{"id":126222,"date":"2025-03-31T20:41:36","date_gmt":"2025-03-31T18:41:36","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=126222"},"modified":"2025-03-31T21:44:48","modified_gmt":"2025-03-31T19:44:48","slug":"ampliacion-de-obra-en-propiedad-horizontal-tumbada","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/ampliacion-de-obra-en-propiedad-horizontal-tumbada\/","title":{"rendered":"Ampliaci\u00f3n de obra en propiedad horizontal tumbada."},"content":{"rendered":"

\u00a0AMPLIACI\u00d3N DE OBRA EN PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA<\/span><\/h1>\n

(a prop\u00f3sito de la RDGSJFP de 19 de noviembre de 2024)<\/h2>\n

\u00a0Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez, notario de Algete (Madrid)<\/h2>\n

 <\/p>\n

Sumario:<\/span><\/h2>\n

1.- Introducci\u00f3n.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

2.- En el complejo inmobiliario.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

3.- En propiedad horizontal tumbada verdadera.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

4.- En la propiedad horizontal tumbada ficticia.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

Notas<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

Enlaces<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

——————<\/p>\n

<\/a>1.- Introducci\u00f3n.<\/span><\/h2>\n

\u00a0La cuesti\u00f3n que nos ocupa en el presente art\u00edculo, la de la ampliaci\u00f3n de obra en la propiedad horizontal tumbada -PHT, en adelante- merece muy distinto tratamiento seg\u00fan que se trate de una aut\u00e9ntica PHT, o bien de fen\u00f3menos conexos\/an\u00e1logos, como son el complejo inmobiliario, o la falsa (ficticia) PHT.<\/p>\n

\u00a0Y es que la Direcci\u00f3n General (DG) de Registros y Notariado (hoy de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica) en m\u00faltiples resoluciones -R- as\u00ed, por ejemplo, la de 17-12-2024, suele afirmar que \u201cbajo el calificativo de tumbada que se aplica a la propiedad horizontal suelen cobijarse (indebidamente) situaciones que responden a ambos tipos<\/em>\u201d, a saber, el de la aut\u00e9ntica PHT y \u201cel de complejo inmobiliario<\/u><\/strong><\/em>\u201d, \u00e9ste \u201ccon fincas o edificaciones jur\u00eddica y f\u00edsicamente independientes<\/em>\u201d, \u201cviviendas o locales<\/em>\u201d, \u201cpero que participan en otros elementos en comunidad<\/em>\u201d, que son \u201cotros elementos inmobiliarios<\/em>\u201d -por ejemplo, el club social o la piscina comunitaria- o bien \u201cviales, instalaciones o tan s\u00f3lo servicios<\/em>\u201d, en que \u201clo com\u00fan son esos elementos accesorios, no la finca a la que se vincula<\/em>\u201d \u201cob rem<\/em>\u201d \u201cla cuota o participaci\u00f3n en ellos<\/em>\u201d; \u201cla formaci\u00f3n de las fincas que pasan a ser elementos privativos<\/em>\u201d \u201cha de equipararse a una parcelaci\u00f3n a los efectos de exigir para su inscripci\u00f3n la correspondiente licencia si la normativa sustantiva aplicable exige tal requisito (cfr. art\u00edculo 26.2 del texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitaci\u00f3n urbana); en la actualidad el art\u00edculo 26.6 del mismo texto legal exige en todo caso una licencia espec\u00edfica para este tipo de situaciones jur\u00eddicas<\/em>\u201d. [1]<\/a><\/p>\n

\u00a0Y esas mismas RR. DG se\u00f1alan, como dijimos, que, bajo el calificativo de tumbada, tambi\u00e9n se cobijan \u201caut\u00e9nticas propiedades horizontales<\/u><\/em><\/strong> en las que el suelo es elemento com\u00fan y a las que se atribuye dicho adjetivo tan s\u00f3lo en raz\u00f3n de la distribuci\u00f3n de los elementos que la integran, que no se superponen en planos horizontales sino que se sit\u00faan en el mismo plano horizontal<\/em>\u201d; \u201cel hecho diferencial que distingue el complejo inmobiliaria de la propiedad horizontal tumbada radica en que, en esta \u00faltima, se mantiene la unidad jur\u00eddica y funcional de la finca, al permanecer el suelo y el vuelo como elementos comunes, sin que haya divisi\u00f3n o fraccionamiento jur\u00eddico del terreno que pueda calificarse de parcelaci\u00f3n, no produci\u00e9ndose alteraci\u00f3n de forma, superficie o linderos<\/em>\u201d. En consecuencia, no es precisa para su constituci\u00f3n licencia de parcelaci\u00f3n ni declaraci\u00f3n municipal de su innecesariedad.<\/p>\n

\u00a0Ahora bien, tantas veces hemos abusado notarios, registradores, abogados, etc, de la divisi\u00f3n horizontal tumbada, de suerte que, junto a genuinos casos de PHT, coexisten demasiados casos de propiedad horizontal tumbada ficticia<\/u><\/strong>, aquella en la que no hay verdaderos elementos comunes. [2]<\/a> El tema est\u00e1 de actualidad por una reciente R. de la DG de 4-2-2025, que conoce del caso de una PHT de dos edificaciones con atribuci\u00f3n a cada uno de los elementos privativos del uso exclusivo de una determinada parcela de terreno, de manera que se agota la superficie de la finca no ocupada por las edificaciones, lo que, a juicio de la DG, pugna frontalmente con la consideraci\u00f3n del suelo como elemento com\u00fan, es decir, hace presumible la existencia de una divisi\u00f3n del terreno, de una parcelaci\u00f3n urban\u00edstica, por lo que requiere de licencia municipal de divisi\u00f3n\/segregaci\u00f3n\/parcelaci\u00f3n o declaraci\u00f3n municipal de su innecesariedad, algo impropio de la genuina PHT, que, como se ha dicho, mantiene la unidad jur\u00eddica del terreno. En otras palabras, estamos, en el caso de la R. de 2025, ante una ficci\u00f3n de PHT. No es novedosa esta doctrina, que ya asoma en otras RR, como la de 21-11-2019, en la que la finca se divide en PHT en dos elementos privativos independientes, uno con una vivienda ya existente y el otro con otra vivienda a construir prevista en los estatutos, siendo as\u00ed que los terrenos de ambos elementos agotan la total superficie de la parcela y los \u00fanicos elementos comunes son las vallas o cerramientos divisorios de las dos parcelas. La DG estima la existencia de una divisi\u00f3n del terreno que exige licencia, que, en el caso de la R, existe de manera impropia, no como licencia de parcelaci\u00f3n sino como autorizaci\u00f3n para dicha \u201cdivisi\u00f3n horizontal\u201d.<\/p>\n

Vamos, pues, por partes.<\/p>\n

<\/a>2.- En el complejo inmobiliario:<\/span><\/h2>\n

P.ej., en una urbanizaci\u00f3n privada, el due\u00f1o de cada -pongamos que- chalet lo es de toda su parcela (suelo, subsuelo y vuelo) y, por ende, no hay duda de que puede sobreedificar, subedificar o sencillamente edificar dentro de la misma sin m\u00e1s limitaciones que 1\u00aa, las urban\u00edsticas del planeamiento, y 2\u00aa, las eventuales restricciones de los estatutos del complejo (por ejemplo, para guardar la est\u00e9tica com\u00fan del complejo, se proh\u00edbe sobreedificar), de suerte que podr\u00e1 igualmente -por s\u00ed solo, sin permiso de la comunidad- escriturar e inscribir las declaraciones que formalice de tales ampliaciones de obra. El complejo inmobiliario comienza a regularse por ley de 6 de abril de 1999 y precisamente dentro de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), que le dedica el art. 24<\/a>, si bien ello no debe llevarnos a pensar que se le apliquen las mismas reglas que a la propiedad horizontal (en nuestro caso, la tumbada, que es la m\u00e1s an\u00e1loga al complejo); en este punto de la ampliaci\u00f3n de obra, no es lo mismo edificar en suelo, vuelo o subsuelo que son elementos privativos, que es lo propio del complejo, que hacerlo en tales suelo, vuelo o subsuelo que son elementos comunes, como sucede con la PHT. S\u00f3lo ser\u00e1 preciso hacerlo en el complejo en caso de exigirlo los estatutos, a diferencia de hacerlo en la PHT, en que veremos que acontece a la inversa: en principio, se necesita dicho permiso comunitario, a menos que los estatutos eximan del mismo.<\/p>\n

<\/a>3.- En propiedad horizontal tumbada verdadera:<\/span><\/h2>\n

La R de la DG de 19-11-2024 contempla el caso de una vivienda unifamiliar de un conjunto residencial de 76 viviendas unifamiliares aisladas constituida en r\u00e9gimen de PHT. El due\u00f1o de una de tales viviendas otorga por s\u00ed solo, sin permiso de la comunidad, escritura de declaraci\u00f3n, como obra terminada, de la ampliaci\u00f3n de unos 39 m2 de la planta baja de la vivienda existente y la construcci\u00f3n de una piscina de 26 m2. La vivienda lleva inherente el uso y disfrute a perpetuidad de un trozo de terreno de 400 m2. Ni la registradora, ni el recurrente, ni la DG dudan de que se trata de una verdadera PHT; en otras palabras, no hay aqu\u00ed ficci\u00f3n de PHT.<\/p>\n

\u00a0La registradora suspende la inscripci\u00f3n de la obra ampliada mientras la junta de propietarios no autorice la ampliaci\u00f3n, ello por acuerdo de al menos 3\/5 partes de los propietarios, que representen 3\/5 de las cuotas, cuando menos. La DG le da la raz\u00f3n: suelo y vuelo son elementos comunes, por lo que ampliaci\u00f3n de la planta baja y la piscina lo son tambi\u00e9n, por m\u00e1s que el due\u00f1o de la vivienda ostente el uso exclusivo, por lo que, en principio, prosigue la DG, se requiere la aprobaci\u00f3n de la junta de propietarios con las mayor\u00edas antedichas.<\/p>\n

\u00a0No obstante, el recurrente invoca que, 1\u00ba, en la inscripci\u00f3n de la divisi\u00f3n horizontal de la finca matriz consta, como 1\u00aa norma<\/u>, que el titular de cada vivienda est\u00e1 facultado para dividirla, segregarla para agregar lo segregado a otra vivienda, agruparlas y comunicarlas a otras, tanto vertical como horizontalmente. Y, 2\u00ba, que, en la escritura de declaraci\u00f3n de ampliaci\u00f3n de la obra de la citada vivienda del caso se transcribe como 2\u00aa norma de la comunidad, la de que cada titular puede, adem\u00e1s, realizar ampliaciones de obra, cuantas veces lo estime conveniente, en cualquier tiempo, seg\u00fan lo permitan las ordenanzas municipales, sin modificar la cuota en los elementos comunes y sin necesidad de obtener la conformidad de los dem\u00e1s copropietarios ni de su Junta. El otorgante de la escritura de ampliaci\u00f3n afirma que esta 2\u00aa norma<\/u> consta en el t\u00edtulo de la divisi\u00f3n horizontal, pero la DG sostiene que en el historial registral de la finca matriz -y se supone que el de las filiales- no consta inscrita. Y la DG concluye con que, \u201cpor ello, aun cuando tal norma -si existe- sea v\u00e1lida<\/u><\/strong>, no puede vincular a quienes han accedido a la propiedad horizontal con posterioridad\u201d.<\/p>\n

\u00a0Esta frase por m\u00ed subrayada no resulta demasiado clara. Nos preguntamos qu\u00e9 quiere decir la DG: \u00bfque no prejuzga que tal norma sea v\u00e1lida (de aqu\u00ed el uso del subjuntivo) ya que, al no estar inscrita y haber adquirentes ulteriores inscritos, es como si no existiese, por lo que huelga entrar en la cuesti\u00f3n de si es o no v\u00e1lida?, \u00bfo que juzga tal norma como v\u00e1lida (la norma es v\u00e1lida, as\u00ed, en indicativo), est\u00e9 inscrita o no, por m\u00e1s que, si no lo est\u00e1, no ser\u00e1 oponible?. Si es esto segundo, si hemos de entender que la norma es v\u00e1lida en s\u00ed misma, entonces estamos ante una R. de la DG tan revolucionaria -en punto a la citada 2\u00aa norma-, como lo fuera de copernicana la R. de la DG (entonces de Registros y Notariado) de 31-8-1981 (ratificada en la R 26-2-1988 y otras ulteriores) en cuanto a la citada 1\u00aa norma, y a\u00f1ado que todav\u00eda m\u00e1s trascendente (la de la 2\u00aa que la de 1\u00aa norma). [3]<\/a><\/p>\n

\u00a0En mi pr\u00e1ctica profesional me he topado con una PHT cuyos estatutos conten\u00edan semejante norma 2\u00aa y me produjo honda impresi\u00f3n negativa por la desfachatez con que el promotor de dicha aparente comunidad reconoc\u00eda abiertamente, sin tapujos, la inexistencia de una verdadera comunidad entre los varios chalets del conjunto: si cada due\u00f1o pod\u00eda por s\u00ed solo apropiarse mediante nueva edificaci\u00f3n en su parcela del suelo, vuelo o subsuelo comunes y ello sin alterar su cuota en \u201clo com\u00fan\u201d, sin desafectaci\u00f3n de lo com\u00fan y transmisi\u00f3n al patrimonio del due\u00f1o del chalet como ampliaci\u00f3n de lo privativo, es que, en el fondo, desde el principio, tanto cada parcela como su vuelo y subsuelo eran materialmente propiedad privativa del due\u00f1o de aqu\u00e9lla y no estaba m\u00e1s tarde sino ejercitando su ius edificandi<\/em>, por muy formalmente que se proclamara la comunidad.<\/p>\n

\u00a0El asunto no dista demasiado de las constituciones de comunidad de bienes, de condominio, de tipo funcional, sobre una finca r\u00fastica por cuotas indivisas (por ejemplo, por mitades entre los dos condue\u00f1os) con asignaci\u00f3n del derecho de uso exclusivo y excluyente de una zona espec\u00edfica del predio a cada cuota (p.ej. la parte Norte para la mitad de A y la Sur para la de B), incluso pactando que, en caso de disoluci\u00f3n de la comunidad, la mitad (se supon\u00eda que ideal) de cada condue\u00f1o ser\u00eda satisfecha con la adjudicaci\u00f3n precisamente de dicha parte (material). Se sol\u00eda en el pasado acudir a estas operaciones para dividir predios por debajo de la unidad m\u00ednima de cultivo, sorteando as\u00ed la prohibici\u00f3n de la Ley de modernizaci\u00f3n de explotaciones agrarias. Pero, la DG y la legislaci\u00f3n del suelo de muchas CCAA vienen a\u00f1os declarando que estamos verdadera parcelaci\u00f3n y, por ende, nula y no inscribible: salta a la vista que las partes de cada condue\u00f1o nada tienen de abstractas-indivisas (son perfectamente concretas-divisas).<\/p>\n

\u00a0En este sentido, la ley estatal del suelo (RDL 7\/2015), en su art. 26. 2, tras prescribir que \u201cla divisi\u00f3n o segregaci\u00f3n de una finca para dar lugar a dos o m\u00e1s diferentes s\u00f3lo es posible si cada una de las resultantes re\u00fane las caracter\u00edsticas exigidas por la legislaci\u00f3n aplicable y la ordenaci\u00f3n territorial y urban\u00edstica\u201d,<\/em> a\u00f1ade que \u201cesta regla es tambi\u00e9n aplicable a la enajenaci\u00f3n, sin divisi\u00f3n ni segregaci\u00f3n, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilizaci\u00f3n exclusiva de porci\u00f3n o porciones concretas de la finca, as\u00ed como a la constituci\u00f3n de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilizaci\u00f3n exclusiva<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0Y va la DG y en sede de PHT admite, o parece admitir, la divisi\u00f3n de un terreno -seguramente por debajo de la parcela urban\u00edstica m\u00ednima- por la v\u00eda formal de constituir una PHT con estatutos que vienen a atribuir suelo, vuelo y subsuelo al due\u00f1o de cada chalet como elementos privativos precisamente al facultarle para edificar de m\u00e1s.<\/p>\n

\u00a0Con todo, podr\u00eda acaso tener raz\u00f3n la DG, aunque \u00e9sta no apunte el siguiente argumento: si cabe el permiso de la comunidad a toro pasado, cuando, transcurrido un tiempo desde la divisi\u00f3n horizontal tumbada, el due\u00f1o de uno de los elementos privativos solicita dicho permiso para ampliar la obra, \u00bfpor qu\u00e9 no va a ser l\u00edcito asimismo anticipar el permiso en los propios estatutos de la comunidad?, o, dicho de otra manera, \u00bfcu\u00e1nto tiempo se estima necesario que transcurra para que sea viable tal permiso de la junta desde la constituci\u00f3n de la PHT?, \u00bfdurante cu\u00e1ntos a\u00f1os ha de comportarse la comunidad como tal comunidad de suelo, vuelo y subsuelo, con prohibici\u00f3n absoluta de cada due\u00f1o de ampliar lo edificado en su parcela, lo privativo, a costa del suelo, vuelo y subsuelo comunes?, \u00bfson precisos, por ejemplo, cinco a\u00f1os, por qu\u00e9 no tres o dos o uno?, \u00bfo ninguno?.<\/p>\n

\u00a0La DG en R de 7-5-2014 se plantea si, tras la ley 8\/2013, sigue siendo v\u00e1lida la norma 1\u00aa antedicha, la cl\u00e1usula estatutaria en una PH (no necesariamente tumbada, sino primordialmente en la PH en el plano vertical por pisos o locales) que permite, sin autorizaci\u00f3n de la junta de propietarios, subdividir, segregar, desvincular anejos, agregar, agrupar con colindantes, aunque sean de inmuebles distintos, sin alteraci\u00f3n de las cuotas de los dem\u00e1s elementos privativos, tanto vertical como horizontalmente. Y es que dicha ley de 2013 viene ya a reformar la LPH de 1960 en el sentido de flexibilizar el r\u00e9gimen legal de mayor\u00edas en la adopci\u00f3n de los acuerdos de tales modificaciones de los elementos privativos. Pues bien, la DG admite configurar voluntariamente en los estatutos un r\u00e9gimen a\u00fan m\u00e1s flexible: la reforma legal no limita la autonom\u00eda de la voluntad, pero, ojo al dato, s\u00f3lo en aquellos supuestos en que no existan razones de orden p\u00fablico para afirmar el car\u00e1cter imperativo de la normativa. Y parece evidente que en la PH dichas reestructuraciones de cada elemento privativo no contrar\u00edan el orden p\u00fablico al estar en juego tan s\u00f3lo intereses de orden privado: los patrimoniales de los due\u00f1os de los elementos privativos y nada m\u00e1s.<\/p>\n

\u00a0No as\u00ed, en cambio, el caso que nos ocupa, de estatutos de una PHT que, de origen o por v\u00eda de modificaci\u00f3n, introducen una norma como la 2\u00aa antedicha. Aqu\u00ed la lex privata<\/em> (art. 1091 Cc) atenta contra la ley p\u00fablica, la Ley del Suelo estatal y tantas leyes del suelo auton\u00f3micas, que proh\u00edben dividir contra el planeamiento urban\u00edstico y, como vimos, es cabalmente lo que acontece con tales estatutos. A notarios y registradores deber\u00eda preocuparnos la cuesti\u00f3n: no en balde dicha Ley suelo estatal (RDL 7\/2015), art. 26. 2 dispone que \u201cen la autorizaci\u00f3n de escrituras de segregaci\u00f3n o divisi\u00f3n de fincas, los notarios exigir\u00e1n, para su testimonio, la acreditaci\u00f3n documental de la conformidad, aprobaci\u00f3n o autorizaci\u00f3n administrativa a que est\u00e9 sujeta, en su caso, la divisi\u00f3n o segregaci\u00f3n conforme a la legislaci\u00f3n que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito ser\u00e1 exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripci\u00f3n. Los notarios y registradores de la propiedad har\u00e1n constar en la descripci\u00f3n de las fincas, en su caso, su cualidad de indivisibles\u201d<\/em>. Va en la misma l\u00ednea que el art. 78 del RD 1093\/1997, seg\u00fan el cual \u201clos Registradores de la Propiedad exigir\u00e1n para inscribir la divisi\u00f3n o segregaci\u00f3n de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislaci\u00f3n urban\u00edstica aplicable, o la declaraci\u00f3n municipal de su innecesariedad, que deber\u00e1 testimoniarse literalmente en el documento\u201d.<\/em><\/p>\n

\u00a0En cuanto a la mayor\u00eda necesaria para que la junta de propietarios autorice, \u201cestar\u00e1n sujetas al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participaci\u00f3n, la divisi\u00f3n material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros m\u00e1s reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregaci\u00f3n de otros colindantes del mismo edificio o su disminuci\u00f3n por segregaci\u00f3n de alguna parte; la construcci\u00f3n de nuevas plantas y cualquier otra alteraci\u00f3n de la estructura o f\u00e1brica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas<\/u> o la modificaci\u00f3n de las cosas comunes<\/em>\u201d, tal como exige hoy, desde el RDL 8\/2023, el art. 17.4 LPH; dicha doble mayor\u00eda surge de la Ley 8\/2013, que la introdujo en el art. 10.3 LPH, venciendo as\u00ed la exigencia de la unanimidad de propietarios que hasta entonces requer\u00eda la LPH para tales permisos de la junta. Adem\u00e1s de dichas mayor\u00edas, es preciso obviamente 1\u00ba, el consentimiento de los titulares afectados, y 2\u00ba, que sea oponible a terceros que hayan adquirido derechos sobre otros elementos privativos con posterioridad al permiso, oponible normalmente por estar inscrito en el RP al tiempo de tal adquisici\u00f3n (art. 32 LH), o bien si se puede probar que sab\u00edan de la norma (mala fe) por otras v\u00edas distintas del Registro.<\/p>\n

\u00a0Con todo, \u00bfla doble mayor\u00eda legal es el m\u00ednimo o el m\u00e1ximo que los estatutos pueden establecer para dichos permisos?. Tan pueden los estatutos exigir una mayor\u00eda menor (p.ej, de la mitad de los propietarios, que representen la mitad de las cuotas) que les cabe incluso eximir del permiso al tenerlo preconcedido en aquellos (los estatutos), tal como permite la DG para la norma 1\u00aa (R 7-5-2014) y tal vez tambi\u00e9n para la norma 2\u00aa (R 19-11-2024, si se interpreta la citada frase en indicativo). Menos claro resulta tener por igualmente l\u00edcito que los estatutos impongan una mayor\u00eda superior a la legal (p.ej., de cuatro quintos), o incluso que exijan la unanimidad, o, lo que es lo mismo, que proh\u00edban el acto – p.ej la segregaci\u00f3n o la edificaci\u00f3n- (y es que la interdicci\u00f3n no deja de ser alzable mediante acuerdo un\u00e1nime de todos los propietarios). Pero tal vez la autonom\u00eda de la voluntad lo permita, como antes apunt\u00e9 que cabe en el complejo inmobiliario y sus estatutos -que edificar, o sobreedificar en la parcela propia haya de ser permitida por la comunidad, para as\u00ed preservar la imagen del conjunto-. En tal R 7-5-2014 sostiene la DG \u201cla prevalencia del principio de autonom\u00eda de la voluntad en supuestos como el presente\u201d, <\/em>de divisi\u00f3n, segregaci\u00f3n o agregaci\u00f3n de elementos privativos, \u201cen el que no existen razones de orden p\u00fablico para afirmar el car\u00e1cter imperativo de la normativa recientemente modificada en relaci\u00f3n con los extremos ahora debatidos \u2013exoneraci\u00f3n de la obligatoriedad de acuerdo de la junta de propietarios\u2013, todo ello al margen de que en este r\u00e9gimen legal se requiera expresamente para determinados casos \u2013con car\u00e1cter imperativo\u2013 la obtenci\u00f3n de la oportuna autorizaci\u00f3n administrativa\u201d<\/em>. En el caso de ampliar obra o edificar en parcela de PHT, que los estatutos exijan una doble mayor\u00eda superior a 3\/5 o incluso la unanimidad resulta coherente con el hecho de que se edifica en suelo, subsuelo o vuelo comunes y con el hecho de que es precisa autorizaci\u00f3n administrativa tanto para edificar (salvo obra antigua) como para dividir el suelo, que es lo que, en el fondo, late en esta materia, como vimos. Es decir, hay razones de orden p\u00fablico que permiten intensificar la doble mayor\u00eda legal v\u00eda estatutos.<\/p>\n

\u00a0La DG en R 17-12-2024 se\u00f1ala que \u201cla mera modificaci\u00f3n de la superficie construida de dicha vivienda<\/em>\u201d, \u201ccaso de tratarse de un complejo inmobiliario o incluso de una propiedad horizontal tumbada en el caso de viviendas independientes situadas dentro de parcelas privativas siempre y cuando no resultaran afectados elementos comunes<\/em>\u201d, \u201cno implica per se la modificaci\u00f3n de las cuotas de participaci\u00f3n de los elementos privativos integrantes del conjunto urban\u00edstico<\/em>\u201d. Lo que parece contrariar la regla del art. 5 LPH seg\u00fan la cual la cuota en lo com\u00fan de cada elemento privativo depende del valor y la superficie \u00fatil de dicho elemento. Y el registrador del caso en su calificaci\u00f3n apunta, acertadamente, que es necesaria la desafectaci\u00f3n y cesi\u00f3n del subsuelo (l\u00e9ase vuelo, si, en lugar de edificar para abajo, se hace para arriba).<\/p>\n

\u00a0Y, en efecto, cuando la vivienda del portero de un edificio por pisos en propiedad horizontal vertical constituye un departamento procomunal (con su propia cuota en lo com\u00fan), no es precisa la desafectaci\u00f3n por la junta como elemento com\u00fan (que no es), pero su venta necesita del consentimiento individual de cada propietario del edificio (lo son ob rem<\/em> quienes sean due\u00f1os de cada elemento privativo, seg\u00fan las respectivas cuotas de lo com\u00fan), y no basta con el acuerdo ni siquiera un\u00e1nime de la junta, as\u00ed R 21-2-2018 DG, por exigencia del art. 397 C\u00f3digo civil<\/a>. En cambio, si se trata de un elemento com\u00fan por destino (accidental), se precisa de \u201cla unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participaci\u00f3n\u201d, <\/em>en junta de propietarios o fuera de la misma (art. 17.6 LPH<\/a>) para la desafectaci\u00f3n que lo convierta en elemento privativo creando su propia cuota en lo com\u00fan (con reducci\u00f3n de las cuotas previas de los dem\u00e1s elementos privativos) y la venta es el medio en Derecho para la transmisi\u00f3n de la propiedad desde el com\u00fan de los propietarios del edificio hasta el tercero (eso s\u00ed, basta que el Presidente represente a la comunidad en la escritura de desafectaci\u00f3n y venta si le faculta para ello la junta que toma ambos acuerdos, as\u00ed RR 5-5-1970 y 15-6-1973).<\/p>\n

\u00a0Luego, por mucho que los estatutos de una PHT anticipen el consentimiento de la comunidad a que cada propietario de chalet sobreedifique y haga suyo lo sobreedificado como privativo, el ejercicio de dicha facultad no deja de entra\u00f1ar una desafectaci\u00f3n del espacio ocupado por lo sobreedificado que pasa de com\u00fan a privativo y una transmisi\u00f3n patrimonial (hay un trasvase de valor econ\u00f3mico) de la comunidad al citado due\u00f1o del chalet. Por analog\u00eda con la sociedad ganancial (para el acuerdo de los esposos para transmutar lo ganancial en privativo, la DG exige una causalizaci\u00f3n adecuada, es decir, especificar si la transmisi\u00f3n es onerosa o gratuita y qu\u00e9 tipo de causa onerosa si es el caso), \u00bfaqu\u00ed en la PHT no vamos a exigir la determinaci\u00f3n de la causa del trasvase?.<\/p>\n

<\/a>4.- En la propiedad horizontal tumbada ficticia:<\/span><\/h2>\n

\u00a0La Sala civil y penal del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Catalu\u00f1a, en sentencia de 21-3-2016 (n\u00ba 2420)<\/a> contempla el caso de tres viviendas unifamiliares adosadas en propiedad horizontal tumbada, con jardines anejos privativos de cada una. El due\u00f1o de uno de los chalets demanda al del colindante por haber construido \u00e9ste en su jard\u00edn, no s\u00f3lo una piscina sino, sobre todo, una planta m\u00e1s de su vivienda, alterando as\u00ed elementos comunes del inmueble sin el permiso de la comunidad de propietarios (el que exige el art. 553.36.3 del C\u00f3digo Civil Catal\u00e1n para la propiedad horizontal simple; como lo hace el art. 397 Cc com\u00fan para la comunidad de bienes; y los arts 7, 10 y 17 de la Ley estatal de propiedad horizontal): solicita la condena a demoler lo construido, dejando el chalet en su estado anterior a la obra.<\/p>\n

\u00a0La demandada se opuso a la demanda. Mantuvo que, pese a lo que constaba en la escritura p\u00fablica de disoluci\u00f3n de comunidad ordinaria, divisi\u00f3n de la finca y constituci\u00f3n en propiedad horizontal, no exist\u00eda en la realidad material una propiedad de este tipo al tratarse de tres casas unifamiliares independientes, sin elementos comunes de clase alguna, sin estatutos, ni \u00f3rganos de gobierno ni ning\u00fan otro elemento propio de la propiedad horizontal como gastos ordinarios o derramas extraordinarias. Que la escritura supon\u00eda una ficci\u00f3n en este punto, motivada porque no era posible obtener una segregaci\u00f3n urban\u00edstica del terreno al no contar todas las casas y sus jardines con la superficie de parcela m\u00ednima edificable.<\/p>\n

\u00a0La citada sentencia secunda punto por punto la tesis del demandado, destacando la inexistencia de verdadera comunidad:<\/p>\n

1\u00ba, porque no hay elemento com\u00fan: \u201cpor m\u00e1s que en la escritura p\u00fablica de las fincas\u2026se hiciese constar que el edificio compuesto por las tres viviendas que\u2026carecen -salvo por la eventual existencia de paredes medianeras- de unidad constructiva, funcional y est\u00e9tica, se divid\u00eda en r\u00e9gimen de propiedad horizontal, lo cierto es que no solo no se describ\u00eda elemento com\u00fan alguno, pues los jardines eran anejos privativos de cada vivienda\u2026El requisito de que el inmueble cuente con elementos comunes no es caprichoso sino que su car\u00e1cter deriva precisamente de su necesidad o utilidad para el uso y disfrute de los elementos privativos\u201d; \u201cno existen elementos comunes por naturaleza ni tampoco por destino o convencionales al no haberse se\u00f1alado en la escritura ni constar en forma alguna, ninguna instalaci\u00f3n, servicio o limitaci\u00f3n aceptada por todos como elemento com\u00fan de la finca\u201d. <\/em><\/p>\n

2\u00ba, <\/em>porque no hay tampoco verdaderas cuotas de participaci\u00f3n en inexistente elemento com\u00fan alguno: \u201dla cuota tampoco se estableci\u00f3 en funci\u00f3n de los metros construidos sino en raz\u00f3n de la superficie construida m\u00e1s el terreno o jard\u00edn asignada a cada unidad\u201d y \u201csus superficies agotaron todo el terreno antes com\u00fan<\/em>\u201d;<\/p>\n

3\u00ba, porque de facto<\/em> han pose\u00eddo los tres propietarios en concepto de due\u00f1os \u00fanicos de cada parcela: \u201cno se han comportado tampoco los propietarios de las tres entidades como coparticipes ya que han actuado sobre ellas, previa autorizaci\u00f3n administrativa, como han tenido a bien, ampliando construcciones y construyendo piscinas en su jard\u00edn<\/em>\u201d.<\/p>\n

4\u00ba, porque la divisi\u00f3n horizontal fue meramente formal, siendo la real voluntad de las tres partes la de fraccionar el suelo lo que no cab\u00eda legalmente a la saz\u00f3n: \u201cambas partes est\u00e1n conformes en que la \u00fanica f\u00f3rmula legal para poder edificar tres casas en la parcela en lugar de dos seg\u00fan las normas urban\u00edsticas vigentes y para poder cesar en la indivisi\u00f3n ordinaria era constituir una propiedad horizontal\u201d. \u201cEs por ello que no puede considerarse que exista en este caso la propiedad horizontal por t\u00edtulo constitutivo\u201d m\u00e1s \u201cque aparente, si tal comunidad se ha formalizado sin los elementos constitutivos necesarios (elementos privativos y comunes a su servicio) y con la \u00fanica finalidad de eludir normas administrativas o urban\u00edsticas<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0\u201cEn consecuencia, no puede calificarse\u2026el suelo y\u2026el vuelo, de la parcela como elemento com\u00fan\u201d<\/em>, y el TSJ falla que el demandado puede elevar una planta de su chalet y construirse una piscina en el jard\u00edn anejo, sin necesidad del consentimiento de los due\u00f1os de los dem\u00e1s chalets de la promoci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Lo sorprendente es que el TSJ concede que el propietario de cada chalet es due\u00f1o exclusivo del suelo, subsuelo y vuelo correspondiente a su edificaci\u00f3n incluido su jard\u00edn anejo ab initio<\/em>, desde la mism\u00edsima divisi\u00f3n formalmente horizontal pero materialmente vertical. Valida as\u00ed el fraccionamiento del terreno pese a hacerse en fraude de la ley administrativa-urban\u00edstica que proh\u00edbe fraccionar por debajo de la parcela m\u00ednima. Supone el Tribunal que tal parcelaci\u00f3n fue inmediata a partir del otorgamiento de la escritura de declaraci\u00f3n de obra, divisi\u00f3n horizontal tumbada y extinci\u00f3n de condominio (de 1984), sin esperar siquiera al paso del tiempo: 1\u00ba, no estima precisa la prescripci\u00f3n adquisitiva extraordinaria por posesi\u00f3n de cada suelo-vuelo-subsuelo como due\u00f1o exclusivo el due\u00f1o de cada chalet, si es que cabe la usucapi\u00f3n de los elementos comunes -cabe defender la usucupabilidad de los elementos comunes por destino, que no de los esenciales-. 2\u00ba, ni siquiera entiende necesaria la prescripci\u00f3n extintiva de la infracci\u00f3n administrativa por parcelar por debajo de la parcela m\u00ednima, si es que tal infracci\u00f3n es prescriptible, que no lo parece.<\/p>\n

\u00a0En realidad, lo suyo no es dar por hecha la divisi\u00f3n del terreno en varias partes, ni siquiera con el paso del tiempo, que, como vemos, es dudoso que sea as\u00ed; lo procedente por parte del demandado habr\u00eda sido oponer la exceptio doli<\/em>, invocar el abuso de derecho, el ejercicio contrario a la buena fe por parte del actor (el colindante), art. 7 Cc, y que el TSJ hubiese acogido tal excepci\u00f3n, sin prejuzgar si el suelo y vuelo segu\u00edan siendo comunes o no, o si lo hab\u00edan sido en alg\u00fan momento o no. [4]<\/a><\/p>\n

\u00a0Incluso sospechando o no dudando en absoluto de la mala fe del colindante, notarios y registradores debemos tener el suelo y vuelo como elementos comunes mediando una propiedad horizontal tumbada formalmente constituida, por muy ficticia que nos parezca, por inexistentes que sean los elementos comunes; s\u00f3lo un juez o tribunal cuenta con elementos de cognici\u00f3n suficientes y con el principio de contradicci\u00f3n para el demandado, con los que decretar la existencia de una ficci\u00f3n de PHT; de suerte que la actitud del TSJ catal\u00e1n en el caso indicado no es extrapolable al plano extrajudicial notarial y registral, y debe quedar ce\u00f1ida al plano judicial exclusivamente. Por tanto, si el due\u00f1o de un chalet me requiere para escriturar la declaraci\u00f3n de obra le exigir\u00e9 permiso de la comunidad, ya sea el contenido en estatutos previos, ya sea actualmente otorgado. [5]<\/a><\/p>\n

\u00a0En todo caso, en la PHT ficticia, aunque notarios y registradores debamos obrar como si fuera verdadera PHT y exigir permiso de los due\u00f1os de los dem\u00e1s chalets (ya sea en junta de propietarios, ya fuera de la misma), la v\u00eda que hemos visto para eximir de dicho permiso, que no es otra que apreciar la preexistencia del permiso en los estatutos de la falsa comunidad y la previa inscripci\u00f3n de tales estatutos a la adquisici\u00f3n de todos los miembros del conjunto, resulta tan aplicable a la PHT verdadera como a la PHT ficticia. Y es que, si lo es a la verdadera, con mayor raz\u00f3n habr\u00e1 de poder aplicarse a la ficticia, donde invocar la comunidad vimos que puede ser una actuaci\u00f3n de mala fe y donde podr\u00eda pensarse (como hace el citado TSJ) que ha habido divisi\u00f3n del terreno desde el principio y, por ende, cada due\u00f1o de chalet puede hacer de su capa un sayo. Cu\u00e1nto m\u00e1s si los estatutos inscritos ya le facultan para ello.<\/p>\n

\n

<\/a>Notas:<\/h3>\n

[1]<\/a> La licencia (de parcelaci\u00f3n), empero, puede estar impl\u00edcita en la licencia que autorice la obra, seg\u00fan dicho art\u00edculo 26.6 Ley del Suelo: \u201cNo ser\u00e1 necesaria dicha autorizaci\u00f3n en los supuestos siguientes: a) Cuando el n\u00famero y caracter\u00edsticas de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcci\u00f3n de las edificaciones que integren aqu\u00e9l\u201d.<\/em><\/p>\n

\u00a0Cuando exista parcelaci\u00f3n, la licencia ad hoc<\/em> debe ser congruente con el acto autorizado: no lo es en el caso de la R de 20-3-2024, de escritura de constituci\u00f3n de un \u201ccomplejo inmobiliario\u201d del que resultan seis fincas independientes destinadas a la construcci\u00f3n de sendas viviendas unifamiliares con piscina y otra finca destinada a elemento com\u00fan; la licencia municipal permite dicha construcci\u00f3n \u201cen r\u00e9gimen de condominio\u201d exigiendo la indivisibilidad de la parcela dada la imposibilidad de parcelaci\u00f3n urban\u00edstica de la misma. La registradora suspende la inscripci\u00f3n por mor de tal incongruencia requiriendo que sea aclarada indubitadamente tal licencia por el Ayuntamiento. La DG confirma la calificaci\u00f3n. Tengo para m\u00ed que el acto resultar\u00eda perfectamente inscribible de haberlo configurado como propiedad horizontal tumbada, pues concurren todos sus elementos: 1\u00ba, imposible parcelaci\u00f3n; y 2\u00ba, existencia de verdaderos elementos comunes distintos de suelo, vuelo y subsuelo (la citada parcela com\u00fan). Es decir, el caso de esta R constituye un complejo inmobiliario que lo es s\u00f3lo en la forma, siendo en el fondo una PHT.<\/p>\n

\u00a0L\u00f3gicamente, la constituci\u00f3n del complejo no entra\u00f1a una parcelaci\u00f3n -y no precisa, por tanto, de licencia de parcelaci\u00f3n, ni declaraci\u00f3n de innecesariedad- cuando el punto de partida no es un terreno \u00fanico que se trocea sino de parcelas individuales y la parcela que ser\u00e1 com\u00fan -el vial, v.gr.- preexistentes: en tal caso, basta con una escritura de vinculaci\u00f3n ob rem de las individuales a la com\u00fan o a la inversa, que constituye un acto jur\u00eddico documentado distinto de la agrupaci\u00f3n y agregaci\u00f3n, sujeto al impuesto del mismo nombre.<\/p>\n

[2]<\/a> Disculpen la autocita, pero abord\u00e9 esta cuesti\u00f3n en mi art\u00edculo titulado \u201c\u00bfse abusa de la propiedad horizontal tumbada?\u201d publicado en enero de 2018 https:\/\/www.elnotario.es\/practica-juridica\/8365-se-abusa-de-la-propiedad-horizontal-tumbada<\/a><\/p>\n

[3]<\/a> En cuanto a la inoponibilidad de la norma no inscrita, deriva del principio de legitimaci\u00f3n registral del art. 32 Ley Hipotecaria (LH), y alcanza no s\u00f3lo a las normas estatutarias sino tambi\u00e9n a la determinaci\u00f3n de los elementos privativos (los elementos no determinados como privativos se entienden comunes) contenida en el t\u00edtulo de constituci\u00f3n de la PH; as\u00ed, en R 2-9-2024 DG, en punto a la segregaci\u00f3n de parte de un elemento privativo para formar otro elemento privativo independiente, distribuyendo la cuota del primero entre \u00e9ste y el nuevo, sin modificar el resto de cuotas, que se hab\u00eda escriturado con licencia municipal (la que exige el art. 10.3 LPH \u201ccuando as\u00ed se haya solicitado, y de acuerdo con el r\u00e9gimen establecido en la legislaci\u00f3n de ordenaci\u00f3n territorial y urban\u00edstica<\/em>\u201d): requiere del consentimiento no solo de los que eran due\u00f1os al adoptarse el acuerdo sino tambi\u00e9n de los titulares registrales ulteriores al tiempo de acceder al Registro de la Propiedad (RP).<\/p>\n

[4]<\/a> El tema recuerda a las compras que hace un esposo en gananciales tras una prolongada separaci\u00f3n de hecho; que el consorte reclame la ganancialidad de lo adquirido por el otro c\u00f3nyuge puede incurrir en palmario abuso de derecho y no debe ser o\u00eddo por los jueces y tribunales, sin tener que acudir \u00e9stos a forzar las costuras del sistema teniendo por disuelta la sociedad ganancial por causa de la separaci\u00f3n de hecho, lo que ir\u00eda contra el 1392 y ss Cc, que no la contemplan como tal causa.<\/p>\n

[5]<\/a> Por la misma raz\u00f3n por la que si pretende vender luego el esposo que ha comprado el bien en separaci\u00f3n de hecho constante formalmente la sociedad ganancial, le exigir\u00e9 el asentimiento del consorte o la autorizaci\u00f3n judicial supletoria (1377 Cc), por muy injusto que me parezca. La seguridad jur\u00eddica prevalece aqu\u00ed sobre la justicia. S\u00f3lo el juez al que se pida dicha autorizaci\u00f3n previa en expediente de jurisdicci\u00f3n voluntaria, o s\u00f3lo el juez que conozca en proceso declarativo de la naturaleza ganancial o privativa del bien comprado, o de la anulabilidad o no de la venta hecha fuera de escritura notarial del citado bien, s\u00f3lo el juez, digo, podr\u00e1 con conocimiento suficiente superar el requisito del 1377, seguramente acudiendo, como dije, al art. 7 Cc.<\/p>\n

Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez, notario de Algete (Madrid).<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>ENLACES:\u00a0<\/span><\/h2>\n