{"id":121781,"date":"2024-11-18T20:31:14","date_gmt":"2024-11-18T19:31:14","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=121781"},"modified":"2024-11-19T00:01:39","modified_gmt":"2024-11-18T23:01:39","slug":"sobre-prestaciones-accesorias-y-protocolos-familiares","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-mercantil\/otros-temas-o-m\/sobre-prestaciones-accesorias-y-protocolos-familiares\/","title":{"rendered":"Sobre prestaciones accesorias y protocolos familiares."},"content":{"rendered":"

SOLICITUD DE INSCRIPCI\u00d3N DE PRESTACI\u00d3N ACCESORIA DE CUMPLIR UN PROTOCOLO FAMILIAR OCULTANDO SU CONTENIDO<\/strong><\/span><\/h1>\n

An\u00e1lisis cr\u00edtico de la Resoluci\u00f3n de 11 de octubre de 2024<\/h2>\n

\u00c1lvaro Mart\u00edn Mart\u00edn, Registrador Mercantil de Murcia.<\/h2>\n

 <\/p>\n<\/a>

Rese\u00f1a de la RDGSJFP de 11 de octubre de 2024<\/span><\/h6>\n

Publica el B.O.E. de hoy, 15 de noviembre, la Resoluci\u00f3n DGSJFP de 11 de octubre de 2024 que estima en parte el recurso interpuesto por Inversiones Anuda, SL contra la nota de calificaci\u00f3n extendida por el registrador Mercantil II de Sevilla, Juan Jos\u00e9 Pretel Serrano, en relaci\u00f3n a una escritura de modificaci\u00f3n de los estatutos sociales de una sociedad limitada.<\/p>\n

Me voy a referir solo al primer defecto de la nota de calificaci\u00f3n, que ha sido revocado.<\/p>\n

El nuevo art\u00edculo 6 de los estatutos sociales pasa a decir:<\/p>\n

Todos los socios, personas f\u00edsicas personalmente o personas jur\u00eddicas, a trav\u00e9s de su representante persona f\u00edsica, quedan sujetos a la prestaci\u00f3n accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el Protocolo Familiar o Pacto Social que consta en escritura p\u00fablica autorizada el d\u00eda siete de mayo de 2024, ante el Notario de Dos Hermanas, don \u00c1lvaro Rico G\u00e1mir, bajo el n\u00famero 1.613 de su protocolo\u00bb.<\/em><\/p>\n

Seg\u00fan la nota de calificaci\u00f3n dicho art\u00edculo no se considera inscribible porque:<\/p>\n

\u201cNos encontramos, por lo tanto, ante unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio art\u00edculo sino por remisi\u00f3n al contenido del protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Es decir, se trata de un supuesto similar al contemplado en la Resoluci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado de 26 de Junio de 2018<\/em>\u2026\u2026<\/p>\n

\u2026..Admitiendo la interpretaci\u00f3n correctora que la Resoluci\u00f3n realiza del requisito del art\u00edculo 86 de la LSC (la prestaci\u00f3n accesoria ha de ser \u201cdeterminada\u201d y dicho requisito lo cambia por simplemente \u201cdeterminable\u201d), lo que no puede admitirse es lo que se refiere a la publicidad que se pretende dar al margen del Real Decreto 171\/2007, de 9 de febrero. <\/em><\/p>\n

\u2026\u2026..Para resolver esta cuesti\u00f3n debemos tener presente: A) Los protocolos familiares son pactos extraestatutarios; seg\u00fan nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de Abril de 2022, recogiendo doctrina anterior (Sentencia 120\/2020, de 20 de febrero) la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse \u201ca trav\u00e9s de una reclamaci\u00f3n entre los contratantes basada en la vinculaci\u00f3n negocial existente entre los firmantes del pacto\u201d. B) Su configuraci\u00f3n como prestaci\u00f3n accesoria, hace que deba tenerse previo conocimiento del contenido antes de la adquisici\u00f3n de las acciones\u2026..El futuro adquirente de participaciones, con este sistema de publicidad no queda, por lo tanto, debidamente informado. O si se quiere decir en los t\u00e9rminos de la Resoluci\u00f3n de 2018 (a contrario), no se cumple el requisito de la determinabilidad para que pueda tomarse la decisi\u00f3n de adquirir o no adquirir las participaciones, pues la publicidad de las prestaciones accesorias depender\u00e1 de la apreciaci\u00f3n del notario titular del protocolo sobre el cumplimiento del art\u00edculo 224 del Reglamento Notarial y por ende, de su decisi\u00f3n depender\u00e1 que por los futuros adquirentes puedan conocer o no puedan conocer en qu\u00e9 consiste tales prestaciones accesorias antes de llegar a ser socios.\u201d<\/em><\/p>\n

El recurrente apoya la revocaci\u00f3n de la nota en que:<\/p>\n

\u00a0\u201cse trata de un supuesto similar al contemplado en la Resoluci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado de 26 de Junio de 2018\u201d\u2026..<\/em><\/p>\n

\u2026El hecho de que el Protocolo Familiar no haya sido objeto de dep\u00f3sito en el Registro Mercantil trae causa de la naturaleza del car\u00e1cter reservado y no p\u00fablico de los protocolos familiares o pactos parasociales, no siendo ello contrario a ninguna norma ni corriente doctrinal alguna.<\/em><\/p>\n

\u2026Adicionalmente, cuando la Resoluci\u00f3n objeto de recurso hace referencia a la imposibilidad del tercero en conocer las obligaciones contenidas en el Protocolo, discrepamos, dicho sea con los debidos respetos, del argumento de la Resoluci\u00f3n, pues, por un lado, el tercero pudiera acreditar su inter\u00e9s leg\u00edtimo ante el Notario a los efectos de conocer el Protocolo aportando, en su caso, la correspondiente oferta de compra de las participaciones sociales, as\u00ed como cualesquier otro documento suscrito con la sociedad que acredite su inter\u00e9s en la entrada al capital social.<\/em><\/p>\n

\u2026En cualquier caso, los socios de la compa\u00f1\u00eda podr\u00edan hacerle entrega, en su caso, al tercero interesado del contenido del Protocolo Familiar al momento de las negociaciones\u2026.\u201d<\/em><\/p>\n

La DG estima el recurso y declara inscribible el art\u00edculo transcrito. De los argumentos en que se funda destaco los siguientes (el destacado en negrita es m\u00edo):<\/p>\n

\u201c… <\/em>cuesti\u00f3n an\u00e1loga a la ahora planteada fue ya solventada en Resoluci\u00f3n de esta Direcci\u00f3n General de 26 de junio de 2018, cuyo criterio ha de mantenerse.<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em>El protocolo familiar, que suele tener un contenido m\u00e1s amplio que el de los pactos parasociales, es definido -a los efectos de su acceso al Registro Mercantil- por el Real Decreto 171\/2007, de 9 de febrero, como \u00abaquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre s\u00ed o con terceros con los que guardan v\u00ednculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un inter\u00e9s com\u00fan en orden a lograr un modelo de comunicaci\u00f3n y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad<\/em>\u00bb.<\/em><\/p>\n

El Reglamento del Registro Mercantil -art\u00edculos 114.2.a) y 175.2.a)- contempla la posibilidad de que algunos de tales pactos alcancen eficacia en el plano corporativo de las sociedades de capital mediante la inscripci\u00f3n de \u00abcl\u00e1usulas penales en garant\u00eda de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si est\u00e1n contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los art\u00edculos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares\u00bb.<\/em><\/p>\n

4. El art\u00edculo 86 de la Ley de Sociedades de Capital, tras permitir que en los estatutos se establezcan, con car\u00e1cter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, configur\u00e1ndolas, as\u00ed como obligaciones de naturaleza societaria y car\u00e1cter estatutario, exige que consten en los propios estatutos los rasgos b\u00e1sicos de las mismas, y, en primer lugar, que se exprese su \u00abcontenido concreto y determinado\u00bb.<\/em><\/p>\n

De ello se deduce la necesidad de un especial rigor en la determinaci\u00f3n de ese contenido.<\/em><\/p>\n

En el presente caso -dejando al margen el hecho de que el protocolo familiar es aprobado por unanimidad de todos los socios el mismo d\u00eda de la celebraci\u00f3n de la junta general- la obligaci\u00f3n en que consiste la prestaci\u00f3n accesoria est\u00e1 perfectamente identificada mediante su formalizaci\u00f3n en la escritura p\u00fablica que se rese\u00f1a, de suerte que su \u00edntegro contenido est\u00e1 determinado extraestatutariamente<\/strong> de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado un\u00e1nimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las participaciones sociales quedan obligados por la prestaci\u00f3n accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable -ex art\u00edculo 1273 del C\u00f3digo Civil- en la forma prevista.<\/em><\/p>\n

No puede constituir obst\u00e1culo a esta conclusi\u00f3n el hecho de que no se publique el contenido de la prestaci\u00f3n accesoria mediante en la forma prevista por el Real Decreto 171\/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.<\/em><\/p>\n

Debe tenerse en cuenta que esta norma reglamentaria previene cuatro posibles v\u00edas de publicidad\u2026[<\/em>incluye resumen de los art\u00edculos 4, 5, 6 y 7 del Real decreto 171\/2007) <\/em>a\u00f1adiendo \u201c\u2026\u2026<\/em> Lo relevante es que la publicidad registral -as\u00ed como la realizada en la web corporativa del protocolo familiar por las v\u00edas indicadas es de mero hecho, con valor de mera publicidad noticia<\/em><\/strong>. Y, como dispone el art\u00edculo 2.3 del mismo Real Decreto \u00abla publicidad del protocolo tiene siempre car\u00e1cter voluntario para la sociedad\u00bb; lo que se aviene bien con la discreci\u00f3n que caracteriza tales pactos.\u201d<\/em><\/p>\n

Por \u00faltimo, la resoluci\u00f3n considera que:<\/p>\n

\u00a0\u201cA las anteriores conclusiones no constituyen obst\u00e1culo alguno las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en la calificaci\u00f3n impugnada (n\u00famero. 120\/2020, de 20 de febrero, y 300\/2022, de 7 de abril), pues no se trata en el presente caso de decidir sobre la eficacia societaria de los pactos,<\/em> (que pueden ser de muy diversa \u00edndole) contenidos en el protocolo familiar\u2026<\/em><\/p>\n

Y que: \u201cel criterio de la Resoluci\u00f3n de este Centro Directivo de 26 de junio de 2018 ha sido confirmado por el art\u00edculo 11, apartado 2, de la Ley 28\/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, seg\u00fan la cual: \u00abLos pactos de socios en las empresas emergentes en forma de sociedad limitada ser\u00e1n inscribibles y gozar\u00e1n de publicidad registral si no contienen cl\u00e1usulas contrarias a la ley. Igualmente, ser\u00e1n inscribibles las cl\u00e1usulas estatutarias que incluyan una prestaci\u00f3n accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto est\u00e9 identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino tambi\u00e9n los futuros socios\u00bb.<\/em><\/p>\n

Los dos incisos que he destacado en negrita demandan un estudio separado.<\/p>\n

\u00a0Hay que examinar:<\/p>\n

\u00a0(i) si cabe que el contenido de la prestaci\u00f3n accesoria se determine extraestatutariamente.<\/p>\n

\u00a0(ii) si la legislaci\u00f3n sobre protocolos familiares supone alg\u00fan tipo de excepci\u00f3n al r\u00e9gimen com\u00fan de la prestaci\u00f3n accesoria.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

(i) Car\u00e1cter necesariamente estatutario de la prestaci\u00f3n accesoria<\/strong>.<\/span><\/h6>\n

En los estatutos debe constar, seg\u00fan el art. 86 LSC, el contenido concreto y determinado de la prestaci\u00f3n accesoria, lo que supone que se exprese y se publique la obligaci\u00f3n u obligaciones que asume quien sea titular en cada momento de las participaciones sociales que lleven unida la prestaci\u00f3n.<\/p>\n

Por tanto, no puede determinarse \u201cextraestatutariamente\u201d lo que se exige que conste en los estatutos sociales y no en otro sitio.<\/p>\n

La interpretaci\u00f3n que la jurisprudencia hace de dicho precepto es notablemente rigurosa, lo que no parece compatible con una doctrina como la que recoge la resoluci\u00f3n que comento.<\/p>\n

Antes al contrario, lo que se exige para distinguir los pactos cuyo cumplimiento o incumplimiento puede tener transcendencia societaria, por ejemplo determinar la anulaci\u00f3n de determinados acuerdos sociales, la ineficacia de una determinada transmisi\u00f3n de participaciones o la exclusi\u00f3n de un socio es, precisamente, que se les haya dado dimensi\u00f3n estatutaria mediante la incorporaci\u00f3n del contenido de dichos pactos en los estatutos sociales, lo que puede conseguirse precisamente configurando su cumplimiento como prestaci\u00f3n accesoria susceptible de inscripci\u00f3n en el Registro Mercantil.<\/p>\n

A t\u00edtulo de ejemplo:<\/p>\n

La STS (Sala 1\u00aa) n\u00fam. 776\/2007 de 9 julio (ECLI:ES:TS:2007:5668)<\/a> dijo:<\/p>\n

\u00a0\u201ca) El art.[sic] LSRL es inequ\u00edvoco en el sentido de que la obligatoriedad de las prestaciones accesorias debe resultar de la propia norma estatutaria <\/strong>(\u00abEn los Estatutos podr\u00e1n establecerse […]\u00bb), y de que \u00e9sta debe contener una determinaci\u00f3n del contenido de la obligaci\u00f3n<\/strong> (\u00ab[…] su contenido concreto y determinado […]\u00bb, dice el art. 22 LSRL) tanto en el aspecto cuantitativo como -si es el caso- en su duraci\u00f3n (RDGRN de 24 de junio de 1998)\u201d. <\/em><\/p>\n

Dado que la causa de exclusi\u00f3n esgrimida<\/em><\/strong> respecto de los socios afectados fue el incumplimiento de la obligaci\u00f3n de realizar prestaciones accesorias<\/strong> (art\u00edculo 98 I LSRL ; la entrega de efectivo met\u00e1lico es susceptible de ser incluida como objeto de la prestaci\u00f3n accesoria con ciertas limitaciones: RDGRN de 7 de marzo de 2000 y 27 de julio de 2001), y que las prestaciones cuyo incumplimiento se imputa los excluidos no reun\u00edan los requisitos necesarios para su obligatoriedad<\/strong> frente a la sociedad por no haber sido incluidas en los Estatutos<\/strong> (sin perjuicio de los efectos contractuales a que pudiera haber lugar) resulta evidente la improcedencia de la exclusi\u00f3n fundada en una causa no prevista en el art\u00edculo 98 LSRL .<\/em><\/p>\n

La STS (Sala 1\u00aa) 120\/2020, de 20 de febrero<\/a> (ECLI:ECLI:ES:TS:2020:507) rechaza que sea exigible un determinado r\u00e9gimen de transmisi\u00f3n de participaciones sociales pactado en un protocolo familiar porque, ni se hab\u00eda incorporado dicho r\u00e9gimen a los estatutos ni el cumplimiento de ese extremo del protocolo se hab\u00eda configurado como prestaci\u00f3n accesoria :<\/p>\n

\u201cPresupuesta la validez de los pactos parasociales, el problema que se plantea con m\u00e1s frecuencia es su eficacia cuando tales pactos no se trasponen o ejecutan a trav\u00e9s<\/strong> de los correspondientes negocios o mediante, en su caso, su incorporaci\u00f3n a los estatutos sociales. En este \u00faltimo caso, el conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias<\/strong>, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales supletorias para el caso de ausencia de previsi\u00f3n estatutaria espec\u00edfica) y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas, en v\u00eda de principios, v\u00e1lidas<\/em>.<\/p>\n

Este es precisamente el caso del presente supuesto en el que los estatutos no constan adaptados al contenido de los compromisos protocolares,<\/strong> a trav\u00e9s de las correspondientes reglas limitativas<\/strong> a la libre disponibilidad de las acciones y participaciones sociales, lo que determina que las previsiones del protocolo tengan, en principio, una limitada eficacia interna entre socios, como pacto parasocial.<\/em><\/p>\n

Tampoco consta que se les haya atribuido eficacia \u00abad extra\u00bb mediante su publicidad a trav\u00e9s del Registro Mercantil\u2026..<\/em> Por ejemplo, en el caso de la previsi\u00f3n estatutaria sobre prestaci\u00f3n accesoria consistente en la obligaci\u00f3n de cumplir un concreto protocolo familiar con un determinado contenido ( arts. 21 C.Com, 86 a 89 LSC, y 7 y 187.1 RRM).\u201d<\/strong><\/em><\/p>\n

En cuanto a la jurisprudencia menor, siguen la misma l\u00ednea estas sentencias:<\/p>\n

La de la Audiencia Provincial de Murcia, Secci\u00f3n 4\u00aa, Sentencia 535\/2015 de 30 Sep. 2015, Rec. 659\/2015 rechaza que pueda excluirse a un socio por haber incumplido determinados contratos suscritos con la sociedad, al no haberse elevado a la categor\u00eda de prestaciones accesorias los deberes derivados de los mismos:<\/p>\n

\u201c\u2026 solo cabe la exclusi\u00f3n<\/strong> de la sociedad de responsabilidad limitada (al margen del supuesto concreto del socio administrador, que no es el caso que nos ocupa) por incumplimiento voluntario de la obligaci\u00f3n de realizar prestaciones accesorias. Prestaciones accesorias cuya nota esencial<\/strong> es su ajenidad al capital social ( En ning\u00fan caso las prestaciones accesorias podr\u00e1n integrar el capital social , art 86.2 LSC) y su car\u00e1cter estatutario<\/strong> \u2026<\/em><\/p>\n

\u2026. la sentencia de instancia afirma que los actores han incumplido su obligaci\u00f3n de realizar las prestaciones accesorias asumidas en los contratos de explotaci\u00f3n de energ\u00eda solar y de gesti\u00f3n y administraci\u00f3n bancaria, lo que constituye causa de expulsi\u00f3n<\/em><\/p>\n

El argumento es err\u00f3neo, pues al margen de la obligatoriedad como lex privata de los compromisos contractuales entre los actores y la demandada, lo cierto es que los deberes derivados de los mismos no elevan a la categor\u00eda de prestaciones accesorias, pues no aparecen reflejadas en los estatutos<\/strong> (doc. n\u00fam. 15, folio 150 -157) que no contienen prestaci\u00f3n accesoria alguna a cargo de los socios\u2026\u201d<\/em><\/p>\n

La sentencia 388\/2022 del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 11 de Barcelona (ECLI: ES:JMB:2022:3490), explica las razones por las que proceder\u00eda excluir al socio que incumple la prestaci\u00f3n accesoria prevista en el art\u00edculo 32.1 b) de los estatutos sociales, referida al pacto de socios firmado el 1 de enero de 2014 (aunque en el caso concreto no proceda la exclusi\u00f3n por otro motivo):<\/p>\n

\u201cEl art\u00edculo 32 de los estatutos<\/strong> no s\u00f3lo incorpora expresamente el pacto de socios al conjunto de obligaciones recogidas en el mismo, sino que desglosa todos y cada uno de los compromisos<\/strong>. De este modo, el pacto de socios para a incorporarse, en lo que interesa a este pleito, en los estatutos sociales.<\/em><\/p>\n

6. La incorporaci\u00f3n de las denominadas prestaciones accesorias del pacto de socios a los estatutos sociales<\/strong> no debiera modificar la naturaleza y caracter\u00edsticas de esas prestaciones accesorias, que siguen sin tener un contenido patrimonial directo. Sin embargo, considero que al decidir los socios libremente incluir este aspecto del pacto de socios en los estatutos, lo que hacen es permitir, por la v\u00eda del art\u00edculo 351 de la LSC, la introducci\u00f3n de una causa de separaci\u00f3n estatutaria.<\/strong> El art\u00edculo 351 permite a los socios incluir en sus estatutos sociales causas de exclusi\u00f3n distintas de las legalmente previstas en el art\u00edculo 350.\u201d<\/em><\/p>\n

Y, por \u00faltimo, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil N\u00b0. 1 de Sevilla, de 25 Sep. 2018, Rec. 685\/2017 (ECLI: ES:JMSE:2018:3279) dice, comentando el art\u00edculo 86 LSC, que:<\/p>\n

\u201cEn base a dicho precepto puede afirmarse que las prestaciones accesorias han de figurar necesariamente en los estatutos<\/strong> como dato formal necesario para considerarlas como obligaciones. Adem\u00e1s, tales obligaciones accesorias han de ser descritas de modo suficiente para considerarlas determinadas o determinables. Se deber\u00e1 mencionar el contenido concreto y determinado de prestaci\u00f3n comprometida,<\/strong> el sujeto pasivo de la obligaci\u00f3n, es decir el socio o socios obligados, y en su caso, la remuneraci\u00f3n, si se ha pactado que tengan car\u00e1cter remunerado.\u201d<\/em><\/p>\n

La prestaci\u00f3n accesoria consistente en cumplir el protocolo familiar no puede identificarse a efectos de su inscripci\u00f3n registral con la menci\u00f3n del t\u00edtulo formal en que aparezca, salvo que se acompa\u00f1e o transcriba el contenido de dicho t\u00edtulo en el documento presentado.<\/p>\n

Caso contrario no se puede inscribir, como tampoco podr\u00eda inscribirse una cl\u00e1usula estatutaria que remitiera a cualquier documento distinto de los estatutos sociales la determinaci\u00f3n del capital social, de las mayor\u00edas para adoptar los acuerdos de la junta o las causas de exclusi\u00f3n de los socios por poner un ejemplo.<\/p>\n

Y no puede calificarse sino de afirmaci\u00f3n gratuita la que contiene la resoluci\u00f3n cuando dice que el criterio de la Resoluci\u00f3n de este Centro Directivo de 26 de junio de 2018 ha sido confirmado por el art\u00edculo 11, apartado 2, de la Ley 28\/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes.<\/p>\n

\u00a0Es una afirmaci\u00f3n gratuita, que no deja de ser una de las variedades de la falacia argumentativa, porque no se explica en absoluto en que se basa.<\/p>\n

El art\u00edculo 11.2 de La Ley 28\/2022 constituye una clara excepci\u00f3n al tratamiento extraestatutario de los pactos de socios o pactos parasociales que, como regla general y de conformidad con reiterada doctrina de la misma Direcci\u00f3n Genera, como afirma precisamente la misma Resoluci\u00f3n de 26 de junio de 2018, no acceden al Registro Mercantil.<\/p>\n

La excepci\u00f3n consiste en admitir que, mientras la sociedad conserve la calificaci\u00f3n de startup, (i) los pactos de socios puedan acceder al Registro Mercantil si no contienen cl\u00e1usulas contrarias a la ley \u2013es decir, si son calificadas positivamente por el registrador- y (ii) puedan obligar tambi\u00e9n a quienes no los suscribieron, incorporando a los estatutos sociales, como prestaci\u00f3n accesoria, la obligaci\u00f3n de suscribir el pacto siempre que su contenido \u201cest\u00e9 identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino tambi\u00e9n los futuros socios\u201d<\/em>.<\/p>\n

A mi juicio esta segunda opci\u00f3n no significa que se pueda imponer al futuro socio la obligaci\u00f3n de cumplir un pacto que contenga obligaciones contrarias a la ley por la v\u00eda de remitirse a un contenido publicado en la p\u00e1gina web de la sociedad, por poner un ejemplo, pero que no se haya inscrito.<\/p>\n

Como m\u00ednimo parece que el contenido obligacional habr\u00e1 de acreditarse al registrador, aunque no se solicite su inscripci\u00f3n, de forma que, si contiene alguna estipulaci\u00f3n contraria a la ley o al orden p\u00fablico interno, como puede ser un clausulado que, por poner un ejemplo, discrimine a los socios por raz\u00f3n de raza, sexo o religi\u00f3n, deber\u00e1 negarse el acceso registral de la prestaci\u00f3n accesoria.<\/p>\n

No tiene ning\u00fan sentido que se interprete el art\u00edculo 11.2 de la Ley 28\/2022 en el sentido de que condiciona el acceso al registro del pacto de socios a la calificaci\u00f3n registral, pero permite que, sin dicha calificaci\u00f3n, se incorpore a los estatutos sociales una prestaci\u00f3n accesoria que obligue a su cumplimiento, sancionable, como toda prestaci\u00f3n accesoria, con la exclusi\u00f3n del socio incumplidor.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

(ii) Si la legislaci\u00f3n sobre protocolos familiares supone alg\u00fan tipo de excepci\u00f3n al r\u00e9gimen com\u00fan de la prestaci\u00f3n accesoria.<\/strong><\/span><\/h6>\n

No voy a repetir aqu\u00ed las caracter\u00edsticas del protocolo familiar que la propia resoluci\u00f3n recoge, pero s\u00ed me parece de cierta importancia lo que tiene pinta de ser un lapsus calami relacionado con la valoraci\u00f3n de las distintas formas de publicidad del protocolo que contiene el Real Decreto 171\/2007.<\/p>\n

Como he transcrito m\u00e1s arriba y destacado en negrita, la resoluci\u00f3n afirma que la publicidad registral por las v\u00edas indicadas en los art\u00edculos 5, 6 y 7 de dicho Real Decreto, es de mero hecho, con valor de mera publicidad noticia.<\/p>\n

Nada m\u00e1s lejos de la realidad.<\/p>\n

Solo puede tildarse de publicidad noticia la que prev\u00e9 el art\u00edculo 5 limitada a hacer constar la existencia del protocolo y si es o no es accesible en la web de la sociedad, sin que, dice el art\u00edculo, pueda \u201cser exigida por el Registrador la presentaci\u00f3n del mismo ni ser\u00e1 objeto de calificaci\u00f3n su contenido\u201d.<\/p>\n

Por el contrario, tanto en el caso del art\u00edculo 6 como en el del art\u00edculo 7 el acceso registral del protocolo familiar est\u00e1 sujeto a calificaci\u00f3n y su publicaci\u00f3n en el Registro tiene plenos efectos:<\/p>\n

Art\u00edculo 6. Protocolo familiar en la presentaci\u00f3n de las cuentas anuales.<\/strong><\/p>\n

El \u00f3rgano de administraci\u00f3n, con ocasi\u00f3n de la presentaci\u00f3n de las cuentas anuales podr\u00e1 incluir entre la documentaci\u00f3n correspondiente, copia o testimonio total o parcial del documento p\u00fablico en que conste el protocolo de la sociedad en cuanto documento que puede afectar al buen gobierno de la sociedad familiar, el cual ser\u00e1 objeto de dep\u00f3sito junto con las cuentas anuales y de calificaci\u00f3n por el Registrador<\/strong>.<\/p>\n

Art\u00edculo 7. Inscripci\u00f3n registral de cl\u00e1usulas de escrituras p\u00fablicas en ejecuci\u00f3n del protocolo familiar.<\/strong><\/p>\n

Cuando los acuerdos sociales inscribibles se hayan adoptado en ejecuci\u00f3n de un protocolo familiar publicado, en la inscripci\u00f3n se deber\u00e1 hacer menci\u00f3n expresa de esta circunstancia, previa su calificaci\u00f3n por el Registrador,<\/strong> y as\u00ed lo har\u00e1 constar tambi\u00e9n la denominaci\u00f3n de la escritura p\u00fablica.<\/p>\n

El mismo Real Decreto 171\/2007 modific\u00f3 varios art\u00edculos del Reglamento del Registro Mercantil coherentemente con la previsi\u00f3n de inscripci\u00f3n del protocolo familiar.<\/p>\n

Pero no solo no se consider\u00f3 preciso modificar la regulaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n de las prestaciones accesorias, sino que cuando se prev\u00e9 el acceso registral de las cl\u00e1usulas penales que sancionen el incumplimiento por los socios de obligaciones derivadas de los protocolos familiares, se condiciona expresamente dicho acceso a que el protocolo conste en el Registro por la v\u00eda de los art\u00edculos 6 o 7, que acabo de transcribir.<\/p>\n

\u00a0As\u00ed resulta de los nuevos apartados 2 de los art\u00edculos 114 (sociedades an\u00f3nimas) y 175 (sociedades limitadas) que admiten la inscripci\u00f3n, entre otras cl\u00e1usulas estatutarias, de las \u201ccl\u00e1usulas penales en garant\u00eda de obligaciones pactadas e inscritas<\/strong>, especialmente si est\u00e1n contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los art\u00edculos 6 y 7<\/strong> del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.\u201d<\/p>\n

Como conclusi\u00f3n, ni la determinaci\u00f3n del contenido de la prestaci\u00f3n accesoria puede ser extraestatutario, ni el hecho de que est\u00e9 relacionada con el cumplimiento de un protocolo familiar habilita para excepcionar en modo alguno el r\u00e9gimen previsto en la Ley de Sociedades de Capital.<\/p>\n

Me parece que la Direcci\u00f3n General ha perdido con esta Resoluci\u00f3n la oportunidad de revisar la doctrina que contiene la precedente de 2018, anticip\u00e1ndose a una previsible revocaci\u00f3n judicial, que el flagrante incumplimiento de las exigencias estructurales de la prestaci\u00f3n accesoria permite anticipar.<\/p>\n

Aunque se transcriba en la inscripci\u00f3n el texto del art\u00edculo 6\u00ba de los estatutos sociales tal y como aparece en la escritura calificada me parece m\u00e1s que dudoso que le sea \u00fatil a la sociedad para exigir el cumplimiento de las obligaciones que se incorporen en el protocolo familiar o, mucho menos, la expulsi\u00f3n de la sociedad de quien no lo haya suscrito.<\/p>\n

El legislador anuda la exigibilidad a los socios, presentes o futuros, de la prestaci\u00f3n accesoria, a que su contenido sea calificado por el registrador mercantil y publicado en la hoja de la sociedad, est\u00e9 relacionada o no con el cumplimiento de un protocolo familiar.<\/p>\n

Y la jurisprudencia niega virtualidad de prestaci\u00f3n accesoria a toda obligaci\u00f3n contra\u00edda por el socio que no se incorpore a los estatutos sociales con toda precisi\u00f3n respecto de su contenido material.<\/p>\n

15 de noviembre de 2024<\/p>\n

\u00c1lvaro Jos\u00e9 Mart\u00edn Mart\u00edn<\/p>\n

Registro Mercantil de Murcia<\/p>\n

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ENLACES:<\/strong><\/span><\/h6>\n