{"id":119945,"date":"2024-09-17T19:49:44","date_gmt":"2024-09-17T17:49:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=119945"},"modified":"2024-09-17T19:51:31","modified_gmt":"2024-09-17T17:51:31","slug":"informe-mercantil-septiembre-2024-es-calificable-la-paridad-en-el-consejo-de-administracion-de-las-sociedades-cotizadas","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-mercantil\/informes-mensuales-o-m\/informe-mercantil-septiembre-2024-es-calificable-la-paridad-en-el-consejo-de-administracion-de-las-sociedades-cotizadas\/","title":{"rendered":"Informe mercantil septiembre 2024. \u00bfEs calificable la paridad en el consejo de administraci\u00f3n de las sociedades cotizadas?"},"content":{"rendered":"

<\/a>INFORME MERCANTIL SEPTIEMBRE<\/span><\/strong>\u00a0DE 2024\u00a0<\/span><\/strong><\/h1>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n<\/span><\/h2>\n

Registrador de la Propiedad y Mercantil<\/span><\/h2>\n

 <\/p>\n<\/a>

CUESTIONES DE INTER\u00c9S:<\/strong><\/span><\/h6>\n<\/a>
\u00bfEs o no calificable la paridad en el consejo de administraci\u00f3n de las cotizadas?<\/strong><\/span><\/h6>\n<\/a>
Planteamiento<\/strong><\/span><\/h6>\n

Como sabemos el art\u00edculo 529 bis de la LSC<\/a>, ha sido modificado por el\u00a0art\u00edculo\u00a0 noveno<\/a>\u00a0de la Ley Org\u00e1nica 2\/2024, de 1 de agosto, de representaci\u00f3n paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres.<\/p>\n

En el punto 3 de dicho art\u00edculo se dice que \u201cLas\u00a0sociedades cotizadas\u00a0\u201cdeber\u00e1n asegurar\u201d<\/strong> que el consejo de administraci\u00f3n tenga una composici\u00f3n que asegure<\/strong> la presencia, como m\u00ednimo, de un\u00a0cuarenta <\/strong>por ciento\u00a0de personas del sexo menos representado\u201d. Se\u00f1alemos que la Ley de paridad no distingue entre consejeros ejecutivos, no ejecutivos y dominicales y tampoco trata el problema de las posibles comisiones que existan dentro del Consejo ni nos dice nada del consejero delegado o consejeros delegados que puedan nombrarse. En cambio, la Directiva s\u00ed establece porcentajes distintos para al caso de los administradores en general (33%) y para los no ejecutivos (40%). Para la Directiva es administrador ejecutivo el consejero que interviene \u201cen la gesti\u00f3n corriente de una sociedad cotizada\u201d, lo que trasladado al derecho espa\u00f1ol se podr\u00eda equiparar a un consejero delegado con las limitaciones del art. 249 bis<\/a> (CEO por sus siglas en ingl\u00e9s). No creemos que lo sea un apoderado general que al propio tiempo sea consejero: este quiz\u00e1s pod\u00eda entrar en la categor\u00eda de personal de \u201calta direcci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

Ahora se trata de ponderar si es o no calificable<\/strong> la exigencia de paridad a la hora de inscribir el Consejo de administraci\u00f3n de las sociedades cotizadas y asimiladas en el Registro Mercantil, pues, dado que existen sanciones <\/strong>por el incumplimiento de la Ley, si el consejo no accede al Registro por no cumplir la Ley de paridad, las sanciones ser\u00e1n de dudosa aplicaci\u00f3n.<\/p>\n<\/a>

Regulaci\u00f3n legal<\/strong><\/span><\/h6>\n

Aunque los t\u00e9rminos empleados en la norma podr\u00edan haber sido m\u00e1s claros, si los interpretamos a la vista del verbo utilizado en la Directiva 2022\/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo<\/a> que nos dice en su art\u00edculo 5 que \u201cLos Estados miembros garantizar\u00e1n<\/strong> que las sociedades cotizadas\u201d cumplan con los objetivos de igualdad de g\u00e9nero establecidos, el \u201cdeber\u00e1n asegurar\u201d<\/strong> de la norma nacional no puede tener otro significado de que obligatoriamente<\/strong> en el consejo de administraci\u00f3n de las sociedades cotizadas, deber\u00e1 respetarse las cuotas m\u00ednimas del 40% a favor del sexo menos representado.<\/p>\n

El verbo \u201cgarantizar\u201d es sin\u00f3nimo de asegurar el cual en la primera acepci\u00f3n del RDLE significa\u00a0 \u201cHacer que \u2026 algo quede(n) seguros o firme(s)\u201d y en su quinta acepci\u00f3n significa \u201cque algo quede seguro o garantizado\u201d.<\/p>\n

\u00a0Por consiguiente, parece evidente que si un Consejo de administraci\u00f3n de una sociedad cotizada nombrado a partir de 30 de junio de 2026 o de 30 de junio de 2027, seg\u00fan los casos (vid. DT1\u00aa de la Ley), no cumple con los porcentajes de personas de ambos sexos en los tantos por ciento exigidos no podr\u00e1 ser inscrito en el Registro Mercantil. A estos efectos en la calificaci\u00f3n<\/strong> de los consejos de administraci\u00f3n de las sociedades cotizadas se deber\u00e1 tener en cuenta el anexo<\/strong> de la Directiva 2022\/2381, sobre objetivos num\u00e9ricos<\/strong> de administradores del sexo menos representado, en el que se inserta una tabla aclaratoria que llega hasta consejos de 30 miembros y que sirve, en los casos en que el total de consejeros no es m\u00faltiplo de 40 y 60, para saber qu\u00e9 n\u00famero de consejeros de cada sexo se considera suficiente para dar cumplimiento a la Ley. Este anexo no ha sido transpuesto, pero no hay duda alguna de que ser\u00e1 aplicable al derecho espa\u00f1ol.<\/p>\n<\/a>

Caso de los consejeros delegados, comisiones ejecutivas o de otro tipo dentro del consejo. Cooptaci\u00f3n<\/strong><\/span><\/h6>\n

Como hemos visto la Directiva distingue entre administradores ejecutivos y no ejecutivos. Al no distinguir la ley nacional, la regla del 40% debe ser aplicable tambi\u00e9n a los consejeros delegados y las comisiones, ejecutivas o no, que se organicen dentro del Consejo, siempre que su n\u00famero de integrantes sea tres o superior.<\/p>\n

En caso de elecci\u00f3n por cooptaci\u00f3n<\/strong> se debe mantener la misma<\/strong> proporci\u00f3n que antes de la vacante, porcentaje que debe recuperarse de forma definitiva<\/strong> en la primera junta general que se celebre. Suponemos que, si en esa primera junta general que se celebre, se incrementa el porcentaje por elecci\u00f3n de nuevos consejeros respecto el sexo menos representado, no debe existir problema de inscripci\u00f3n siempre que la proporci\u00f3n sea la que resulta del anexo antes visto.<\/p>\n<\/a>

Procedimiento para conseguir el objetivo de la Ley<\/strong><\/span><\/h6>\n

En este momento nos podemos preguntar que si no es inscribible un consejo que no cumpla con la ley de paridad, \u00bf qu\u00e9 sentido tienen los procedimientos<\/strong> establecidos en el punto 4 del art. 529 bis?<\/p>\n

Estos procedimientos est\u00e1n establecidos para el caso de que la cotizada prevea que no puede alcanzar<\/strong> los objetivos de paridad establecidos en la Ley. En ese caso debe ajustar los procesos de selecci\u00f3n de las personas candidatas<\/strong> a miembros del consejo de administraci\u00f3n, para garantizar la consecuci\u00f3n de los mismos. Ese procedimiento que es relativamente complejo pues incluso se prev\u00e9 el anuncio de las vacantes, configura un proceso de selecci\u00f3n entre los candidatos que no sea discriminatorio y est\u00e9 presidido por la claridad y la transparencia y por supuesto que sea conocido antes del proceso de selecci\u00f3n.<\/p>\n

Si se diera la circunstancia, dif\u00edcil pero posible, que las personas candidatas tengan la misma<\/strong> competencia y aptitud para el puesto de consejero, se debe dar preferencia<\/strong> al candidato del sexo menos representado.<\/p>\n

\u00a0Ahora bien, esta regla se puede incumplir<\/strong> en casos excepcionales <\/strong>y por motivos de mayor alcance jur\u00eddico, o cuando se persigan otras pol\u00edticas de diversidad, previa evaluaci\u00f3n individualizada y objetiva de los candidatos \u201csiempre sobre la base de criterios no discriminatorios\u201d.<\/p>\n

Este sistema que s\u00f3lo se debe poner en marcha cuando a la cotizada le sea totalmente imposible cumplir los objetivos del 40 y 60, plantea muchas dudas y problemas:<\/p>\n

— debemos entender que el procedimiento es previo<\/strong> al nombramiento de todo el consejo, es decir que, si la sociedad no tiene \u201cad initio\u201d<\/em> personas de ambos sexos para cumplir los objetivos de la Ley, el consejo cesante debe implementar este procedimiento;<\/p>\n

— no resulta del art\u00edculo los plazos<\/strong> que existen para ello; cu\u00e1nto se puede retrasar el nombramiento del nuevo consejo, aunque el anterior haya incurrido ya en caducidad, cu\u00e1nto puede durar el procedimiento, qu\u00e9 ocurre si pese al procedimiento no se encuentra a la persona adecuada, cu\u00e1ntas vacantes se pueden cubrir de esta forma y finalmente parece que, si entre varios candidatos hay igualdad de condiciones, se puede romper<\/strong> la regla sagrada el 40% y 60%.<\/p>\n

Pues bien, desde el punto de vista de la calificaci\u00f3n registral<\/strong>, el que se haya o no utilizado dicho procedimiento nos parece que es indiferente, salvo que como consecuencia del mismo no se cumplan los objetivos legales. En este caso parece suficiente para la inscripci\u00f3n con que por parte de la persona facultada para elevar a p\u00fablico los acuerdos o para certificar se diga en la escritura o en la certificaci\u00f3n que para la elecci\u00f3n se han seguido las reglas del apartado 4 del art\u00edculo 529 bis y que ante la igualdad de competencia se ha elegido a la persona del sexo m\u00e1s representado por las razones que se indiquen. El registrador no debe entrar en la idoneidad y veracidad o no de estas razones, pues ya el apartado 6 prev\u00e9 que si alguna persona candidata del sexo menos representado no ha sido elegida, teniendo la misma competencia que la persona elegida, pueda recurrir<\/strong> la elecci\u00f3n en cuyo caso es necesario un detallado informe de la sociedad, objetivo y razonable, y suficientemente probado con las razones que han justificado la elecci\u00f3n.<\/p>\n<\/a>

Informe a la junta general<\/strong><\/span><\/h6>\n

Otra norma que tampoco tiene una completa justificaci\u00f3n, si la composici\u00f3n del consejo en cuanto a paridad es calificable, es la del apartado 5, seg\u00fan el cual se debe informar a la junta sobre la paridad en la elecci\u00f3n del consejo y de las posibles sanciones por su incumplimiento. M\u00e1s que esta informaci\u00f3n que nos parece de escasa utilidad, pues de la Ley se presume su conocimiento, lo que realmente se debe informar a la junta, por parte del \u00f3rgano de administraci\u00f3n, es del porqu\u00e9 de la propuesta que se hace en cuanto a la elecci\u00f3n del consejero o consejeros y del porqu\u00e9 los propuestos respetan la paridad exigida. Si el consejo no puede inscribirse, aunque esta inscripci\u00f3n no sea constitutiva, dif\u00edcilmente se podr\u00e1n imponer sanciones a la sociedad por la elecci\u00f3n por la junta de un consejo no inscrito.<\/p>\n<\/a>

Entidades de inter\u00e9s p\u00fablico<\/strong><\/span><\/h6>\n

Las mismas normas que hemos visto se aplican por la nueva DA introducida en la LSC, la d\u00e9cimo sexta, a las llamadas entidades de inter\u00e9s p\u00fablico<\/strong>, (Ley 22\/2015, de 20 de julio, de Auditor\u00eda de Cuentas), pero solo a partir del ejercicio siguiente al que concurran los siguientes requisitos: a)\u2003 Que el n\u00famero medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250. b)\u2003 Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 50 millones de euros o el total de las partidas de activo sea superior a 43 millones de euros.<\/p>\n

Ahora bien, para este grupo de sociedades cuando est\u00e9n controladas<\/strong>, directa o indirectamente por una familia<\/strong>, podr\u00e1n excluirse<\/strong> del c\u00f3mputo, a criterio de la sociedad, los consejeros ejecutivos y los dominicales contemplados en el art\u00edculo 529 duodecies<\/a>. A tales efectos, se entender\u00e1 por control lo dispuesto en el art\u00edculo 42 del C\u00f3digo de Comercio y por familia las personas relacionadas entre s\u00ed en l\u00ednea directa, ascendente y descendente, sin l\u00edmite, y en l\u00ednea colateral hasta el cuarto grado.<\/p>\n<\/a>

Alta direcci\u00f3n<\/strong><\/span><\/h6>\n

En cuanto a lo que se llama \u201calta direcci\u00f3n\u201d en las sociedades, la Ley dice que las sociedades cotizadas deber\u00e1n velar<\/strong> por que tengan una composici\u00f3n que asegure la presencia, como m\u00ednimo, de un cuarenta por ciento de personas del sexo menos representado. En este caso, aparte de la imprecisi\u00f3n<\/strong> de lo que signifique para la Ley \u201calta direcci\u00f3n\u201d de una sociedad, no parece que la paridad deba cumplirse de forma obligatoria si bien si no se cumple se requiere una explicaci\u00f3n en la memoria anual de la sociedad. Por consiguiente, no ser\u00e1 materia calificable por el registrador.<\/p>\n<\/a>

Excepciones a la paridad<\/strong><\/span><\/h6>\n

Por \u00faltimo, a todo lo dicho debe a\u00f1adirse lo dispuesto en la DA 1\u00aa de la Ley <\/strong>en la cual de forma sorpresiva<\/strong> se dice que la paridad no ser\u00e1 exigible si \u201cen consonancia con el principio de acci\u00f3n positiva\u201d existe \u201cuna representaci\u00f3n de mujeres superior al sesenta por ciento que, en todo caso, deber\u00e1 justificarse\u201d. Norma de dudosa constitucionalidad y que podr\u00e1 llevar a la existencia de consejos de administraci\u00f3n de solo mujeres. No creemos de todas formas que el registrador mercantil en estos casos pueda calificar ni la veracidad ni la conformidad o exactitud de la justificaci\u00f3n: su responsabilidad recaer\u00e1 en la sociedad y en estos casos la CNMV s\u00ed podr\u00e1 imponer las sanciones que procedan. S\u00f3lo deber\u00e1 manifestarse que existe dicha justificaci\u00f3n y su naturaleza.<\/p>\n<\/a>

Conclusiones<\/strong><\/span><\/h6>\n

Con todas las reservas dado lo novedoso de la Ley y la falta por ahora de comentarios sobre la misma, creemos que la paridad es calificable<\/strong> por el Registrador Mercantil, si bien teniendo en cuenta la posibilidad establecida en el apartado 6 del art. 529 bis y la posibilidad establecida en la DA1\u00aa de la propia Ley.<\/p>\n

En materia de entidades de inter\u00e9s p\u00fablico la calificaci\u00f3n se debe extender a dos puntos: uno, si la entidad cumple con las exigencias econ\u00f3micas para serlo, y dos, si se trata o no de lo que la ley considera sociedad familiar. En este punto y sin perjuicio de la calificaci\u00f3n, debe ser la propia entidad la que indique si est\u00e1 o no sujeta a cumplir con las exigencias de paridad.<\/p>\n<\/a>

Datos estad\u00edsticos<\/strong><\/span><\/h6>\n

Terminamos con unos datos estad\u00edsticos de la CNMV para saber d\u00f3nde est\u00e1bamos en el a\u00f1o 2023 y por tanto el esfuerzo que deben hacer las sociedades para cumplir los objetivos de la Ley de Paridad.<\/p>\n

Seg\u00fan la CNMV en el a\u00f1o 2023 el tanto por ciento de mujeres en el consejo de administraci\u00f3n de todas las sociedades cotizadas era del 34,50%, cifra que bajaba al 23,07% si se trataba de mujeres en la alta direcci\u00f3n de la sociedad.<\/p>\n

Pero si nos limitamos a las sociedades del Ibex-35<\/strong> que son las primeras que deben cumplir con el r\u00e9gimen de paridad, vamos a ver que pr\u00e1cticamente ya lo cumplen. El tanto por ciento de mujeres en sociedades del IBEX-35 alcanza ya el 40,09%<\/strong>, bajando tambi\u00e9n cuando se trata de la alta direcci\u00f3n al 24,74%. Pero ya sabemos que en materia de alta direcci\u00f3n lo que expresa la Ley es un deseo program\u00e1tico de forma que si no lo cumples lo \u00fanico que deber\u00e1s hacer es explicar el porqu\u00e9 no lo cumples.<\/p>\n<\/a>

DISPOSICIONES DE CAR\u00c1CTER GENERAL.<\/span><\/span><\/u><\/h6>\n<\/a>
Ley de Paridad<\/strong><\/span><\/h6>\n

Destacamos la muy importante Ley Org\u00e1nica 2\/2024, de 1 de agosto, de representaci\u00f3n paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres<\/a>, que afecta a una gran cantidad de leyes y entre ellas a la Ley de Sociedades de Capital. La concreta reforma de la LSC se estudi\u00f3 en el informe del mes pasado y en el informe de este mes se estudian sus posibles relaciones con el Registro Mercantil. Ver resumen<\/a><\/strong>.<\/p>\n<\/a>

Disposiciones Auton\u00f3micas.<\/span><\/span><\/strong><\/a><\/h6>\n<\/a>
Simplificaci\u00f3n administrativa en Baleares<\/strong><\/span><\/h6>\n

Para las Islas Baleares<\/strong> se ha publicado el Decreto-ley 3\/2024, de 24 de mayo<\/a>, de medidas urgentes de simplificaci\u00f3n y racionalizaci\u00f3n administrativas de las administraciones p\u00fablicas de las Illes Balears. De su contenido, excesivamente amplio (119 pag. de BOE), nos han llamado la atenci\u00f3n dos normas:<\/p>\n