{"id":119895,"date":"2024-09-15T23:57:56","date_gmt":"2024-09-15T21:57:56","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=119895"},"modified":"2024-09-17T19:28:33","modified_gmt":"2024-09-17T17:28:33","slug":"sobre-el-acta-negativa-de-transparencia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/sobre-el-acta-negativa-de-transparencia\/","title":{"rendered":"Sobre el acta negativa de transparencia"},"content":{"rendered":"

SOBRE EL ACTA NEGATIVA DE TRANSPARENCIA<\/strong><\/span><\/h1>\n

\u00a0<\/strong>Antonio A. Longo Mart\u00ednez\u00a0
\n<\/strong>Notario de Sant Just Desvern<\/strong><\/span><\/h2>\n

 <\/p>\n

SUMARIO:<\/strong><\/span><\/h2>\n

– Introducci\u00f3n<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

– La elecci\u00f3n del Notario<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

– La apertura del acta de transparencia<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

– acta provisionalmente negativa:<\/span><\/strong><\/a>
\n1. Por \u201cerrores o carencias\u201d en materia de informaci\u00f3n<\/a>
\n2. Por \u201cerrores o carencias\u201d en materia de identificaci\u00f3n<\/a><\/p>\n

– Acta Definitivamente Negativa<\/span><\/strong><\/a>
\n1. Por incidencias previas al asesoramiento notarial<\/a>
\n<\/span>\u00a0 \u00a0 \u00a01.1. Por no subsanaci\u00f3n de los \u201cerrores o carencias\u201d comunicados<\/a>
\n\u00a0 \u00a0 \u00a01.2 Por falta de comparecencia para recibir el asesoramiento<\/a>
\n2. Por incidencias a ra\u00edz del asesoramiento notarial<\/a>
\n2.1 Por falta de confirmaci\u00f3n del suministro de informaci\u00f3n<\/a>
\n2.2 Por falta de confirmaci\u00f3n de la comprensi\u00f3n<\/a><\/span><\/p>\n

Enlaces<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>INTRODUCCI\u00d3N: <\/span><\/h2>\n

Transcurridos m\u00e1s de cinco a\u00f1os ya desde la entrada en vigor de la Ley 5\/2019, de 15 de marzo (LCCI),<\/a> creo que podemos decir sin temor a equivocarnos que el acta notarial regulada en su art\u00edculo 15<\/a> marca por s\u00ed misma un antes y un despu\u00e9s en el \u00e1mbito de la contrataci\u00f3n del cr\u00e9dito inmobiliario, y que constituye un instrumento clave en la protecci\u00f3n del prestatario, fiador o garante persona f\u00edsica, adem\u00e1s de un elemento reforzador de la seguridad jur\u00eddica que las dudas acerca del cumplimiento de los requisitos inherentes al deber de transparencia hab\u00edan debilitado por encima de lo que el mercado hipotecario, y la sociedad en su conjunto, pod\u00edan permitirse. Para los notarios, el esfuerzo y responsabilidad que conlleva su intervenci\u00f3n -gratuita, debe recordarse- en la fase previa a la contrataci\u00f3n del pr\u00e9stamo se ven compensados con la comprobaci\u00f3n de c\u00f3mo la misma permite efectivamente al cliente completar su conocimiento de las condiciones y consecuencias de la operaci\u00f3n que tiene previsto formalizar, en un momento todav\u00eda no marcado por la (mayor o menor) tensi\u00f3n que la contrataci\u00f3n de un pr\u00e9stamo hipotecario, muchas veces para financiar la adquisici\u00f3n de su nueva vivienda, inevitablemente incorpora.<\/p>\n

Afortunadamente, la gran mayor\u00eda de las actas de transparencia son \u201cpositivas\u201d, esto es, concluyen con la confirmaci\u00f3n por el notario del cumplimiento de las dos obligaciones\u00a0 que impone la Ley: al prestamista, la de facilitar al prestatario la informaci\u00f3n prevista en el art. 14.1<\/a>; a este, la de comparecer ante el notario para recibir el asesoramiento previsto en el art. 15<\/a>. Pero en algunas ocasiones no es as\u00ed, y a ellas me voy a referir, a aquellas situaciones que dan lugar a un acta \u201cnegativa\u201d, cuyo efecto es la imposibilidad de autorizar la escritura de pr\u00e9stamo; advirtiendo en todo caso que voy a tratar de aquellos supuestos gen\u00e9ricos previstos en la normativa, no de lo que puede ser su traslado a una casu\u00edstica que ser\u00eda demasiado extensa para las pretensiones de estos comentarios. Al respecto, podemos hablar de actas \u201cprovisionalmente negativas\u201d y actas \u201cdefinitivamente negativas\u201d, en funci\u00f3n de que se trate de un incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) susceptible de ser remediado o no, algo que obliga a repasar c\u00f3mo se incardina ese cumplimiento en el procedimiento que desemboca en la autorizaci\u00f3n del acta por el notario.<\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>LA ELECCI\u00d3N DEL NOTARIO<\/strong><\/span><\/h2>\n

El art. 11.1.b) del Real Decreto 309\/2019, de 26 de abril (RDCCI)<\/a> se refiere al derecho del prestatario a \u201celegir en cualquier momento al notario que proceda a autorizar el acta a que se refieren los art\u00edculos 14 y 15 de la Ley 5\/2019, de 15 de marzo<\/a>, que ser\u00e1 el mismo que, en su caso, proceda a autorizar la escritura de pr\u00e9stamo con garant\u00eda real inmobiliaria\u201d. Se trata de un elemento clave, \u201cporque el mismo tiene relaci\u00f3n directa con el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material (\u2026) y se debe recordar que la falta de esa transparencia podr\u00eda dar lugar a la nulidad del contrato (\u2026) La elecci\u00f3n del notario es por tanto esencial para el cumplimiento del principio de transparencia en su vertiente material\u201d (Resoluci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de Registros y Notariado \u2013DGRN-, hoy de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica \u2013 DGSJyFP- de 16 de mayo de 2019<\/a>). De nada habr\u00eda servido cumplir en tiempo y forma con todos los requisitos de entrega de documentaci\u00f3n, explicaciones y asesoramiento notarial si m\u00e1s tarde pudiera demostrarse que el prestatario no tuvo o no se le permiti\u00f3 ejercitar con completa independencia la opci\u00f3n de acudir al notario de su elecci\u00f3n. Todo ello revela la necesidad de un escrupuloso cumplimiento del procedimiento de elecci\u00f3n dise\u00f1ado, en relaci\u00f3n con el cual la citada Resoluci\u00f3n constataba ya que si bien en todo caso va a ser necesaria una comparecencia personal, inicialmente la elecci\u00f3n por el prestatario tambi\u00e9n puede ser efectuada comunic\u00e1ndose con el notario por cualquier otro medio seguro que elija, fuera del \u00e1mbito de influencia de la entidad financiera, por ejemplo, por medios telem\u00e1ticos \u201csometidos al control notarial\u201d. Estos son en la pr\u00e1ctica generalizada los que proporciona el Portal Notarial del Ciudadano<\/a>, dentro de la Sede Electr\u00f3nica Notarial (www.notariado.org<\/a>).<\/p>\n

La gran diferencia entre la elecci\u00f3n presencial y la mucho m\u00e1s habitual elecci\u00f3n telem\u00e1tica se sit\u00faa en el modo en que puede el prestatario modificar posteriormente aqu\u00e9lla, algo que enlaza con la siguiente cuesti\u00f3n, referente a cu\u00e1ndo debe el notario abrir el acta.<\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>LA APERTURA DEL ACTA DE TRANSPARENCIA<\/strong><\/span><\/h2>\n

Una vez al notario le consta haber sido elegido por el prestatario para la autorizaci\u00f3n de acta y escritura, y habiendo recibido del prestamista la documentaci\u00f3n precontractual rese\u00f1ada en el art. 14.1 de la Ley<\/a>, nos dice la Resoluci\u00f3n de 16 de mayo de 2019<\/a> que \u201caunque el prestatario no haya comparecido ni participe en persona en el acta, se inicia la misma, de modo que la descarga de la documentaci\u00f3n forma parte de \u00e9sta y el notario ya est\u00e1 realizando su funci\u00f3n de control y validaci\u00f3n\u201d<\/em>. Por ello, a\u00f1ade, \u201ces un acta que se abre por la propia actuaci\u00f3n notarial ab initio\u201d<\/em>. Tambi\u00e9n nos dice, sin embargo, que siendo un acta que puede ser incluida entre las consideradas tradicionalmente \u201cde control o verificaci\u00f3n\u201d, no requieren unidad de acto ni de contexto, pudiendo ser extendidas en el momento del acto o posteriormente (art. 198.3 RN). Y en este sentido, la Circular 1\/2019 del Consejo General del Notariado (CGN), despu\u00e9s de confirmar que \u201cla elecci\u00f3n del notario por el prestatario, puede tener lugar: directamente mediante la comparecencia ante notario; o bien de forma mixta y sucesiva mediante la utilizaci\u00f3n del sistema de designaci\u00f3n telem\u00e1tica a trav\u00e9s de la plataforma notarial, designaci\u00f3n que se consuma y deviene irrevocable con la comparecencia ante el notario elegido\u201d<\/em>, se\u00f1ala que \u201cs\u00f3lo en ese momento el notario puede considerarse el elegido por el prestatario para la autorizaci\u00f3n del acta y la escritura, por lo que la soluci\u00f3n m\u00e1s segura es retrasar la autorizaci\u00f3n del acta a ese momento\u201d<\/em>. Parece claro que cuando la Circular habla de \u201cirrevocabilidad\u201d de la elecci\u00f3n por comparecencia ante el notario lo hace por comparaci\u00f3n con la inicial elecci\u00f3n telem\u00e1tica, que no deja de ser provisional hasta que se produce esa comparecencia; sin que ello impida que tambi\u00e9n una elecci\u00f3n presencial pueda ser revocada mediante el oportuno desistimiento.<\/p>\n

Es coherente por tanto con estas premisas que el notario al que se hubiere remitido la documentaci\u00f3n precontractual descargue la misma de la plataforma, practique de hecho su verificaci\u00f3n y, siendo esta positiva, espere no obstante a la comparecencia del cliente para abrir el acta y dejar reflejo en la misma de dicha verificaci\u00f3n y del asesoramiento prestado. De hecho, la \u00fanica norma que hace referencia espec\u00edfica al momento de autorizaci\u00f3n del acta, art\u00edculo 12.1,f) RDCCI<\/a>, as\u00ed viene a indicarlo: \u201cValidada la informaci\u00f3n, el notario, en el d\u00eda y hora en que haya concertado la cita con el prestatario, sea en el mismo momento en que se haya extra\u00eddo la informaci\u00f3n o sea para una fecha posterior, y, previo el preceptivo asesoramiento imparcial, redactar\u00e1 y autorizar\u00e1 el acta de transparencia, notificando a trav\u00e9s de medios telem\u00e1ticos seguros al prestamista, intermediario de cr\u00e9dito o representante designado el resultado positivo o negativo del acta\u201d<\/em>. Sin embargo, esta operativa se ve alterada en el momento en que se produce alguna de las circunstancias que contempla el art. 15.5 de la Ley<\/a>: \u201csi no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el art\u00edculo 14.1 o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo se\u00f1alado en el apartado 3\u201d<\/em>. En estos casos, contin\u00faa la norma, \u201cel notario expresar\u00e1 en el acta esta circunstancia\u201d<\/em>, dejando claro por tanto la necesidad de apertura de un acta que, al menos provisionalmente, tendr\u00e1 un resultado negativo.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>ACTA PROVISIONALMENTE NEGATIVA.<\/strong><\/span><\/h2>\n

<\/a> 1. Por \u201cerrores o carencias\u201d en materia de informaci\u00f3n.<\/strong><\/p>\n

Es cierto que cuando el art. 15.5 LCCI<\/a> menciona la no acreditaci\u00f3n documental \u201cen tiempo y forma\u201d de las obligaciones previstas en el art\u00edculo 14.1<\/a>, concluyendo que \u201cen este caso, no podr\u00e1 autorizarse la escritura p\u00fablica de pr\u00e9stamo\u201d, podr\u00eda estar haciendo referencia a un incumplimiento no susceptible de subsanaci\u00f3n por haber transcurrido ya ese \u201ctiempo\u201d en que el mismo resulta posible, limitando a tal supuesto la previsi\u00f3n de constancia en el acta de tal circunstancia. Y tampoco de la norma de desarrollo contenida en el art. 12.1,d) RDCCI<\/a> resulta literalmente la necesidad de abrir el acta en los supuestos en que fuere posible la subsanaci\u00f3n: \u201cSi, como consecuencia de esta actuaci\u00f3n de control y validaci\u00f3n, el notario constatara la concurrencia de errores o carencias en materia de identificaci\u00f3n o de informaci\u00f3n, comunicar\u00e1 esta incidencia al prestamista, intermediario de cr\u00e9dito o representante designado para su subsanaci\u00f3n a trav\u00e9s del medio telem\u00e1tico usado, no inici\u00e1ndose el plazo de diez naturales a que se refiere el art\u00edculo 14 de la Ley 5\/2019, de 15 de marzo<\/a>, hasta que la incidencia quede subsanada\u201d, producida la cual proceder\u00e1 la validaci\u00f3n notarial (art. 12.1.e) RDCCI<\/a>).<\/p>\n

Hay que acudir a la repetida Resoluci\u00f3n de 16 de mayo de 2019<\/a> para encontrar la interpretaci\u00f3n de la que resulta la apertura del acta al tiempo de esa verificaci\u00f3n provisionalmente negativa: \u201clas comunicaciones que realice el notario en esta fase previa, cuando sean negativas \u2014por ejemplo, errores que deben ser subsanados y dan lugar al reinicio del c\u00f3mputo del plazo de 10 d\u00edas- forman parte del acta. La consecuencia documental es evidente: todas las comunicaciones previstas constituyen un traslado o testimonio del contenido de la diligencia extendida en el acta\u201d. Si tenemos en cuenta que esa verificaci\u00f3n negativa es la base y justificaci\u00f3n, a falta de la subsanaci\u00f3n de los defectos comunicados, de la no realizaci\u00f3n por el notario del segundo tr\u00e1mite que se le encomienda, el del asesoramiento al prestatario, y en \u00faltimo t\u00e9rmino de la no autorizaci\u00f3n de la escritura, es coherente la procedencia del reflejo en acta de las incidencias detectadas y de las comunicaciones efectuadas.<\/p>\n

Adem\u00e1s, aun cuando la citada norma contenida en el \u00faltimo punto del art. 15.5 LCCI<\/a> cuando se\u00f1ala que en tal supuesto de verificaci\u00f3n documental negativa \u201cno podr\u00e1 autorizarse la escritura p\u00fablica de pr\u00e9stamo\u201d<\/em> haga referencia principalmente a un acta no susceptible de subsanaci\u00f3n y tenga como primer y principal destinatario al notario que la ha autorizado, hay que entender que la misma no agota ah\u00ed sus efectos. Siendo ese \u201ccumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el art\u00edculo 14.1<\/a>\u201d un requisito ineludible de la autorizaci\u00f3n de la escritura, no ser\u00e1 dicha autorizaci\u00f3n posible habi\u00e9ndose se\u00f1alado por el notario la existencia de circunstancias que revelan a su juicio un incumplimiento de tales obligaciones, y con ello del deber de transparencia que la ley impone al prestamista. Y aunque este juicio puede no ser coincidente con el de otro notario, al que el prestatario siempre va a poder acudir modificando su elecci\u00f3n inicial, no es menos cierto que si el acta positiva permite presumir cumplidas tales obligaciones, la existencia de un acta negativa constituir\u00e1 un indicio de lo contrario que, razonablemente, resultar\u00e1 necesario desvirtuar para poder autorizar la escritura. No basta por tanto con que el prestatario acuda a otro notario que entienda posible la verificaci\u00f3n positiva, sino que es necesario que el juicio del segundo notario se emita con conocimiento del previamente hecho por el primero y resulte suficientemente argumentado. Y para ello resulta indispensable que el sistema garantice ese conocimiento e impida, inversamente, que un expediente en el que se ha autorizado un acta negativa acabe asignado a otro notario sin un traslado al mismo de dicha acta previa que le permita saber qu\u00e9 defectos concretos se han apreciado por el primer notario antes de asumir la responsabilidad de la eventual autorizaci\u00f3n de un acta positiva.<\/p>\n

<\/a>2. Por \u201cerrores o carencias\u201d en materia de identificaci\u00f3n.<\/strong><\/p>\n

Hay que hacer notar que el art. 12.1,d) RDCCI<\/a>, al referirse a \u201cla concurrencia de errores o carencias en materia de identificaci\u00f3n o de informaci\u00f3n\u201d, a\u00f1ade al supuesto de una verificaci\u00f3n negativa por incidencias con el contenido jur\u00eddico y econ\u00f3mico de la documentaci\u00f3n el relacionado con la imposibilidad de efectuar la pertinente identificaci\u00f3n del prestatario, que a tal efecto habr\u00e1 de haber comparecido y exhibido al notario su documento de identidad, tal como precept\u00faa la letra b) del mismo art\u00edculo. Hay que entender incluidos aqu\u00ed los casos de no constancia en la documentaci\u00f3n remitida de los datos del prestatario, del n\u00famero de su documento de identidad, como tambi\u00e9n aquellos en que el documento presentado por el compareciente no se corresponda con el que en dicha documentaci\u00f3n se rese\u00f1a. En cualquier caso, para que dichos \u201cerrores o carencias\u201d tengan la radicalidad de los efectos previstos en la norma deber\u00eda tratarse de un supuesto de no identificaci\u00f3n o de identificaci\u00f3n equivocada. De otro modo, si pese a tales errores puede deducirse con fundamento que es el mismo prestatario quien comparece (figurando nombre y apellidos pero no su documento de identidad, o constando un n\u00famero de documento diferente, como por ejemplo un NIE en lugar de un pasaporte), entiendo que la no autorizaci\u00f3n de momento de un acta positiva no deber\u00eda conllevar necesariamente la imposibilidad de practicar el asesoramiento, advirtiendo de la necesidad de que se subsane dicho error por el prestamista, al que habr\u00e1 que hacer la pertinente comunicaci\u00f3n al efecto; en tal caso, tambi\u00e9n parece excesivo en mi opini\u00f3n que deba esperarse hasta que la incidencia quede subsanada para iniciar el plazo de diez naturales a que se refiere el art\u00edculo 14<\/a> para poder\u00a0 autorizar la escritura, cuando ha podido confirmarse que de hecho se practicaron con el prestatario los tr\u00e1mites de informaci\u00f3n precontractual legalmente previstos.<\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>ACTA DEFINITIVAMENTE NEGATIVA<\/strong><\/span><\/h2>\n

<\/a>1. Por incidencias previas al asesoramiento notarial<\/strong>
\n<\/a>1.1. Por no subsanaci\u00f3n de los \u201cerrores o carencias\u201d comunicados<\/strong><\/p>\n

Tendr\u00e1 car\u00e1cter \u201cdefinitivamente negativo\u201d el acta que refleje la existencia de defectos que no hubiesen sido subsanados a tiempo por el prestamista. El problema es que ninguna norma establece un plazo m\u00e1ximo para esa subsanaci\u00f3n, transcurrido el cual no sea posible cerrar el acta con resultado positivo. Cuando el art. 15.5<\/a> habla de reflejar en el acta el incumplimiento de la obligaci\u00f3n de entrega de la documentaci\u00f3n\u00a0 \u201cen tiempo y forma\u201d est\u00e1 remitiendo al plazo del art. 14.1<\/a>, que se\u00f1ala que dicha entrega deber\u00e1 hacerse \u201ccon una antelaci\u00f3n m\u00ednima de diez d\u00edas naturales respecto al momento de la firma del contrato\u201d<\/em>, haciendo as\u00ed referencia a una fecha que no s\u00f3lo no tiene por qu\u00e9 estar determinada al tiempo de autorizarse el acta, sino que tampoco es inamovible, puesto que puede ser modificada a discreci\u00f3n de los contratantes.<\/p>\n

Sin embargo, la Circular 1\/2019 del CGN (puntos 19 y 31) nos dice que \u201cel notario podr\u00e1 autorizar el acta de informaci\u00f3n precontractual hasta el d\u00eda inmediato anterior a la expiraci\u00f3n del plazo de vigencia de la FEIN\/oferta vinculante, en los t\u00e9rminos determinados en la misma, de conformidad con el Anexo I de la LCCI\u201d<\/em>. Literalmente, la FEIN no contiene un \u201cplazo de vigencia\u201d sino un \u201cplazo de validez\u201d, que la parte B del Anexo I de la Ley define como aqu\u00e9l \u201chasta el cual la informaci\u00f3n contenida en la FEIN, el tipo de inter\u00e9s, por ejemplo, se mantendr\u00e1 inalterada y ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n en caso de que el prestamista decida otorgar el cr\u00e9dito dentro de ese plazo\u201d<\/em>. Esta menci\u00f3n al otorgamiento del cr\u00e9dito como una decisi\u00f3n o facultad del prestamista solo puede entenderse atendiendo a la funci\u00f3n meramente informativa que tiene inicialmente la FEIN con arreglo al art\u00edculo 10 de la Ley<\/a>, previa a su consideraci\u00f3n de Oferta Vinculante, que con arreglo al art\u00edculo 14.1,a)<\/a> tendr\u00e1 \u201cdurante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como m\u00ednimo, deber\u00e1 de ser de diez d\u00edas\u201d<\/em>. De este art\u00edculo resulta por tanto que existiendo ese \u201cpacto\u201d, algo que en principio cabe deducir de la remisi\u00f3n al notario de la documentaci\u00f3n precontractual firmada por el prestatario, la FEIN adquiere, durante el plazo de validez fijado en la misma, la condici\u00f3n de Oferta Vinculante. Si ese plazo inicialmente se\u00f1alado ha transcurrido ya cuando se pretende otorgar la escritura, podr\u00e1n los comparecientes confirmar en ese momento el oportuno nuevo pacto o acuerdo relativo a su pr\u00f3rroga. Sin embargo, al otorgamiento del acta \u00fanicamente concurre el prestatario, lo que impide esa confirmaci\u00f3n y por tanto la pr\u00e1ctica de un asesoramiento que tendr\u00eda como base una informaci\u00f3n en principio ya no vinculante para la entidad. Por ello tiene sentido que la misma Circular nos diga que \u201cA estos efectos <\/em>[autorizaci\u00f3n del acta] la entidad prestamista podr\u00e1 prorrogar el plazo de vigencia de la FEIN\/oferta vinculante siempre que lo comunique antes de su vencimiento a trav\u00e9s de la plataforma notarial, adicionando la nueva TAE\u201d<\/em>. Con lo cual, en definitiva, hay que entender que el acta abierta con reflejo de concurrencia de \u201cerrores o carencias en materia de identificaci\u00f3n o de informaci\u00f3n\u201d deber\u00e1 cerrarse como negativa si los mismos no han sido subsanados en el plazo se\u00f1alado en la FEIN.<\/p>\n

<\/a>1.2 Por falta de comparecencia para recibir el asesoramiento.<\/strong><\/p>\n

Por lo que se refiere al otro supuesto contemplado en el art\u00edculo 15.5,<\/a> esto es, el de no comparecencia del prestatario para recibir el asesoramiento \u201cen el plazo se\u00f1alado en el apartado 3\u201d<\/em>, la norma vuelve a remitir a la fecha de otorgamiento de la escritura, por cuanto dicho apartado 3 se\u00f1ala que la comparecencia deber\u00e1 tener lugar \u201ccomo tarde el d\u00eda anterior al de la autorizaci\u00f3n de la escritura p\u00fablica del contrato de pr\u00e9stamo\u201d<\/em>. Con arreglo a lo se\u00f1alado en la Circular transcrita habr\u00eda que concluir que si tras una verificaci\u00f3n positiva de la documentaci\u00f3n recibida (de lo contrario estar\u00edamos en el supuesto que se comenta en el apartado anterior) transcurre ese plazo de vigencia de la FEIN sin que el prestatario haya comparecido a recibir el preceptivo asesoramiento del notario deber\u00e1 este dejar constancia en el acta de dicha circunstancia. Sin embargo, hay que preguntarse por el sentido de tal acta. Siendo posible, cuando la elecci\u00f3n del notario ha sido telem\u00e1tica, que el prestatario modifique la misma posteriormente, obligar a esa autorizaci\u00f3n no tendr\u00eda ning\u00fan inter\u00e9s aparente; por el contrario, supondr\u00eda cargar al notario, al que ya se ha obligado a efectuar un trabajo de verificaci\u00f3n in\u00fatil, con la elaboraci\u00f3n y conservaci\u00f3n de un documento innecesario. Otra cosa son aquellos supuestos (poco habituales, pero posibles) de elecci\u00f3n presencial del notario, de modo definitivo por tanto: en estos casos, con un requerimiento debidamente confirmado, s\u00ed resultar\u00e1 procedente que el notario refleje en el acta la imposibilidad de cumplimentar el mismo en relaci\u00f3n con el asesoramiento, por falta de esa posterior comparecencia al efecto; entiendo que s\u00f3lo a este caso cabe aplicar la previsi\u00f3n de necesaria autorizaci\u00f3n del acta que se deduce del art. 15.5<\/a>.<\/p>\n

<\/a>2. Por incidencias a ra\u00edz del asesoramiento notarial.<\/strong><\/p>\n

Cuando el art. 12.1 f) RDCCI<\/a> se\u00f1ala que \u201cvalidada la informaci\u00f3n, el notario, en el d\u00eda y hora en que haya concertado la cita con el prestatario, sea en el mismo momento en que se haya extra\u00eddo la informaci\u00f3n o sea para una fecha posterior, y, previo el preceptivo asesoramiento imparcial, redactar\u00e1 y autorizar\u00e1 el acta de transparencia, notificando a trav\u00e9s de medios telem\u00e1ticos seguros al prestamista, intermediario de cr\u00e9dito o representante designado el resultado positivo o negativo del acta\u201d <\/em>est\u00e1 admitiendo la posibilidad de que, tras una validaci\u00f3n o verificaci\u00f3n documental positiva, el asesoramiento d\u00e9 sin embargo como resultado un acta de contenido negativo.<\/p>\n

<\/a>2.1 Por falta de confirmaci\u00f3n del suministro de informaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

Esto puede ocurrir, en primer lugar, cuando pese a esa validaci\u00f3n por el notario de la documentaci\u00f3n remitida al mismo, el prestatario no puede confirmar la certeza de su entrega y\/o el suministro de las explicaciones que conforme al art. 14.1<\/a> debe haber recibido del prestamista. Es necesario que este asuma como imprescindible para cumplir con su deber de transparencia que todos y cada uno de los documentos identificados en dicho art\u00edculo y remitidos al notario deben haber sido previa y efectivamente entregados al prestatario; que dichos documentos tienen un contenido, normalizado en unos casos (FEIN y FiAE) y predeterminado por la norma en los dem\u00e1s, que debe ser respetado; que no puede haber discrepancias o contradicciones entre los mismos; que dicha entrega debe ir acompa\u00f1ada de la explicaci\u00f3n de su contenido (\u201casistencia adecuada\u201d,<\/em> en los t\u00e9rminos de la Disposici\u00f3n Final 15\u00aa de la Ley<\/a>), y que el papel del notario no s\u00f3lo no es suplir eventuales deficiencias informativas por su parte, sino, por el contrario, detectar estas a fin de que se subsanen como requisito previo para la autorizaci\u00f3n de la escritura.\u00a0<\/p>\n

<\/a>2.2 Por falta de confirmaci\u00f3n de la comprensi\u00f3n<\/strong><\/p>\n

Otro supuesto, excepcional si se quiere pero en todo caso posible, es el que tiene como causa la norma contenida en el art. 15.6 de la Ley<\/a>, cuando se\u00f1ala que \u201cConforme al art\u00edculo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el art\u00edculo 319 de la Ley 1\/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumir\u00e1 veraz e \u00edntegro, y har\u00e1 prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestaci\u00f3n de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos\u201d<\/em>. Se trata a mi juicio de un precepto innecesario e incluso inconveniente: innecesario por cuanto remiti\u00e9ndose a lo que resulta de la legislaci\u00f3n notarial y procesal sobra cualquier referencia adicional a efectos concretos, e inconveniente porque la eventual imposibilidad de efectuar esa declaraci\u00f3n de comprensi\u00f3n anticipada parece obligar a un acta de contenido negativo, que impedir\u00eda autorizar la escritura, cuando es al tiempo de otorgar la misma cuando debe el prestatario confirmar que conoce y comprende lo que firma. Superados iniciales entendimientos err\u00f3neos de la norma que la vinculaban con un impensable juicio notarial del grado de comprensi\u00f3n por el prestatario (entendimiento incorrectamente reflejado todav\u00eda en las minutas de alguna entidad bancaria), la necesidad de tal manifestaci\u00f3n, que en el proyecto de ley deb\u00eda ser manuscrita y acompa\u00f1arse con la declaraci\u00f3n del prestatario de que \u201centiende los riesgos jur\u00eddicos y econ\u00f3micos de la operaci\u00f3n\u201d, se presenta como un residuo de la pretensi\u00f3n de evitar cualquier alegaci\u00f3n futura en contrario. Sin embargo, teniendo el acta como finalidad posibilitar la comprensi\u00f3n<\/em> por el prestatario, mediante la informaci\u00f3n y asesoramiento, y coadyuvar a la comprensi\u00f3n real<\/em>, esta podr\u00e1 deducirse del hecho objetivo de haberse cumplido con los requerimientos propios de los principios de transparencia formal y material, pero no va a quedar garantizada por esa manifestaci\u00f3n. Como se\u00f1ala Sergio C\u00c1MARA LAPUENTE<\/strong> en El Notario del\u00a0 Siglo XXI, <\/strong>n\u00famero 84<\/a>: \u201cesa acta no podr\u00e1 constituirse en prueba del aut\u00e9ntico grado de comprensi\u00f3n interna del prestatario, que como hecho perteneciente a la esfera \u00edntima o psicol\u00f3gica del declarante no podr\u00e1 ser sometido a la fe p\u00fablica notarial (pudo mentir, pudo creer que lo entend\u00eda en ese momento y verificar posteriormente que asimil\u00f3 err\u00f3neamente cierta informaci\u00f3n o consecuencias)\u201d<\/em>. Pero es que tambi\u00e9n es posible un proceso diferente, en el que las dudas que eventualmente pudiera mantener el prestatario al tiempo de otorgarse el acta queden despejadas posteriormente, y hayan desaparecido al otorgar la escritura, que es cuando en definitiva se presta el consentimiento negocial. Podemos decir que es este el momento final del periodo de reflexi\u00f3n, y es entonces, y no antes, cuando el prestatario debe comprender y aceptar el contenido del contrato, sin que parezca razonable impedirle otorgar este por el hecho de que previamente, a pesar de toda la informaci\u00f3n recibida, mantuviera dudas que le impidieran realizar en el acta esa manifestaci\u00f3n de comprensi\u00f3n.<\/p>\n

Antonio A. Longo Mart\u00ednez\u00a0<\/strong>
\nNotario de Sant Just Desvern<\/strong>
\nSeptiembre de 2024<\/strong><\/p>\n

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<\/a>ENLACES:\u00a0<\/span><\/h2>\n

Res\u00famenes y utilidades:<\/strong><\/span><\/p>\n