{"id":120683,"date":"2024-10-17T21:26:31","date_gmt":"2024-10-17T19:26:31","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=120683"},"modified":"2024-10-18T20:24:59","modified_gmt":"2024-10-18T18:24:59","slug":"nombramiento-voluntario-de-auditor-versus-derecho-de-los-minoritarios","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/nombramiento-voluntario-de-auditor-versus-derecho-de-los-minoritarios\/","title":{"rendered":"Nombramiento voluntario de auditor versus derecho de los minoritarios"},"content":{"rendered":"<\/a>
NOMBRAMIENTO VOLUNTARIO DE AUDITOR VERSUS DERECHO DE LOS MINORITARIOS<\/span> <\/strong><\/span><\/h6>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n (Registrador de la Propiedad y Mercantil)<\/h2>\n<\/a>
Planteamiento<\/strong><\/span><\/h6>\n

Una de las cuestiones m\u00e1s controvertidas<\/strong> en relaci\u00f3n al nombramiento de auditores sociales reside en la posibilidad de que, aunque la sociedad no est\u00e9 obligada a verificar sus cuentas anuales, pueda nombrar un auditor de forma voluntaria<\/strong>, bien sea por la junta general o bien por el \u00f3rgano de administraci\u00f3n, y tambi\u00e9n la posibilidad de que este nombramiento de auditor voluntario enerve<\/strong> el derecho del socio minoritario (5%) a que por el Registrador Mercantil se le nombre un auditor con cargo a la sociedad (cfr. art. 265.2 de la LSC<\/a>).<\/p>\n

Ya la Direcci\u00f3n General en una primera resoluci\u00f3n de 20 de junio de 1998, admiti\u00f3 que, si el nombramiento de auditor es voluntario<\/strong>, dicho nombramiento no est\u00e1 sujeto a plazo m\u00ednimo ni m\u00e1ximo de duraci\u00f3n y que el \u00f3rgano competente para hacerlo \u201ces aqu\u00e9l al que corresponde la gesti\u00f3n social<\/strong>, entre cuyas funciones se encuentra la llevanza de la contabilidad\u201d. Sin embargo, en esta misma resoluci\u00f3n y como \u201cobiter dicta\u201d se dice expresamente que no se entra en el examen de la posibilidad<\/strong> de inscribir<\/strong> en la hoja de la sociedad ese nombramiento facultativo, \u201cque en realidad es un contrato de arrendamiento<\/strong> de obra o servicios\u201d entre la sociedad y el auditor y que como tal no ser\u00eda inscribible a\u00f1adimos nosotros. Por ello se dedujo en muchos RRMM la imposibilidad<\/strong> de inscribir los nombramientos de auditores voluntarios hechos por el \u00f3rgano de administraci\u00f3n, pues si era un arrendamiento de servicios el Registro Mercantil no tiene por objeto la inscripci\u00f3n de esos contratos.<\/p>\n<\/a>

Desconfianza hacia los auditores sociales<\/strong><\/span><\/h6>\n

As\u00ed las cosas, y dando por supuesto que un nombramiento voluntario<\/strong> lo pudiera hacer tambi\u00e9n la junta general de la sociedad pues entraba en sus competencias(art. 160 LSC<\/a>), \u00a0el legislador en\u00a0 la Ley 44\/2002, de 22 de noviembre<\/a>, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, como consecuencia de determinados esc\u00e1ndalos<\/strong>, motivados por informes de auditor\u00eda sesgados o no ajustados a la realidad contable (caso ENROM<\/a>, entre otros), empez\u00f3 a mostrar una gran desconfianza<\/strong> en el auditor nombrado por la propia sociedad, por supuesto en junta General, y as\u00ed la Ley citada, a la hora de establecer la forma de valorar las acciones <\/strong>en los casos de enajenaciones forzosas o mortis causa, va a modificar el TR de la LSA, en el sentido de que esa valoraci\u00f3n ten\u00eda que ser hecha por un auditor distinto<\/strong> del de la sociedad, aunque admite que ese nombramiento lo pudieran hacer los administradores(art.64 TRLSA<\/a>), salvo el caso del art\u00edculo 68<\/a>, sobre reglas de valoraci\u00f3n a la extinci\u00f3n del usufructo, en que el nombramiento se hac\u00eda por el RM, cuando en la primitiva redacci\u00f3n de la LSA la valoraci\u00f3n la pod\u00eda hacer el auditor de la sociedad.<\/p>\n

\u00a0Lo mismo se hace en el art\u00edculo 147<\/a> sobre derecho de separaci\u00f3n por sustituci\u00f3n del objeto social y en el art\u00edculo 159<\/a> sobre el informe necesario en caso de exclusi\u00f3n del derecho de suscripci\u00f3n preferente.<\/p>\n

En el mismo sentido se reform\u00f3 la Ley 2\/1995 sobre Sociedades Limitadas, modificando el art\u00edculo 29<\/a> sobre valoraci\u00f3n de participaciones por transmisi\u00f3n no onerosa, en que el valor ser\u00eda fijado por auditor distinto<\/strong> al de la sociedad, designado por los administradores, o el art\u00edculo 100<\/a> sobre ejercicio del derecho de separaci\u00f3n en que el valor de la cuota del derecho del socio separado ser\u00eda fijado por auditor distinto al auditor<\/strong> de la sociedad designado por el Registro Mercantil.<\/p>\n

Tambi\u00e9n result\u00f3 afectada por la desconfianza hacia el auditor de la sociedad<\/strong>, la Ley de Sociedades Laborales en cuanto se modifica su art\u00edculo\u00a0 8<\/a>\u00a0 estableciendo que la determinaci\u00f3n, en su caso, del valor razonable de las acciones o participaciones ser\u00eda el fijado por un auditor distinto<\/strong> del auditor de la sociedad designado al efecto por los administradores.<\/p>\n

Estas normas han pasado con distinta suerte al TRLSC y as\u00ed para el caso de transmisiones no onerosas o gratuitas de participaciones sociales, se mantiene la necesidad de nombrar un auditor distinto<\/strong> al de la sociedad nombrado por los administradores, mientras que en el caso de transmisiones mortis causa se remite la Ley a la valoraci\u00f3n en los casos de ejercicio del derecho de separaci\u00f3n del socio, y en consecuencia la valoraci\u00f3n se har\u00e1 por experto independiente nombrado por el Registro Mercantil. En sentido similar se regula la materia para la sociedad an\u00f3nima (cfr. art. 107<\/a>, 110,124<\/a> y 125 LSC). Y en el mismo sentido el art\u00edculo 308 de la LSC<\/a>, para el caso de exclusi\u00f3n del derecho de suscripci\u00f3n preferente nos habla de la necesidad de un informe \u201celaborado por un experto independiente, distinto<\/strong> del auditor de las cuentas de la sociedad, nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil\u2026\u201d.<\/p>\n

Qu\u00e9 es lo que nos indican todas estas normas: simplemente que existe o exist\u00eda a partir del a\u00f1o 2002, una cierta desconfianza<\/strong> sobre los auditores nombrados por la Junta General de la sociedad, desconfianza<\/strong> que quiz\u00e1s se acreciente cuando el nombramiento lo hace el \u00f3rgano de administraci\u00f3n, salvo los casos previstos legalmente, y desconfianza que desaparece<\/strong> de la doctrina de la DG como tendremos ocasi\u00f3n de ver.<\/p>\n<\/a>

Doctrina de la DGSJFP sobre nombramiento voluntario de auditor<\/strong><\/span><\/h6>\n

Pues bien \u00bfc\u00f3mo se ha llegado de esta situaci\u00f3n en que el auditor, caso de ser necesario para determinados actos societarios, debe ser siempre distinto<\/strong> al de la sociedad, a la flexible<\/strong> doctrina<\/strong>, amparada en una sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007, de nuestro CD que ahora veremos?<\/p>\n

Creemos que ha sido una consecuencia del derecho que a los minoritarios concede el art\u00edculo 265.2<\/a> de la LSC, art\u00edculo que tuvo su origen primero en el art\u00edculo 109.b) de la LSA(reforma del a\u00f1o 1989), y despu\u00e9s en el art\u00edculo 205.2 del Texto Refundido de la LSA aprobado como consecuencia de la gran reforma mercantil llevada a cabo por la Ley 19\/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n mercantil a las Directivas de la Comunidad Econ\u00f3mica Europea (CEE) en materia de Sociedades, en cuya DF1\u00aa se autorizaba al gobierno para la refundici\u00f3n de la LSA lo que se llev\u00f3 a cabo por el RDLegislativo de 22 de diciembre de 1989.<\/p>\n

Dicha norma, dirigida a incrementar<\/strong> los derechos de los minoritarios en la SA, tambi\u00e9n era aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada<\/strong>, pues la reforma de 25 de julio de 1989 modific\u00f3 el art\u00edculo 26 de la Ley de 1953 declarando aplicable a este tipo de sociedad el cap\u00edtulo VII de la Ley de An\u00f3nimas relativo a las cuentas anuales, y que hoy por mor del art\u00edculo 265.2 de la LSC<\/a> se aplica a todas las sociedades de esta clase, manteniendo su redacci\u00f3n primitiva en lo esencial. Este art\u00edculo, como sabemos, establece el derecho de los minoritarios, basta tener el 5% del capital, de solicitar un auditor de cuentas<\/strong> para la sociedad siempre que se solicite dentro de los tres meses de la finalizaci\u00f3n del ejercicio social y con gastos a cargo de la sociedad.<\/p>\n

La norma que surge como un derecho del minoritario para conocer la contabilidad de su sociedad, debidamente auditada, desde su origen<\/strong> se convirti\u00f3 en un medio de presi\u00f3n<\/strong> sobre la sociedad, el coste de la auditor\u00eda siempre lo soportaba esta, para conseguir unos fines distintos a los que pretend\u00eda la Ley. Es decir, por nuestra experiencia, en el 99% de los casos, lo que mueve al minoritario, a veces no tan minoritario, a solicitar el nombramiento de auditor, no es conocer la contabilidad de su sociedad debidamente verificada, sino simplemente causar un gasto a la sociedad y como consecuencia de ello contar con un medio para presionar <\/strong>a la sociedad, bien a que le compre sus participaciones, o bien a que se disuelva y extinga.<\/p>\n<\/a>

Expedientes de auditores<\/strong><\/span><\/h6>\n

La finalidad espuria, no querida por el legislador, hizo que el n\u00famero de expedientes abiertos en los distintos Registro Mercantiles de designaci\u00f3n de auditor a petici\u00f3n de la minor\u00eda en sociedades no obligadas por Ley a auditar sus cuentas anuales fueran numeros\u00edsimos<\/strong>, sobre todo al ser aplicable la norma a la sociedad limitada tal y como hemos visto.<\/p>\n

Ante tal avalancha de expedientes y sobre todo de recursos<\/strong> sobre los nombramientos, recursos que perd\u00edan sistem\u00e1ticamente las sociedades pues el socio normalmente cumpl\u00eda escrupulosamente los requisitos el art\u00edculo 265.2 de la LSC, \u00a0que no son muchos, las propias sociedades, cuando ten\u00edan sospecha<\/strong> de que alg\u00fan socio pod\u00eda pedir el nombramiento de auditor, empezaron<\/strong> ellas mismas a nombrar ese auditor lo que, al inicio con algunas dudas, fue aceptado por la DG<\/strong> como forma de enervar<\/strong> la petici\u00f3n del socio minoritario, siempre que el nombramiento fuera anterior<\/strong> a la solicitud del socio, se garantizara<\/strong> el derecho de este a obtener la auditor\u00eda mediante la inscripci\u00f3n<\/strong> del auditor en la hoja de la sociedad, en cuyo caso para depositar las cuentas se deb\u00eda acompa\u00f1ar el informe del auditor, \u00a0o bien se asegurara ese derecho del socio mediante la entrega del mismo informe.<\/p>\n<\/a>

Doctrina de la DG sobre origen del nombramiento y fehaciencia de su fecha<\/strong><\/span><\/h6>\n

Es decir que la DG de forma m\u00e1s que reiterada, vino a decir que el nombramiento por la sociedad del auditor, sea su origen<\/strong> la junta general o sea el \u00f3rgano de administraci\u00f3n, va a enervar, <\/strong>cumpliendo los anteriores requisitos, el derecho del socio a solicitar auditor del Registro Mercantil. Incluso y llegando m\u00e1s lejos, su exigencia de que el nombramiento fuera anterior<\/strong> a la solicitud del socio, fue minimizado<\/strong> pues en determinados casos excepcionales y siempre que no hubiera duda alguna de que el nombramiento no pretend\u00eda burlar el derecho del socio, se admitieron fechas no fehacientes<\/strong> como fecha del nombramiento por la sociedad.<\/p>\n

Esta doctrina sobre la fehaciencia de la fecha del nombramiento se ha consolidado<\/strong> pues en la \u00faltima resoluci\u00f3n que conocemos sobre ella, la de 18 de abril de 2024, en expediente 33\/2024, vino a decir que si no existe indicio alguno<\/strong> que permita afirmar que la actuaci\u00f3n de la sociedad, al efectuar el nombramiento con fecha anterior a la de la solicitud,\u00a0 ha sido con la finalidad defraudar<\/strong> el derecho del solicitante, la fecha no puede cuestionarse, llegando incluso a decir que dicha fecha tampoco es tan trascendente. Esta doctrina l\u00f3gicamente provoca que, si no se exige la fehaciencia de la fecha, se pueda racionalmente pensar que es cuando le llega la notificaci\u00f3n a la sociedad de la solicitud del nombramiento se proceda al mismo antedat\u00e1ndolo dado que lo puede hacer el mismo administrador. No obstante, la DG, como no pod\u00eda ser de otro modo deja la puerta abierta a que sean los Tribunales los que decidan sobre ello en \u00faltimo t\u00e9rmino.<\/p>\n

Las ventajas para la sociedad de esta doctrina eran evidentes. Si el nombramiento proven\u00eda del Registro Mercantil, los honorarios del auditor no eran negociables, mientras que, si el nombramiento lo hac\u00eda la junta general o los administradores, era obvio que antes de nombrarlo se habr\u00e1 producido un acuerdo entre la sociedad y el auditor a los efectos de la regulaci\u00f3n de esos honorarios. Con ello obviamente no queremos decir que el auditor en estos casos pierda su independencia, seguir\u00e1 siendo tan independiente y su informe ser\u00e1 totalmente fiable como lo ser\u00eda si el nombramiento es forzoso, pero qu\u00e9 duda cabe que la sociedad si lo nombra ella va a tener una mayor seguridad y certeza en cuanto a la cuant\u00eda de esos honorarios. En definitiva, puede negociarlos.<\/p>\n

Como vemos hemos llegado a una situaci\u00f3n en que el derecho del minoritario lo es menos, pues si la sociedad act\u00faa con rapidez ver\u00e1 burlado su derecho<\/strong>, bastante claro en la LSC, de que el nombramiento sea hecho por el Registro Mercantil. En muchos de los expedientes analizados se ve esta queja del minoritario al alegar que entre el auditor nombrado por el \u00f3rgano de administraci\u00f3n y la propia sociedad existen ciertos v\u00ednculos<\/strong> que pueden hacer dudar<\/strong> de la imparcialidad del informe del auditor, aunque como es l\u00f3gico al tratarse de una aseveraci\u00f3n de parte y de dif\u00edcil prueba la misma es desechada por el Centro Directivo que invita al socio, si no est\u00e1 conforme con el informe del auditor, a acudir bien al ICAC o bien a los Tribunales.\u00a0<\/p>\n

Pese a todo ello, como la ra\u00edz del problema no est\u00e1 resuelta, siguen siendo m\u00faltiples las peticiones de los socios minoritarios de solicitud de auditor resueltos por la DGSJFP en el sentido apuntado de que si existe nombramiento por parte de la sociedad se desecha<\/strong> la petici\u00f3n del socio. \u00a0Solo si no hay nombramiento por parte de la sociedad, se produce el nombramiento por el Registro Mercantil del auditor, pero pese a ese nombramiento, el derecho del minoritario se diluye pues si la sociedad no provisiona los gastos el auditor, este va a renunciar al nombramiento y tras tres renuncias de auditores los expedientes son cerrados (DF 1\u00aa Reglamento Ley de Auditor\u00eda<\/a>). La sociedad en estos casos no va a poder depositar sus cuentas anuales, lo que a corto plazo la condenar\u00e1 a la imposibilidad de inscribir acuerdos, y ello sin perjuicio de las posibles sanciones que pudieran impon\u00e9rsele, y el final de la sociedad ser\u00e1 su disoluci\u00f3n y extinci\u00f3n o simplemente el abandono de la misma en los libros del Registro Mercantil, dej\u00e1ndola sin actividad. Ahora bien, lo \u00fanico cierto en todos estos casos es que el socio se queda sin el informe al que tiene derecho. Pese a la situaci\u00f3n descrita es de justicia<\/strong> constatar que la DG no olvida totalmente al minoritario, pues si consta un auditor inscrito, sea su origen el en que sea, no le va a permitir renunciar a su cargo o ser cesado si con ese cese o renuncia puede burlarse<\/strong> el derecho de un socio que ha dejado pasar el plazo para solicitar el nombramiento de auditor a que tiene derecho(vid. resoluci\u00f3n de la DGSJFP de 29 de noviembre de 2023<\/a>).<\/p>\n<\/a>

Posibles remedios<\/strong><\/span><\/h6>\n

Ahora bien, nos podemos preguntar \u00bf c\u00f3mo se evitar\u00edan los posibles abusos por parte del minoritario? Y \u00bf c\u00f3mo evitar\u00edamos la muerte de una sociedad, por petici\u00f3n abusiva de un minoritario, sociedad que puede cobijar una empresa que sea viable?<\/p>\n

Desde el inicio de la aplicabilidad del derecho concedido al minoritario por el art\u00edculo 265.2 de la LSC, vimos claro que el problema que normalmente se planteaba en esos expedientes era el del coste de la auditor\u00eda<\/strong>. Era el motivo oculto de la solicitud del socio y el motivo expreso de oposici\u00f3n<\/strong> m\u00e1s com\u00fanmente alegado por las sociedades: la falta de fondos para el pago de la auditor\u00eda y tambi\u00e9n la falta de irregularidades en la contabilidad de la sociedad: ambas causas eran desechadas por la DG rechazando la oposici\u00f3n de la sociedad y accediendo al nombramiento pues ninguna era causa de verdadera oposici\u00f3n. As\u00ed las cosas una vez efectuado el nombramiento, lo normal era que al no ponerse acuerdo sociedad y auditor sobre el monto de sus honorarios, el auditor no aceptaba el cargo y con estos antecedentes los otros dos auditores que de forma sucesiva deb\u00eda nombrar el registrador mercantil, tampoco lo hac\u00edan cerr\u00e1ndose en ese momento el expediente y frustr\u00e1ndose el derecho del socio a tener conocimiento de la verificaci\u00f3n de las cuentas anuales de la sociedad como medio de informaci\u00f3n para el ejercicio responsable de su voto al aprobar las cuentas.<\/p>\n

Por ello si se solucionara el problema planteado del coste de la auditor\u00eda quiz\u00e1s se hicieran menos peticiones de auditor y las que se hicieran estar\u00edan verdaderamente motivadas no respondiendo a la existencia de disensiones entre socios o a otros motivos espurios como tener una posici\u00f3n de ventaja o presi\u00f3n para la adquisici\u00f3n por la sociedad de sus acciones o participaciones.<\/p>\n

Una posible gu\u00eda<\/strong> para resolver el problema quiz\u00e1s estuviera en el art\u00edculo 40 del C\u00f3digo de Comercio<\/a> que regula el derecho a solicitar auditor, bien del Letrado de Administraci\u00f3n de Justicia o bien del Registrador Mercantil por parte de cualquier persona que tenga un inter\u00e9s leg\u00edtimo, lo que puede ser interpretado con gran amplitud.<\/p>\n

Este art\u00edculo lo primero que hace es exigir que el solicitante haga la oportuna provisi\u00f3n de fondos para el pago de la auditor\u00eda lo que en el supuesto del art\u00edculo 265.2 de la LC, har\u00eda que muchos socios, sobre todo si sus motivos no son verdaderamente claros, no efectuaran la solicitud. Pero como el sistema puede parecer injusto para el solicitante, el mismo art\u00edculo dice que si el informe del auditor fuera con opini\u00f3n denegada, ser\u00e1 la sociedad la que lo pague devolvi\u00e9ndose la provisi\u00f3n de fondos al solicitante, pero si la opini\u00f3n fuera \u00a0con reservas o salvedades, ser\u00e1 el Registrador o el LAJ los que decidir\u00e1n sobre el pago de la auditor\u00eda en la proporci\u00f3n que estimen conveniente dependiendo de la naturaleza de las reservas o salvedades, y solo si el informe fuera con opini\u00f3n favorable-petici\u00f3n de auditor\u00eda caprichosa- el coste de la auditor\u00eda ser\u00e1 de cargo del solicitante.<\/p>\n

Aplicando esta norma, mediante una modificaci\u00f3n legal, al derecho del minoritario del art\u00edculo 265.2 de la LSC, entendemos que gran parte de los problemas que plantean los expedientes de nombramiento de auditor quedar\u00edan solucionados, sin especial perjuicio para el socio pues si este solicita auditor\u00eda debe ser porque tiene alguna sospecha de que las cuentas de la sociedad no est\u00e1n bien llevadas o contiene irregularidades y si ello resulta del informe su coste para \u00e9l ser\u00eda cero. Se puede alegar que este sistema lleva impl\u00edcita una disminuci\u00f3n<\/strong> de los derechos del minoritario, pues la auditor\u00eda no s\u00f3lo le sirve para ver la regularidad de la llevanza de la contabilidad de la sociedad, sino como medio de informaci\u00f3n, aunque la llevanza sea correcta, para decidir su derecho de voto y ello es cierto pero es que esta segunda finalidad en la realidad no se cumple pues normalmente las sociedades respecto de las que se ejercita el derecho de solicitud de auditor\u00eda son microempresas, cuya contabilidad es tan simple y sencilla que cualquier persona con unos m\u00ednimos conocimientos podr\u00e1 comprobarla sin necesidad de recurrir al nombramiento de auditor.<\/p>\n

En todo caso en tanto llega, si es que llega, la reforma legal, quiz\u00e1s la DGSJFP podr\u00eda someter a revisi\u00f3n<\/strong> su laxa<\/strong> doctrina, que de facto est\u00e1 privando al minoritario de su derecho m\u00e1s que si tuviera que pagar la auditor\u00eda, \u00a0y exigir que el auditor a solicitud del minoritario sea siempre un auditor distinto<\/strong> del de la sociedad, ponderando en caso de existencia de auditor voluntario las circunstancias que concurren en el nombramiento y s\u00f3lo aceptando esos nombramientos como forma de enervar el derecho del minoritario cuando resulte claramente que el nombramiento no se ha hecho para burlar los leg\u00edtimos derechos del socio. Es dif\u00edcil hacerlo, pero en casi todos los casos se ve que el nombramiento se hace para evitar el nombramiento por parte del Registro Mercantil y por lo tanto para desactivar su derecho.<\/p>\n<\/a>

An\u00e1lisis de la resoluci\u00f3n de 21 de enero de 2024<\/strong><\/span><\/h6>\n

Todo lo expuesto lo podemos comprobar en la siguiente resoluci\u00f3n de la DGSJFP que va a tratar de un nombramiento voluntario de auditor, no en expediente de designaci\u00f3n de auditor a instancias del minoritario, sino como mero acuerdo del \u00f3rgano de administraci\u00f3n de la sociedad.<\/p>\n

Se trata de la resoluci\u00f3n de 21 de mayo de 2024<\/a> resumida ampliamente en esta web y que aqu\u00ed nos limitaremos a dar sus l\u00edneas esenciales:<\/p>\n

El supuesto de hecho se centra en una reelecci\u00f3n<\/strong> de auditor voluntario hecho por los administradores de la sociedad.<\/p>\n

Para el registrador calificante la competencia<\/strong> para el nombramiento del auditor, voluntario o forzoso,\u00a0 es en todo caso de la Junta General seg\u00fan los arts. 160<\/a>\u00a0y\u00a0264 y 265 LSC<\/a> y adem\u00e1s es un nombramiento que puede afectar al derecho de los minoritarios consagrado en el art\u00edculo 265.2 de la LSC. En definitiva, lo que viene a decir el registrador es que no es posible la inscripci\u00f3n de un nombramiento de auditor hecho por el \u00f3rgano de administraci\u00f3n, entre otras razones, porque se trata de fiscalizar<\/strong> la labor del propio administrador por medio de la auditor\u00eda y porque el derecho del minoritario debe ser preferente.<\/p>\n

La DGSJFP se va a limitar a reiterar su ya cl\u00e1sica doctrina, establecida en multitud de expedientes de designaci\u00f3n de auditor y de resoluciones contra calificaciones de solicitud de inscripci\u00f3n de auditor voluntario, de que \u00a0en las \u00a0las sociedades no obligadas a la verificaci\u00f3n contable, se puede nombrar auditor voluntario, antes o despu\u00e9s del cierre del ejercicio a auditar, por el plazo que se estime conveniente, y siendo competente para dicho nombramiento tanto el \u00f3rgano de administraci\u00f3n como la junta general y que dicho nombramiento, si es anterior<\/strong> a la solicitud del minoritario, va a enervar<\/strong> su derecho a la solicitud de una auditor\u00eda por auditor designado por el Registro Mercantil.<\/p>\n

No obstante, aunque la soluci\u00f3n adoptada por la DG en este caso, que al ser una reelecci\u00f3n pudiera estar justificada, y adem\u00e1s sea la m\u00e1s favorable desde el punto de vista econ\u00f3mico<\/strong> para la sociedad, no nos parece que la calificaci\u00f3n negativa del registrador pueda caer en el vac\u00edo s\u00f3lo por oponerse a una doctrina consolidada por la DG que tiene incluso el apoyo del TS en la sentencia citada: la calificaci\u00f3n est\u00e1 razonada y fundamentada. El problema que se plantea es\u00a0vidrioso<\/strong>\u00a0pues\u00a0chocan<\/strong>\u00a0claramente los intereses de la sociedad a nombrar ella un auditor, que siempre por independiente que sea le ser\u00e1 m\u00e1s favorable al menos en materia de honorarios, y los intereses del socio a que el auditor sea nombrado por el Registro Mercantil.<\/p>\n<\/a>

Directiva UE relativa a la auditor\u00eda de cuentas<\/strong><\/span><\/h6>\n

Sobre ello y para terminar quiz\u00e1s convenga recordar el art\u00edculo 37 de la Directiva 2006\/43\/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17\u00a0de\u00a0mayo de\u00a02006<\/a>, relativa a la auditor\u00eda legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, en el que se dice que el auditor legal<\/strong> ser\u00e1 designado por la junta general de accionistas, aunque permite a los Estados miembros otro sistema alternativo<\/strong> de designaci\u00f3n del auditor legal siempre que se garantice<\/strong> su independencia \u201cfrente a los miembros ejecutivos del \u00f3rgano administrativo o al \u00f3rgano de gesti\u00f3n de la entidad auditada\u201d.<\/p>\n

Si as\u00ed es con el auditor legal no vemos raz\u00f3n alguna para que as\u00ed no sea con el posible auditor voluntario, si adem\u00e1s como ocurre en la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola ese nombramiento voluntario puede interferir con los derechos de los minoritarios.<\/p>\n<\/a>

A modo de conclusi\u00f3n<\/strong><\/span><\/h6>\n

Como no es presumible ni probable que el art\u00edculo 265.2 de la LSC sea modificado, ni que sea aclarado por la jurisprudencia del TS, quiz\u00e1s lo que debiera hacer la DGSJFP, para darle algo de seriedad<\/strong> a los expedientes de designaci\u00f3n de auditor a instancias de la minor\u00eda, ser\u00eda volver al menos a su doctrina primitiva de exigir la acreditaci\u00f3n<\/strong> de la fecha el nombramiento<\/strong>. Es decir que el requisito de que el nombramiento por parte de la sociedad de un auditor voluntario tuviera fecha fehaciente en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1227 del C\u00f3digo Civil. Ahora bien dado que ello supondr\u00eda previsiblemente el rechazar la oposici\u00f3n de la sociedad basada en la existencia de una auditor voluntario, quiz\u00e1s esa doctrina de la fehaciencia total de la fecha pudiera dulcificarse, de forma que aparte de los medios se\u00f1alados por el C\u00f3digo Civil , se pudieran admitir tanto por el registrador mercantil como por la DG, la veracidad de la fecha consignada en el acuerdo del administrador por cualquier otro medio de prueba<\/strong> \u00a0a satisfacci\u00f3n del registrador o, en su caso, de la DG, que son los que deben tomar la decisi\u00f3n de aceptar o denegar el nombramiento. Esos otros medios de prueba, aunque dif\u00edciles de encontrar, no ser\u00edan medios imposibles pues siempre se podr\u00eda aducir por la sociedad que ya hab\u00eda realizado nombramientos voluntarios anteriores, que existen apuntes en la contabilidad de la sociedad sobre honorarios del auditor pagados a cuenta, que se han realizado notificaciones a colegios profesionales, que el auditor ha pedido y la sociedad le ha entregado el ejemplar de las cuentas anuales, e incluso en \u00faltimo t\u00e9rmino por medio de testigos.<\/p>\n

Cuando menos es bastante llamativo y sospechoso que si una sociedad durante su vida nunca ha efectuado un nombramiento de auditor voluntario, sea ahora, cuando se le notifica que un socio que tiene derecho a ello ha solicitado el nombramiento de auditor, surja un documento de fecha anterior a la solicitud que evite el nombramiento.\u00a0 Si as\u00ed se hiciera se evitar\u00edan las sospechas de nombramiento \u201cad hoc\u201d y al propio tiempo no se eliminar\u00eda de ra\u00edz la posibilidad de que sea la sociedad, si teme que un socio pueda acudir al Registro Mercantil en uso del derecho le concede el art\u00edculo 265.2 de la LSC, la que nombre el auditor por las indudables ventajas econ\u00f3micas que ello supone.<\/p>\n

Finalmente terminamos tambi\u00e9n insistiendo en nuestra otra l\u00ednea argumental de que la Ley en caso de existencia de auditor en la sociedad, siempre va a exigir que el auditor nombrado para casos especiales, como lo es a instancia del minoritario, sea un auditor distinto<\/strong> del auditor de la sociedad.<\/p>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda- Valdecasas Butr\u00f3n.\u00a0<\/p>\n

ENLACES <\/strong><\/span><\/p>\n

AUDITORES A PETICI\u00d3N DE LA MINOR\u00cdA<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

NOMBRAMIENTO DE AUDITOR A INSTANCIA DE SOCIOS O DE TERCEROS<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

TEXTO REFUNDIDO LEY SOCIEDADES DE CAPITAL<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

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Recreaci\u00f3n de la Alhambra de Granada al atardecer. Elaborada por inteligencia artificial: GPT-4 y Dall-e 3.<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

NOMBRAMIENTO VOLUNTARIO DE AUDITOR VERSUS DERECHO DE LOS MINORITARIOS Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n (Registrador de la Propiedad y Mercantil) Planteamiento Una de las cuestiones m\u00e1s controvertidas en relaci\u00f3n al nombramiento de auditores sociales reside en la posibilidad de que, aunque la sociedad no est\u00e9 obligada a verificar sus cuentas anuales, pueda nombrar un auditor […]<\/p>\n","protected":false},"author":235,"featured_media":92102,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[200],"tags":[6119,20086,20085,20087],"class_list":{"0":"post-120683","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-doctrina","8":"tag-auditor-voluntario","9":"tag-coste-de-la-auditoria","10":"tag-derecho-del-minoritario","11":"tag-fecha-de-nombramiento"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/120683","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/235"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=120683"}],"version-history":[{"count":10,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/120683\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":120824,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/120683\/revisions\/120824"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/92102"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=120683"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=120683"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=120683"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}