o\/y al car\u00e1cter ganancial del bien); y 3\u00ba, que tales interesados no recuerden (es lo habitual) que la aportaci\u00f3n se hizo con dicho derecho de reembolso, de modo que no se lo comentan al notario.<\/p>\n

Con todo, en caso de llegar a conocimiento del notario que el antet\u00edtulo fue una aportaci\u00f3n a gananciales, casi siempre la causa ser\u00e1 la reserva del derecho de reembolso (raro que haya otra causa), luego, lo suyo es que el notario se malicie de que hay pendiente un reembolso en el proceso de la liquidaci\u00f3n ganancial, y rasque hasta dar con el mismo (por ejemplo, pidiendo al Registro de la propiedad confirmaci\u00f3n, aunque sea telef\u00f3nica, sobre el derecho de reembolso reflejado en el asiento respectivo).<\/p>\n

\u00a0Y en el extra\u00f1o caso de que se haya escriturado la liquidaci\u00f3n de gananciales con ejercicio del derecho de reembolso, \u00bfha intentado el notario autorizante con \u00e9xito reportar dicho reembolso al \u00cdndice \u00danico Informatizado de la plataforma SIGNO?. El sistema le obligar\u00e1 a adjudicar alg\u00fan porcentaje (del bien reembolsado) a ambos esposos (ex esposos o sus herederos), sin posible atribuci\u00f3n de la totalidad al aportante (o sus causahabientes). La propia inexistencia de un concepto parametrizado de reembolso en liquidaci\u00f3n de gananciales habla por s\u00ed sola de que sencillamente no se estila dicho ejercicio (lo m\u00e1s parecido que encontrar\u00e1 como concepto ser\u00e1 el de reversi\u00f3n de donaci\u00f3n del ya citado art\u00edculo 812<\/a> Cc- o concordantes forales)<\/p>\n

\u00a0Ya hemos se\u00f1alado que, sobrevenidamente, una vez reservado el derecho de reembolso en una aportaci\u00f3n a gananciales, luego, al liquidar la sociedad ganancial en seg\u00fan qu\u00e9 casos, casi nunca llegar\u00e1n a ejercitarlo los titulares del mismo. Pues bien, originariamente, no suele ser\u00a0 voluntad concorde de los esposos cuando acuden a la notar\u00eda a aportar uno de ellos un bien privativo a los bienes gananciales la de reservarse el derecho de reembolso, pues normalmente se aportan bienes cuando la relaci\u00f3n conyugal es sana y positiva y les parece impensable una eventual crisis matrimonial en el futuro. Se antoja poco rom\u00e1ntico en ese momento hacerles ponderar a los esposos que puede que el porvenir les separe y entonces se arrepentir\u00e1 el aportante de no haberse reservado al menos el derecho de reembolso.<\/p>\n

Como cuando vienen los c\u00f3nyuges a otorgar testamentos del uno para el otro y les tengo que recordar que, respecto del legado del usufructo universal que se dejan rec\u00edprocamente, tal vez deber\u00eda preverse su ineficacia para el caso de estar, a la muerte del testador, separados de hecho o legalmente o divorciados; aunque para el Derecho Com\u00fan ya lo tiene establecido el TS en sus SS 531 y 539 de 2018. V\u00e9ase, perd\u00f3n de nuevo por la autocita, mi trabajo \u201c\u00bfDivorcio quita testamento en Derecho Com\u00fan?\u201d, publicado en esta misma revista.<\/p>\n

En la mayor\u00eda de las parejas casadas en gananciales que viene a hacer aportaciones a la sociedad, la motivaci\u00f3n suele ser donandi<\/em>. Por ello, no se entiende que, acaso por inercia, los notarios hayamos continuado proponi\u00e9ndoles nuestro modelo de escritura de aportaci\u00f3n con reserva de derecho de reembolso, sobre todo desde que las CCAA conceden bonificaciones casi totales en el impuesto de donaciones para las donaciones entre esposos (as\u00ed, desde el 1 de enero de 2006 en la de Madrid). Y todav\u00eda menos que persista dicha pr\u00e1ctica a partir de la citada sentencia 1016\/2021 de la Sala 3\u00aa del Tribunal Supremo por la que las aportaciones gratuitas a gananciales est\u00e1n absolutamente libres del impuesto de donaciones.<\/p>\n

<\/a>9, Sobre la abstracci\u00f3n causal:<\/span><\/h2>\n

Desde el punto de vista sustantivo, hemos visto c\u00f3mo no cabe la abstracci\u00f3n causal en la aportaci\u00f3n a gananciales, ni la elipsis (omisi\u00f3n de la expresi\u00f3n de la misma en el documento que la formalice) de la causa. El 1261.3\u00ba<\/a> Cc exige para todo contrato la existencia y expresi\u00f3n de su causa concreta ad validitatem<\/em>, por lo que, sin causa, no es que la aportaci\u00f3n sea nula de pleno Derecho, sino que sencillamente no existe. Y es que, en la aportaci\u00f3n, existe una transferencia de activo de un patrimonio \u2013el privativo de un esposo- a otro patrimonio \u2013el colectivo consorcial-.<\/p>\n

Por el contrario, dentro de la titularidad ya ganancial de un bien (la titularidad puede ser bien de los dos esposos o bien de uno solo de ellos), son dables cambios por los que la titularidad puede pasar de un esposo al otro, de uno a los dos, o de los dos a uno solo, como puse de relieve en el art\u00edculo \u201c\u00bfEs proteica la titularidad ganancial?\u201d en la revista El notario del siglo XXI, n\u00ba 8, julio-agosto 2006, y tales cambios no precisan de causa alguna distinta del nudo pacto entre los esposos, sea en escritura o documento privado o verbal. Semejante abstracci\u00f3n causal es posible porque no hay mutaci\u00f3n econ\u00f3mica alguna, ni transmisi\u00f3n de un valor de un patrimonio a otro distinto, ni hecho imponible, sino mera reorganizaci\u00f3n convencional del patrimonio ganancial.<\/p>\n

Dichos ajustes, con todo, no se limitan en sus efectos a la esfera interna de la sociedad ganancial, sino que trascienden ad extra<\/em>, de suerte que, si hechos en escritura, ser\u00e1n inscribibles en el Registro de la Propiedad y tendr\u00e1n sus consecuencias registrales, dados los arts. 93 y siguientes del Reglamento Hipotecario (RHip,).<\/p>\n

Paso de un esposo a dos esposos:<\/p>\n

As\u00ed, v.gr<\/a>., el art. 94.3<\/a> RHip, respecto de inmueble inscrito a nombre de un solo esposo como presuntamente ganancial (imaginemos que lo compr\u00f3 \u00e9l solo porque, al tiempo de la compra, el otro esposo ten\u00eda el DNI caducado y no expres\u00f3 comprar para la sociedad ni para s\u00ed), exige, para la inscripci\u00f3n de la venta, que la otorgue el esposo titular registral con el asentimiento del otro o autorizaci\u00f3n judicial, pero este otro esposo no ver\u00e1 inscrita la venta que haga con autorizaci\u00f3n judicial, venta que puede serle del todo imprescindible en caso de necesitar dinero el titular registral discapacitado (tambi\u00e9n para prestar asentimiento). Ello cuando resulta que el Cc no limita -al \u00fanico esposo titular- en absoluto la legitimaci\u00f3n para disponer, por lo que el Real Decreto 3215\/1982 que redact\u00f3 el citado 94.3 fue en justicia criticado por comentaristas.<\/p>\n

Por ello, es \u00e9ste un ejemplo de la conveniencia de un acuerdo entre esposos para extender la titularidad ganancial del inmueble de uno a los dos esposos, habilitando as\u00ed al consorte del comprador para poder disponer a t\u00edtulo oneroso del bien con autorizaci\u00f3n judicial y ver inscrita tal disposici\u00f3n.<\/p>\n

Paso de dos esposos a un esposo:<\/p>\n

Tambi\u00e9n puede resultar \u00fatil el acuerdo inverso entre esposos, es decir, el de reducci\u00f3n de la cotitularidad a la titularidad de uno solo de los c\u00f3nyuges (manteniendo intacta la ganancialidad); nos lo muestra a\u00fan el caso de finca copropiedad de dos matrimonios por mitades indivisas, estando en escritura y en Registro el inmueble a nombre los cuatro esposos. Uno de los matrimonios decide pagarle su parte al otro matrimonio.<\/p>\n

Acuden, para abaratar la factura fiscal, a la extinci\u00f3n de condominio, pero caen en la cuenta de que no pasar\u00edan de cuatro a un solo titular dominical, sino de cuatro a dos, por lo que Hacienda podr\u00eda estimar que hay una compra de cuota indivisa que devenga el impuesto de TPO, mucho m\u00e1s caro que el impuesto de AJD propio de las disoluciones de comunidad sobre bien indivisible. Para evitar dicho riesgo, en escritura previa otorgada s\u00f3lo por el matrimonio que luego comprar\u00e1 al otro su parte, los esposos acuerdan reducir de dos a uno de ellos el n\u00famero de titulares de la mitad indivisa del primer matrimonio, para, a continuaci\u00f3n, ser este esposo \u00fanico titular de la mitad quien otorgue a su favor la escritura de extinci\u00f3n de condominio.<\/p>\n

Y es que, por m\u00e1s que el TS Sala 3\u00aa en SS de 26-3-2019 y 9-7-2019 haya sentado la doctrina de que, en tales extinciones de condominio, aunque queden como cotitulares los dos esposos de un mismo matrimonio, \u00e9stos se pueden acoger al impuesto de AJD, en caso de ser indivisible el bien, sin embargo, la Direcci\u00f3n General de Tributos contin\u00faa terca (el adjetivo es del notario Javier M\u00e1ximo Ju\u00e1rez Gonz\u00e1lez en esta misma web) en su doctrina contraria (la de que tributa por TPO): as\u00ed en la Consulta V1915-23, de 4 de julio de 2023, bas\u00e1ndose en que la sociedad ganancial carece de personalidad jur\u00eddica y no es sujeto pasivo del impuesto de transmisiones y actos jur\u00eddicos documentados.<\/p>\n

As\u00ed pues, a\u00fan conviene que los esposos adquirentes otorguen la escritura de reductio ad unum<\/em> del n\u00famero de titulares y que se practique el asiento de inscripci\u00f3n en el Registro de la propiedad de dicha reducci\u00f3n, aunque ello les suponga incurrir en gastos notarial y registral: en el arancel notarial parece ser documento sin cuant\u00eda y, desde el punto de vista fiscal, parece no tener objeto valuable, aunque nunca se sabe, con Hacienda hemos topado, si se exigir\u00e1 el impuesto de AJD.<\/p>\n

Paso de un esposo a otro:<\/p>\n

Y ejemplo de la conveniencia de acuerdo entre esposos para pasar de la titularidad de un solo esposo a la titularidad de solo el otro esposo, conservando el car\u00e1cter ganancial del bien, lo podemos ver en el caso de un coche ganancial comprado por un c\u00f3nyuge, a cuyo nombre figura en el Registro administrativo de veh\u00edculos, en la p\u00f3liza del seguro, etc, cuando resulta que quien lo conduce habitual y casi exclusivamente es el consorte.<\/p>\n

Es cabalmente el caso de la Consulta V1902-23, de 30 de junio, de la DG de Tributos, que estima no sujeto a ning\u00fan impuesto dicho cambio de titularidad: pues no hay liquidaci\u00f3n de gananciales respecto del veh\u00edculo, ni disoluci\u00f3n de comunidad, ni transmisi\u00f3n (patrimonial onerosa), ni operaci\u00f3n societaria, ni acto jur\u00eddico documentado (pues o no hay escritura, o no es inscribible), ni hay sucesi\u00f3n mortis causa<\/em>, ni donaci\u00f3n. Basta con rellenar el modelo 600 como no sujeto, afirma la DGTributos, si es que lo exige la otra DGT (la de Tr\u00e1fico).<\/p>\n

Coda:<\/p>\n

En definitiva, cabe el cambio de titularidad de un bien sin transmisi\u00f3n del mismo, como hemos visto para la titularidad ganancial y dicho cambio puede abstraerse de toda causa y no tributa. Como es posible, a la inversa, la transmisi\u00f3n sin cambio de titularidad: por ejemplo, 1\u00ba, la aportaci\u00f3n a gananciales se pacta por los esposos que sea de un bien privativo para que devenga ganancial, pero bajo la titularidad de exactamente el mismo esposo aportante y no de los dos esposos; o, a la inversa, 2\u00ba ejemplo, los c\u00f3nyuges pactan, respecto de un bien ganancial de la titularidad de un solo esposo, que pase a privativo de este mismo esposo. Pero tales transmisiones, como vemos, s\u00ed requieren de causa para existir \u2013ad essentiam<\/em>– y tributan.<\/p>\n

\u00a0 6 de\u00a0 diciembre 2023.<\/p>\n

Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez, notario de Taranc\u00f3n.<\/p>\n

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ART\u00cdCULOS DOCTRINA<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

TEMAS DE INTER\u00c9S PARA LA OFICINA NOTARIAL<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

ART\u00cdCULOS DE LUIS MU\u00d1OZ DE DIOS<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

PORTADA DE LA WEB<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

\"\"<\/a>

Casas Colgantes de Cuenca. Por Claussmoon.<\/p><\/div>\n

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\u00a0LA APORTACI\u00d3N A GANANCIALES Y EL DERECHO DE REEMBOLSO (\u00bfHISTORIA DE UN ABUSO?)\u00a0 \u00a0Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez, notario de Taranc\u00f3n (Cuenca)   Sumario: 1.- Una omision que invita a la reflexi\u00f3n 2.- Sobre la causa de la aportaci\u00f3n con reembolso. 3.- La inmatriculaci\u00f3n de finca como causa de la aportaci\u00f3n.. 4.- La posible […]<\/p>\n","protected":false},"author":20,"featured_media":88133,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[268,245,1],"tags":[2668,19313,8546,20367,19312,14166],"class_list":{"0":"post-111623","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-doctrina","8":"category-otros-temas","9":"category-sc","10":"tag-gananciales","11":"tag-liquidacion-gananciales","12":"tag-luis-f-munoz-de-dios-saez","13":"tag-luis-munoz-de-dios","14":"tag-reembolso-liquidacion-ganancial","15":"tag-regimen-fiscal-liquidacion-gananciales"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/111623","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/20"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=111623"}],"version-history":[{"count":10,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/111623\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":111897,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/111623\/revisions\/111897"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/88133"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=111623"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=111623"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=111623"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}