Tambi\u00e9n vemos problemas cuando se quiere evitar la interpretaci\u00f3n extensiva, que conforme al principio pro adherente debe hacerse del art. 114.III LH; tambi\u00e9n se ven las dificultades cuando para resolver una supuesta colisi\u00f3n entre normas estatales y auton\u00f3micas se vacila entre distintos criterios de prevalencia sin destacar, con la claridad que merece el criterio, que en los contratos por adhesi\u00f3n tiene que ser el decisivo, que no es otro que la promoci\u00f3n del nivel imperativo de protecci\u00f3n de los intereses econ\u00f3micos de las personas consumidoras y la consecuente prevalencia de la norma m\u00e1s beneficiosa; y finalmente tambi\u00e9n cuando se quiere limitar la calificaci\u00f3n por los registradores de las cl\u00e1usulas abusivas a aquellas cuyo abuso sea \u201cobjetivo\u201d, dejando sin aplicar en los dem\u00e1s casos la norma semiimperativa de prohibici\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas[1]<\/a>..<\/p>\n Tenemos confianza en que reteniendo y ahondando en la distinci\u00f3n entre contrato por adhesi\u00f3n y por negociaci\u00f3n y aplic\u00e1ndola, encontraremos orientaciones y recursos para solucionar estos problemas y vacilaciones. Vamos a ver si es posible.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> N\u00fa\u00f1ez resume el planteamiento<\/a> de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado sobre la primera cuesti\u00f3n que vamos a tratar diciendo que en \u201csegundo lugar se plantea si la fijaci\u00f3n de un m\u00e1ximo a efectos hipotecarios<\/em> superior al inicial pactado del 12% (resultado de multiplicar por tres el tipo de inter\u00e9s legal vigente) es susceptible de inscripci\u00f3n. Analiza el Centro directivo el car\u00e1cter de la garant\u00eda hipotecaria por intereses variables y se\u00f1ala que es claro que se trata de una hipoteca de seguridad, lo que exige la fijaci\u00f3n de un tope m\u00e1ximo<\/em> que opera inter partes y frente a terceros; garant\u00eda que adem\u00e1s respecto a terceros no se extender\u00e1 m\u00e1s all\u00e1 del l\u00edmite de anualidades que se determinen conforme al art. 114 1 y 2 LH. A estos l\u00edmites hay que a\u00f1adir ahora el introducido por la Ley 1\/2013 en el art. 114.3 de tal forma que en los pr\u00e9stamos hipotecarios constituidos sobre la vivienda habitual y destinados a financiar su adquisici\u00f3n, haya o no terceros, los intereses moratorios pactados no podr\u00e1n ser superiores a tres veces el inter\u00e9s legal del dinero<\/em> y s\u00f3lo podr\u00e1n devengarse sobre el principal pendiente de pago. La necesidad de fijaci\u00f3n de un tipo m\u00e1ximo<\/em> a la cobertura hipotecaria de dicho inter\u00e9s, debe conciliarse<\/em> con la limitaci\u00f3n legal<\/em>, de forma que el m\u00e1ximo pactado s\u00f3lo ser\u00e1 aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al l\u00edmite legal, salvedad esta que habr\u00e1 de hacerse constar en la cl\u00e1usula correspondiente<\/em> [subrayado nuestro][2]<\/a>\u201d.<\/p>\n Dice la DGRN que \u201clas f\u00f3rmulas contractuales siempre podr\u00e1n evitar cualquier tacha de ilegalidad mediante la incorporaci\u00f3n a la estipulaci\u00f3n correspondiente de una reserva o salvedad de aquel l\u00edmite legal\u201d.<\/p>\n \u201cEn conclusi\u00f3n la necesidad de fijaci\u00f3n de un tipo m\u00e1ximo a la cobertura hipotecaria de dicho inter\u00e9s, debe conciliarse con la limitaci\u00f3n legal establecida, de forma que el m\u00e1ximo pactado (que como se ha visto anteriormente opera a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen con terceros), s\u00f3lo ser\u00e1 aplicable si en el momento de su devengo es igual o inferior al l\u00edmite legal, salvedad esta que habr\u00e1 de hacerse constar en la cl\u00e1usula correspondiente.<\/p>\n \u201c4. En el caso analizado en este expediente, si bien no se observa la contradicci\u00f3n a que hace referencia el registrador puesto que se establece un inter\u00e9s inicial que cumple con el l\u00edmite legal actual (doce por ciento) y se fija un l\u00edmite m\u00e1ximo a su variabilidad, no se hace constar, en cuanto a \u00e9ste, la reserva en cuanto a su aplicaci\u00f3n a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por lo que la legalidad de la cl\u00e1usula en cuanto al inter\u00e9s m\u00e1ximo fijado queda en entredicho, debiendo incorporarse dicha salvedad, sin que pueda alegarse como hace el recurrente, la operatividad en \u00e1mbitos distintos, obligacional e hipotecario, de los intereses pactados para establecer un tipo por encima del m\u00e1ximo permitido\u201d.<\/p>\n El problema de este planteamiento de la DGRN es que para evitar el riesgo de ilicitud de cl\u00e1usulas de intereses de demora que apuran el l\u00edmite legal recurre a una cl\u00e1usula salvatoria. Las cl\u00e1usulas salvatorias son cl\u00e1usulas ambiguas que en los contratos por adhesi\u00f3n con condiciones generales de la contrataci\u00f3n proh\u00edbe el art. 10.2 LCGC.<\/p>\n As\u00ed lo dice Pagador L\u00f3pez, para quien \u201cla regla del art. 10.2 LCGC supone que ser\u00e1n nulas e ineficaces las condiciones generales mediante las que se establezca un mecanismo de integraci\u00f3n distinto, o sea, las llamadas cl\u00e1usulas salvatorias<\/em> mediante las que suele preverse la aplicaci\u00f3n de determinadas condiciones generales con car\u00e1cter supletorio para el caso de que otras sean declaradas ineficaces[3]<\/a>\u201d.<\/p>\n Estamos aqu\u00ed ante un caso claro de abusividad de una condici\u00f3n general tambi\u00e9n para el caso de relaciones entre empresarios, que demuestra que la nulidad de cl\u00e1usulas abusivas no se limita a los contratos con personas consumidoras como dogm\u00e1ticamente se pretende[4]<\/a>.<\/p>\n Centr\u00e1ndonos en las cl\u00e1usulas salvatorias, dice Pert\u00ed\u00f1ez que un \u201csupuesto particular de cl\u00e1usulas incomprensibles, es el de aquellas que contienen el a\u00f1adido <<sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes>>. Son las llamadas cl\u00e1usulas salvatorias […] que permiten una regulaci\u00f3n tan beneficiosa para el predisponente como lo permita la ley imperativa. La incomprensibilidad viene dada porque el empleo de este a\u00f1adido hace imposible conocer al adherente el l\u00edmite de sus derechos y obligaciones en relaci\u00f3n a la cuesti\u00f3n regulada en la cl\u00e1usula, a menos que conozca la regulaci\u00f3n legal y el l\u00edmite de su disponibilidad[5]<\/a>\u201d.<\/p>\n No hay que confundir las cl\u00e1usulas salvatorias con las declarativas que son \u201clas que se limitan a reproducir o reflejar una norma legal\u201d y que son l\u00edcitas y est\u00e1n excluidas de control por el art. 4.2 LCGC[6]<\/a>.<\/p>\n Nosotros, con la doctrina general tambi\u00e9n creemos que las cl\u00e1usulas salvatorias en cuanto introducen una f\u00f3rmula de integraci\u00f3n del contrato al margen y contra los arts. 1258 CC, 10.2 LCGC, 65 y 83 TRLGDCU son nulas por abusivas y por falta de transparencia.<\/p>\n El pr\u00e9stamo hipotecario de financiaci\u00f3n de la vivienda es un contrato de larga duraci\u00f3n que busca estabilidad en medio de grandes vaivenes econ\u00f3micos. En este contrato el inter\u00e9s de demora se establece siempre para el caso de incumplimiento, momento que marca su devengo, pero se hace al tiempo de constituci\u00f3n de la hipoteca.<\/p>\n Parece claro que es al tiempo de la escrituraci\u00f3n de la hipoteca el momento en que la cl\u00e1usula debe respetar el l\u00edmite legal, lo que es coherente tanto con el art. 4.1 Directiva 93\/13\/CEE sobre cl\u00e1usulas abusivas como con el art. 82.3 TRLGDCU. Nada innovador vemos por eso en la exigencia del art. 251.6.4.a) C\u00f3digo de consumo de Catalu\u00f1a, de que el l\u00edmite legal se fije al momento de la firma del contrato[7]<\/a>.<\/p>\n Subsiste, es cierto, el riesgo de que fijado un l\u00edmite m\u00e1ximo para el inter\u00e9s de demora conforme al principio de determinaci\u00f3n y especialidad hipotecaria, subsiste el riesgo de que dicho l\u00edmite que al momento de la constituci\u00f3n de la hipoteca no supera el l\u00edmite legal lo supere al momento del devengo.<\/p>\n Es un riesgo cierto, pero al igual que el ch\u00f3fer que conduce a toda velocidad en una carretera llena de curvas, es un riesgo que no depende del trazado sino de la velocidad alta e inadecuada.<\/p>\n En el caso del inter\u00e9s de demora el riesgo lo genera un inmoderado af\u00e1n de asegurar la reparaci\u00f3n m\u00e1xima del acreedor en caso de incumplimiento. El postulado del que parte el banco es que exigir\u00e1 siempre el inter\u00e9s de demora m\u00e1ximo seg\u00fan el l\u00edmite legal, lo dem\u00e1s no le importa, si la carretera se estrecha, o sea, si el l\u00edmite legal baja, la colisi\u00f3n es segura: cl\u00e1usula nula por abusiva que no puede integrarse sin nuevo pacto. Sobre estas bases el problema no tiene soluci\u00f3n.<\/p>\n La primera cosa que deber\u00eda tener en cuenta el acreedor es que al tener un l\u00edmite legal hay que apartarse, por precauci\u00f3n, un poco de ese l\u00edmite. Si el viaje es largo y la carretera de ancho variable, no se puede ir pegado siempre a la valla de protecci\u00f3n.<\/p>\n Pero a los bancos esto parece que no les importa, quieren siempre ir al l\u00edmite y lo que es m\u00e1s sorprendente, la DGRN asume ese postulado y ha dado en el callej\u00f3n sin salida de la cl\u00e1usula salvatoria que ahora denunciamos.<\/p>\n Lo m\u00e1s l\u00f3gico, siempre que uno no sea profano, es atender a los criterios legales para fijar el inter\u00e9s moratorio. \u00bfCu\u00e1les son esos criterios?<\/p>\n Privilegiado modo de indemnizar a los acreedores de dinero, la cl\u00e1usula de inter\u00e9s de demora, debe mirar para fijar su cuant\u00eda, al da\u00f1o que repara: la falta de percepci\u00f3n de intereses remuneratorios. Luego para reparar la falta de percepci\u00f3n de intereses el inter\u00e9s de demora deber\u00e1 ser igual a los intereses remuneratorios.<\/p>\n Adem\u00e1s, la cl\u00e1usula puede tener una funci\u00f3n penal o disuasoria del incumplimiento, pero no pueden ser muy altos porque, en tiempo de crisis, si lo son tienen efecto no disuasorio del incumplimiento sino disuasorio del cumplimiento, al dar lugar al llamado \u201cdebt overhang[8]<\/a>\u201d.<\/p>\n Como orientaci\u00f3n en esa funci\u00f3n disuasoria del incumplimiento la STS 22 abril 2015<\/a> limita el inter\u00e9s de demora en los pr\u00e9stamos personales a dos puntos sobre el inter\u00e9s remuneratorio. En los pr\u00e9stamos hipotecarios muchos, entre los que me incluyo, postulan que ese plus sobre el inter\u00e9s remuneratorio sea cero, as\u00ed dice Delgado Ramos que \u201cen un pr\u00e9stamo hipotecario ya no hace tanta falta buscar en unos altos intereses de demora un medio de disuadir al deudor de incurrir en mora, si consideramos lo absolutamente disuasorio que ya es el riesgo cierto de que el banco ejecute la garant\u00eda y le expropie del inmueble, y adem\u00e1s a bajo precio, ya sea para reclamar la totalidad de la deuda que vence anticipadamente, ya sea para reclamar tres simples mensualidades[9]<\/a>\u201d.<\/p>\n Para evitar el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula de intereses de demora tambi\u00e9n resulta \u00fatil tener en cuenta los criterios<\/a> para saber si una cl\u00e1usula es abusiva que ha sentado la jurisprudencia europea, en concreto, la STJUE 14 marzo 2013[10]<\/a>.<\/p>\n Si pese a todo, los bancos siguen al borde del l\u00edmite legal, un estrechamiento de la carretera, por muchas cautelas verbales que tomen, es muy probable que les precipite al desastre de no poder cobrar nada por intereses de demora y, dada la incompatibilidad de los intereses de demora con los remuneratorios, tampoco podr\u00e1n cobrar estos al impedir nuestro Derecho la integraci\u00f3n de las cl\u00e1usulas abusivas en beneficio del banco.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> \u00bfQu\u00e9 tendr\u00e1 que ver con la diferencia entre contrato por adhesi\u00f3n y por negociaci\u00f3n lo que acabamos de decir? La nulidad de las cl\u00e1usulas salvatorias, hay que recordarlo, es un efecto jur\u00eddico propio de las condiciones generales de la contrataci\u00f3n que se incorporan precisamente a los contratos por adhesi\u00f3n y no a los por negociaci\u00f3n. Tal vez resulte m\u00e1s clara la necesidad de ponerse en el supuesto del contrato por adhesi\u00f3n en lo que vamos a ver a continuaci\u00f3n.<\/p>\n La DGRN viene reiterando respecto del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del art. 114.III LH que este p\u00e1rrafo s\u00f3lo se puede aplicar a los pr\u00e9stamos hipotecarios destinados a la adquisici\u00f3n de vivienda que graven la vivienda adquirida, pero no a los dem\u00e1s celebrados con deudores personas consumidoras. Insiste la DGRN en que no es posible la extrapolaci\u00f3n de esta norma a esas otras situaciones de hipotecas sobre inmuebles que no sean viviendas o que si\u00e9ndolo el pr\u00e9stamo no se dedique a su adquisici\u00f3n.<\/p>\n La resoluci\u00f3n 26 noviembre<\/a> 2013 ya nos dijo que el \u201checho de que la exposici\u00f3n de motivos y la disposici\u00f3n transitoria se refieran gen\u00e9ricamente a las hipotecas en garant\u00eda de operaciones sobre vivienda habitual, sin especificar que se refieren a operaciones de adquisici\u00f3n, no puede enmendar el claro y determinante mandato contenido en el p\u00e1rrafo tercero del art\u00edculo 114 de la Ley Hipotecaria que por su car\u00e1cter concreto y espec\u00edfico debe prevalecer seg\u00fan las reglas de la recta interpretaci\u00f3n<\/em> [subrayado nuestro][11]<\/a>\u201d.<\/p>\n Por su parte la de 25 abril 2014 a\u00f1adi\u00f3 que la \u201cintroducci\u00f3n de un p\u00e1rrafo final en el art\u00edculo 114 de la Ley Hipotecaria se enmarca en este conjunto de medidas introduciendo una important\u00edsima limitaci\u00f3n en la cuant\u00eda y devengo de los intereses de demora, limitaci\u00f3n que el precepto acota con precisi\u00f3n a los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos de adquisici\u00f3n de la propia vivienda habitual con garant\u00eda hipotecaria. Como tal limitaci\u00f3n, no puede ser extrapolada a supuestos no contemplados en la norma ni ser objeto de una interpretaci\u00f3n que desborde los t\u00e9rminos en que est\u00e1 formulada (vid. art. 4 del C\u00f3digo Civil y Resoluci\u00f3n de 10 de diciembre de 2007)\u201d.<\/p>\n Recta interpretaci\u00f3n, limitaci\u00f3n de la extensiva, imposibilidad de extrapolar la limitaci\u00f3n a otros supuestos. La libertad de establecimiento de intereses, la libertad de mercado, la autonom\u00eda de la voluntad\u2026 amparan ese tipo de interpretaci\u00f3n\u2026 por lo menos para el contrato por negociaci\u00f3n. Pero en materia de pr\u00e9stamo y cr\u00e9dito, hipotecario o no, por adhesi\u00f3n y con condiciones generales de la contrataci\u00f3n los principios de interpretaci\u00f3n son distintos.<\/p>\n Aqu\u00ed rige el principio \u00abpro consumatore\u00bb y pro adherente de los arts. 9.2 y 51 CE, la prevalencia de la interpretaci\u00f3n m\u00e1s beneficiosa de las normas. Con arreglo a tales principios no s\u00f3lo no se debe extrapolar, al contrario, el principio informa el ordenamiento jur\u00eddico, se debe<\/em> extrapolar el principio, se debe hacer una interpretaci\u00f3n extensiva en defensa de los intereses econ\u00f3micos de las personas consumidoras.<\/p>\n La prohibici\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas sigue vigente, el car\u00e1cter abusivo de las indemnizaciones desproporcionadamente altas sigue vigente y ello justifica que el art. 114.III LH nos d\u00e9 un criterio legal m\u00e1s, para con otros (inter\u00e9s legal, mora procesal, etc.) y aplicando los arts. 80.1.c) y 85.6 TRLGDCU concluir en el car\u00e1cter abusivo de los intereses de demora superiores a tres veces el inter\u00e9s legal del dinero cualquiera que sea el pr\u00e9stamo por adhesi\u00f3n a condiciones generales de la contrataci\u00f3n donde figuren.<\/p>\n Por la misma raz\u00f3n cabe ir tan lejos como lo hizo la STS 22 abril 2015, que declar\u00f3 abusivo un inter\u00e9s de demora superior en m\u00e1s de dos puntos al remuneratorio para los pr\u00e9stamos personales. Con mayor raz\u00f3n habr\u00e1 que considerar que el inter\u00e9s de demora en los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos hipotecarios no debe superar el inter\u00e9s remuneratorio.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> La resoluci\u00f3n 10 noviembre 2015 dice que en \u201cel supuesto objeto de este recurso la finalidad del pr\u00e9stamo garantizado con la hipoteca es la adquisici\u00f3n de la vivienda habitual de los prestatarios, como expresamente se indica en la escritura; por lo que resulta aplicable la legislaci\u00f3n estatal. Sin embargo, tambi\u00e9n resulta aplicable, en tanto no se presente recurso ante el Tribunal Constitucional, la citada norma auton\u00f3mica, lo que plantea la cuesti\u00f3n de si la aplicaci\u00f3n de la norma estatal [sobre 114.III LH] excluye la aplicaci\u00f3n de la norma auton\u00f3mica <\/em>[art. 251.6.4.a) C\u00f3digo de consumo de Catalu\u00f1a. Subrayado nuestro]\u201d.<\/p>\n La colisi\u00f3n entre normas jur\u00eddicas se produce de diversas maneras, en unos casos dos normas establecen consecuencias jur\u00eddicas distintas para el mismo supuesto de hecho, en otros, como en el presente, la colisi\u00f3n se produce porque la misma consecuencia jur\u00eddica se aplica con mayor o menor amplitud al mismo supuesto de hecho.<\/p>\n Mientras que la norma estatal interpretada por la DGRN seg\u00fan criterios de recta interpretaci\u00f3n y dejando al margen toda interpretaci\u00f3n pro adherente, se aplica s\u00f3lo a cr\u00e9ditos y pr\u00e9stamos hipotecarios para adquisici\u00f3n de vivienda que graven la vivienda adquirida, la norma auton\u00f3mica se extiende a todo tipo de pr\u00e9stamos y circunstancias.<\/p>\n Mientras que el art. 114.III LH guarda silencio sobre el momento en que debe de aplicarse el l\u00edmite, el art. 251.6.4.a) C\u00f3digo de consumo de Catalu\u00f1a se refiere al momento de la firma del contrato.<\/p>\n Pues bien, la DGRN plantea el conflicto o colisi\u00f3n entre ambas normas sobre la base de esa coincidencia parcial y baraja varios criterios para establecer la norma prevalente: el de legalidad o constitucionalidad de las normas, jerarqu\u00eda normativa y norma m\u00e1s beneficiosa para la persona consumidora.<\/p>\n Entre esos criterios descarta el primero y se decanta por el segundo, afirmando la superior jerarqu\u00eda normativa de la norma estatal, la cual, parece que a mayor abundamiento es m\u00e1s beneficiosa para la persona consumidora que la catalana, por la raz\u00f3n de que deja abierta la posibilidad de que el l\u00edmite legal descienda en el futuro con un descenso del inter\u00e9s legal.<\/p>\n Dejando a un lado los criterios sobre distribuci\u00f3n de competencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Aut\u00f3nomas, que a tenor de los razonamientos de la DGRN no parecen concluyentes, debemos atenernos a los criterios de interpretaci\u00f3n legal propios de la materia: contrato por adhesi\u00f3n con condiciones generales de la contrataci\u00f3n, que tienen, volvamos a recordarlo, como regla fundamental el principio de protecci\u00f3n de las personas consumidoras y adherentes conforme a los arts. 9.2 y 51 CE y 3 CC.<\/p>\n Seg\u00fan los arts. 7.2 CC y 19.1 y 59.3 TRLGDCU para el caso de la protecci\u00f3n de las personas consumidoras el criterio es la concurrencia en la aplicaci\u00f3n de las distintas normas, manteniendo la prevalencia de la norma, general o sectorial, que tenga el nivel de protecci\u00f3n m\u00e1s elevado[12]<\/a>.<\/p>\n Por tanto, en la medida de lo posible es necesario conciliar las distintas reglas que concurran en la regulaci\u00f3n de la estipulaci\u00f3n correspondiente, m\u00e1xime como en el presente caso, en el que no existe contradicci\u00f3n entre ellas y en que adem\u00e1s el criterio legal de interpretaci\u00f3n es el de la norma m\u00e1s beneficiosa, ya que, se trate de regulaci\u00f3n general o sectorial, el criterio de la ley especial cede ante el de la norma m\u00e1s beneficiosa, ante la norma que establezca el nivel de protecci\u00f3n m\u00e1s elevado.<\/p>\n A la vista de estas consideraciones, la norma catalana empujada por la misma suposici\u00f3n que lleva a la DGRN a intentar salvar la situaci\u00f3n por medio de una cautela o cl\u00e1usula salvatoria, es decir, la suposici\u00f3n de que el banco no atiende a los criterios del Derecho positivo, sino que s\u00f3lo pretende maximizar su posici\u00f3n contractual agotando siempre el l\u00edmite m\u00e1ximo de eventual indemnizaci\u00f3n, sin considerar el da\u00f1o real ni el efecto disuasorio de la cl\u00e1usula; la norma catalana pretende salvar esas mismas dificultades estableciendo la validez de la cl\u00e1usula de inter\u00e9s de demora que se acoja al l\u00edmite legal al momento de la firma del contrato. Desde ambas perspectivas si el l\u00edmite m\u00e1ximo v\u00e1lidamente establecido en la escritura, al momento del devengo, supera el l\u00edmite m\u00e1ximo legal vigente entonces, la cl\u00e1usula ser\u00e1 nula conforme al art. 8.1 LCGC.<\/p>\n En suma, el problema, se pretenda solucionar con una cl\u00e1usula salvatoria, o con la t\u00e9cnica de la norma catalana, no tiene soluci\u00f3n, si el postulado del que se parte se aleja de la prudencia y se inclina por la alta velocidad.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> La DGRN al reconocer la facultad y el deber de notarios y registradores contra las cl\u00e1usulas abusivas mantiene alguna reserva, en concreto, dice que trat\u00e1ndose \u201cde pr\u00e9stamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protecci\u00f3n de los consumidores, adicionalmente se podr\u00e1n rechazar la inscripci\u00f3n de las cl\u00e1usulas por raz\u00f3n de abusividad en dos supuestos concretos: […] y b) cuando el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ning\u00fan juicio de ponderaci\u00f3n<\/em> en relaci\u00f3n con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada \u00ablista negra\u00bb de los art\u00edculos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma espec\u00edfica sobre la materia, como el art\u00edculo 114.3.\u00ba de la Ley Hipotecaria, con base en la doctrina de la nulidad apud acta<\/em> recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013 [subrayado nuestro]\u201d.<\/p>\n As\u00ed cuando el art. 114.III LH no sea aplicable porque la cl\u00e1usula de demora est\u00e9 en pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos hipotecarios con una finalidad distinta a la adquisici\u00f3n de vivienda, aunque lo sean con fines de consumo<\/em> el deudor tenga la condici\u00f3n de consumidor y la finca hipotecada constituya su domicilio habitual, seg\u00fan la resoluci\u00f3n DGRN 10 noviembre 2015, en tales casos \u201cel registrador s\u00f3lo podr\u00e1 rechazar su inscripci\u00f3n si existiere una resoluci\u00f3n judicial firme<\/em>, en los t\u00e9rminos antes expresados, que ya hubiere declarado la abusividad de una cifra concreta de intereses moratorios en el \u00e1mbito de los pr\u00e9stamos hipotecarios [subrayado nuestro]\u201d.<\/p>\n Parece que la prohibici\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas vigente en nuestro Derecho (art. 8 LCGC, 80.1.c) y 82 TRLGDCU) quedara condiciona en su aplicaci\u00f3n a la existencia de una sentencia que la aplicara en un caso concreto semejante: tal cifra concreta de intereses de demora es abusiva.<\/p>\n Estamos delante de una innovaci\u00f3n de la DGRN a la que no encontramos fundamento en ning\u00fan precepto legal y sabido es que la DGRN carece de capacidad legislativa.<\/p>\n Este tipo de reservas y restricciones a la calificaci\u00f3n, resto de una incomprensible actitud del pasado, ayuda a entender que algunos autores, ante la avalancha de suspensiones en la ejecuci\u00f3n directa por la existencia de cl\u00e1usulas abusivas en los t\u00edtulos de hipoteca, hablen del fracaso de la seguridad jur\u00eddica preventiva en lo que ata\u00f1e a la intervenci\u00f3n de notarios y registradores[13]<\/a>.<\/p>\n Vista la cuesti\u00f3n m\u00e1s de cerca, pensamos que la resoluci\u00f3n judicial firme que suple la ponderaci\u00f3n del registrador frente a las cl\u00e1usulas abusivas no objetivas<\/em>, cuando declara la nulidad por abusiva de una condici\u00f3n general lo debe hacer porque es aplicaci\u00f3n de la ley.<\/p>\n Si atendemos, por ejemplo, a la STS 23 setiembre<\/a> 2010 que declara el car\u00e1cter abusivo de unos intereses de demora del 29% vemos que dicha declaraci\u00f3n se hace por medio de la aplicaci\u00f3n del art. 10 bis LGDCU, es decir, por medio de la aplicaci\u00f3n de la norma abstracta que proh\u00edbe las cl\u00e1usulas abusivas[14]<\/a>.<\/p>\n Las leyes no s\u00f3lo deben ser aplicadas por los jueces, el mismo principio de legalidad sujeta a notarios y registradores en el ejercicio de sus funciones, los cuales tambi\u00e9n deber\u00e1n aplicar en ese caso no ya la sentencia de nulidad de los intereses de demora del 29%, sino la ley en cuya virtud se produce esa nulidad, el art. 10 bis LGDCU, en la actualidad el arts. 80.1.c) y 82 TRLGDCU.<\/p>\n Pero adem\u00e1s, en esta materia existe un precepto m\u00e1s concreto como el art. 85.6 TRLGDCU que considera abusivas \u201cLas cl\u00e1usulas que supongan la imposici\u00f3n de una indemnizaci\u00f3n desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones\u201d.<\/p>\n Por tanto, no entendemos el veto a que el registrador aplique la ley de prohibici\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas, que, usando una distinci\u00f3n que aqu\u00ed se usa pro predisponente, se ha llamado regla general de buena fe.<\/p>\n Pero la regla general de la buena fe en la prohibici\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas no se puede interpretar pro predisponente sino que ha de interpretarse pro adherente, pero ante todo, antes de interpretarse debe aplicarse y aplicarse tambi\u00e9n por los registradores, los cuales, para formar su juicio tienen delante los mismos elementos que el juez: la estipulaci\u00f3n y el contrato al que se pretende incorporar, que, casualidad, es un contrato por adhesi\u00f3n con condiciones generales de la contrataci\u00f3n y no un contrato por negociaci\u00f3n.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> La interpretaci\u00f3n del actual art. 114.III LH nos deja ver las dificultades que afronta el legislador para cerrar una regulaci\u00f3n que proteja eficazmente a las personas consumidoras.<\/p>\n Apurando la cr\u00edtica, estas dificultades nos ponen delante de los desajustes entre la superestructura jur\u00eddica y la base econ\u00f3mica de la realidad espa\u00f1ola del mercado de cr\u00e9dito, que podemos resumir en la contradicci\u00f3n que supone caracterizar al pr\u00e9stamo como un contrato naturalmente gratuito cuando el mercado est\u00e1 dominado por grandes bancos capitalistas que s\u00f3lo prestan por el inter\u00e9s.<\/p>\n El pacto de inter\u00e9s sigue siendo un elemento accidental del contrato de cr\u00e9dito, sin embargo existe una libertad cuasi absoluta en la cuant\u00eda del tipo de inter\u00e9s y las restricciones a la usura de la Ley Azc\u00e1rate bordean la inoperancia.<\/p>\n Ante esa situaci\u00f3n unas grandes l\u00edneas u orientaciones de modernizaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n espa\u00f1ola de estos contratos, sin pretensiones sistematizadoras o totalizadoras, deber\u00eda contemplar, varias cuestiones[15]<\/a>.<\/p>\n En primer lugar, para el contrato por negociaci\u00f3n no parece necesario modificar el r\u00e9gimen codificado. La autonom\u00eda de la voluntad de las partes y un mercado competitivo siguen siendo elementos suficientes de garant\u00eda de la justicia de estos contratos. Sin embargo, debe recogerse en esta materia, en l\u00ednea con la jurisprudencia, una distinci\u00f3n clara entre el pr\u00e9stamo y cr\u00e9dito por negociaci\u00f3n y por adhesi\u00f3n.<\/p>\n Cuando el pr\u00e9stamo vaya dirigido a la inversi\u00f3n, cabe proclamar legalmente el car\u00e1cter esencial del inter\u00e9s, ya se trate de contratos B2B o B2C. En este caso la protecci\u00f3n del deudor ir\u00eda m\u00e1s por la v\u00eda de los perfiles MIFID, evaluaciones de solvencia, test de oportunidad, etc.<\/p>\n No hay que olvidar que en la financiaci\u00f3n hipotecaria de la vivienda hay que contemplar tambi\u00e9n la finalidad de ahorro que tiene para las familias la adquisici\u00f3n de la vivienda, que una vez pagada se convierte en un activo importante que puede asegurar un complemento a la jubilaci\u00f3n por la v\u00eda, por ejemplo, de la hipoteca inversa.<\/p>\n Pero dentro de la inversi\u00f3n del dinero obtenido en pr\u00e9stamo hay que distinguir entre la inversi\u00f3n empresarial y la de las personas consumidoras, ya sea con fines de ahorro y previsi\u00f3n como pasa con la vivienda, ya sea con el \u00fanico fin de adquirir como consumidor final, un bien de consumo.<\/p>\n Aqu\u00ed lo m\u00e1s importante es tener en cuenta que cuando se trate de contratos de consumo, en el que el dinero se usa para atender necesidades b\u00e1sicas de las personas consumidoras, es necesario establecer una tasa tanto para el inter\u00e9s remuneratorio como para el de demora. Lo repetimos, el pr\u00e9stamo y cr\u00e9dito al consumo debe tener una tasa o l\u00edmite m\u00e1ximo tanto para el inter\u00e9s de demora como para el remuneratorio.<\/p>\n Cuando exista un l\u00edmite m\u00e1ximo al inter\u00e9s es necesario establecer tambi\u00e9n las consecuencias de su infracci\u00f3n, asegurando la subsistencia del contrato sin la cl\u00e1usula de intereses, como sanci\u00f3n adecuada para garantizar el efecto disuasorio contra estos abusos.<\/p>\n Por tanto, dos son los ejes fundamentales, por un lado el car\u00e1cter esencial de la cl\u00e1usula de intereses remuneratorios, por el otro, la tasa o l\u00edmite m\u00e1ximo de inter\u00e9s en los contratos con personas consumidoras. La s\u00edntesis de ambas posturas es la ineficacia de la cl\u00e1usula de inter\u00e9s que supere el m\u00e1ximo legal con la subsistencia del contrato sin devengo de inter\u00e9s alguno.<\/p>\n Es importante en los contratos de cr\u00e9dito de amortizaci\u00f3n gradual establecer tambi\u00e9n de manera expresa una regulaci\u00f3n general \u2013que ahora falta- sobre el programa de reembolso, c\u00e1lculo de cuotas de amortizaci\u00f3n, liquidaci\u00f3n de la deuda, intereses variables, cl\u00e1usulas suelo y techo, reembolso anticipado, ejecuci\u00f3n, daci\u00f3n en pago, quitas por concesi\u00f3n irresponsable de cr\u00e9ditos, etc. La perspectiva de transposici\u00f3n de la Directiva 2014\/17\/UE para 2016 es una buena oportunidad para hacer algunas de estas reformas.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u00a0<\/p>\n [1]<\/a> Vid resoluci\u00f3n 22 enero 2015 en https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/resoluciones\/por-meses\/resoluciones-dgrn-febrero-2015\/#38-hipoteca-clausula-suelo-aceptada-por-el-representante-del-deudor-<\/a>.<\/p>\n [2]<\/a> Vid. resumen de N\u00fa\u00f1ez en https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/RESOLUCIONES\/2014-JUNIO.htm#r174<\/a>.<\/p>\n [3]<\/a> Pagador L\u00f3pez, J., \u201cLecci\u00f3n 7\u00aa. Las condiciones generales de la contrataci\u00f3n: introducci\u00f3n y r\u00e9gimen jur\u00eddico de los contratos celebrados mediante ellas\u201d, en \u201cCurso sobre protecci\u00f3n jur\u00eddica de los consumidores\u201d<\/em> coordinado por Gema Botana Garc\u00eda y Miguel Ruiz Mu\u00f1oz, Madrid, 1999, pg. 182.<\/p>\n [4]<\/a> Otro ejemplo de cl\u00e1usulas abusivas en contratos B2B lo tenemos en el art. 9 LMLMorosidadOC.<\/p>\n [5]<\/a> Pert\u00ed\u00f1ez V\u00edlchez, F., \u201cLas Cl\u00e1usulas Abusivas por un Defecto de Transparencia\u201d, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pgs. 70-71; y Calvo Gonz\u00e1lez-Vallinas, R., \u201cLas cl\u00e1usulas de la hipoteca\u201d, Colegio de Registradores de Espa\u00f1a, Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006, pg. 90.<\/p>\n [6]<\/a> Pagador L\u00f3pez, J., \u201cLa Ley 7\/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n\u201d, Derecho de los Negocios, n\u00fam. 97, octubre 1998, pg. 3; Cuartero Rubio, M. V., \u201cArt\u00edculo 4.2. Contratos excluidos\u201d, en \u201cComentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n\u201d, obra coordinada por Bercovitz Rodr\u00edguez-Cano, R., Aranzadi, 2000, pg. 130. Sobre una cl\u00e1usula salvatoria de vencimiento anticipado vid. Garc\u00eda Garc\u00eda. J. M., \u201cUn problema de hipoteca: unas cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado y de inter\u00e9s variable no inscribibles\u201d, en RCDI<\/em>, a\u00f1o LXIII, n\u00famero 582, septiembre-octubre 1987, pg. 1537.<\/p>\n [7]<\/a> Art. 4.1 Directiva 93\/13\/CEE sobre cl\u00e1usulas abusivas: Sin perjuicio del art\u00edculo 7, el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula contractual se apreciar\u00e1 teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebraci\u00f3n del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebraci\u00f3n, as\u00ed como todas las dem\u00e1s cl\u00e1usulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.<\/p>\n Art. 82.3 TRLGDCU: El car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula se apreciar\u00e1 teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebraci\u00f3n, as\u00ed como todas las dem\u00e1s cl\u00e1usulas del contrato o de otro del que \u00e9ste dependa.<\/p>\n [8]<\/a> Son del m\u00e1ximo inter\u00e9s las consideraciones de \u00c1lvarez Royo-Villanova, S., \u201cPor qu\u00e9 hay que limitar los intereses<\/a> de demora en los pr\u00e9stamos hipotecarios, y c\u00f3mo hacerlo\u201d, en http:\/\/hayderecho.com\/2013\/04\/24\/por-que-hay-que-limitar-los-intereses-de-demora-en-los-prestamos-hipotecarios-y-como\/<\/a>.<\/p>\n [9]<\/a> Delgado Ramos, J., \u201cCalificaci\u00f3n Registral de la abusividad<\/a> de los intereses de demora en pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos hipotecarios\u201d.<\/p>\n Vid. sobre la STS 22 abril 2015 en https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/el-tribunal-supremo-declara-nulos-los-intereses-de-demora-del-218-y-los-sustituye-por-los-remuneratorios\/<\/a>.<\/p>\n [10]<\/a> Vid. los criterios en https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/CONSUMO\/BREVES\/2013-prontuario-para-conocer-si-una-clausula-es-abusiva.htm<\/a>.<\/p>\n [11]<\/a> Vid. resoluci\u00f3n 26 noviembre 2013 en https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/RESOLUCIONES\/2013-DICIEMBRE.htm#r474<\/a>.<\/p>\n [12]<\/a> Art. 7.2 CC: 2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisi\u00f3n que por la intenci\u00f3n de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los l\u00edmites normales del ejercicio de un derecho, con da\u00f1o para tercero, dar\u00e1 lugar a la correspondiente indemnizaci\u00f3n y a la adopci\u00f3n de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.<\/em> [Subrayado nuestro].<\/p>\n Art. 19 TRLGDCU: Principio general y pr\u00e1cticas comerciales<\/p>\n Art. 59. TRLGDCU: \u00c1mbito de aplicaci\u00f3n<\/p>\n […]<\/p>\n La regulaci\u00f3n sectorial de los contratos con los consumidores y usuarios deber\u00e1 respetar el nivel de protecci\u00f3n dispensado en esta ley, sin perjuicio de que prevalezcan y sean de aplicaci\u00f3n preferente las disposiciones sectoriales respecto de aquellos aspectos expresamente previstos en las disposiciones del derecho de la Uni\u00f3n Europea de las que traigan causa.<\/p>\n No obstante lo previsto en el p\u00e1rrafo anterior, la regulaci\u00f3n sectorial podr\u00e1 elevar el nivel de protecci\u00f3n conferido por esta ley siempre que respete, en todo caso, las disposiciones del derecho de la Uni\u00f3n Europea.<\/p>\n [13]<\/a> Sobre el pasado vid. resoluci\u00f3n DGRN 19 abril<\/a> 2006 y sobre los fallos de las barreras contra cl\u00e1usulas abusivas Gonz\u00e1lez Casso, J., \u201cOtro puyazo a nuestro legislador. Comentario a la sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015\u201d, Diario La Ley, N\u00ba 8670, Secci\u00f3n Doctrina, 22 de Diciembre de 2015, Ref. D-483, Editorial LA LEY (LA LEY 7747\/2015), pg. 31.<\/p>\n [14]<\/a> Art. 10 bis LGDCU: 1. Se considerar\u00e1n cl\u00e1usulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aqu\u00e9llas pr\u00e1cticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerar\u00e1n cl\u00e1usulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposici\u00f3n adicional primera de esta Ley.<\/p>\n El hecho de que ciertos elementos de una cl\u00e1usula o que una cl\u00e1usula aislada se hayan negociado individualmente no excluir\u00e1 la aplicaci\u00f3n de este art\u00edculo al resto del contrato.<\/p>\n El profesional que afirme que una determinada cl\u00e1usula ha sido negociada individualmente, asumir\u00e1 la carga de la prueba.<\/p>\n El car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula se apreciar\u00e1 teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebraci\u00f3n, as\u00ed como todas las dem\u00e1s cl\u00e1usulas del contrato o de otro del que \u00e9ste dependa.<\/p>\n Vid la STS de 23 setiembre 2010 en http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5795312&links=&optimize=20101209&publicinterface=true<\/a>.<\/p>\n [15]<\/a> Con la mayor humildad y aunque parezca innecesario por evidente, pongo en letra peque\u00f1a pero sin que se olvide, que no tengo ninguna pretensi\u00f3n legislativa. Estas l\u00edneas son una pobre reflexi\u00f3n de un ciudadano de pocas luces para que sirva s\u00f3lo de se\u00f1al temporal. A partir de aqu\u00ed empiezo a contar cu\u00e1nto va a tardar el legislador, mucho m\u00e1s capaz que cualquier bloguero, pero obligado constitucionalmente a proteger a las personas consumidoras y a remover los obst\u00e1culos contra la desigualdad, cu\u00e1nto va a tardar en modernizar el contrato de cr\u00e9dito en beneficio de la parte m\u00e1s d\u00e9bil del contrato por adhesi\u00f3n y del mercado, pese a que desde hace tiempo sabemos, la calle lo sabe, que hay dificultades e injusticias que gravan a personas consumidoras y adherentes y que piden ya su correcci\u00f3n.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n Mart\u00edn Pescador y su espejo. Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal<\/a><\/p>\n <\/p>\n Por Carlos Ballugera1.- CL\u00c1USULA SALVATORIA DE INTERESES DE DEMORA M\u00c1XIMOS<\/span><\/strong><\/h6>\n
2.- INTERPRETACI\u00d3N EXTENSIVA: \u00bfOBLIGATORIA O PROHIBIDA?<\/span><\/h6>\n
3.- COLISI\u00d3N ENTRE NORMAS ESTATALES Y AUTON\u00d3MICAS<\/strong><\/span><\/h6>\n
4.- NECESIDAD DE SENTENCIA FIRME PARA CALIFICAR EL CAR\u00c1CTER ABUSIVO DE LAS CL\u00c1USULAS<\/span><\/h6>\n
5.- CONCLUSIONES: NECESIDAD DE UNA TASA O L\u00cdMITE M\u00c1XIMO DEL INTER\u00c9S EN EL CR\u00c9DITO AL CONSUMO<\/strong><\/span><\/h6>\n
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SECCI\u00d3N CONSUMO Y DERECHO<\/a><\/h2>\n
SECCI\u00d3N DOCTRINA<\/a><\/h2>\n
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