{"id":124163,"date":"2025-02-01T12:17:13","date_gmt":"2025-02-01T11:17:13","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=124163"},"modified":"2026-03-21T13:57:12","modified_gmt":"2026-03-21T12:57:12","slug":"el-constitucional-y-la-gestacion-subrogada-el-reconocimiento-de-autocomplacencia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/el-constitucional-y-la-gestacion-subrogada-el-reconocimiento-de-autocomplacencia\/","title":{"rendered":"El Constitucional y la gestaci\u00f3n subrogada: el reconocimiento de autocomplacencia."},"content":{"rendered":"

<\/a>EL CONSTITUCIONAL Y LA GESTACI\u00d3N SUBROGADA: EL RECONOCIMIENTO DE AUTOCOMPLACENCIA<\/span><\/h1>\n

Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez,<\/h2>\n

Notario de Taranc\u00f3n (Cuenca)<\/h2>\n

 <\/p>\n<\/a>

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional (TC) 28\/2024, de 27 de febrero (STC).<\/span><\/h6>\n

\u00a0Los hechos del caso son los siguientes: un espa\u00f1ol y una espa\u00f1ola casados entre s\u00ed acuden a Kiev (Ucrania) para encargar, en convenio de gestaci\u00f3n subrogada (GS), a una mujer ucraniana viuda la gestaci\u00f3n y entrega de un ni\u00f1o (llamado B.R.K.), sin que la STC especifique qui\u00e9n aporta el \u00f3vulo. El ni\u00f1o nace en 2016 y es inscrito en el Registro Civil espa\u00f1ol del Consulado de Kiev como hijo del citado espa\u00f1ol var\u00f3n y de la gestante. La esposa del espa\u00f1ol intenta la adopci\u00f3n en Espa\u00f1a del menor y lo consigue en un Juzgado de Primera Instancia de Madrid, pero el Ministerio Fiscal apela el Auto a la Audiencia Provincial de Madrid y \u00e9sta lo revoca, declarando no haber lugar a la adopci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0La esposa interpone demanda ante el TC espa\u00f1ol de amparo por vulneraci\u00f3n del derecho del art. 24.1 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola (CE) a la tutela judicial efectiva, en sus vertientes de derecho a una resoluci\u00f3n judicial motivada y fundada en Derecho y a no padecer indefensi\u00f3n. Seg\u00fan la demandante, la Audiencia resuelve sobre una cuesti\u00f3n ajena a la adopci\u00f3n, cual es la existencia o no de v\u00ednculo biol\u00f3gico entre su esposo y el menor; y aduce que la Audiencia muestra parcialidad en favor de la tesis del Fiscal que atribuye conducta fraudulenta al esposo, sin aportar indicio alguno de la ausencia de tal v\u00ednculo.<\/p>\n

\u00a0El TC entiende que la Audiencia \u201clejos de ce\u00f1irse al objeto del proceso, verificando si se daban los requisitos legales\u2026para la adopci\u00f3n\u2026puso en tela de juicio la relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n del menor<\/em>\u201d con el esposo, \u201csobre la base de \u201cla posibilidad de fraude en la atribuci\u00f3n de la paternidad\u201d a la que alud\u00eda el Ministerio Fiscal en su recurso, deduciendo a partir de ese presunto fraude que no se daba uno de los requisitos esenciales para acceder a la adopci\u00f3n\u2026, v\u00e9ase, que quien la solicitaba fuera la esposa del padre del menor adoptando. El tribunal de apelaci\u00f3n obviaba as\u00ed que, conforme al art. 113 del C\u00f3digo Civil, la filiaci\u00f3n se acredita, entre otras v\u00edas, por la inscripci\u00f3n en el Registro Civil y que los datos inscritos gozan de presunci\u00f3n de exactitud e integridad (arts. 16 y 19 de la Ley 20\/2011, de 21 de julio, del Registro Civil). Los asientos registrales de filiaci\u00f3n pueden ser rectificados cuando exista discordancia entre lo inscrito y la realidad extrarregistral, bien conforme a lo previsto en la Ley del Registro Civil, bien en ejercicio de las acciones de impugnaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n previstas en los arts. 136 y ss del C\u00f3digo Civil. Sin embargo, en el caso objeto de an\u00e1lisis, no se hab\u00eda ejercitado acci\u00f3n alguna dirigida a impugnar la filiaci\u00f3n paterna, que constaba y consta inscrita en el Registro Civil, de modo que, al verter dudas sobre la misma y derivar de esas dudas la denegaci\u00f3n de la adopci\u00f3n, la Audiencia Provincial de Madrid incurri\u00f3 en una motivaci\u00f3n manifiestamente irrazonable\u201d.<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em>Falla el TC que \u201cdebemos apreciar, en consecuencia, que las resoluciones impugnadas vulneraron el derecho fundamental que consagra el art. 24.1 CE, pues su fundamentaci\u00f3n no puede considerarse respetuosa de las exigencias constitucionales de motivaci\u00f3n por la insuficiencia de la argumentaci\u00f3n que las sustenta, carente del rigor l\u00f3gico reclamable a una resoluci\u00f3n judicial, m\u00e1xime cuando est\u00e1 en juego la construcci\u00f3n de la identidad del menor B.R.K. (art. 10.1 CE), as\u00ed como la protecci\u00f3n de los lazos familiares creados con la recurrente (art. 39 CE)\u201d.<\/em><\/p>\n

\u00a0El objeto de este art\u00edculo no es otro que el de reflexionar sobre si el Fiscal y la Audiencia del caso actuaron razonablemente al dudar de la realidad de la paternidad biol\u00f3gica del esposo, reconocida por \u00e9ste o, si, por el contrario, lo suyo es dar credibilidad sin m\u00e1s al reconocimiento del v\u00ednculo biol\u00f3gico confesado por dicho esposo. M\u00e1s concretamente, se trata de elucidar si dicho reconocimiento es autosuficiente para determinar legalmente tal paternidad o, por el contrario, precisa de ser acompa\u00f1ado de alguna prueba adicional, por ejemplo, la de ADN.<\/p>\n

\u00a0El dilema nos concierne a los notarios espa\u00f1oles directamente ya que 1\u00ba, podr\u00eda intentarse por un comitente el reconocimiento de paternidad en documento p\u00fablico del art. 120.1\u00ba del C\u00f3digo Civil espa\u00f1ol \u2013Cc- (ya en escritura entre vivos, ya en testamento); 2\u00ba, podr\u00eda requerirnos un comitente mediante acta de presencia la pr\u00e1ctica de la prueba de paternidad respetando la cadena de custodia (un servidor la ha practicado mediante la saliva de los supuestos padre e hijo enviada a un laboratorio). E indirectamente nos puede afectar si, a toro pasado, se nos plantea una supuesta filiaci\u00f3n por GS como la del caso de la STC ya inscrita y hemos de hacer reconocimiento incidental de la misma a alg\u00fan efecto, por ejemplo, el sedicente padre pretende ser declarado heredero intestado del sedicente menor, cuesti\u00f3n que abord\u00e9 en mi art\u00edculo \u201cel notario ante la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n\u201d en la revista el Notario del Siglo XXI, n\u00ba 79, publicado el 1-6-2018 (http:\/\/www.elnotario.es\/index.php\/practica-juridica\/8651-el-notario-ante-la-gestacion-por-sustitucion<\/a>), y perdonen esta y otras autocitas que har\u00e9.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

La jurisprudencia del Tribunal Supremo espa\u00f1ol<\/span><\/h6>\n

\u00a0Como es sabido, nuestro ordenamiento regula la GS en el art\u00edculo 10<\/a> de la Ley de T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Humana Asistida (LTRA) desde 1988 (hoy Ley 14\/2006, de 26 de mayo). Y la jurisprudencia, como doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar dicha ley (art. 1.6 Cc) y que complementa nuestro ordenamiento jur\u00eddico, arranca con la sentencia (STS) 835\/2013, de 6 de febrero de 2014<\/a>, interpretada aut\u00e9nticamente por el Auto TS de 2 de febrero de 2015, pasando por la STS 277\/2022, de 31 de marzo y la de STS 1141\/2024, de 17 de septiembre, hasta llegar a la STS 7904\/2023, de 4 de diciembre de 2024, todas de la Sala 1\u00aa del Tribunal.<\/p>\n

\u00a0Estamos ante una doctrina sumamente sensata, que guarda un muy fino equilibrio entre el no y el s\u00ed a la figura, sin caer ni en el abolicionismo a ultranza ni en el subrogacionismo libertario, teni\u00e9ndola por prohibida y contraria al orden p\u00fablico tanto interno como internacional espa\u00f1ol, de principio, si bien admiti\u00e9ndola excepcionalmente por dos v\u00edas: 1\u00aa, la de la atenuaci\u00f3n del orden p\u00fablico cuando casi todos los elementos del caso se sit\u00faan en el Estado extranjero del nacimiento, y, 2\u00aa, cuando no proceda tal atenuaci\u00f3n, permitiendo al padre biol\u00f3gico (uno de los comitentes o el comitente \u00fanico), de haberlo, quedar determinado como padre legal y, en su caso, al consorte-pareja del padre acreditar su idoneidad para devenir padre\/madre por medio de expediente de adopci\u00f3n, especialmente cuando se da un n\u00facleo familiar de facto<\/em> entre tal\/es comitente\/s y el menor, prevaleciendo as\u00ed el inter\u00e9s superior de \u00e9ste.<\/p>\n

\u00a0El art. 10.1 LTRA, como el art. 32.1 de la Ley org\u00e1nica 2\/2010 de la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo (redactado por Ley org\u00e1nica 1\/2023) definen la fuente de \u201cla gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n o sustituci\u00f3n\u201d<\/em> como \u201cun contrato nulo de pleno derecho, por el que se acuerda la gestaci\u00f3n, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiaci\u00f3n materna a favor del contratante o de un tercero\u201d<\/em>. Pero aqu\u00ed nos interesa destacar que, en punto al comitente padre biol\u00f3gico, nuestra LTRA desde 1988 no le reconoce directamente la determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n paterna a su favor, pues, 1\u00ba, con el art. 10.2, \u201cla filiaci\u00f3n de los hijos nacidos por gestaci\u00f3n de sustituci\u00f3n ser\u00e1 determinada por el parto\u201d<\/em>, lo que comprende no solamente la materna (la gestante es la madre legal, que no, en su caso, la comitente, ni la tercera mujer cuyo \u00f3vulo se emplea), sino tambi\u00e9n la paterna (el esposo, en su caso, de la gestante), y 2\u00ba, con el art. 10.3, \u201cqueda a salvo la posible acci\u00f3n de reclamaci\u00f3n de la paternidad respecto del padre biol\u00f3gico, conforme a las reglas generales<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0No obstante, por un lado, el p\u00e1rrafo 2\u00ba se suele entender aplicable solamente a la filiaci\u00f3n materna, acaso porque se supone que a la paterna ya alude el p\u00e1rrafo 3\u00ba. Y, por otro lado, en punto a la filiaci\u00f3n paterna (el padre biol\u00f3gico que puso sus gametos para la GS), el p\u00e1rrafo 3\u00ba parece aludir a la necesidad, para la determinaci\u00f3n de tal filiaci\u00f3n paterna, de la sentencia firme del art. 120.3\u00ba Cc (determinante de la filiaci\u00f3n) que estime la acci\u00f3n de reclamaci\u00f3n de la paternidad, de suerte que no valdr\u00eda con el mero reconocimiento (extrajudicial, por ejemplo, ante notario) por parte del padre biol\u00f3gico del ya citado art. 120.1\u00ba Cc. Pero la cuesti\u00f3n es harto dudosa.<\/p>\n

\u00a0Sobre la misma, me pronunci\u00e9 en el antedicho art\u00edculo \u201cel notario ante la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n\u201d, donde entend\u00ed como no equivalente a tal sentencia el reconocimiento extrajudicial, ya que \u201cen un juicio declarativo sobre la paternidad, Juez y Fiscal investigan de oficio la realidad biol\u00f3gica alegada por el comitente demandante (arts. 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser indisponible el objeto del proceso)<\/em>\u201d. A\u00f1ad\u00ed que \u201cresulta significativo que al legislador de 1988 y 2006 (LTRA), para tener al comitente por padre legal, no le haya bastado con la propia paternidad biol\u00f3gica, sino que hable de la acci\u00f3n de reclamaci\u00f3n de la misma, como \u00fanico medio (judicial y contencioso) para determinarla legalmente en caso de GpS<\/em>\u201d \u2013gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n-. Y conclu\u00eda con que \u201cpor otro lado, si no vale para determinarle como padre con un mero reconocimiento como padre biol\u00f3gico del var\u00f3n que lo es, menos a\u00fan valdr\u00e1 el llamado reconocimiento de complacencia por parte de el\/la comitente o comitentes que no son el padre biol\u00f3gico<\/em>\u201d y mencionaba que la STS de 15-7-2016, que luego veremos sobre la validez del reconocimiento de complacencia, constituye una doctrina, a mi juicio equivocada, en punto a la determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0No obstante, la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado, hoy de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica (DG) en su Instrucci\u00f3n de 14 de febrero de 2019 que veremos (la nonata), toma partido en el sentido de admitir ambos medios como perfectamente alternativos: \u201cdicha acreditaci\u00f3n\u201d <\/em>\u2013de la filiaci\u00f3n paterna- \u201cpodr\u00e1 tener lugar: a) bien mediante sentencia firme reca\u00eda en procedimiento de filiaci\u00f3n, conforme a los art\u00edculos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 10.3 de la Ley sobre t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, o b) bien mediante el reconocimiento del padre en cualquiera de las formas establecidas por el C\u00f3digo Civil y cumpliendo los requisitos previstos en cada caso para la plena validez y eficacia de dicho reconocimiento<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0Lo hace la Instrucci\u00f3n en la directriz segunda, que regula la inscribibilidad en el Registro Civil espa\u00f1ol (RC) de la filiaci\u00f3n mediante el t\u00edtulo de una mera certificaci\u00f3n registral extranjera\u201d, aunque el dilema (\u00bfvale s\u00f3lo la sentencia firme o basta con el reconocimiento?) lo refiero tambi\u00e9n a la inscribibilidad mediante el t\u00edtulo de una resoluci\u00f3n judicial extranjera (regulada en la directriz primera). Y, de hecho, la \u00faltima STS Sala 1\u00aa sobre GS (la antedicha de 4-12-2024) considera necesaria la determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica paterna si es que existe tal relaci\u00f3n entre los menores y alguno de los comitentes y lo hace ante una sentencia de un Juzgado de Texas (EEUU) que confirma la paternidad de los actores en virtud de acuerdo de GS.<\/p>\n

\u00a0La cuesti\u00f3n se complica en el supuesto de que la gestante tenga esposo o pareja durante la gestaci\u00f3n y nacimiento, var\u00f3n respecto del cual pueda operar una presunci\u00f3n de la paternidad del tipo del art. 116 Cc espa\u00f1ol. Entonces, la duda consiste en si el comitente padre biol\u00f3gico tiene la carga de ejercitar una acci\u00f3n mixta del tipo del art. 134 Cc espa\u00f1ol, de reclamaci\u00f3n de su propia paternidad con impugnaci\u00f3n simult\u00e1nea de la filiaci\u00f3n paterna contradictoria del citado var\u00f3n, o si, por el contrario, basta con que \u00e9ste consienta que el comitente padre biol\u00f3gico quede determinado como padre legal, que es la soluci\u00f3n por la que opta la DGRN en su citada Instrucci\u00f3n nonata de 2019 cuando se\u00f1ala que \u201csi la madre gestante estuviese casada y fuese aplicable la presunci\u00f3n de paternidad matrimonial, se exigir\u00e1n igualmente el consentimiento del marido o cualesquiera otros requisitos impuestos, en su caso, por la legislaci\u00f3n civil aplicable<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0Pues bien, el TS en su primera sentencia (2014) no se moj\u00f3 sobre este dilema, aunque parece dar a entender que es precisa la sentencia cuando dice que \u201cla ley no se limita a proclamar la nulidad de pleno Derecho del contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Tambi\u00e9n prev\u00e9 cu\u00e1l debe ser el r\u00e9gimen de la filiaci\u00f3n del ni\u00f1o\u2026: la filiaci\u00f3n materna quedar\u00e1 determinada por el parto y se prev\u00e9 la posibilidad de ejercicio de la acci\u00f3n de reclamaci\u00f3n de paternidad respecto del padre biol\u00f3gico<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0Algo m\u00e1s se pronuncia, pero no resulta concluyente, el TS espa\u00f1ol en el Auto de 2-2-2015 que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones planteado por el matrimonio espa\u00f1ol contra la citada primera STS de 2014 por posible vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales tal como fueron interpretados por las sentencias de 26-6-2024 del Tribunal europeo de derechos humanos sobre los matrimonios Mennesson y Labasse\u00e9. El Derecho franc\u00e9s de entonces, tal como lo aplic\u00f3 el Tribunal de casaci\u00f3n del pa\u00eds galo, prohib\u00eda a ambos matrimonios en absoluto la determinaci\u00f3n de la paternidad al padre biol\u00f3gico por acudir al extranjero para cometer una gestaci\u00f3n subrogada en fraude a la ley francesa (aplicando la m\u00e1xima de que fraus omnia corrumpit)<\/em>, por muy cierto y acreditado que fuera el hecho biol\u00f3gico. Dicha proscripci\u00f3n el Tribunal de Estrasburgo la reput\u00f3 excesiva y contraria al derecho al respeto de la vida privada y familiar del art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos.<\/p>\n

\u00a0En cambio, el TS espa\u00f1ol, en el Auto de 2015, sale en defensa de su STS de 2014 ya que \u201cen el caso de Espa\u00f1a<\/em>\u201d, \u201ca esos ni\u00f1os hay que reconocerles un estatus definido<\/em>\u201d y \u201cese estatus puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundaci\u00f3n, puede proceder de la adopci\u00f3n y, en determinados casos, puede proceder de la posesi\u00f3n de estado civil, que son criterios de determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n que nuestro ordenamiento jur\u00eddico vigente ha considerado id\u00f3neos para proteger el inter\u00e9s del menor<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0Como vemos, desgraciadamente, el tenor del Auto no puede ser m\u00e1s ambiguo al recoger ambas posibilidades en dichos t\u00e9rminos de \u201creconocimiento o establecimiento<\/em>\u201d. El segundo apunta a la sentencia firme, en tanto que el primero sugiere que vale tambi\u00e9n con la confesi\u00f3n extrajudicial del padre biol\u00f3gico, a menos que se use el vocablo \u201creconocimiento\u201d no en su sentido t\u00e9cnico jur\u00eddico (el del citado art. 120.1\u00ba Cc espa\u00f1ol), sino en su acepci\u00f3n coloquial que lo har\u00eda equivalente a establecimiento o fijaci\u00f3n (accertamento<\/em>, que dicen en Italia) de situaci\u00f3n de situaci\u00f3n jur\u00eddica indeterminada, en cuyo caso el TS estar\u00eda usando dos sin\u00f3nimos que apuntan a un solo medio: la sentencia firme.<\/p>\n

\u00a0A esta tesis parece se\u00f1alar el TS cuando, en otra parte, expresa que, por parte de los c\u00f3nyuges espa\u00f1oles del caso, \u201cno se han introducido adecuadamente en el debate, mediante la correspondiente alegaci\u00f3n y prueba\u2026si alguno de los comitentes es el padre biol\u00f3gico<\/em>\u201d, luego aparentemente para el Supremo no basta la alegaci\u00f3n, que es lo propio del mero reconocimiento, sino que es exigible, adem\u00e1s, la prueba, que es lo propio de la sentencia. Y en esta l\u00ednea, en otro sitio leemos que \u201clos promotores del incidente no s\u00f3lo no han ejercitado las acciones de reclamaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica paterna, sino que ni siquiera est\u00e1n prestando su colaboraci\u00f3n al Ministerio Fiscal para que la filiaci\u00f3n sea fijada del modo previsto en nuestro Derecho y acordada en la sentencia<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0No obstante, en otro lugar del Auto leemos que \u201dlas molestias e inconvenientes que para los recurrentes\u2026puede suponer la situaci\u00f3n provisional<\/em>\u201d, \u201ctemporal<\/em>\u201d, que \u201cpuede tener una duraci\u00f3n razonablemente leve<\/em>\u201d hasta que el padre biol\u00f3gico quede determinado como padre legal y su consorte adopte son \u201csuperables y no alcanzan un nivel de gravedad tal que puedan considerarse constitutivos de un desequilibrio entre los intereses de la comunidad\u2026y el inter\u00e9s de los menores<\/em>\u201d. Dicha brevedad parece apuntar, a nuestro juicio, a que baste con el reconocimiento extrajudicial por parte del padre biol\u00f3gico, pues a nadie se le escapa lo interminable en el tiempo que puede resultar un proceso judicial por acci\u00f3n de reclamaci\u00f3n hasta alcanzar la sentencia firme.<\/p>\n

\u00a0Y, dejando atr\u00e1s las resoluciones del Supremo de 2014 y 2015, ni siquiera en nuestros d\u00edas, el Supremo se decanta decididamente en este dilema: as\u00ed en la STS 1626\/2024, de 4 de diciembre se dice que \u201ccomo hemos declarado en las citadas sentencias dictadas por esta sala sobre el reconocimiento de la filiaci\u00f3n con base en un contrato de gestaci\u00f3n subrogada, el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol prev\u00e9 medios para determinar la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica del padre, si es que existe tal relaci\u00f3n biol\u00f3gica entre los menores y alguno de los progenitores de intenci\u00f3n, y la adopci\u00f3n, cuando existe esa convivencia en un n\u00facleo familiar, con las garant\u00edas propias de estas instituciones<\/em>\u201d. Vemos c\u00f3mo habla de \u201cmedios<\/em>\u201d en plural y no de un solo medio (el de la reclamaci\u00f3n judicial de la paternidad).<\/p>\n

\u00a0Desafortunadamente, la primera garant\u00eda exigible a un ordenamiento es la de la seguridad jur\u00eddica, que aqu\u00ed el Supremo sigue sin proporcionar, pues tales \u201cmedios para determinar la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica del padre<\/em>\u201d bien podr\u00eda entenderse que son los cuatro del citado art. 120 Cc espa\u00f1ol, entre los que est\u00e1n tanto la sentencia firme como el reconocimiento propiamente tal, si bien ello entra en liza con nuestra ley (la LTRA, art. 10.3), que, en punto a dicha filiaci\u00f3n, contin\u00faa hablando solamente de la posible acci\u00f3n de reclamaci\u00f3n, incluso tras la antedicha Ley org\u00e1nica de 2023 que introduce los art\u00edculos 32 y 33 en la Ley org\u00e1nica del aborto. Pareciera que el Supremo, con su jurisprudencia, si entendemos que admite el reconocimiento, ha rebajado la exigencia legal de sentencia, reduci\u00e9ndola considerablemente, no tanto secundum<\/em> sino contra legem<\/em>.<\/p>\n

\u00a0Con todo, el mero hecho de que el Supremo no deje inequ\u00edvocamente claro si basta el reconocimiento extrajudicial, o es precisa la sentencia firme constituye, a mi entender, una raz\u00f3n de m\u00e1s para ser muy prudentes a la hora de dilucidar si dicho reconocimiento ha de ir o no acompa\u00f1ado de prueba adicional de la paternidad biol\u00f3gica, y para sostener que procede la exigencia de dicha prueba a\u00f1adida. De este modo, quedamos en un punto intermedio entre dicha sentencia y el mero reconocimiento; se trata de una soluci\u00f3n transaccional por la que la acreditaci\u00f3n de la paternidad biol\u00f3gica precisa ora de sentencia firme ora de reconocimiento m\u00e1s prueba adicional.<\/p>\n

\u00a0Muy al contrario, nuestro TC no solamente abraza, en dicha la STC 2024, sin una motivaci\u00f3n suficiente y sin rigor l\u00f3gico, la tesis de que el reconocimiento extrajudicial equivale a la sentencia firme, sino que estima dicho reconocimiento basta, sin que no sea preciso el acompa\u00f1amiento de tal prueba adicional. Y lo hace, d\u00e1ndole la vuelta a la tortilla, aduciendo que requerir dicha prueba complementaria supone un verter dudas sobre la veracidad de la paternidad biol\u00f3gica reconocida que carece de motivaci\u00f3n suficiente y de rigor l\u00f3gico.<\/p>\n

\u00a0El TC en su STC 2024 da valor probatorio, como vimos, al hecho negativo de que \u201cno se hab\u00eda ejercitado acci\u00f3n alguna dirigida a impugnar la filiaci\u00f3n paterna, que constaba y consta inscrita en el Registro Civil<\/em>\u201d. Es cierto que \u201clas acciones que correspondan al hijo menor de edad\u2026podr\u00e1n ser ejercitadas\u2026por el Ministerio Fiscal<\/em>\u201d (art. 129 Cc), pero \u00bfde veras espera el Constitucional que el Fiscal que se opone a una adopci\u00f3n en caso de GS por parte del consorte del padre biol\u00f3gico ejercite acci\u00f3n de impugnaci\u00f3n de dicha paternidad en cada caso, pues de lo contrario prevalecer\u00e1 la paternidad reconocida?.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

La doctrina de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado<\/span><\/h6>\n

\u00a0La DG ha dado bandazos en la cuesti\u00f3n del t\u00edtulo necesario para inscribir en el RC espa\u00f1ol la filiaci\u00f3n de los nacidos por GS: la de si basta una certificaci\u00f3n registral extranjera o es precisa resoluci\u00f3n judicial extranjera.\u00a0<\/p>\n

1\u00ba, en su Resoluci\u00f3n pionera del 18 de febrero de 2009, sobre un caso concreto, admite la certificaci\u00f3n de un RC de California. \u00a0<\/p>\n

2\u00ba, en su Instrucci\u00f3n, a\u00fan vigente, de 5 de octubre de 2010, sobre r\u00e9gimen registral de la filiaci\u00f3n de los nacidos mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, con car\u00e1cter general, en su directriz primera prev\u00e9 que la inscripci\u00f3n \u201cs\u00f3lo podr\u00e1 realizarse presentando\u2026resoluci\u00f3n judicial<\/em>\u201d \u201cextranjera<\/em>\u201d que \u201cdeber\u00e1 ser objeto de exequ\u00e1tur<\/em>\u201d o bien de \u201ccontrol incidental<\/em>\u201d, y en la directriz segunda, dispone que \u201cen ning\u00fan caso se admitir\u00e1\u2026una certificaci\u00f3n registral extranjera\u2026en la que no conste la identidad de la madre gestante<\/em>\u201d.<\/p>\n

3\u00ba, en vista de que el TS anula dicha Resoluci\u00f3n de 2009 en su citada STS de 6-2-2014, la DG por medio de Circular de 11-7-2014 razona que el modo para desactivar tal STS (la doctrina de que la GS es contraria al orden p\u00fablico espa\u00f1ol) ser\u00eda supuestamente el de presentar como t\u00edtulo no una certificaci\u00f3n registral for\u00e1nea (la californiana del caso de dicha STS), redundando en lo que ya dispon\u00eda la Instrucci\u00f3n de 2010.<\/p>\n

4\u00ba, pero parece que arrepiente la DG y vuelve a la carga en la antes aludida Instrucci\u00f3n de 14 de febrero de 2019 de la DGRN sobre actualizaci\u00f3n del r\u00e9gimen registral de la filiaci\u00f3n de los nacidos mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, que, como vimos, quiso regular tanto el supuesto en que se presenta al Registro Civil espa\u00f1ol como t\u00edtulo una resoluci\u00f3n judicial extranjera como el de la inscripci\u00f3n sobre la base de certificado registral extranjero, esta vez siempre que constase la identidad de la gestante.<\/p>\n

5\u00ba, aunque tal Instrucci\u00f3n \u201cqueda sin efecto<\/em>\u201d \u201ca todos los efectos, incluso derogatorios<\/em>\u201d para los nacidos por GS a partir del 21 de febrero de 2019 por disponerlo otra Instrucci\u00f3n de la misma DG de s\u00f3lo \u00a1cuatro d\u00edas despu\u00e9s!, la de 18 de febrero de 2019, que, a diferencia de la de 14-2-2019, s\u00ed vio la luz del BOE (precisamente dicho 21-2-2019): la publicada dispone que \u201clas solicitudes de inscripci\u00f3n en el Registro Civil Consular\u2026, no ser\u00e1n estimadas salvo que exista una sentencia de las autoridades judiciales del pa\u00eds correspondiente que sea firme y dotada de exequatur, u objeto del debido control incidental cuando proceda, de conformidad con la Instrucci\u00f3n de 5 de octubre de 2010<\/em>\u201d. Y es que \u201cel encargado\u2026del Registro Civil consular en estos casos deber\u00e1 suspender la inscripci\u00f3n, con base en la ausencia de medios de prueba susceptibles de apreciaci\u00f3n dentro del procedimiento consular<\/em>\u201d.<\/p>\n

6\u00ba, las Resoluciones de la DG de casos concretos a partir de entonces hasta nuestros d\u00edas rechazan la inscripci\u00f3n cuando lo presentado sea una certificaci\u00f3n registral extranjera.<\/p>\n

\u00a0Sin embargo, en el caso de la STC 2014, el Registro civil espa\u00f1ol de Kiev inscribe la paternidad del menor a favor del comitente espa\u00f1ol var\u00f3n y la maternidad a favor de la gestante ucraniana sobre la base de certificaci\u00f3n registral ucraniana, acaso por haber nacido antes del vigor de la Instrucci\u00f3n de 18-2-2019 (nace en 2016, como se dijo).<\/p>\n

\u00a0Con todo, de este tortuoso recorrido, nos interesa aqu\u00ed subrayar dos aspectos: 1\u00ba, vemos que la segunda Instrucci\u00f3n de 2019 (18 de febrero) admite que son necesarios \u201cmedios de prueba<\/em>\u201d cuya apreciaci\u00f3n acaso no sea posible dentro del procedimiento consular; 2\u00ba, la Instrucci\u00f3n abortada de 2019 (14 de febrero), dispone que \u201cen todos los supuestos de reconocimiento de la filiaci\u00f3n paterna de un ni\u00f1o\/a nacido mediante t\u00e9cnicas de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n,\u2026dicho reconocimiento deber\u00e1 completarse mediante medios de prueba suficientes<\/strong>, a juicio del encargado del Registro Civil, para acreditar de forma indubitada<\/u> la realidad de esa filiaci\u00f3n paterna<\/strong>. Para ello, el medio preferente, por su sencillez, aunque no exclusivo, podr\u00e1 ser la correspondiente prueba de ADN, que se habr\u00e1 de realizar y acreditar con plenas garant\u00edas m\u00e9dicas y jur\u00eddicas, principalmente en materia de aseguramiento de la cadena de custodia, reconocimiento del centro que practique los an\u00e1lisis<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0Tal exigencia de completar el reconocimiento con medio de prueba bastante la refiere la Instrucci\u00f3n non nata<\/em>, en el punto 2 de dicha directriz segunda, solamente para el caso de presentarse certificaci\u00f3n registral extranjera, aunque bien puede entenderse exigible asimismo para el vigente supuesto \u00fanico de sentencia extranjera como t\u00edtulo para la inscripci\u00f3n. Lo nuclear, a mi juicio, es que vemos, en todo caso, que la DG, en dicha Instrucci\u00f3n, dubita, es decir, duda de la realidad de la paternidad biol\u00f3gica del reconocedor cuando no existe m\u00e1s que el mero reconocimiento. Y no lo hace alegremente, ni a humo de pajas, sino que lo hace precisamente porque estamos ante el muy peliagudo supuesto de la GS. Dice que duda \u201ccon arreglo al principio de veracidad biol\u00f3gica, y a fin de garantizar al nacido\/a su derecho al conocimiento de sus or\u00edgenes e identidad biol\u00f3gica y de prevenir todo supuesto de tr\u00e1fico internacional de menores, conforme al principio constitucional y europeo de plena protecci\u00f3n del menor, principio de orden p\u00fablico e inderogable<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0Tal riesgo de -y temor a- un posible tr\u00e1fico de menores ya lo destac\u00f3 en su pre\u00e1mbulo la vigente y antedicha Instrucci\u00f3n de 5 de octubre de 2010 de la DGRN: \u201catendiendo a la finalidad de dotar de plena protecci\u00f3n jur\u00eddica el inter\u00e9s superior de menor, as\u00ed como otros intereses presentes en los supuestos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, resulta necesario establecer los criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil espa\u00f1ol de los nacidos en el extranjero mediante esta t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida<\/em>\u201d; y, m\u00e1s concretamente, se trata de que \u201cla inscripci\u00f3n registral en ning\u00fan caso puede permitir que con la misma se dote de apariencia de legalidad supuestos de tr\u00e1fico internacional de menores<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0N\u00f3tese que lo que est\u00e1 en juego es no s\u00f3lo un eventual fraude de ley internacional (cuesti\u00f3n de mero Derecho internacional Privado), sino tambi\u00e9n \u2013lo que es mucho m\u00e1s grave- la posible perpetraci\u00f3n de un delito, el del art. 221.1 del C\u00f3digo Penal espa\u00f1ol, que cometen \u201clos que, mediando compensaci\u00f3n econ\u00f3mica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor, aunque no concurra relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopci\u00f3n, con la finalidad de establecer una relaci\u00f3n an\u00e1loga a la de filiaci\u00f3n<\/em>\u201d, quienes \u201cser\u00e1n castigados con penas de prisi\u00f3n de uno a cinco a\u00f1os y de inhabilitaci\u00f3n especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a diez a\u00f1os<\/em>\u201d y en su 2\u00ba p\u00e1rrafo prev\u00e9 que \u201ccon la misma pena ser\u00e1n castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en el pa\u00eds extranjero<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0El art\u00edculo 23.2.a) de la Ley org\u00e1nica del Poder Judicial (LOPJ) exige, no obstante, la doble incriminaci\u00f3n, espa\u00f1ola y for\u00e1nea: \u201cconocer\u00e1 la jurisdicci\u00f3n espa\u00f1ola de los hechos previstos en las leyes penales espa\u00f1olas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren espa\u00f1oles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad espa\u00f1ola con posterioridad a la comisi\u00f3n del hecho y concurriere el requisito de que el hecho sea punible en el lugar de ejecuci\u00f3n<\/u>, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organizaci\u00f3n internacional de la que Espa\u00f1a sea parte, no resulte necesario dicho requisito\u201d<\/em>. De aqu\u00ed que la GS habida en el extranjero al abrigo de ley for\u00e1nea no est\u00e9 siendo penalmente perseguida en Espa\u00f1a.<\/p>\n

\u00a0Adem\u00e1s, medie precio o no, el art\u00edculo 401 CP espa\u00f1ol prev\u00e9 que \u201cel que usurpare el estado civil de otro<\/em>\u201d (el del verdadero padre biol\u00f3gico) \u201cser\u00e1 castigado con la pena de prisi\u00f3n de seis meses a tres a\u00f1os<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0Ante tama\u00f1o riesgo de posibles delitos, \u00bfrealmente supone mucho exigir, para la adopci\u00f3n por parte del consorte del sedicente padre biol\u00f3gico, que se aporte un medio de prueba de la paternidad biol\u00f3gica de tal esposo, medio distinto y m\u00e1s adecuado y potente que la mera declaraci\u00f3n interesada del esposo, la esposa y la gestante, como ser\u00eda la prueba gen\u00e9tica o cuando menos la hematol\u00f3gica?.<\/p>\n

\u00a0Pues bien, la Instrucci\u00f3n de 14-2-2019 DGRN, que vemos que exig\u00eda la aportaci\u00f3n de prueba (v.gr<\/a>., de ADN) adicional al reconocimiento de paternidad, no es precisamente sospechosa de conservadora en la materia que nos ocupa, la de la GS. Tan favorable hacia esta clase de gestaci\u00f3n resultaba que, como vimos, en su directriz segunda, explora la posibilidad de la inscripci\u00f3n de la filiaci\u00f3n basada en la certificaci\u00f3n registral extranjera, t\u00edtulo muy menor que el de la resoluci\u00f3n judicial extranjera. Y, en segundo t\u00e9rmino, en su directriz primera, la que regula la inscripci\u00f3n a base de sentencia extranjera, concibe la GS como conforme al orden p\u00fablico espa\u00f1ol, inaplicando la doctrina del TS que tiene como contrario al mismo orden toda GS, salvo caso de atenuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n

\u00a0As\u00ed, veamos el contraste entre la Instrucci\u00f3n de 2010 y la non nata<\/em> de 2019.<\/p>\n

\u00a0La primera dice (en su directriz primera, punto 3, letras d y e) que el control incidental de la resoluci\u00f3n judicial extranjera por parte del Encargado del Registro Civil espa\u00f1ol deber\u00e1 constatar \u201cque no se ha producido una vulneraci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor<\/em><\/strong> y de los derechos de la gestante. En especial, deber\u00e1 verificar que el consentimiento de esta \u00faltima se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente; que la resoluci\u00f3n judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuviesen sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislaci\u00f3n extranjera aplicable, que \u00e9ste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocaci\u00f3n, la hubiera ejercitado\u201d. <\/em><\/p>\n

\u00a0Mientras que la segunda, por un lado, parece a\u00f1adir mayores cautelas, como que el consentimiento de la gestante \u201cha sido confirmado en un momento posterior al nacimiento del ni\u00f1o\/a; que se garantiza el derecho del ni\u00f1o a conocer sus or\u00edgenes biol\u00f3gicos; que no concurren motivos graves de falta de idoneidad respecto de los padres comitentes para asumir las funciones tuitivas y protectoras del nacido\/a propias de la patria potestad, por raz\u00f3n de edad, estado de salud u otras\u201d, <\/em>cautelas propias de la adopci\u00f3n internacional. Pero, por otro lado, esta Instrucci\u00f3n primera de 2019, incluye la frase de que se deber\u00e1 constatar \u201cque no se ha producido una vulneraci\u00f3n del orden p\u00fablico<\/u><\/em><\/strong>\u201d.<\/p>\n

\u00a0Lo deja caer la DG, como si hubiese alg\u00fan supuesto en que una GS no contrariase el orden p\u00fablico distinto de los de atenuaci\u00f3n de dicho orden. Dicha tesis es muy del gusto de profesores y catedr\u00e1ticos espa\u00f1oles del Derecho Internacional Privado (como Iv\u00e1n Heredia Cervantes en su art\u00edculo \u201cla Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado ante la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n\u201d publicado en el Anuario de Derecho Civil, tomo LXVI, 2013, fasc. II; o Santiago \u00c1lvarez Gonz\u00e1lez en su art\u00edculo \u201cefectos en Espa\u00f1a de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n llevada a cabo en el extranjero\u201d, AEDIPr, vol. 10, 2010), que confunden sus deseos (que per se<\/em> la GS es conforme con el orden p\u00fablico internacional espa\u00f1ol) con la realidad (que no lo es, como se\u00f1ala el Supremo).<\/p>\n

\u00a0En efecto, el Supremo, en su sentencia pionera la 835\/2013, de 6 de febrero de 2014, entiende, en su fundamento de Derecho tercero, punto 7, que \u201clas normas aplicables a la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n o maternidad subrogada, en concreto, el art. 10 de la Ley<\/u><\/strong> de T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Humana Asistida integran el orden p\u00fablico<\/u><\/strong> internacional espa\u00f1ol<\/em>\u201d,<\/p>\n

\u00a0Ello, a\u00f1ade la STS, como \u201cconsecuencia l\u00f3gica de lo expuesto<\/em>\u201d en el punto 6, donde leemos que \u201cen nuestro ordenamiento jur\u00eddico y en la mayor\u00eda de los pa\u00edses con ordenamientos basados en similares principios y valores<\/u>, no se acepta que la generalizaci\u00f3n de la adopci\u00f3n, incluso internacional, y los avances en las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y al ni\u00f1o, mercantilizando la gestaci\u00f3n y la filiaci\u00f3n, \u201ccosificando\u201d a la mujer gestante y al ni\u00f1o, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotaci\u00f3n del estado de necesidad en que se encuentran mujeres j\u00f3venes en situaci\u00f3n de pobreza<\/em>\u201d \u2013y si la STS 2014 lo refer\u00eda a la rica California, \u00bfcu\u00e1nto m\u00e1s no ser\u00e1 aplicable a la viuda ucraniana de la STC 2024?-, y prosigue el Supremo, \u201ccreando una especia de \u201cciudadan\u00eda censitaria en la que s\u00f3lo quienes disponen de elevados recursos econ\u00f3micos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n. Fruto de esta preocupaci\u00f3n es, por ejemplo, la elaboraci\u00f3n de instrumentos legales internacionales que regulan la adopci\u00f3n internacional, estableciendo como principios b\u00e1sicos que los Estados establezcan, con car\u00e1cter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al ni\u00f1o en su familia de origen, y la prevenci\u00f3n de la sustracci\u00f3n, la venta o el tr\u00e1fico de ni\u00f1os, que se concreta, entre otros extremos, en que el consentimiento de la madre haya sido prestado libremente, despu\u00e9s del nacimiento del ni\u00f1o y no obtenido mediante pago o compensaci\u00f3n de clase alguna (considerando introductorios y art. 4 del Convenio relativo a la protecci\u00f3n del ni\u00f1o y a la cooperaci\u00f3n en materia de adopci\u00f3n internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993)\u201d.<\/em><\/p>\n

\u00a0El citado punto 7 de la STS 2014, a\u00f1ade que \u201cciertamente, el orden p\u00fablico internacional espa\u00f1ol se caracteriza por ser un orden p\u00fablico \u201catenuado\u201d<\/strong>. Pero la intensidad de tal atenuaci\u00f3n es menor cuanto mayores son los v\u00ednculos sustanciales de la situaci\u00f3n jur\u00eddica con Espa\u00f1a<\/em>\u201d. En el caso de dicha STS 2014 todos los v\u00ednculos eran con Espa\u00f1a y nulos con California y as\u00ed la sentencia afirma que \u201clos recurrentes, nacionales y residentes en Espa\u00f1a, se desplazaron a California \u00fanicamente para concertar el contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y la consiguiente gestaci\u00f3n, parto y entrega de los ni\u00f1os, porque tal actuaci\u00f3n estaba prohibida en Espa\u00f1a. La vinculaci\u00f3n de la situaci\u00f3n jur\u00eddica debatida con el Estado extranjero cuya decisi\u00f3n se solicita sea reconocida es completamente artificial, fruto de la \u201chuida\u201d de los solicitantes del ordenamiento espa\u00f1ol que declara radicalmente nulo el contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, no reconoce la filiaci\u00f3n de los padres intencionales o comitentes respecto del ni\u00f1o que nazca como consecuencia de dicha gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n (sin perjuicio de la reclamaci\u00f3n de paternidad que pueda efectuar el padre biol\u00f3gico), e incluso tipifica ciertos supuestos como delito, tambi\u00e9n cuando la entrega del menor se ha producido en el extranjero (art. 221.2 del C\u00f3digo Penal)<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0El TC inaplica flagrantemente esta doctrina del Supremo en un caso como el de la STC de 2024 id\u00e9ntico al de la STS 2014 en cuanto a que todos los v\u00ednculos son con Espa\u00f1a y nulos con Ucrania, a donde huyen los comitentes espa\u00f1oles para evadir la ley espa\u00f1ola, luego no procede en absoluto la atenuaci\u00f3n del citado orden p\u00fablico internacional espa\u00f1ol tampoco en este caso ucraniano del TC. Toda GS contrar\u00eda nuestro orden p\u00fablico per se<\/em>, aunque se respeten las cautelas de las Instrucciones de la DG, sin perjuicio de que debamos las autoridades espa\u00f1olas reconocer la filiaci\u00f3n de ni\u00f1os nacidos de GS en el extranjero cuando casi todos los elementos del caso sean del pa\u00eds del nacimiento (California, Ucrania, etc) y se presente tan s\u00f3lo un contacto muy menor con Espa\u00f1a (por ejemplo, un comitente fallece en nuestro pa\u00eds y se abre aqu\u00ed su sucesi\u00f3n), ello por mor de la citada atenuaci\u00f3n del orden p\u00fablico espa\u00f1ol.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

El modelo de la adopci\u00f3n internacional.<\/span><\/h6>\n

\u00a0La Instrucci\u00f3n del 14-2-2019 DG, al indicar que el control de las resoluciones judiciales extranjeras sobre GS se extienda a la no vulneraci\u00f3n del orden p\u00fablico, como si hubiese casos de GS que, en efecto, no lo vulnerasen, toma el modelo del art. 26 de nuestra Ley 54\/2007, de 28 de diciembre, de adopci\u00f3n internacional (LAI), cuyo art. 26, sobre \u201clos requisitos para la validez en Espa\u00f1a de adopciones (internacionales) constituidas por autoridades extranjeras en defecto de normas internacionales\u201d<\/em>, prev\u00e9 que ser\u00e1n reconocidas en Espa\u00f1a como adopci\u00f3n siempre \u201c2\u00ba, que la adopci\u00f3n no vulnere el orden p\u00fablico<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0Los autores partidarios de casi toda GS, y la DG (de siempre, desde su primera R. de 2009 ya citada, aunque lo hace ya con descaro en dicha Instrucci\u00f3n non nata<\/em> de 2019) equiparan la GS a la adopci\u00f3n con ah\u00ednco digno de mejor causa, pese a que, deber\u00eda ser innecesario recordarlo, en la adopci\u00f3n, el problema (un ni\u00f1o necesitado de cuidados) preexiste y se trata, con la adopci\u00f3n, de dotarle -a dicho ni\u00f1o (preexistente)- de una familia adecuada, en tanto que en la GS acontece a la inversa: se crea el problema (al engendrar un ni\u00f1o que estar\u00e1 necesitado de cuidados) donde antes no lo hab\u00eda y se trata con la GS de dotar a uno o dos adultos (con deseos\/ansias de ser padres) de un ni\u00f1o (inexistente antes de la GS).<\/p>\n

\u00a0La indebida extrapolaci\u00f3n que hacen tales autores y la DG de la no vulneraci\u00f3n per se<\/em> del orden p\u00fablico internacional espa\u00f1ol de la adopci\u00f3n a la GS, curiosa y astutamente pretiere dos detalles de la adopci\u00f3n internacional (AI) a los que no concede importancia alguna, pero que la tienen en grado sumo:<\/p>\n

\u00a01\u00ba, que, para el reconocimiento en Espa\u00f1a de la AI, se debe constatar que, con el art\u00edculo 4.c.4 del Convenio de la Haya de 29-5-1993 de AI, \u201cel consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado \u00fanicamente despu\u00e9s del nacimiento del ni\u00f1o<\/em>\u201d, y m\u00e1s concretamente, \u201cuna vez que hayan transcurrido seis semanas desde el parto<\/em>\u201d, como resulta del art. 177 del C\u00f3digo civil espa\u00f1ol y destaca la propia Instrucci\u00f3n non nata<\/em> de la DG en el punto 3 de la directriz segunda \u201csi se pretende tambi\u00e9n la determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n materna de respecto de la mujer comitente que fuera c\u00f3nyuge o una pareja unida por an\u00e1loga relaci\u00f3n de afectividad a la conyugal del var\u00f3n comitente, o bien respecto del marido o pareja masculina unido con el padre cuya filiaci\u00f3n ha quedado inscrita<\/em>\u201d y para ello se acude a \u201cun procedimiento de adopci\u00f3n del menor tramitado en Espa\u00f1a<\/em>\u201d. N\u00f3tese, en todo caso, que el Convenio de la Haya exige que dicho consentimiento de la madre\/padre a la AI tras el parto sea el \u00fanico consentimiento del caso, muy a diferencia de la GS, en que hay siempre un consentimiento anterior ya no al parto sino incluso a la concepci\u00f3n del ni\u00f1o (el consentimiento del propio contrato de GS), y puede y hasta suele haber un segundo consentimiento confirmatorio post<\/em> parto.<\/p>\n

\u00a0Y el segundo pormenor de la AI que no interesa (a dichos autores ni a la non nata<\/em> Instrucci\u00f3n DG) extrapolar a la GS consiste en que se debe constatar, conforme al art. 4.4 del Convenio de 1993 y al art. 26.2\u00ba (para la adopci\u00f3n plena) y el 30.4 (para la adopci\u00f3n simple o menos plena) de la Ley espa\u00f1ola de adopci\u00f3n internacional, que dicho consentimiento de la madre \u201cno ha sido obtenido mediante pago o compensaci\u00f3n de clase alguna<\/em>\u201d, y con el art. 4.6 de la misma ley \u201cen las adopciones internacionales nunca podr\u00e1n producirse beneficios financieros distintos de aquellos que fueran precisos para cubrir estrictamente los gastos necesarios\u201d: <\/em>se supone que ni para las Entidades mediadoras ni para la madre y, en su caso, padre que consienten que su hijo sea adoptado. Todo lo cual se da de patadas con la pr\u00e1ctica habitual de la GS en el mundo, en pa\u00edses que admiten, bien incluso la remuneraci\u00f3n de la gestante, bien cuando menos la compensaci\u00f3n de la gestante por parte del\/los comitente\/s, como a buen seguro ha sucedido en el caso ucraniano de la STC 2024.<\/p>\n

\u00a0La adopci\u00f3n internacional el art. 1.2 de la citada Ley la define como \u201caquella en la que un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a Espa\u00f1a por adoptantes con residencia habitual en Espa\u00f1a, bien despu\u00e9s de su adopci\u00f3n en el Estado de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopci\u00f3n en Espa\u00f1a\u201d. <\/em>Parece, pues, contraria el orden p\u00fablico espa\u00f1ol la adopci\u00f3n internacional remunerada por parte del adoptante a la gestante, luego tambi\u00e9n habr\u00e1 de serlo la adopci\u00f3n nacional propia de la GS que aspira a realizar el consorte del espa\u00f1ol padre biol\u00f3gico comitente, ello por evidente analog\u00eda. Analog\u00eda como la que existe para ocultar el lugar de nacimiento (Kiev) en la inscripci\u00f3n de nacimiento en el RC espa\u00f1ol, seg\u00fan la STS 17-9-2024 (sustituy\u00e9ndolo por Barcelona, lugar del domicilio de los comitentes, pese a no haber nacido realmente all\u00ed el menor). Y lo mismo cabe decir \u2013que contrar\u00eda el orden p\u00fablico espa\u00f1ol si es remunerado- del propio contrato de GS.<\/p>\n

\u00a0Vemos, por tanto, que la jurisprudencia del TS sobre la GS resulta ol\u00edmpicamente despreciada por el TC, que se une as\u00ed a la DG, que viene haci\u00e9ndolo desde su primera R. sobre un caso particular, la citada de 2009. Desde el principio, el Centro directivo ha considerado que la GS es perfectamente conforme al orden p\u00fablico espa\u00f1ol, aunque s\u00f3lo se atrevi\u00f3 a quitarse la careta expl\u00edcitamente en la nonata Instrucci\u00f3n de 14-2-2019, como vimos. En lo \u00fanico en lo que titubea la DG, como se\u00f1alamos, es en el t\u00edtulo inscribible (si certificaci\u00f3n registral extranjera o sentencia extranjera), como si el veh\u00edculo formal fuera tan determinante del fondo del asunto.<\/p>\n

\u00a0Tras la Instrucci\u00f3n de 2010, la DG en sus RR. sobre casos particulares, desde la primera, de 3 de mayo de 2011, afirma que \u201cno se persigue de nuestras autoridades la obtenci\u00f3n de una tutela declarativa para cuya adecuada prestaci\u00f3n deba recurrirse a la normativa conflictual a fin de identificar un ordenamiento nacional aplicable. Por el contrario, lo que se pretende del Encargado del Registro Consular es que se inscriba una relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n previamente declarada por una autoridad judicial extranjera<\/em>\u201d, \u201ces decir, una tutela por reconocimiento de las autoridades espa\u00f1olas, motivo por el cual la invocaci\u00f3n de los art\u00edculos 10.1 y 10.2 de la LTRA resulta improcedente\u201d<\/u><\/strong>\u2026\u201dEllo, supone, con car\u00e1cter general, la entrada en juego de los art\u00edculos 954 y ss. de la LEC 1881\u201d <\/em>\u2013Ley de Enjuiciamiento Civil-\u2026\u201dpreceptos que mantuvieron su vigencia tras la entrada en vigor de la LEC 2000, y, consecuentemente con ello, la necesidad de instar el reconocimiento de la decisi\u00f3n ante los Juzgados de Primera Instancia. No obstante, para aquellos casos en los que la resoluci\u00f3n derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento espa\u00f1ol de jurisdicci\u00f3n voluntaria, nuestro Tribunal Supremo ha proclamado en diversas ocasiones que su inscripci\u00f3n no quedar\u00eda sometida al requisito de obtener el reconocimiento a t\u00edtulo principal, con lo que el particular podr\u00eda lograr ante el encargado del Registro el reconocimiento incidental\u2026sin tener que recurrir al mencionado r\u00e9gimen de la LEC 1881<\/u><\/strong>\u201d. <\/em>Le basta a la DG con que se cumplan las condiciones de su citada Instrucci\u00f3n de 2010. \u00a0<\/p>\n

\u00a0Pues bien, el art\u00edculo 954.3\u00aa de dicha LEC de 1881 prescribi\u00f3, mientras estuvo vigente, que las ejecutorias extranjeras s\u00f3lo \u201ctendr\u00e1n fuerza en Espa\u00f1a<\/em>\u201d cuando \u201cla obligaci\u00f3n para cuyo cumplimiento se haya procedido sea l\u00edcita en Espa\u00f1a<\/strong><\/em>\u201d. Que era tanto como decir que el exequ\u00e1tur, o reconocimiento a t\u00edtulo principal, requer\u00eda, al menos entonces, del respeto del orden p\u00fablico internacional espa\u00f1ol por parte de la sentencia extranjera a reconocer, sin que fuesen suficientes las condiciones de dicha Instrucci\u00f3n de 2010 de la DG. Y lo mismo deb\u00eda decirse en cuanto al reconocimiento incidental, como el del encargado del RC o el que practicamos cada d\u00eda notarios y registradores con documentos extranjeros.<\/p>\n

\u00a0Y as\u00ed llegamos a la Ley 29\/2015, de 30 de julio, de cooperaci\u00f3n jur\u00eddica internacional en materia civil, que deroga el citado art. 954 LEC 1881 y permite en el art. 44.2 el reconocimiento de resoluci\u00f3n extranjera planteado de forma incidental, si bien el art. 46.1.a) es tajante cuando prescribe que \u201clas resoluciones judiciales extranjeras no se reconocer\u00e1n\u201d \u201ccuando fueran contrarias al orden p\u00fablico<\/u><\/em><\/strong>\u201d. Lo que alcanza tanto al reconocimiento principal como al incidental y nos preguntamos: \u00bfqui\u00e9n es la DG para limitar tal prohibici\u00f3n al reconocimiento principal?, \u00bfpor qu\u00e9 el incidental ha de hacer la vista gorda en punto al control de legalidad relativo al orden p\u00fablico?; \u00bfa santo de qu\u00e9 la DG se conforma al respecto con las condiciones de su propia Instrucci\u00f3n de 2010?. \u00bfD\u00f3nde queda la jurisprudencia del Supremo sobre la GS?. \u00bf Y el art. 12.3 Cc por el que \u201cen ning\u00fan caso tendr\u00e1 aplicaci\u00f3n la ley extranjera cuando resulte contraria al orden p\u00fablico<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0Ya la R. 18-2-2009 DG pretiri\u00f3 el art\u00edculo 23.2 de la Ley del Registro Civil de 1957 que establec\u00eda inequ\u00edvocamente que \u201cpodr\u00e1n practicarse, sin necesidad de previo expediente, inscripciones en el Registro Civil espa\u00f1ol por certificaci\u00f3n de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley espa\u00f1ola<\/strong><\/em>\u201d. <\/strong>Y la LRC de 2011 en sus arts 96, 97 y 98 no va tan lejos, pero exige que lo inscrito al menos \u201cno resulte manifiestamente contrario al orden p\u00fablico espa\u00f1ol\u201d<\/em>, cualquiera que sea el t\u00edtulo que se presente: certificaci\u00f3n registral, escritura p\u00fablica o resoluci\u00f3n judicial extranjeras.<\/p>\n

\u00a0En la STS 2014 leemos que \u201clos recurrentes reconocen la contrariedad al orden p\u00fablico espa\u00f1ol de dicho contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, que impedir\u00eda considerar v\u00e1lido y ejecutar en Espa\u00f1a tal contrato. Pero afirman que la inscripci\u00f3n de la filiaci\u00f3n que pretenden es solamente una consecuencia \u201cperif\u00e9rica\u201d de dicho contrato, por lo que no existe incompatibilidad con el orden p\u00fablico espa\u00f1ol<\/em>\u201d. Pero el Supremo no se deja enga\u00f1ar por tal a\u00f1agaza y afirma que \u201cel argumento no puede estimarse, puesto que la filiaci\u00f3n cuyo acceso al Registro Civil se pretende es justamente la consecuencia directa y principal del contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n<\/em>\u201d. Lo traigo a colaci\u00f3n para refutar el expediente del que abusa la DG al permitir la inscripci\u00f3n por mero reconocimiento no principal sino incidental y exento de todo control del orden p\u00fablico tal como lo define el TS. No hay m\u00e1s que ver c\u00f3mo la inscripci\u00f3n de la filiaci\u00f3n paterna por GS de la STC 2024 lleva al Constitucional a dar por buenos tanto el reconocimiento de la paternidad como la adopci\u00f3n por la esposa del sedicente padre. Y desde 2011 se han practicado miles de inscripciones conforme a la doctrina de la DG, desoyendo la jurisprudencia del Supremo, y las filiaciones inscritas se est\u00e1n considerando legales en la pr\u00e1ctica jur\u00eddica espa\u00f1ola acr\u00edticamente.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

El reconocimiento de autocomplacencia:<\/span><\/h6>\n

\u00a0El coraz\u00f3n de la STC 2024 se halla, como vemos, en la razonabilidad o no de la duda (del Fiscal y la Audiencia) sobre si el reconocimiento del var\u00f3n comitente de una supuesta paternidad biol\u00f3gica es, en realidad, un reconocimiento de complacencia, es decir, inexacto a sabiendas de la inexactitud por parte del reconocedor.<\/p>\n

\u00a0En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1\u00aa, (STS) 494\/2016, de 15 de julio sobre el reconocimiento de complacencia, de la que fue ponente el Catedr\u00e1tico de Derecho Civil Fernando Pantale\u00f3n Prieto, el TS declara que no se ha de ver con malos ojos dicho fen\u00f3meno, ni tratarlo con disfavor. Dicha novedosa filia del Supremo explica su rompedora doctrina seg\u00fan la cual dicha especie (en el doble sentido de mentira y de clase) de reconocimiento \u201cno es nulo por ser de complacencia. No cabe negar, por esa raz\u00f3n, la inscripci\u00f3n en el Registro Civil de tal\u201d <\/em>reconocimiento, \u201caunque el encargado del\u201d <\/em>Registro Civil \u201cdisponga en las actuaciones de datos significativos y concluyentes del que se deduzca que el reconocimiento no se ajusta a la verdad biol\u00f3gica<\/em>\u201d. Precisamente contra un eventual efecto colateral de tan extra\u00f1a doctrina, el de que el notario deber\u00eda escriturar tal reconocimiento por m\u00e1s que igualmente le conste la mentira del reconocedor, me manifiesto en mi art\u00edculo \u201cel reconocimiento de complacencia ante notario<\/em>\u201d publicado en esta misma web notariosyregistradores.<\/p>\n

\u00a0Escrib\u00ed lo siguiente: \u201cobviamente que ser\u00eda a\u00fan m\u00e1s perfecto que los reconocimientos de filiaci\u00f3n no matrimonial quedasen sujetos a un m\u00e1s que sencillo y fiable test de realidad biol\u00f3gica, en cuyo caso parece que se acabar\u00edan tanto los RdC\u201d <\/em>\u2013reconocimientos de complacencia- \u201dcomo los reconocimientos meramente inexactos, y se reducir\u00edan as\u00ed considerablemente los \u00e1mbitos de las acciones de impugnaci\u00f3n (ex arts 140 y 141 Cc), si bien lo mejor suele ser enemigo de lo bueno: muchas parejas romper\u00edan en caso de descubrirse, al hilo de un intento de reconocimiento del var\u00f3n como padre, que el hijo era de otro hombre; y a fin de cuentas, se agraviar\u00eda comparativamente a las parejas de hecho en relaci\u00f3n con las matrimoniales en que el 116 Cc presume la paternidad sin necesidad de reconocimiento (\u00e9ste s\u00f3lo es preciso si al nacer el hijo no estaban a\u00fan casados reconocedor y madre) y menos a\u00fan, sin necesidad de probar la relaci\u00f3n biol\u00f3gica\u201d<\/em>.<\/p>\n

\u00a0Sin embargo, a grandes males, grandes remedios y, mejor a\u00fan, grandes prevenciones (mejor prevenir que curar): si la regla general, en efecto y como parece desear el TC, ha de ser la de no poner en solfa la veracidad de quien reconoce ser padre en circunstancias normales, seguramente la excepci\u00f3n habr\u00eda de ser el caso de la gestaci\u00f3n subrogada, en el que vemos que no parece descabellado que surja una duda o sospecha acerca de dicha veracidad.<\/p>\n

\u00a0En un proceso judicial por acci\u00f3n de reclamaci\u00f3n de paternidad, la negativa a someterse a la prueba biol\u00f3gica de la paternidad no supone una confesi\u00f3n presunta de tal hecho, aunque s\u00ed un indicio m\u00e1s, que, junto con otro\/s, pueden convencer al juzgador de que el renuente es padre. Pues bien, an\u00e1logamente, no aportar prueba biol\u00f3gica para la inscripci\u00f3n en el Registro Civil espa\u00f1ol del reconocimiento de paternidad biol\u00f3gica de un comitente de GS, o para conceder la adopci\u00f3n a la pareja de tal comitente, no constituye per se ficta confessio<\/em> de no ser padre, pero s\u00ed indicio que permite sospechar que no lo es. En el caso de la STC, habr\u00eda bastado, para disipar la duda, tal aportaci\u00f3n probatoria, en lugar de promover incidente de nulidad de la sentencia de la Audiencia ante esta misma y luego recurrir en amparo ante el TC.<\/p>\n

\u00a0El TC, al eximir al comitente que se dice padre biol\u00f3gico de prueba de ADN, convierte al padre en juez de \u00e9l mismo, que es a la vez parte interesada, cuando la confesi\u00f3n siempre se ha dicho que constituye prueba, tiene valor probatorio, s\u00f3lo en la medida en que entra\u00f1a un pronunciamiento contra s\u00ed misma que hace una persona (contra se pronuntiatio<\/em>): resulta digna de cr\u00e9dito porque se supone que nadie confiesa un hecho que le perjudica; y, al contrario, si alguien confiesa un hecho que le beneficia, no merece credibilidad alguna, que es el caso que nos ocupa, en el que obtiene jur\u00eddicamente la cualidad de padre de un menor al que ans\u00eda tener como hijo. El t\u00edpico reconocimiento de complacencia se hace por un var\u00f3n para complacer a la madre del menor, con la que habitualmente ha pasado a convivir. Aqu\u00ed, en el caso de la GS, lo que el TC en su STC de 2014 viene a proteger es un reconocimiento de autocomplacencia: el comitente no aspira sino a devenir padre legal de un menor.<\/p>\n

\u00a0Y para probar el sedicente padre dicha paternidad, le es suficiente al TC con la inscripci\u00f3n de semejante reconocimiento en el Registro Civil, porque \u00e9ste hace presumible la exactitud e integridad de lo inscrito seg\u00fan la LRC 20\/2011 arts. 16 y 19, aunque olvida el TC que se presume veraz (veracidad extr\u00ednseca) s\u00f3lo el hecho de haberse reconocido un se\u00f1or como padre de otra persona, que no (veracidad intr\u00ednseca) que sea verdadero lo reconocido, es decir, el hecho biol\u00f3gico, que son dos cosas muy distintas, como sabemos bien los notarios, que distinguimos ambos planos perfectamente: la manifestaci\u00f3n de un hecho formalizada en acta o escritura ante Notario s\u00f3lo hace fe de la propia manifestaci\u00f3n, que no de lo manifestado: alguien puede declararse ante notario due\u00f1o de la Torre del Oro, pero el instrumento p\u00fablico en que lo declare s\u00f3lo resulta fehaciente en cuanto a la propia declaraci\u00f3n, que no en punto al hecho declarado (el dominio sobre dicho bien). Ya nos gustar\u00eda a los notarios poder hacer magia y convertir lo declarado en cierto.<\/p>\n

\u00a0Le parece manifiestamente irrazonable al TC la actitud del Fiscal y la Audiencia del caso al poner en duda la veracidad del reconocimiento de la paternidad biol\u00f3gica hecho por uno de los dos comitentes, cuando sucede que \u2013no lo olvidemos- podr\u00eda haberse cometido un fraude (y no s\u00f3lo una elusi\u00f3n) a la Ley espa\u00f1ola que proh\u00edbe la gestaci\u00f3n subrogada, fraude consistente en acudir al extranjero para ello, a un lugar (Kiev) con el que hasta entonces no ten\u00eda relaci\u00f3n alguna. Como dice el Tribunal de Casaci\u00f3n franc\u00e9s, \u201cfraus omnia corrumpit\u201d<\/em>, el fraude todo lo corrompe, de suerte que el defraudador seguramente no merece la misma credibilidad cuando se reconoce padre, que un se\u00f1or que en Espa\u00f1a se confiesa padre sin ning\u00fan elemento il\u00edcito en su supuesta relaci\u00f3n paterno-filial. Dec\u00eda el Derecho romano y es aforismo que vemos tambi\u00e9n aplicado en nuestro Derecho Civil (v\u00e9ase el art. 1306 Cc) que \u201cnemo auditur propriam turpitudinem allegans<\/em>\u201d, es decir, nadie ser\u00e1 o\u00eddo por un Juez cuando alega su propia torpeza, en el sentido de su propia ilegalidad o ilicitud, y aqu\u00ed, en cambio, el TC le est\u00e1 no s\u00f3lo oyendo sino concediendo plena credibilidad a unos comitentes espa\u00f1oles que han acudido a Ucrania a realizar una pr\u00e1ctica netamente il\u00edcita e ilegal.<\/p>\n

\u00a0En el caso de la STC existe otro medio de prueba de la sedicente paternidad biol\u00f3gica cual es un acta ucraniana en que la gestante declara como padre biol\u00f3gico al hombre comitente, y asiente a la adopci\u00f3n por parte de la esposa de dicho hombre. Tal acta constituye otra muy cuestionable prueba, toda vez que \u2013como el reconocimiento por parte del sedicente padre- implica convertir en jueza a esa otra parte interesada que es la gestante, dado el presumible lucro que obtiene de cometer la gestaci\u00f3n subrogada y su deseo de desembarazarse \u2013nunca mejor dicho- del hijo de sus entra\u00f1as entreg\u00e1ndole a los comitentes. Lo que es irrazonable por parte del TC espa\u00f1ol es conceder mayor valor probatorio al reconocimiento del sedicente padre que al acta de la gestante, cuando ambos actos merecen muy escasa, si no nula, credibilidad.<\/p>\n

\u00a0Hemos de suponer que, descartado que haya habido bien una inseminaci\u00f3n natural del sedicente padre a la gestante, habr\u00e1 existido una aportaci\u00f3n de semen de \u00e9l a una inseminaci\u00f3n artificial o una fecundaci\u00f3n in vitro<\/em> (FIV) de ella, sin que hayan especificado ambos cu\u00e1l sea la fuente concreta de la paternidad biol\u00f3gica aducida, especificaci\u00f3n que no se les puede exigir que hagan (atentar\u00eda contra su derecho a la intimidad), pero que habr\u00eda ayudado en el caso a despejar la sospecha de que no dicen la verdad el sedicente padre y la gestante, y nada m\u00e1s f\u00e1cil que la aportaci\u00f3n de un informe de la Cl\u00ednica ucraniana sobre la aportaci\u00f3n de material gen\u00e9tico por parte del espa\u00f1ol para dichas t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n

\u00a0Por otro lado, en el caso de la STC la gestante estaba viuda de estado civil, pero \u00bfqu\u00e9 habr\u00eda sucedido de estar casada o en pareja de hecho con otro hombre (pongamos que ucraniano como la gestante) distinto del sedicente padre?. El 116 Cc espa\u00f1ol presume al marido como padre y acaso deber\u00eda suceder lo mismo con el hombre pareja de hecho. Luego, habr\u00eda un choque entre la citada presunci\u00f3n de padre ucraniano y el reconocimiento de padre espa\u00f1ol que en nuestro ordenamiento impedir\u00eda inscribir dicho reconocimiento. \u00bfTampoco el TC espa\u00f1ol estimar\u00eda razonable la duda de que el reconocedor espa\u00f1ol es padre en tal caso de estar casada o en pareja de hecho con otro hombre la gestante?<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

Conclusiones:<\/span><\/h6>\n

1\u00aa, Eximir el TC de una prueba de la paternidad biol\u00f3gica mayor que el mero reconocimiento por los interesados (comitentes y gestante) convertir\u00e1 en un coladero el sistema espa\u00f1ol sobre la gestaci\u00f3n subrogada, hasta el punto de lo normal ser\u00e1 que el propio sistema involucione hacia una franca determinaci\u00f3n de la paternidad biol\u00f3gica del comitente var\u00f3n por mor del mism\u00edsimo contrato, sin siquiera el parip\u00e9 de tener que reconocerse padre biol\u00f3gico ante el RC. S\u00f3lo quedar\u00eda en pie el control judicial de la idoneidad del consorte\/pareja de dicho sedicente padre por medio del oportuno expediente de adopci\u00f3n si tambi\u00e9n el consorte a aspira a determinarse como padre\/madre, si bien, si al supuesto padre biol\u00f3gico se le determina como padre jur\u00eddico por su mera declaraci\u00f3n, \u00bfa qu\u00e9 viene que hayamos de poner el pie en pared en cuanto a su consorte?: seguramente, bastar\u00e1, para entonces, con el mero contrato tambi\u00e9n para determinar al consorte como co-padre o co-madre, sin precisar de la adopci\u00f3n; y, ya puestos a ser generosos, \u00bfpor qu\u00e9 no tambi\u00e9n a la pareja de hecho del supuesto padre?.<\/p>\n

Se da la circunstancia de que los esposos del caso de la STC 2024 obtienen de Ucrania otro \u2013un segundo- ni\u00f1o tambi\u00e9n por GS, nacido en 2017 -un a\u00f1o despu\u00e9s del nacimiento del ni\u00f1o del caso-, que se inscribe en el Registro Civil espa\u00f1ol como hijo de ambos esposos, previa adopci\u00f3n en Espa\u00f1a por la esposa, sin que el Fiscal impugnase la adopci\u00f3n, por lo que aduce la esposa, en su demanda de amparo al TC, vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad (art. 14 CE). Parece muy semejante, si no id\u00e9ntico, al caso de la antes aludida STS 1.141\/2024 de 17 de septiembre: el de un ni\u00f1o igualmente nacido en Kiev, inscrito en el RC consular como hijo de otro marido espa\u00f1ol y de la gestante, si bien luego se inscribe la filiaci\u00f3n materna en el RC central a nombre de la esposa del espa\u00f1ol en virtud de auto de Juez de primera instancia espa\u00f1ol aprobando la adopci\u00f3n. Como vemos, de no ser cierta la paternidad biol\u00f3gica de los espa\u00f1oles de dichos casos, el RC espa\u00f1ol estar\u00eda inscribiendo indebidamente un sinn\u00famero de ni\u00f1os venidos de GS en el extranjero merced a dar por buena sin m\u00e1s dicha sedicente paternidad, y va el TC y bendice esta pr\u00e1ctica.<\/p>\n

\u00a02\u00aa. Resulta patente que este Tribunal Constitucional est\u00e1 arrog\u00e1ndose \u00faltimamente un papel que constitucionalmente excede con mucho del que le corresponde en la resoluci\u00f3n de las demandas de amparo en garant\u00eda de los derechos fundamentales. El Constitucional est\u00e1 actuando como tribunal de casaci\u00f3n, casando, en tantos casos, resoluciones, ya no solo de Audiencias provinciales \u2013como la de denegaci\u00f3n de adopci\u00f3n del caso de la STC 2024 aqu\u00ed comentada-, sino incluso del propio Tribunal Supremo, al que s\u00ed que le compete la casaci\u00f3n. Esta invasi\u00f3n de la competencia casacional la perpetra el Constitucional, como vemos, mediante el facil\u00edsimo expediente, del que abusa, del citado argumento del art. 24.1 CE: cuando le disgusta una resoluci\u00f3n judicial, tacha su fundamentaci\u00f3n de insuficiente o\/e il\u00f3gica, como si el monopolio de la l\u00f3gica y la suficiencia argumentativas lo detentara el Constitucional.<\/p>\n

3\u00aa. Se ningunea manifiestamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo espa\u00f1ol. No contaba el Supremo con que el Constitucional, con su doctrina en la sentencia de 2024 que aqu\u00ed comentamos, haya venido a banalizar la citada excepci\u00f3n, extendi\u00e9ndola al ponerla al alcance de aquellos comitentes sin escr\u00fapulos a los que no importe hacerle trampas al sistema, declar\u00e1ndose uno de ellos como padre biol\u00f3gico sin serlo y sin m\u00e1s prueba que su propio reconocimiento (reconocimiento de complacencia, o, para ser m\u00e1s exactos, de autocomplacencia). Con esto no pretendo insinuar que incurran en ello los comitentes del caso particular de dicha resoluci\u00f3n, sino tan solo destacar que se allana el camino a los defraudadores en general.<\/p>\n

\u00a04\u00ba. El extremo abolicionista \u2013inaceptable- a este respecto lo represent\u00f3 Francia cuyo Derecho, hasta las sentencias de 26 de junio de 2014 del Tribunal europeo de derechos humanos de los matrimonios Menesson y Labasse, como vimos, prohibi\u00f3 en absoluto la determinaci\u00f3n de la paternidad al padre biol\u00f3gico por mor de la culpa de \u00e9ste en acudir al extranjero para cometer una gestaci\u00f3n subrogada, por muy cierto y acreditado que fuera el hecho biol\u00f3gico. Pero el otro extremo \u2013el libertario, igualmente inadmisible- viene dado ahora por nuestro Derecho, el espa\u00f1ol, tras la STC de 2024, en que para probar dicha paternidad basta con que lo declare el sedicente padre biol\u00f3gico mediante un acto de reconocimiento y se inscriba en el RC espa\u00f1ol, sin necesidad de prueba de ADN. Se trivializa as\u00ed el problema gravemente.<\/p>\n

5\u00aa. Vemos que, en la STS 494\/2016, de 15 de julio sobre el reconocimiento de complacencia, el TS pasa de la fobia a la filia del Supremo sobre dicho fen\u00f3meno. Pues bien, s\u00f3lo en ese mismo paso de la fobia a la filia esta vez hacia la gestaci\u00f3n subrogada por parte del TC cabe explicar la doctrina de este Tribunal en dicha S. de 2024. No es ajena a esta filia del Constitucional hacia la GS el citado precedente de la filia del Supremo hacia el reconocimiento de complacencia, sino que parece darse una sinergia entre ambos favores. Pero dicha novedosa filia del TC hacia la GS se muestra paladinamente contraria a nuestra legislaci\u00f3n que sigue viendo con claro disfavor el fen\u00f3meno e insta a luchar contra el mismo.<\/p>\n

En efecto, ante la dureza de coraz\u00f3n de algunos y por la tozudez contumaz de otros en esta materia que el legislador espa\u00f1ol de 2023 ha tenido que recordarles y reiterarse en lo que ya dispon\u00eda el art. 10 LTRA desde 1988, y de nuevo en 2006, y lo ha hecho ir\u00f3nicamente en una ley tan poco amiga de los ni\u00f1os como la ya citada la Ley org\u00e1nica 2\/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo, modificada por la tambi\u00e9n citada Ley org\u00e1nica 1\/2023, de 28 de febrero. As\u00ed, la vigente ley del aborto, en su art\u00edculo 32 recuerda que, no s\u00f3lo es nulo de pleno Derecho el contrato de gestaci\u00f3n subrogada, sino que respecto de \u201cla ilegalidad de estas conductas<\/em>\u201d \u201cse promover\u00e1 la informaci\u00f3n, a trav\u00e9s de campa\u00f1as institucionales<\/em>\u201d, y en su art\u00edculo 33 obliga a \u201clas Administraciones p\u00fablicas legitimadas\u201d<\/em> por la Ley general de publicidad a instar \u201cla acci\u00f3n judicial dirigida a la declaraci\u00f3n de ilicitud de la publicidad que promueva las pr\u00e1cticas comerciales para la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y a su cese\u201d.<\/em><\/p>\n

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Enlaces<\/span><\/strong><\/span><\/h6>\n