{"id":118305,"date":"2024-07-07T13:23:37","date_gmt":"2024-07-07T11:23:37","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=118305"},"modified":"2025-11-05T21:07:56","modified_gmt":"2025-11-05T20:07:56","slug":"la-opcion-de-compra-en-garantia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/la-opcion-de-compra-en-garantia\/","title":{"rendered":"La opci\u00f3n de compra en garant\u00eda"},"content":{"rendered":"

LA OPCI\u00d3N DE COMPRA EN GARANT\u00cdA<\/strong><\/span><\/h1>\n

(Por qu\u00e9 hablar de opci\u00f3n cuando queremos decir ejecuci\u00f3n de garant\u00eda<\/em>).<\/strong><\/h2>\n

\u00a0Antonio Bot\u00eda Valverde. Notario de Callosa de Segura.<\/em><\/h2>\n

 <\/p>\n

\u00a0Introducci\u00f3n.<\/span><\/h2>\n

\u00a0Aunque no son buenos tiempos para la causa del negocio<\/strong> (me remito al proyecto de modificaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil de la Comisi\u00f3n General de Codificaci\u00f3n en materia de obligaciones y contratos) a d\u00eda de hoy la causa (art\u00edculo 1261 CC) sigue siendo un elemento esencial de todo contrato. Es m\u00e1s, dir\u00eda yo, es el \u201ccore\u201d del mismo, y tanto la DGRN (hoy DGSJFP) como el TS lo han destacado de manera reiterada, extrayendo las consecuencias diversas que produce la causa en diversos aspectos como la protecci\u00f3n registral del art. 34 LH, el car\u00e1cter ganancial o privativo de una adquisici\u00f3n o incluso la nulidad del negocio en el caso de falsedad de la misma.<\/p>\n

\u00a0Es cuesti\u00f3n antiqu\u00edsima la utilizaci\u00f3n de la opci\u00f3n de compra en funciones de garant\u00eda, habiendo sido postura clara del TS y de la DGRN considerar que si la opci\u00f3n ten\u00eda como causa constituir garant\u00eda de una deuda la opci\u00f3n como tal no era v\u00e1lida.<\/p>\n

\u00a0No obstante, como la realidad es m\u00e1s tozuda que la literatura y, adem\u00e1s, y sobre todo, los procedimientos de ejecuci\u00f3n en Espa\u00f1a suelen ser lentos y costosos, la opci\u00f3n en garant\u00eda sigue siendo una realidad que no podemos negar, y as\u00ed lo reconoce la propia DGRN en diversas resoluciones reiterando la no validez de la misma pero apuntando \u00faltimamente a su posible admisi\u00f3n si se cumplen ciertos requisitos, entre ellos una valoraci\u00f3n objetiva del bien para el caso de apropiaci\u00f3n por el acreedor, al modo del PACTO MARCIANO del derecho romano (v\u00e9ase la clarificadora resoluci\u00f3n de 10 de marzo de 2022<\/a> o la previa de 26 de diciembre de 2018<\/a> en materia de hipoteca naval).<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0La terminolog\u00eda.<\/span><\/h2>\n

\u00a0La primera obligaci\u00f3n que tenemos todos los que trabajamos con el derecho es la de la claridad terminol\u00f3gica, y por eso creo que, ante todo, habr\u00eda que distinguir claramente entre dos figuras totalmente diferentes que no se deben confundir<\/strong>: la opci\u00f3n de compra<\/strong> por una parte y la garant\u00eda real<\/strong> y su ejecuci\u00f3n por otra. La primera es lo que es y en ning\u00fan caso su funci\u00f3n o causa es servir de garant\u00eda de una deuda. Por ello debemos descartar hablar de opci\u00f3n de compra y de garant\u00eda al mismo tiempo ya que son t\u00e9rminos incompatibles<\/strong>: la causa de la opci\u00f3n es la transmisi\u00f3n del dominio y la de la garant\u00eda real es asegurar con car\u00e1cter real el impago de una deuda, aunque, de producirse \u00e9ste (situaci\u00f3n patol\u00f3gica), pudiera derivar en una transmisi\u00f3n del dominio.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0Las garant\u00edas reales at\u00edpicas.<\/span><\/h2>\n

\u00a0La cuesti\u00f3n se traslada entonces a determinar qu\u00e9 tipo de garant\u00eda se puede constituir para suplir las carencias citadas de las tradicionales, pregunt\u00e1ndonos si es posible constituir una garant\u00eda real at\u00edpica o si se puede a\u00f1adir algo nuevo a una t\u00edpica como la hipoteca.<\/p>\n

\u00a0Respecto de esta \u00faltima posibilidad chocamos con el car\u00e1cter fuertemente imperativo de la normativa en materia de ejecuci\u00f3n de hipoteca que deja poco margen a la autonom\u00eda de la voluntad. Claro, que al igual que el art 140 LH<\/a> permite el pacto de limitaci\u00f3n de responsabilidad al bien hipotecado, no vemos qu\u00e9 inconveniente puede haber para que en la escritura de garant\u00eda se pacte que a instancia de una parte o de la otra, o de cualquiera de ellas, no pueda satisfacerse en el futuro lo debido en el caso de impago con la entrega de la finca (cu\u00e1nta gente a\u00f1os atr\u00e1s consideraba una bendici\u00f3n la daci\u00f3n en pago de la finca hipotecada). El problema es el procedimiento para hacerlo y, sobre todo, la valoraci\u00f3n del inmueble. Recordemos que el \u201cius distrahendi\u201d del acreedor es parte esencial y fundamental del derecho de hipoteca<\/strong>, y no algo accesorio.<\/p>\n

\u00a0Respecto del procedimiento es obvio que ya no ser\u00eda un proceso de subasta p\u00fablica en el que se trate de obtener el mayor preciso posible por la concurrencia de postores que pujen, sino de un mecanismo legal en el que s\u00f3lo intervendr\u00edan el deudor, el hipotecante y en su caso los fiadores por una lado y el acreedor por el otro, no habiendo concurrencia p\u00fablica, salvo la posible intervenci\u00f3n de terceros titulares de derechos o cargas sobre la finca. Desde luego, la experiencia demuestra que rara vez se obtiene un valor mayor al real en los casos de subasta.<\/p>\n

\u00a0Por ello, \u00bfser\u00eda posible en nuestro Ordenamiento ejecutar la hipoteca sin subasta<\/strong>? Desde luego dicha posibilidad no parece contraria a la Directiva 2014\/17<\/a> que, como se\u00f1ala EDUARDO HIJAS, admite en su art\u00edculo 28,4\u00ba la venta en garant\u00eda al prestamista, Directiva que, como se\u00f1ala dicho autor, forma parte de nuestro ordenamiento jur\u00eddico y, obviamente, si cabe dicha figura \u00bfpor qu\u00e9 no la transmisi\u00f3n directa al acreedor o por \u00e9ste a un tercero en el caso de ejecuci\u00f3n por impago?. De hecho, hay otros precedentes que forman ya parte de nuestro derecho, aunque no en materia de hipoteca inmobiliaria, como son el Convenio de Ciudad del Cabo de 16 de noviembre de 2001 en materia de garant\u00edas internacionales sobre elementos de equipo m\u00f3vil y del Decreto Ley de 11 de marzo de 2005 sobre sobre constituci\u00f3n de garant\u00edas sobre dinero, valores negociables y cr\u00e9ditos.<\/p>\n

\u00a0La cuesti\u00f3n se traslada entonces al tema del aval\u00fao de los bienes<\/u><\/strong> lo que obliga a buscar, en palabras de la DGRN, \u201cun equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando enriquecimientos injustos o pr\u00e1cticas abusivas<\/em>\u201d, bonitas y justas palabras que requieren una traslaci\u00f3n pr\u00e1ctica y as\u00ed, a bote pronto, me surgen varios interrogantes: \u00bfqui\u00e9n realiza el aval\u00fao?, \u00bfse debe hacer en el momento de la constituci\u00f3n de la garant\u00eda o necesariamente en el de la ejecuci\u00f3n?, \u00bfla transmisi\u00f3n debe ser por el 100% del valor o cabe que sea por el 70% o por el 60% o por todo lo debido como en los procesos de ejecuci\u00f3n de hipotecas?.<\/p>\n

\u00a0La respuesta a dichas preguntas dista de ser clara y como postura m\u00e1s segura podr\u00edamos afirmar que la tasaci\u00f3n deber\u00eda ser realizada por entidad homologada<\/strong> y que aunque parezca m\u00e1s justo atender al momento de la ejecuci\u00f3n,<\/strong> como se ha admitido en resoluci\u00f3n de la DGRN de 26 de diciembre de 2018, siendo m\u00e1s rotundas las resoluciones de 15 de marzo de 2021<\/a> y sobre todo la de 10 de marzo de 2022 que parecen inclinarse claramente por ese momento con exclusi\u00f3n del valor en el momento de la contrataci\u00f3n, lo cierto es que si se hace en el momento de la constituci\u00f3n el riesgo de depreciaci\u00f3n del bien correr\u00eda a cargo del acreedor y no del deudor. Finalmente podemos decir que si la transmisi\u00f3n es por el 100% del valor<\/strong> no deber\u00eda haber problema, aunque esta \u00faltima postura de hecho provocar\u00eda que no se concedieran pr\u00e9stamos por las entidades financieras, especialmente por la normativa bancaria sobre l\u00edmites a las hipotecas en relaci\u00f3n al valor de lo hipotecado, por lo que podr\u00eda defenderse que ser\u00edan de aplicaci\u00f3n los l\u00edmites que establece la LEC en materia de subasta<\/strong>. En cualquier caso, se trata de elementos fundamentales todos ellos que tendr\u00edan que constar NECESARIAMENTE en la escritura de constituci\u00f3n de la hipoteca<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0Respecto de la constituci\u00f3n de una garant\u00eda real at\u00edpica, podr\u00edamos decir que si a la hipoteca le quitamos el elemento de la ejecuci\u00f3n en p\u00fablica subasta realmente estamos cercenando un elemento sustancial de la misma y ya no es propiamente tal.<\/p>\n

\u00a0Pero sin tener que adentrarnos en esas profundidades conceptuales creo que, aunque ser\u00eda posible crear una garant\u00eda real at\u00edpica distinta de la hipoteca, y ello a pesar de la opini\u00f3n contraria de algunos autores que confunden la creaci\u00f3n de una garant\u00eda real at\u00edpica (lo que es posible conforme al criterio de numerus apertus<\/em>) con la prelaci\u00f3n de cr\u00e9ditos que es otra cosa diferente y que es materia de \u201cius cogens\u201d, considero que no hace falta crear una figura nueva por dos razones: la primera es porque esa garant\u00eda at\u00edpica no tendr\u00eda la preferencia crediticia del art\u00edculo 1923 CC y en segundo lugar porque lo \u00fanico que har\u00eda falta ser\u00eda a\u00f1adirle a esta hipoteca un adjetivo para diferenciarla de la hipoteca con ejecuci\u00f3n mediante subasta, y as\u00ed podr\u00edamos hablar de \u201chipoteca sin subasta<\/strong>\u201d, \u201chipoteca sin ejecuci\u00f3n p\u00fablica\u201d o \u201chipoteca con daci\u00f3n en pago, si se hubiera previsto \u00e9sta, o simplemente \u201chipoteca con pacto marciano<\/u><\/strong>\u201d en honor a su origen. Lo esencial de la hipoteca es el \u201cius distrahendi\u201d, no la forma de ejercer \u00e9ste el acreedor<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0El contenido de la \u201chipoteca sin subasta\u201d.<\/span><\/h2>\n

\u00a0Respecto del contenido de dicha figura debemos recordar que en los casos de pr\u00e9stamos se aplicar\u00eda toda la bater\u00eda de normas que regulan los mismos, especialmente en materia de consumidores, y concretamente la Ley 2\/2009 y especialmente la Ley 5\/2019 de cr\u00e9dito inmobiliario.<\/p>\n

\u00a0La \u00fanica diferencia estar\u00eda en su ejecuci\u00f3n que deber\u00eda regularse de manera que garantizara los derechos de las partes deudora, hipotecante y fiadora y de los terceros con derechos sobre la finca<\/strong>, aunque opino que con la doctrina que juiciosamente la DGRN ha ido elaborando en estos \u00faltimos a\u00f1os en materia no s\u00f3lo de hipotecas sino tambi\u00e9n en materia de ejecuci\u00f3n de otras garant\u00edas como la condici\u00f3n resolutoria o la propia hipoteca por el procedimiento extrajudicial podr\u00eda recogerse en la escritura un procedimiento que tutelase los leg\u00edtimos intereses de todas las partes.<\/p>\n

\u00a0Creo as\u00ed que ser\u00eda imprescindible el requerimiento notarial previo<\/strong> de pago al deudor y si \u00e9ste no lo atendiera sin exponer motivo razonado, reiterar dicho requerimiento de pago a hipotecante no deudor, tercer poseedor y fiadores. Tambi\u00e9n que se notifique posteriormente a los terceros con derechos sobre el bien para que puedan ejercer las acciones que le corresponden como son las de poder evitar el fraude (art. 405 CC) o pagar y subrogarse (art 1210 CC). El plazo para contestar ser\u00eda conveniente que fuera superior al de dos d\u00edas h\u00e1biles para evitar cualquier indefensi\u00f3n y me parece m\u00e1s apropiado el de diez d\u00edas<\/strong> que establece el art 236-c del RH para el supuesto de ejecuci\u00f3n extrajudicial de hipoteca. En cualquier caso, deber\u00eda ser posible que una vez instado el procedimiento por el acreedor ante notario se pudiera obtener certificaci\u00f3n registral<\/strong> con la misma eficacia que en el procedimiento extrajudicial de ejecuci\u00f3n hipotecaria.<\/p>\n

\u00a0De no atenderse dichos requerimientos deber\u00eda ser posible que el acreedor se adjudique la finca o la venda a un tercero por un valor que est\u00e9 en relaci\u00f3n con los l\u00edmites para el caso de adjudicaci\u00f3n por subasta recogidos en la LEC (o por el 100% de la tasaci\u00f3n, seg\u00fan la postura que se siga). Dicha adjudicaci\u00f3n\/venta deber\u00eda notificarse nuevamente a deudor e hipotecante o tercer poseedor para permitirles durante un plazo mejorar el valor de adjudicaci\u00f3n o venta, salvo que \u00e9ste fuera igual al valor de tasaci\u00f3n y el acreedor renunciara, en su caso, a cobrar el exceso de lo debido, si lo hubiera. De haber sobrante se deber\u00eda proceder a la consignaci\u00f3n a favor de terceros con derechos sobre la finca<\/strong> como se hace en el procedimiento extrajudicial de ejecuci\u00f3n de hipoteca.<\/p>\n

\u00a0No es ajeno a lo antes dicho la propia DGRN que en resoluci\u00f3n de 26 de diciembre de 2018<\/strong>, aunque en un caso de hipoteca naval, pareci\u00f3 claramente aceptar la posibilidad de dicha hipoteca sin subasta afirmando que \u201c a la luz de las consideraciones anteriores, en el presente caso, debe entenderse que, en s\u00ed mismo, es v\u00e1lido el pacto en virtud del cual el deudor hipotecante se obliga, en caso de impago, a transmitir al acreedor o a la persona que este designe el buque hipotecado, pues el procedimiento pactado asegura al deudor la obtenci\u00f3n del valor del bien: a la vista de la forma en que el precio o \u00abvalor de mercado\u00bb ha quedado determinado en la cl\u00e1usula\u00a0\u2026\u2026, el sistema acordado s\u00ed garantiza una obtenci\u00f3n de un precio objetivamente real o razonable<\/em> \u201c\u2026\u2026 pero se\u00f1alando a continuaci\u00f3n que \u201cahora bien, debe determinarse si quedan garantizados adecuadamente los derechos de terceros<\/u><\/strong> (por ejemplo, los derechos de compradores o acreedores hipotecarios posteriores, en relaci\u00f3n con el sobrante del precio que se obtuviera, una vez pagada la deuda garantizada). Y respecto de tal extremo es evidente que no se ha pactado un procedimiento que los asegure suficientemente, por ejemplo, mediante la consignaci\u00f3n judicial (o incluso notarial) del sobrante a disposici\u00f3n de esos terceros<\/strong>\u2026\u2026\u2026… Por todo ello, y aun cuando el pacto marciano, tal como ha quedado configurado en el documento, debe reputarse v\u00e1lido, no es inscribible, por esa carencia indicada.\u201d<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em>\u00a0Todo lo anterior implica, evidentemente, para el notario <\/u><\/strong>de una parte una importante labor de asesoramiento previo<\/strong> al poner de manifiesto al deudor, hipotecante y fiadores las consecuencias jur\u00eddicas y econ\u00f3micas de lo pactado y de otra una importante labor t\u00e9cnica<\/strong> al ser imprescindible la configuraci\u00f3n de un procedimiento que asegure los intereses leg\u00edtimos de todas las partes y los terceros.<\/p>\n

\u00a0Obviamente, en la escritura de constituci\u00f3n de hipoteca con este pacto ser\u00eda imprescindible resaltar claramente y en p\u00e1rrafo aparte la citada forma de ejecuci\u00f3n sin subasta, as\u00ed como otorgar un poder irrevocable al acreedor para firmar la escritura de adjudicaci\u00f3n o venta a tercero que no ser\u00eda un mandato sino una forma de ejecutar un contrato bilateral que justifica su irrevocabilidad.<\/p>\n

\u00a0Por lo dem\u00e1s, hay que decir que dicho pacto no afectar\u00eda al principio de responsabilidad universal patrimonial del art\u00edculo 1911 CC<\/strong>, aunque quedando abierta la posibilidad de que al igual que se pueda acordar la limitaci\u00f3n de responsabilidad a la finca del art\u00edculo 140 LH, lo que en la pr\u00e1ctica yo no he visto nunca, se pudiera pactar la posibilidad del deudor y\/o hipotecante de exigir la entrega de la finca en pago de la deuda, aunque me temo que dicho pacto, como el del art 140 LH nunca ser\u00e1 una realidad salvo que por ley el legislador lo impusiera no en todos los casos pero s\u00ed en algunos. Opino que, desde luego, si el acreedor accediera a pactar anticipadamente<\/u> en la escritura de constituci\u00f3n dicha daci\u00f3n en pago a instancia del propietario para el caso de impago, estando predeterminado dicho valor o valor\u00e1ndole de nuevo en el momento de la entrega o venta, la figura tendr\u00eda un claro y prometedor futuro.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0Conclusiones.<\/span><\/h2>\n

\u00a0Creo que la primera misi\u00f3n del jurista es no enmascarar con palabras aviesas (seg\u00fan la RAE torcidas o fuera de regla ) la realidad y por eso debemos de huir de ese \u201ccamuflaje\u201d de la opci\u00f3n de compra en garant\u00eda que cita EDUARDO HIJAS en brillante art\u00edculo de este a\u00f1o en la revista el NOTARIO DEL SIGLO XXI<\/a>, y que dicho autor achaca a la postura rigorista de la DGRN y que yo creo que se debe m\u00e1s a la falta de respuestas pr\u00e1cticas a la necesidades del tr\u00e1fico. La realidad es la que es y facilitar el cr\u00e9dito, garantizar la posici\u00f3n del acreedor sin tener que acudir al lento y costoso proceso de subasta judicial o notarial y garantizar al mismo tiempo los intereses de deudores, hipotecantes y fiadores, especialmente si son consumidores, no es una misi\u00f3n imposible. Me preocupa m\u00e1s realmente que la DGRN, cuyo alto nivel jur\u00eddico nadie discute, de se\u00f1ales de admitir como garant\u00eda la opci\u00f3n de compra cuando realmente no hay \u00e9sta sino una garant\u00eda real sobre un inmueble que no se resuelve en una subasta. Hablemos claramente de hipoteca (o garant\u00eda real at\u00edpica si se prefiere) con ejecuci\u00f3n sin subasta, pero no de opci\u00f3n de compra en garant\u00eda.<\/p>\n

\u00a0Creo, adem\u00e1s, que la postura reciente del TS en sentencias como las de 24 de junio de 2010 y 21 de febrero de 2017 apuntan en esa direcci\u00f3n, al igual que m\u00e1s claramente la DGRN<\/strong> en diversas resoluciones como la de 15 de marzo de 2021<\/strong><\/a> en un caso claro de opci\u00f3n de compra en garant\u00eda en la que ante la negativa de la registradora a inscribir la opci\u00f3n por sobrepasar el plazo de cuatro a\u00f1os, revoc\u00f3 dicho defecto y afirm\u00f3 claramente que \u201ccuando se trata de una opci\u00f3n complementaria de otra figura jur\u00eddica que lo admita, siempre que est\u00e9 suficientemente delimitada, pueda acceder a los libros registrales configurada al amparo de los principios de libertad civil y \u201cnumerus apertus\u201d en materia de derechos reales. Y este es el caso del presente recurso, pues esa complementariedad respecto del negocio principal har\u00eda inviable la opci\u00f3n si \u00e9sta se limitara estrictamente a cuatro a\u00f1os.\u201d<\/em><\/p>\n

\u00a0Nadie discute que facilitar el cr\u00e9dito, especialmente para el acceso a la vivienda habitual, y fortalecer la posici\u00f3n de acreedor al mismo tiempo que se aseguran y protegen los intereses de deudores e hipotecantes repercute en beneficio de todos, acreedores y deudores, y que es posible facilitar una salida digna y justa a los casos de impago (no creo que nadie pague porque no quiera), especialmente si con ello se consigue solucionar esos supuestos patol\u00f3gicos de impago que desde luego atormentan a los deudores e hipotecantes y en nada favorecen a los acreedores. De ser as\u00ed podr\u00edamos conseguir un mercado hipotecario m\u00e1s r\u00e1pido, barato, eficiente y justo. Bonito \u201cdesider\u00e1tum\u201d.<\/p>\n

\u00a0A.B.V.<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>ENLACES:\u00a0<\/span><\/h2>\n