{"id":128843,"date":"2025-07-07T20:47:32","date_gmt":"2025-07-07T18:47:32","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=128843"},"modified":"2025-07-08T10:28:38","modified_gmt":"2025-07-08T08:28:38","slug":"fiscalidad-de-la-separacion-y-reduccion-de-comuneros","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/fiscal\/articulos-fiscal\/fiscalidad-de-la-separacion-y-reduccion-de-comuneros\/","title":{"rendered":"Fiscalidad de la separaci\u00f3n y reducci\u00f3n de comuneros."},"content":{"rendered":"

\u00a0<\/a><\/strong>FISCALIDAD DE LA DISOLUCI\u00d3N PARCIAL SUBJETIVA DE COMUNIDAD. <\/strong><\/span><\/h1>\n

(SEPARACI\u00d3N Y REDUCCI\u00d3N DE COMUNEROS)<\/strong><\/h2>\n

Antonio Bot\u00eda Valverde. Notario de Callosa de Segura (Alicante)<\/em><\/h2>\n

SUMARIO:<\/strong><\/span><\/h2>\n

Introducci\u00f3n.<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

El concepto de comunidad de bienes. Disoluci\u00f3n y alteraci\u00f3n de la misma.<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

Disoluci\u00f3n parcial subjetiva.<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 Supuesto a): La separaci\u00f3n de comunero.<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 Supuesto b): La reducci\u00f3n de comuneros.<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 El error de concepto.<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

La cuesti\u00f3n terminol\u00f3gica<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

La especificad fiscal. El art\u00edculo 1062 CC en TPO e IRPF.<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

Conclusiones<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

Enlaces<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

<\/a>INTRODUCCI\u00d3N.<\/span><\/h2>\n

\u00a0Sin duda alguna unos de los temas m\u00e1s discutidos y discutibles en materia de fiscalidad en los \u00faltimos quince a\u00f1os ha sido el relativo al tratamiento tributario de las disoluciones de condominio.<\/p>\n

\u00a0Todo se inici\u00f3 con un cuerpo de doctrina constante de la DGT en la segunda d\u00e9cada de este siglo que afirmaba de MANERA TAJANTE Y CONTUNDENTE que las comunidades se defin\u00edan por su origen<\/u> y que su extinci\u00f3n era total<\/u> o no lo era.<\/p>\n

\u00a0Por ello, si hab\u00eda bienes en comunidad entre las mismas personas que proced\u00edan de or\u00edgenes diferentes (vgr. herencia del padre y de la madre) hab\u00eda comunidades diferentes. Por otro lado, la exigencia de que la extinci\u00f3n de cada comunidad fuera total obligaba desde el punto de vista objetivo a que se extinguiera la situaci\u00f3n de comunidad respecto de TODOS los bienes de la misma procedencia, no pudiendo quedar ninguno en comunidad y, por otro lado, a que los bienes no se pudieran adjudicar a un grupo reducido de comuneros, debiendo adjudicarse cada bien SOLO a un propietario. La sanci\u00f3n de no cumplir los requisitos anteriores era entender que hab\u00eda una permuta de cuotas total, con desastrosas consecuencias en materia de IRPF, TPO e impuesto municipal sobre incremento de valor de los terrenos urbanos.<\/p>\n

\u00a0Esa consideraci\u00f3n hubiera sido perfecta si estuvi\u00e9ramos en la \u00e9poca de los emperadores romanos, ya que en Roma la extinci\u00f3n de comunidad era considerada una permuta de cuotas. Lo \u00fanico que sucede es que eso fue hace DOS MIL A\u00d1OS y desde entonces la doctrina ha evolucionado y esa consideraci\u00f3n fue abandonada hace tiempo.<\/p>\n

\u00a0Lo cierto es que tampoco el TS, que nos tiene acostumbrados en materia fiscal a deslumbrar con magn\u00edficas interpretaciones del ordenamiento, ha ayudado a su clarificaci\u00f3n. En un primer momento se limit\u00f3 a realizar una interpretaci\u00f3n economicista sin mayor explicaci\u00f3n jur\u00eddica de alguno de los supuestos, pudiendo citar la sentencia de 3 de noviembre de 2010 cuyo discutible criterio en materia de adjudicaci\u00f3n de bienes indivisibles con abono al otro en met\u00e1lico ha ratificado posteriormente en sentencia de 10 de octubre de 2022.<\/p>\n

\u00a0No obstante, hay que reconocer que posteriormente, sin entrar en profundidades conceptuales, ha sido dicho Tribunal quien en rese\u00f1ables sentencias como las de 5 de junio de 2019, 30 de octubre de 2019, 17 de diciembre de 2020 y 26 de abril de 2024 ha puesto l\u00edmites a algunas de las conclusiones m\u00e1s peligrosas de la tesis de la DGT, habiendo afirmado en la primera de ellas en un supuesto de comunidad de cuatro hermanos sobre 3 bienes indivisibles con adjudicaci\u00f3n de una de las fincas a dos y las otras dos a los otros, sin abono de diferencias, que se trata de un acto especificativo y no traslativo SI NO HAY EXCESO, mientras que en la de octubre de 2019 ha se\u00f1alado que lo importante es que los bienes se adjudiquen a UN SOLO COMUNERO , aunque siendo dos los bienes en comunidad se adjudiquen ambos al mismo titular si fueran indivisibles. Por otra parte, en la de 17 de diciembre de 2020 ha dicho que no deja de haber extinci\u00f3n de comunidad SI A\u00daN SUBSISTEN ALGUNOS BIENES en comunidad. Finalmente ha se\u00f1alado que no es relevante para que haya comunidad NI EL T\u00cdTULO de adquisici\u00f3n ni si se conform\u00f3 mediante negocios jur\u00eddicos simult\u00e1neos o sucesivos, ya que en el caso de varios bienes en comunidad hay un \u201cpatrimonio colectivo\u201d (sentencia de 26 de abril de 2024) utilizando a este respecto la tesis que brillantemente y de manera constante hab\u00eda defendido al respecto JAVIER JU\u00c1REZ que siempre habl\u00f3 de la existencia de tal tipo de patrimonio en estos supuestos.<\/p>\n

\u00a0Sin embargo, y a pesar de esa doctrina jurisprudencial, la DGT no siempre se acomoda a esos criterios y ni tan siquiera a los suyos propios y as\u00ed, por ejemplo, es sorprendente que tras algunas de las sentencias anteriores, en Consulta de 25 de mayo de 2021, haya cambiado su criterio de definir las comunidades por su origen a considerar que hay tantas comunidades como bienes, y as\u00ed en un caso de dos inmuebles de dos hermanos procedentes de herencias de sus padres, con adjudicaci\u00f3n de cada finca a cada uno de ellos, sin exceso alguno, considera que hay permutas de cuotas en tanto que HAY TANTAS COMUNIDADES COMO INMUEBLES. Dicho de otro modo, ha pasado de considerar que las comunidades se definen por su origen a entender que hay tantas comunidades como bienes, pudiendo hablarse seg\u00fan JOSE VICENTE GALD\u00d3N de una tesis tradicional, la primera, frente a una tesis moderna, la segunda. Sin embargo, en consultas posteriores como las de 8 de septiembre de 2022 o 30 de septiembre del mismo a\u00f1o vuelve a repetir que las comunidades se definen por su origen, y todo ello sin explicar ni en un caso ni en otro el fundamento jur\u00eddico de dichas afirmaciones incompatibles entre s\u00ed.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>EL CONCEPTO DE COMUNIDAD DE BIENES. DISOLUCI\u00d3N Y ALTERACI\u00d3N DE LA MISMA.<\/span><\/h2>\n

\u00a0El concepto: <\/strong>Curiosamente, en lo que s\u00ed hab\u00eda unanimidad por todos, DGT y TS, era en entender que no hab\u00eda un concepto fiscal espec\u00edfico de extinci\u00f3n de comunidad y que hab\u00eda que remitirse al concepto civil,<\/strong> pero sin que ni el citado Centro Directivo ni nuestro m\u00e1s Alto Tribunal se atrevieran directamente a darlo. El primero se limitaba a hablar del origen para definir la extensi\u00f3n objetiva de cada comunidad y el segundo s\u00f3lo en la sentencia de 26 de abril de 2024 se ha atrevido a hablar de \u201cpatrimonio colectivo\u201d, concepto civil luminoso y \u00fatil, pero vac\u00edo de contenido.<\/p>\n

\u00a0Digo que es un concepto vac\u00edo porque lo sustantivo en este caso no es la palabra patrimonio sino el t\u00e9rmino colectivo. En otros tipos de patrimonio como el personal, el adscrito a un fin o el separado, la esencia de la idea radica en la palabra PATRIMONIO y los t\u00e9rminos \u201cpersonal\u201d, \u201cadscrito a un fin\u201d o \u201cseparado\u201d son calificativos para diferenciarlos. Sin embargo, en el llamado patrimonio colectivo lo importante es la segunda palabra, que es el sustantivo, y la primera es un mero adjetivo. Por ello opino que ser\u00eda m\u00e1s correcto hablar de \u201ccolectividad patrimonial<\/strong>\u201d. Obs\u00e9rvese que en el mal llamado patrimonio colectivo no se dan ninguna de las notas t\u00edpicas que se dan en los otros tipos de esta figura como son, por ejemplo, la subrogaci\u00f3n real o la afecci\u00f3n a cargas y responsabilidades espec\u00edficas. Es una mera yuxtaposici\u00f3n de bienes que se tienen en com\u00fan.<\/p>\n

\u00a0Pero, dejando aparte la precisi\u00f3n anterior, resulta sorprendente que aceptado por todos que no existe un concepto fiscal de la comunidad y su extinci\u00f3n y remiti\u00e9ndose al concepto civil, sin embargo, ni la DGT ni el TS se hayan preocupado ni ocupado de darlo.<\/p>\n

\u00a0Por otra parte, la DGRN, que nos tiene acostumbrados a exposiciones te\u00f3ricas clarificadores, tambi\u00e9n ha huido de dicha definici\u00f3n, hablando en m\u00faltiples resoluciones que es ocioso citar que es muy discutido y discutible definir la comunidad de bienes y su naturaleza, hablando simplemente de las tres cl\u00e1sicas teor\u00edas (propiedades m\u00faltiples recayente cada una sobre una cuota, propiedad \u00fanica dividida por cuotas o m\u00faltiples propiedades sobre todo el bien constre\u00f1idas por la existencia de otros copropietarios), aunque lo que s\u00ed ha hecho claramente desde el principio en m\u00faltiples resoluciones es calificar la extinci\u00f3n de comunidad como una \u201cmutaci\u00f3n jur\u00eddica real de car\u00e1cter esencial<\/strong>\u201d.<\/p>\n

\u00a0Lo que sucede es que al final lo que importa es saber si nos encontramos ante una aut\u00e9ntica extinci\u00f3n de una comunidad de bienes, que no se discute que no tiene naturaleza dispositiva sino especificativa, o ante una acto dispositivo porque realmente no hay tal extinci\u00f3n, lo que, como todo sabemos, tiene una importancia capital a efectos de inscripci\u00f3n en el registro de la propiedad, ya que determina, por ejemplo, el car\u00e1cter ganancial o privativo de las cuotas nuevas que recibe el comunero o comuneros que permanecen, la aplicaci\u00f3n o no del art\u00edculo 34 LH (no se aplica en el caso de aut\u00e9ntica disoluci\u00f3n) o si en el caso de titulares de patria potestad se exige autorizaci\u00f3n judicial de haber acto dispositivo.<\/p>\n

\u00a0Hay que reconocer que la DGRN en un primer momento fue muy cauta, como por ejemplo en la resoluci\u00f3n de 11 de noviembre de 2011, pero posteriormente con una valent\u00eda que es de agradecer, aunque sin entrar en el tema del concepto de comunidad, s\u00ed ha recalcado con acierto como realmente lo que importa es determinar la CAUSA del negocio<\/strong> concreto para calificarlo de disoluci\u00f3n de comunidad o no.<\/p>\n

\u00a0Y siguiendo dicho criterio en resoluci\u00f3n de 4 de abril de 2016<\/strong>, ratificada por m\u00faltiples posteriores, con un criterio clarificador te\u00f3rico digno de resaltar ha se\u00f1alado cuatro ejemplos que ha calificado de disoluci\u00f3n de comunidad y que son : a) <\/u><\/strong>En una comunidad con varios bienes se produce la adjudicaci\u00f3n de un bien o varios a un comunero que se va de la misma, permaneciendo el resto en comunidad sobre los dem\u00e1s bienes; b)<\/u><\/strong> la adjudicaci\u00f3n de bienes diferenciados a grupos espec\u00edficos de comuneros; c)<\/u><\/strong> la adjudicaci\u00f3n de un bien indivisible<\/u> a varios<\/u> de los comuneros por acuerdo de todos, recibiendo los dem\u00e1s su cuota en dinero; d)<\/u><\/strong> En una comunidad sobre un solo bien, algunos de los titulares, que no todos, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibi\u00e9ndolas uno o varios que compensan a los dem\u00e1s en met\u00e1lico, supuesto este \u00faltimo de dif\u00edcil comprensi\u00f3n que no obstante ha aclarado en la trascendental resoluci\u00f3n de 20 de diciembre de 2022 al exigir que ese acuerdo sea tomado por todos los propietarios, porque de no ser as\u00ed habr\u00eda una transmisi\u00f3n de cuota o cuotas (acto dispositivo) y no un acto especificativo. Aunque no lo cite, realmente la base de dicha argumentaci\u00f3n es el art\u00edculo 397 CC que exige unanimidad para cualquier alteraci\u00f3n de la comunidad de bienes, y recordemos que la DGRN califica toda disoluci\u00f3n de comunidad, total o parcial, como una mutaci\u00f3n jur\u00eddica real de car\u00e1cter esencial.<\/p>\n

\u00a0Nosotros s\u00ed queremos definir qu\u00e9 es comunidad de bienes y para ello nos vamos a remitir a la mejor doctrina como CAST\u00c1N TOBE\u00d1AS, MART\u00cdNEZ DE AGUIRRE o MIQUEL GONZ\u00c1LEZ y con ellos considerar que la comunidad de bienes es una mera SITUACI\u00d3N JUR\u00cdDICA en la que se encuentra el bien o los bienes que pertenecen a varias personas. Esta misma postura sigue la DGRN que en resoluci\u00f3n de 24 de febrero de 2012<\/strong> ha se\u00f1alado que en vez de hablar de varias comunidades ser\u00eda mejor hablar de \u201cVARIOS BIENES QUE SE TIENEN EN COM\u00daN\u201d, hablando expresamente de una \u201cSITUACI\u00d3N de titularidad plural<\/strong>\u201d sobre uno o varios bienes.<\/p>\n

\u00a0Y, a\u00f1adimos nosotros, si la comunidad es una situaci\u00f3n jur\u00eddica la extinci\u00f3n de comunidad es simplemente una NUEVA SITUACI\u00d3N<\/strong> a la que se puede llegar tanto por un negocio dispositivo como por un negocio meramente especificativo, y sin que debamos extraer mayores consecuencias jur\u00eddicas de que previamente dicha situaci\u00f3n fuera diferente a la resultante. Las consecuencias se deber\u00e1n extraer del concreto negocio jur\u00eddico por el que se altere la situaci\u00f3n anterior, pero no del cambio mismo.<\/strong><\/p>\n

\u00a0En el caso de existir varios bienes en comunidad, cada uno se encuentra en esa situaci\u00f3n, no existe v\u00ednculo entre todos ellos<\/strong>, m\u00e1s all\u00e1 de coincidir la titularidad de los mismos, que por otra parte puede ser en cuotas diferentes y sujetas a reglas diferenciadas, como ha aceptado expresamente el TS, sala III, en diversas sentencias como la antes citada de 30 de octubre de 2019 , y la extinci\u00f3n de esa situaci\u00f3n debe considerarse individualmente para cada bien y no en relaci\u00f3n con otros que pudiera haber en com\u00fan entre los mismos sujetos.<\/p>\n

\u00a0Disoluci\u00f3n y alteraci\u00f3n: <\/strong>el concepto anterior plantea por tanto la cuesti\u00f3n de qu\u00e9 es lo que sucede cuando dos sujetos tienen dos bienes en comunidad y cada uno se adjudica uno de ellos, sin abono de diferencias en met\u00e1lico, en tanto que si seguimos el razonamiento antes expuesto realmente nos encontrar\u00edamos ante una permuta de cuotas a todos los efectos, TPO e IRPF incluidos, postura que fue la que sigui\u00f3 la antes citada Consulta de 25 de mayo de 2021.<\/p>\n

\u00a0Sin embargo no es as\u00ed, y el propio TS en las sentencias de 3 de noviembre de 2010 y 10 de octubre de 2022, ha entendido que s\u00f3lo se produce el hecho imponible en materia de IRPF respecto de la compensaci\u00f3n en met\u00e1lico que pudiera abonar uno a otro por la diferencia de valor de los bienes adjudicados respectivamente. Por otra parte, ya hemos visto que en el caso de adjudicaci\u00f3n de bienes a comuneros diferenciados en materia de TPO el TS en sentencia de 5 de junio de 2019 ha considerado que si no hay exceso que se compense en dinero no hay acto traslativo sino meramente especificativo, negando que hubiera cualquier tipo de exceso de adjudicaci\u00f3n como habr\u00eda si se considerarse cada bien de manera individual, donde habr\u00eda un exceso por cada uno de los bienes.<\/p>\n

\u00a0Nos podemos preguntar, entonces, cu\u00e1l es la raz\u00f3n de todo ello, o c\u00f3mo es posible que siendo cada bien una comunidad la adjudicaci\u00f3n de bienes diferenciados a cada uno de los cond\u00f3minos no se considere una permuta de cuotas, que ser\u00eda lo l\u00f3gico visto la naturaleza jur\u00eddica de la figura que antes hemos defendido.<\/p>\n

\u00a0Para ello debemos partir de diferenciar \u201cdisoluci\u00f3n de comunidad\u201d, total o parcial, y \u201calteraci\u00f3n patrimonial\u201d ya que son conceptos diferentes.<\/p>\n

\u00a0Respecto del primero nos remitimos a lo recogido en estas l\u00edneas y en cuanto al segundo hay que resaltar que es lo que motiva el hecho imponible en el IRPF, pudiendo haber extinci\u00f3n de condominio con naturaleza claramente especificativa y no dispositiva, como el supuesto del art\u00edculo 1062 CC y no estar sujeto a TPO o a plus val\u00eda municipal, pero s\u00ed haber alteraci\u00f3n patrimonial y sujeci\u00f3n a IRPF. Pues bien, la DGRN ya hemos visto que considera que, en cualquier tipo de disoluci\u00f3n de comunidad, total o parcial, hay SIEMPRE una \u201cmutaci\u00f3n jur\u00eddica real de car\u00e1cter esencial\u201d.<\/p>\n

\u00a0Siendo as\u00ed, entonces \u00bfpor qu\u00e9 en el caso antes expuesto no hay hecho imponible en IRPF si los bienes adjudicados a ambos comuneros tienen igual valor o porqu\u00e9 s\u00f3lo lo habr\u00e1 sobre la compensaci\u00f3n en met\u00e1lico si tuvieran diferente valoraci\u00f3n como resulta de las sentencias de 2010 y 2022 que resolv\u00edan supuestos de IRPF?<\/p>\n

\u00a0Pues bien, ello es as\u00ed porque el concepto alteraci\u00f3n patrimonial debe verse desde dos puntos de vistas, el objetivo<\/strong>, que afecta al bien en comunidad, y el subjetivo<\/strong>, que afecta a los cond\u00f3minos. Desde el primer punto de vista la extinci\u00f3n de comunidad, con o sin abono de compensaci\u00f3n en met\u00e1lico inevitable, siempre es una alteraci\u00f3n de la titularidad sobre el bien como bien ha afirmado la DGRN; sin embargo, desde el punto de vista del sujeto para el cond\u00f3mino saliente no hay alteraci\u00f3n patrimonial si al salir de la comunidad no recibe dinero sino otro bien del que era titular en parte y ahora lo va a ser de todo. Y ello es as\u00ed porque como se deduce de la sentencia del TS de 28 de mayo de 1986 de la Sala I , criterio al que parece adherirse la DGRN, y como se deduce del principio jur\u00eddico que inspira al art\u00edculo 450 CC, el comunero que se queda todo el bien no adquiere nada que no tuviera antes<\/strong>, no habiendo ALTERACI\u00d3N<\/strong> para su patrimonio, y por tanto el bien que deja de ser suyo ha sido jur\u00eddicamente todo el del otro comunero desde el principio de la existencia de la comunidad y el que \u00e9l se queda ha sido totalmente de su dominio desde el principio, no habiendo alteraci\u00f3n en el patrimonio de ninguno de los dos, salvo que hubiera compensaci\u00f3n inevitable en dinero porque en este caso aun no habiendo acto dispositivo sino meramente especificativo la entrada de dinero s\u00ed supone \u201calteraci\u00f3n patrimonial\u201d, pero s\u00f3lo respecto de la cuota del bien que represente esa suma. Esta visi\u00f3n supone consagrar la postura que entiende que sobre cada bien en condominio existen diversas propiedades concurrentes sobre todo el bien (y no solo sobre la cuota del que cada uno es titular), propiedades constre\u00f1idas por la existencia de otras totales sobre la misma cosa, que, como hemos dicho, es la postura doctrinal que parece seguir tanto el TS como la DGRN, habiendo hablado el primero en materia de IRPF en sentencia de 10 de octubre de 2022 de sujeci\u00f3n a gravamen s\u00f3lo de la compensaci\u00f3n en met\u00e1lico<\/strong>, siguiendo en este sentido el criterio de la sentencia de 3 de noviembre de 2010 en la que no s\u00f3lo el tribunal de instancia sino incluso la propia Hacienda en un caso de adjudicaci\u00f3n de bienes a ambos comuneros pero con un importante exceso a favor de uno que se pagaba en met\u00e1lico s\u00f3lo sujetaba a tributaci\u00f3n este \u00faltimo y no todo el valor de los bienes del comunero que dejaba de serlo.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>DISOLUCI\u00d3N PARCIAL SUBJETIVA.<\/span><\/h2>\n

\u00a0Las presentes notas tienen por objeto el tratamiento fiscal de las disoluciones parciales SUBJETIVAS de condominio<\/strong>, pudiendo distinguir dos supuestos diferentes: el primero cuando un comunero recibe uno o varios bienes y deja la comunidad, permaneciendo los dem\u00e1s en proindiviso sobre el resto de cosas (es el supuesto a) de la antes citada resoluci\u00f3n de 4 de abril de 2016), y el segundo cuando existiendo un bien alguno o algunos de los comuneros dejan la comunidad y reciben s\u00f3lo una compensaci\u00f3n en met\u00e1lico, permaneciendo al menos dos comuneros (supuestos c) y d) de la anterior resoluci\u00f3n de la DGRN citada). Este \u00faltimo caso ha sido calificado como acto dispositivo en la trascendental sentencia de 26 de junio de 2019 que habla de \u201ctransmisi\u00f3n de cuotas\u201d.<\/p>\n

\u00a0Distinto de los supuestos anteriores es la llamada disoluci\u00f3n parcial OBJETIVA de comunidad <\/strong>(disoluci\u00f3n de algunos de los bienes que no todos) que tras la clarificadora jurisprudencia del TS antes citada y especialmente tras las sentencias de 17 de diciembre de 2020 y de 26 de abril de 2024, queda claro que es posible como tal acto especificativo y no dispositivo, aunque lo que \u00fanicamente realmente aclaran dichas sentencias es que no tiene que disolverse la comunidad sobre todos los bienes que hubiera en comunidad.<\/p>\n

\u00a0Volviendo al tema que nos ocupa de la disoluci\u00f3n parcial subjetiva, y dejando aparte la objetiva, los dos supuestos antes vistos tienen un elemento capital fundamental como es la causa <\/u><\/strong>en ambos casos, causa o finalidad com\u00fan perseguida por las partes que no es sino la extinci\u00f3n de la comunidad que, aun no consigui\u00e9ndose en ese negocio, s\u00ed supone un paso hacia la extinci\u00f3n total, en tanto que dicho negocio tiende a ello mediante la reducci\u00f3n del n\u00famero de comuneros.<\/p>\n

\u00a0Recordemos que como ha se\u00f1alado la DGRN en m\u00faltiples resoluciones \u201ctodo acto, aunque no implique reducci\u00f3n de los miembros de la comunidad, por propia naturaleza, puede entenderse encaminado al cese final de la situaci\u00f3n de comunidad y, aunque no se logre dicho efecto totalmente, si el acto tiende naturalmente a dicho resultado, podr\u00e1 ser calificado de disoluci\u00f3n<\/strong><\/em>\u201d (vgr. R de 20 de diciembre de 2022). Siguiendo dicha doctrina nos encontramos la reciente y valiente sentencia del TSJ de Cantabria de 8 de noviembre de 2024 en la que habiendo disuelto el condominio sobre un bien indivisible entre 8 hermanos dicho efecto se consigui\u00f3 en dos negocios separados en el tiempo, uno primero en el que interven\u00edan 5 de los 8 y otro posterior entre el primer adjudicatario y los otros 2 hermanos, quedando el final s\u00f3lo un hermano due\u00f1o de la finca indivisible. Hay que reconocer que en dicha sentencia tuvo capital importancia las circunstancias personales de los 2 hermanos que no firmaron la primera escritura, pero lo rese\u00f1able es que la misma se basa dogm\u00e1ticamente en la idea antes expuesta de la causa negocial que, adem\u00e1s, parece tener cobijo en el voto particular de la trascendental S del TS (Sala III) de 26 de junio de 2019 que luego analizaremos detenidamente.<\/p>\n

\u00a0Como hemos dicho anteriormente, dos son los supuestos de la disoluci\u00f3n parcial subjetiva de comunidad y a ellos nos vamos a referir a continuaci\u00f3n.<\/p>\n

<\/a> Supuesto a): La separaci\u00f3n de comunero.<\/h3>\n

\u00a0El primer supuesto es aquel en el que siendo m\u00e1s de dos los comuneros uno de ellos, o varios, abandona\/n la comunidad y se lleva\/n o una porci\u00f3n del bien, previa segregaci\u00f3n, o bien uno de los bienes en comunidad, quedando el resto de propietarios due\u00f1os del resto, reduci\u00e9ndose la comunidad desde el punto de vista del n\u00famero de los comuneros existentes. Es el supuesto denominado SEPARACI\u00d3N DE COMUNEROS, expresi\u00f3n que s\u00f3lo recoge la ley del IRPF cuando se\u00f1ala en su art\u00edculo 33,2\u00ba c) que no se entender\u00e1 que existe alteraci\u00f3n patrimonial en la disoluci\u00f3n de comunidad de bienes o en los casos de separaci\u00f3n de comuneros. Por otra parte, se corresponder\u00eda con el primero de los supuestos (letra a)) de los recogidos en la antes citada resoluci\u00f3n de la DGRN de 4 de abril de 2016.<\/p>\n

\u00a0La DGT ha reconocido dicha figura en Consultas como las de 29 de septiembre de 2010, 15 de febrero de 2011, 25 de octubre de 2019 y 23 de junio de 2021, consider\u00e1ndolo un acto especificativo sujeto a AJD y, adem\u00e1s, en materia de base imponible ha reconocido que la misma s\u00f3lo es el bien adjudicado al que se separa y , tras la sentencia del TS de 9 de octubre de 2018 en materia de comunidades en general, s\u00f3lo la parte del mismo que antes no le pertenec\u00eda, no formando parte de la base imponible los bienes que permanecen en comunidad entre el resto de copropietarios.<\/p>\n

\u00a0El problema surge cuando la adjudicaci\u00f3n no es a un comunero solo sino a dos o m\u00e1s en proindiviso, que ser\u00eda el supuesto de la letra a) pero tambi\u00e9n de la letra b) de la resoluci\u00f3n citada de 2016 de la DGRN, ya que en tales casos la DGT habla de permuta de cuotas al no haber adjudicaci\u00f3n de la finca a un solo propietario. As\u00ed, por ejemplo, en la Consulta de 3 de febrero de 2023 en la que cuatro hermanos ten\u00edan diez inmuebles en copropiedad a partes iguales y para extinguir, en este caso totalmente la comunidad, se adjudican dos de los bienes a dos hermanos en proindiviso afirmando que hay permuta de cuotas ya que \u201c lo que en realidad se est\u00e1 produciendo es una permuta de cuotas en la que dos comuneros transmiten sus cuotas sobre uno de los inmuebles a los otros dos comuneros que, a su vez, les transmiten sus cuotas sobre otro inmueble, y como tal tributar\u00e1n por el ITPAJD por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por la parte del inmueble que adquieren<\/em>\u201d , lo que ya hab\u00eda afirmado previamente en consultas anteriores como la de 4 de diciembre de 2013.<\/p>\n

\u00a0Para continuar con los ejemplos del err\u00e1tico criterio del Centro Directivo, podemos citar la Consulta de 8 de septiembre de 2022 en un supuesto de cinco copropietarios con segregaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de la parcela segregada a dos comuneros y el resto a los otros tres y sin que hubiera exceso, que es calificada como permuta, criterio que ya hab\u00eda seguido en Consulta de 26 de febrero de 2019, criterio que casa muy mal con la doctrina de la sentencia del TS de 5 de junio de 2019<\/strong> que citamos antes que habla de que si no hay exceso y no hay por tanto ventaja alguna nos encontramos con un acto especificativo<\/strong> (recordemos que era un supuesto de cuatro comuneros sobre tres fincas con adjudicaci\u00f3n de una a dos y los otros dos inmuebles a los otros dos comuneros, sin que hubiera exceso de adjudicaci\u00f3n alguno). Tambi\u00e9n casa igualmente mal con la doctrina de la DGRN que califica estos supuestos de disoluci\u00f3n de condominio (supuestos a) y b) de la resoluci\u00f3n de 4 de abril de 2016 reiterada por muchas posteriores.<\/p>\n

\u00a0No son, en todo caso, las citadas consultas un hecho aislado sino que en la m\u00e1s reciente consulta de 11 de diciembre de 2024 en la que existen dos inmuebles entre cuatro comuneros con las mismas cuotas y provenientes de la misma herencia uno de ellos se adjudica uno de los bienes y los otros tres el otro, con valores proporcionales a sus haberes, afirmado la consulta que respecto del primero de los comuneros al tratarse de un bien indivisible nos encontramos ante una extinci\u00f3n de comunidad sujeta a AJD y respecto de los otros tres comuneros ante una permuta de cuotas.<\/p>\n

\u00a0Sin comentarios. Algunos autores como JAVIER JU\u00c1REZ han calificado la obstinaci\u00f3n de la DGT al respecto con calificativos que no me atrevo a repetir pero que creo bastante acertados, aunque yo hablar\u00eda m\u00e1s propiamente de \u201cencastillamiento\u201d, tomando como referencia el quinto de los significados que al verbo encastillar da el diccionario de la RAE, o sea, perseverar con obstinaci\u00f3n en un parecer sin admitir razones en contra.<\/p>\n

\u00a0Desde el punto de vista pr\u00e1ctico, y visto el \u201cencastillamiento\u00b7\u201d de la DGT creo que es importante la forma de plantear la escritura en cada supuesto y la terminolog\u00eda a utilizar ya que en el caso de la citada consulta de 2024 se plante\u00f3 como una extinci\u00f3n de comunidad, mientras que si se hubiese planteado como un supuesto de separaci\u00f3n de comuneros la respuesta podr\u00eda haber sido muy diferentes para los afectados que permanec\u00edan en la indivisi\u00f3n y no se separaban. Como dijo UNAMUNO \u201cla lengua no es la envoltura del pensamiento sino el pensamiento mismo\u201d.<\/p>\n

<\/a>Supuesto b): La reducci\u00f3n de comuneros.<\/h3>\n

\u00a0Es, sin duda, el supuesto m\u00e1s conflictivo, contando adem\u00e1s con una jurisprudencia claramente adversa. Ser\u00eda el supuesto en el que uno de los propietarios manifiesta su voluntad de dejar la comunidad y no recibe un bien sino DINERO, permaneciendo el resto en la proindivisi\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Aclararemos que aunque vamos a exponer el supuesto de un solo bien en comunidad, opinamos que la misma doctrina ser\u00eda aplicable en el supuesto de que fueran varios los bienes en tanto que ha quedado claro, especialmente tras las sentencias de 30 de octubre de 2019 y 26 de abril de 2024, que no existe un concepto de comunidad aplicable a varios bienes sino una SITUACI\u00d3N de comunidad que afecta a cada bien individual y que debe calificarse cada caso separadamente y no en funci\u00f3n de que pudiera haber m\u00e1s bienes en dicha situaci\u00f3n entre los mismos sujetos.<\/p>\n

\u00a0El TS trat\u00f3 dicha materia en sentencia de 12 de diciembre de 2012 en recurso para unificaci\u00f3n de doctrina, considerando que hab\u00eda transmisi\u00f3n y no especificaci\u00f3n, y por tanto sujeci\u00f3n a TPO y no a AJD ya que la adjudicaci\u00f3n no lo era a UNO como exige el art. 1062,1 CC y el art. 7.2.B de la Ley del impuesto sobre transmisiones, habiendo una transmisi\u00f3n de cuotas, criterio que con m\u00e1s rotundidad ha ratificado en la sentencia de 26 de junio de 2019, en la que se realiza, esta vez s\u00ed, un planteamiento doctrinal acertado de la cuesti\u00f3n, aunque dando una respuesta discutible como veremos, discutida incluso por tres de los siete magistrados de la Sala que formularon un voto particular a la misma.<\/p>\n

\u00a0Pues bien, dicha trascendental sentencia de 2019 afirma que lo que realmente es relevante, como resulta de la letra del art. 1062 CC y 7,2 B de la ley del impuesto, es que se adjudique a uno<\/u><\/strong>, ya que lo que se persigue es extinguir la comunidad, afirmando que \u201ccuando la comunidad se mantiene, aunque con menor n\u00famero de miembros, no se ejercita un supuesto derecho de salida de la comunidad por el condue\u00f1o que transmite su participaci\u00f3n<\/strong>. Los comuneros que transmiten su participaci\u00f3n indivisa en la cosa com\u00fan ejercitan estrictamente su derecho de disposici\u00f3n sobre la cuota ideal que les corresponde\u2026\u2026.No hay, con ello, el ejercicio de una pretendida facultad de separaci\u00f3n de la comunidad, que a\u00fan en el caso de tratarse de cosa indivisible, no obliga a los que permanecen en la comunidad a adquirir necesaria y obligatoriamente la parte de quien desea separarse de la comunidad mediante su transmisi\u00f3n<\/em>.\u201d<\/p>\n

\u00a0Adem\u00e1s, afirma que respecto de la CAUSA NEGOCIAL (art. 1274 CC) lo que hay es una desplazamiento de un derecho patrimonial con causa onerosa, no habiendo un acto de especificaci\u00f3n, sino un negocio con naturaleza dispositiva o transmisi\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0He de reconocer que el planteamiento doctrina de la sentencia es magn\u00edfico, pero la conclusi\u00f3n err\u00f3nea como paso a exponer a continuaci\u00f3n.<\/p>\n

<\/a>\u00a0El error de concepto.<\/h3>\n

\u00a0Debemos partir de la consideraci\u00f3n de que el concepto de comunidad y su extinci\u00f3n es civil y no fiscal, y as\u00ed parece reconocerlo la DGT y el TS, ya que el ordenamiento tributario no tiene un concepto espec\u00edfico sobre dicha materia.<\/p>\n

\u00a0Eso no significa que no haya especificidades fiscales como la antes rese\u00f1ada de distinguir entre \u201cdisposici\u00f3n\u201d y \u201calteraci\u00f3n\u201d patrimonial en materia tributaria, y as\u00ed, por ejemplo, en los supuestos de extinci\u00f3n total de comunidad con adjudicaci\u00f3n a uno por indivisible, acto claramente especificativo y no dispositivo y por tanto sujeto a AJD y no a TPO, el TS ha considerado que, siendo ello cierto, s\u00ed produce una alteraci\u00f3n patrimonial, que es el hecho imponible en materia de ganancia patrimonial, y as\u00ed en sentencia de 3 de noviembre de 2010 en materia de IRPF afirm\u00f3 que aunque no haya acto de transmisi\u00f3n (de cuota se supone) como afirm\u00f3 en sentencia de 28 de junio de 1999, sin embargo en el IRPF el hecho imponible no es la transmisi\u00f3n sino el incremento de valor de dicha cuota respecto del de adquisici\u00f3n cuando dicho exceso se cubre con dinero y, por tanto, que de haberlo hab\u00eda ganancial patrimonial que tributar\u00eda en el IRPF , doctrina ratificada por la sentencia del mismo tribunal de 10 de octubre de 2022, tambi\u00e9n materia de IRPF, que confirma la doctrina anterior afirmando que \u201cen principio, pudiera sorprender que, si como hemos visto, no hay transmisi\u00f3n gravable en el ITP, sino mera especificaci\u00f3n de derechos, pueda hablarse de una transmisi\u00f3n gravable en el IRPF. El motivo de ello es que en el ITP el hecho imponible es la transmisi\u00f3n, de forma que, si \u00e9sta no existe, porque tan solo hay una especificaci\u00f3n de derechos, no puede haber sujeci\u00f3n a este impuesto, y en cambio en el IRPF no se grava la transmisi\u00f3n, sino la existencia de una alteraci\u00f3n patrimonial, por lo que cabe pensar que, en supuestos como el examinado, s\u00ed puede existir un gravamen en el IRPF<\/em>.\u201d<\/p>\n

\u00a0Debemos, pues, buscar el concepto civil de comunidad y su extinci\u00f3n para ver si, independientemente de que pudiera haber alteraci\u00f3n patrimonial y sujeci\u00f3n a IRPF, hay extinci\u00f3n de comunidad en el supuesto de comunero que ejercita su derecho a abandonar la proindiviso y los dem\u00e1s permanecen en ella abonando a aquel su cuota en dinero y no con un bien com\u00fan.<\/p>\n

\u00a0Ya hemos visto como la sentencia de 26 de junio de 2019 afirma que no existe ese derecho de salida y que la causa no es especificativa sino dispositiva, habiendo transmisi\u00f3n de cuota. Ambas afirmaciones son err\u00f3neas.<\/p>\n

\u00a0a). El derecho de salida de todo comunero.<\/strong><\/p>\n

\u00a0El art\u00edculo 400,1\u00ba del C\u00f3digo Civil dice: \u201cning\u00fan copropietario estar\u00e1 obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podr\u00e1 pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa com\u00fan<\/em>.\u201c<\/p>\n

\u00a0Atendiendo a una interpretaci\u00f3n puramente literal vemos como lo que nuestra norma civil afirma es que nadie puede ser obligado a permanecer en la comunidad, siendo los preceptos siguientes s\u00f3lo una exposici\u00f3n de soluciones a la forma de dar cumplimiento a la exigencia del comunero que exige cesar en la indivisi\u00f3n. Nuestro c\u00f3digo, siguiendo la estela del derecho romano, trata por todos los medios de facilitar dicho resultado, no exigiendo para ejercer dicha facultad un porcentaje m\u00ednimo de propiedad, proclamando adem\u00e1s el car\u00e1cter imprescriptible de la acci\u00f3n para exigir la extinci\u00f3n de comunidad en el art\u00edculo 1965.<\/p>\n

\u00a0Lo que el C\u00f3digo Civil afirma rotundamente es el derecho de cada cond\u00f3mino a no seguir en la comunidad, no a extinguir la comunidad, en tanto que eso ser\u00eda tanto como imponer a los dem\u00e1s comuneros una salida que posiblemente ellos no quieren. Si comprobamos otros supuestos de pluralidad de miembros sobre un bien o una colectividad de bienes, como es por ejemplo una sociedad, civil o mercantil, vemos como ah\u00ed s\u00ed se restringe el derecho del socio a dejar de formar parte de ese patrimonio com\u00fan y s\u00f3lo en los supuestos tasados se le faculta para separarse (v\u00e9anse por ejemplo los art\u00edculos 346 y siguientes de la LSC en materia de derecho de separaci\u00f3n de socios, y en t\u00e9rminos menos rotundos pero tambi\u00e9n claros el art. 1700 CC en materia de sociedad civil) , pero no se obliga a los dem\u00e1s a extinguir la sociedad, lo que resulta claramente en la LSC y de manera menos clara en el caso del CC.<\/p>\n

\u00a0Desde el punto de vista teleol\u00f3gico el leg\u00edtimo inter\u00e9s del comunero que quiere abandonar la comunidad debe acompasarse con el leg\u00edtimo inter\u00e9s de los dem\u00e1s de seguir en la misma.<\/p>\n

\u00a0Desde el punto de vista l\u00f3gico y pr\u00e1ctico rayar\u00eda en lo absurdo disolver, por ejemplo, una comunidad sobre un bien indivisible entre varias personas con adjudicaci\u00f3n a uno s\u00f3lo que compense a los dem\u00e1s, a todos, al que se va y a los que quieren permanecer, para acto seguido, transmitir el adjudicatario una cuota a los dem\u00e1s comuneros que no quer\u00edan irse. No s\u00f3lo ser\u00eda absurdo y antiecon\u00f3mico, sino que ser\u00eda un negocio con causa falsa en tanto que todos los copropietarios, salvo el que se va, no quieren cesar en la situaci\u00f3n de comunidad.<\/p>\n

\u00a0Yerra claramente por ello el TS al afirmar que el comunero no tiene un derecho de salida de la comunidad ya que s\u00ed lo tiene. Lo que no tiene derecho es a extinguir totalmente<\/u> la comunidad si los dem\u00e1s no quieren.<\/p>\n

\u00a0El voto particular de tres magistrados a dicha sentencia de 2019 se\u00f1ala que lo que hay en estos casos es un acto interno de la comunidad de bienes, lo que es cierto, pero no rebate la negaci\u00f3n del derecho de salida que hace la sentencia, limit\u00e1ndose a afirmar que \u201chay un acto de especificaci\u00f3n en met\u00e1lico de su cuota al comunero que quiere abandonar la comunidad cuando, debido a la indivisibilidad de la cosa com\u00fan, no resulta factible especificar en una porci\u00f3n de la misma aquella cuota y hay acto traslativo de la cuota de un comunero a otro a cambio de dinero cuando, a pesar de resultar divisible la cosa com\u00fan, el que abandona la comunidad no lo hace llev\u00e1ndose la porci\u00f3n de la cosa com\u00fan que le corresponde y podr\u00eda segregar<\/em>\u2026\u201d<\/p>\n

\u00a0Creo que el voto particular carece de rotundidad al no destruir la afirmaci\u00f3n principal de la sentencia que es negar la existencia del derecho individual de salida de la copropiedad. Adem\u00e1s, yerra dicho voto particular cuando distingue en estos supuestos entre bienes indivisibles y divisibles, calificando el primer supuesto de especificaci\u00f3n y el segundo de disposici\u00f3n, ya que para nosotros en AMBOS CASOS la causa negocial, que es la esencia que determina su naturaleza, es la misma , o sea, especificativa, extinguir o tender a extinguir la comunidad. As\u00ed parece tambi\u00e9n deducirse de la doctrina de la DGRN en el cuerpo de resoluciones antes citadas, con la de 4 de abril de 2016 como referente que citan como supuesto de disoluci\u00f3n y no disposici\u00f3n el del pacto de algunos, que no todos, los comuneros adquiriendo la cuota de alguno, no exigiendo que el bien fuera indivisible. Recordemos que en estos casos para que no haya disposici\u00f3n sino especificaci\u00f3n se requieren que consientan tambi\u00e9n los comuneros que no ven alteradas sus cuotas (resoluci\u00f3n de 20 de diciembre de 2022).<\/p>\n

\u00a0Estimamos que el CC S\u00cd SANCIONA EL DERECHO DE SALIDA DEL COMUNERO, no el derecho a disolver la comunidad de manera total<\/strong>. Como hemos dicho, la afirmaci\u00f3n principal se recoge al principio del art\u00edculo 400 CC cuando afirma que \u201cning\u00fan copropietario estar\u00e1 obligado a permanecer en la comunidad\u201d y el CC recoge derechos y obligaciones a favor de los sujetos de derecho y el derecho del comunero es a no continuar en la situaci\u00f3n de condominio, no a obligar a los dem\u00e1s comuneros a no seguir siendo comuneros entre ellos y en funci\u00f3n de ello debe calificarse la causa del negocio concreto.<\/p>\n

\u00a0b). La causa negocial.<\/strong><\/p>\n

\u00a0Hemos visto anteriormente como la citada sentencia de junio de 2019 afirma que desde el punto de vista de la causa del negocio del art\u00edculo 1274 CC lo que hay es un negocio jur\u00eddico traslativo del dominio con causa onerosa, siendo ese el contenido negocial y la aut\u00e9ntica naturaleza de la contraprestaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0No estamos de acuerdo en tanto que desconoce la Sala el concepto de causa como finalidad com\u00fan perseguida por las partes que aqu\u00ed no es la transmisi\u00f3n sino el ejercicio del derecho de salida de un comunero. Con mejor sentido jur\u00eddico el voto particular de los tres magistrados discrepantes afirma que no se encuentra raz\u00f3n alguna para negar la naturaleza jur\u00eddica del acto de especificaci\u00f3n en met\u00e1lico en estos supuestos de adjudicaci\u00f3n a varios de los comuneros frente al supuesto de adjudicaci\u00f3n a uno trat\u00e1ndose de un bien indivisible, ya que en estos casos la compensaci\u00f3n en met\u00e1lico no deja de ser un elemento equilibrador de la proporcionalidad que debe presidir toda partici\u00f3n. No obstante, dicho voto particular calificaba de acto dispositivo el mismo supuesto, pero sobre un bien divisible, lo que no compartimos en absoluto por las razones antes expuestas.<\/p>\n

\u00a0Lleva raz\u00f3n dicho voto particular cuando dice que tienen la misma naturaleza jur\u00eddica <\/strong>el negocio de disoluci\u00f3n parcial subjetiva que el de disoluci\u00f3n total cuando se trata de un bien indivisible<\/u> ya que de producirse \u00e9sta despu\u00e9s de haber tenido lugar aquella nos encontrar\u00edamos ante el absurdo de calificar aquella de transmisi\u00f3n y \u00e9sta de especificaci\u00f3n. A\u00f1adimos nosotros, la \u00fanica diferencia es que en el primer supuesto el comunero individual ejercita su derecho de salida de la comunidad y en el segundo supuesto lo ejercitan todos. Como dice el citado voto particular de la sentencia \u00bfcambia ello la causa del negocio?<\/p>\n

\u00a0La respuesta a dicha pregunta es claramente que no. Nos remitimos simplemente a la doctrina reiterada de la DGRN antes citada que aqu\u00ed cobra especial importancia, reiterando, que, en nuestra opini\u00f3n, tambi\u00e9n en el caso de bien divisible la naturaleza jur\u00eddica del negocio es no dispositiva, en contraposici\u00f3n al criterio de dicho voto particular.<\/p>\n

\u00a0Creemos as\u00ed que en todos los supuestos de disoluci\u00f3n parcial de comunidad existe un acto especificativo y no dispositivo o de transmisi\u00f3n, tanto en el caso a) antes visto de separaci\u00f3n de comunero (que coincide en el supuesto a) de las resoluciones de la DGRN desde la de 4 de abril de 2016 hasta hoy) como en el supuesto de salida de un comunero que percibe su cuota en dinero, sea el bien indivisible o no (lo que coincide con los supuestos c) y d) de las resoluciones de la DGRN antes citadas), siendo en ambos casos la causa la misma.<\/p>\n

\u00a0Ahora bien, como se deduce de lo expuesto hasta ahora, para que haya mera especificaci\u00f3n y no transmisi\u00f3n es preciso que concurran dos requisitos<\/strong>:<\/p>\n

\u00a0-Que la causa <\/strong>del negocio sea que el comunero ejercite su derecho a dejar de estar en la comunidad (art. 400 CC) y eso se puede plasmar bien mediante la adjudicaci\u00f3n de un bien o parte de un bien o bien mediante compensaci\u00f3n en met\u00e1lico, aun cuando el bien fuera divisible y no s\u00f3lo en el caso de bien indivisible, ya que el art\u00edculo 1062 CC no es sino una norma dirigida al tercero que ha de intervenir en una partici\u00f3n, bien sea el juez o un \u00e1rbitro o un representante de un comunero (titular de la patria potestad, apoderado voluntario, etc..) para se\u00f1alarle qu\u00e9 puede hacer normalmente si no se le han atribuido m\u00e1s facultades, no sancionando la naturaleza especificativa o traslativa de la adjudicaci\u00f3n a uno de los comuneros en el caso de bienes divisibles. Cuesti\u00f3n distinta es que la ley fiscal, y en este caso el art. 7,2 B de la ley del ITP, lo califique de transmisi\u00f3n a efectos fiscales, pero no podemos invertir el discurso l\u00f3gico y por ello dicho precepto no es manifestaci\u00f3n tributaria de un acto civilmente dispositivo sino s\u00f3lo una especialidad fiscal leg\u00edtima que califica como transmisi\u00f3n a los efectos del ITP la adjudicaci\u00f3n a un comunero de un bien divisible<\/u> compensando a los dem\u00e1s, o sea, dicho exceso de adjudicaci\u00f3n. Ello no cambia, insistimos, la naturaleza jur\u00eddica civil del supuesto, que es especificativa y no traslativa.<\/p>\n

\u00a0-Que el negocio tenga por objeto todo el bien<\/strong> y no la cuota<\/strong> y por ello es preciso que lo autoricen todos los comuneros<\/strong>, como se\u00f1ala la DGRN en la resoluci\u00f3n de 20 de diciembre de 2022 y ello es as\u00ed porque se trata de una alteraci\u00f3n de la comunidad que precisa unanimidad de los comuneros conforme al art\u00edculo 397 CC. Recordemos que toda disoluci\u00f3n de comunidad, sea total o parcial, es seg\u00fan la DGRN es una \u201cmutaci\u00f3n jur\u00eddica real de car\u00e1cter esencial \u201c y por eso, en el caso de cuotas de car\u00e1cter ganancial deben consentirla los c\u00f3nyuges de los titulares, incluso el c\u00f3nyuge o c\u00f3nyuges de los cond\u00f3minos que permanecen en la comunidad ( vgr. resoluci\u00f3n de la DGRN de 5 de junio de 2020).<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>LA CUESTI\u00d3N TERMINOL\u00d3GICA.<\/span><\/h2>\n

\u00a0Creo que una cuesti\u00f3n a la que no se ha dado la suficiente importancia es a la terminolog\u00eda a utilizar. Ya he expuesto antes como un mismo supuesto podr\u00eda ser calificado por la DGT como separaci\u00f3n de comuneros o como permuta seg\u00fan como se plantease y se denominara.<\/p>\n

\u00a0Creo que los t\u00e9rminos a utilizar son importantes en tanto que definen el sustrato material que subyace en cada supuesto, y as\u00ed ya hemos visto que la extinci\u00f3n de comunidad puede ser total o parcial y que \u00e9sta \u00faltima puede ser subjetiva u objetiva.<\/p>\n

\u00a0En cualquier caso, respecto de la subjetiva parcial, que es la que aqu\u00ed nos interesa, y partiendo de los dos supuestos antes examinados como son el del comunero que deja la comunidad y se lleva un bien o parte de un bien, previa segregaci\u00f3n, y el de comunero que se va y recibe una compensaci\u00f3n en met\u00e1lico y no un bien o parte del bien, la doctrina y la DGT denominan al primero como de \u201cseparaci\u00f3n de comunero\u201d y al segundo como de \u201c disoluci\u00f3n parcial subjetiva de comunidad\u201d , teniendo el primero naturaleza especificativa y el segundo para la jurisprudencia y muchos autores naturaleza de transmisi\u00f3n o disposici\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Realmente en los dos existe lo mismo por existir la misma causa: el ejercicio del derecho a salir de la comunidad que tiene cada comunero conforme al art. 400 CC y por ello en ambos se da la naturaleza especificativa si consienten todos los comuneros, lo que por principio es imprescindible civilmente en el primer supuesto, pero no en el segundo.<\/p>\n

\u00a0Estimo as\u00ed que ambos supuestos, y no solo el primero, son casos de separaci\u00f3n de comunero o de disoluci\u00f3n parcial subjetiva de comunidad en sentido estricto y nunca de negocio de transmisi\u00f3n de cuota (si lo consienten todos los comuneros, incluso los que no se ven afectados), y as\u00ed, por ejemplo, el TEAR de Valencia en Resoluci\u00f3n de 24 de marzo de 2023 habla en ambos casos de separaci\u00f3n de comuneros. Lo cierto es que tambi\u00e9n podr\u00edamos denominar ambos supuestos como de reducci\u00f3n de comuneros. Tenemos as\u00ed tres nombres que podr\u00edamos utilizar en ambos supuestos como son los de disoluci\u00f3n parcial subjetiva de comunidad, separaci\u00f3n de comuneros y reducci\u00f3n de comuneros.<\/p>\n

\u00a0No obstante, como el lenguaje jur\u00eddico exige precisi\u00f3n creo que para evitar mayores problemas podr\u00edamos hablar de la categor\u00eda de disoluci\u00f3n parcial subjetiva como g\u00e9nero, que abarque ambos supuestos, y de separaci\u00f3n de comuneros<\/strong> al supuesto de copropietario que abandona la comunidad y se lleva un bien, y reducci\u00f3n de comuneros<\/strong> al supuesto de copropietario que sale de la comunidad y se lleva una compensaci\u00f3n en met\u00e1lico , teniendo ambos la naturaleza especificativa y no dispositiva y teniendo ambos como presupuesto b\u00e1sico el ejercicio del derecho de salida de la comunidad que tienen todos y cada uno de los cond\u00f3minos, independientemente de que el bien sea divisible o no, y todo ello sin perjuicio, de que el primero est\u00e9 sujeto a AJD y el segundo pudiera estarlo a TPO en tanto que en el segundo de los supuestos hay un \u201cexceso de adjudicaci\u00f3n\u201d que no se corresponde exactamente con el supuesto del art\u00edculo 1062 CC y todo ello por aplicaci\u00f3n del principio de proscripci\u00f3n de la analog\u00eda en materia de hecho imponible que recoge el art. 14 de la LGT que impide aplicar el art\u00edculo 1062 CC m\u00e1s all\u00e1 de lo que dice su letra y por tanto lo har\u00eda inaplicable al supuesto que hemos llamado \u201creducci\u00f3n de comuneros\u201d.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>\u00a0LA ESPECIFICAD FISCAL. EL ART\u00cdCULO 1062 CC EN TPO E IRPF.<\/span><\/h2>\n

\u00a0Las presentes notas, que tienen por objeto el tratamiento fiscal de las disoluciones parciales subjetivas de comunidad, tiene como su punto de partida el respeto a la autonom\u00eda del derecho fiscal respecto del derecho civil y por tanto la legitimidad del legislador tributario para poder considerar que el tratamiento fiscal de un negocio civilmente especificativo es el de un negocio dispositivo.<\/p>\n

\u00a0As\u00ed, por ejemplo, hemos visto como en materia de ITP se califican por el TS como transmisi\u00f3n conforme al art\u00edculo 7,2 B de la Ley ITP los excesos de adjudicaci\u00f3n que no se ajusten al art\u00edculo 1062 CC, aplicable por la remisi\u00f3n del art\u00edculo 406 CC, y ello por adjudicarse el bien a varios y no a uno, por lo que una \u201creducci\u00f3n de comuneros\u201d tributa como transmisi\u00f3n en TPO seg\u00fan nuestro m\u00e1s Alto Tribunal.<\/p>\n

\u00a0Creo, sin embargo, que, habiendo argumentos a favor de dicha postura jurisprudencial, entre ellos la proscripci\u00f3n de la analog\u00eda en materia de hecho imponible del art 14 LGT, olvida del TS otro precepto importante del texto refundido que regula el impuesto sobre TPO como es el art\u00edculo 2 que obliga a calificar conforme a la verdadera naturaleza jur\u00eddica del negocio<\/u> y en todos estos casos, como hemos visto, no hay transmisi\u00f3n sino especificaci\u00f3n. Opinamos que dicho art\u00edculo 2 LTPOAJD obliga a interpretar la remisi\u00f3n del art. 7,2 B del mismo texto legal al art. 1062 CC no en un sentido estrictamente literal ya que, como ha reconocido la DGRN en m\u00faltiples resoluciones como las de 3 de febrero de 2023 o 26 de febrero de 2025 existe una laguna legal civil al regular el CC s\u00f3lo la extinci\u00f3n total y no la parcial.<\/p>\n

\u00a0Considero as\u00ed que dicha laguna legal <\/strong>no puede considerarse una afirmaci\u00f3n de la naturaleza dispositiva de la extinci\u00f3n parcial ya que para ello habr\u00eda que realizar una interpretaci\u00f3n \u201ca contrario\u201d del art\u00edculo 1062 CC, lo que no es acertado, y por ello en la pugna entre la interpretaci\u00f3n puramente literal del art\u00edculo 7,2 B de la ley del impuesto en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 1062 CC, que es la que hace la Sala III del TS, y el criterio de calificaci\u00f3n jur\u00eddica del art\u00edculo 2<\/strong> de la ley ITPAJD<\/strong>, que adem\u00e1s viene ratificado por el art\u00edculo 13 LGT, <\/strong>opino que debe prevalecer \u00e9ste y atender a la verdadera naturaleza jur\u00eddica de la figura que, como hemos dicho, es la de no ser un acto dispositivo sino especificativo y por tanto no sujeto a TPO.<\/p>\n

\u00a0Otro caso de especial importancia del que queremos hablar ahora al hilo del citado precepto civil, el art\u00edculo 1062 CC, es del de las disoluciones de condominio totales sobre bienes indivisibles y su tratamiento en el IRPF<\/u><\/strong>, supuesto antes citado al comentar las sentencias de 3 de noviembre de 2010 y de 10 de octubre de 2022, exposici\u00f3n que, por supuesto, tambi\u00e9n ser\u00edan extensibles a lo que aqu\u00ed hemos llamado separaci\u00f3n de comuneros y reducci\u00f3n de comuneros.<\/p>\n

\u00a0En los supuestos de disoluci\u00f3n total sobre bien indivisible con compensaci\u00f3n en met\u00e1lico conforme al art\u00edculo 1062 CC no se discute la naturaleza especificativa y no dispositiva del negocio, cualquiera que sea el importe de la compensaci\u00f3n que en la primera de las sentencias era de m\u00e1s de 700.000 euros. Tampoco se discute que a efectos de TPO no se considera como transmisi\u00f3n sino como mera especificaci\u00f3n y por tanto sujeta a AJD.<\/p>\n

\u00a0La cuesti\u00f3n es que ambas sentencias consideran que en tal caso s\u00ed hay sujeci\u00f3n a IRPF por ganancia patrimonial por la parte que se abona en met\u00e1lico, considerando que en dicho tributo el hecho imponible no es la transmisi\u00f3n patrimonial sino la \u201calteraci\u00f3n patrimonial\u201d, y llevan en eso toda la raz\u00f3n del mundo.<\/p>\n

\u00a0Aclaran ambas sentencias que de adjudicarse el comunero que ha de percibir el dinero del exceso alg\u00fan bien en la comunidad, aunque de menor valor, la ganancia no se calcular\u00e1 sobre toda la cuota del bien de mayor valor del que deja de ser propietario sino s\u00f3lo sobre la compensaci\u00f3n en met\u00e1lico, cuesti\u00f3n de capital importancia a la hora de determinar la base imponible de dicha ganancia patrimonial.<\/p>\n

\u00a0No explica el TS porqu\u00e9 es as\u00ed, pero como dijimos anteriormente en este trabajo la raz\u00f3n es que s\u00f3lo la conversi\u00f3n en dinero (valor en cambio) de todo o parte de una situaci\u00f3n previa de comunidad implica alteraci\u00f3n patrimonial para el sujeto pasivo, ya que sobre el bien de menor valor que, adem\u00e1s del dinero, recibe el comunero no hay alteraci\u00f3n patrimonial PARA \u00c9L, ya que percibe lo que ya era suyo, aceptando la teor\u00eda de que cada cond\u00f3mino es due\u00f1o de todo el bien aunque constre\u00f1ido mientras hay comunidad por las propiedades de los dem\u00e1s sobre el mismo bien, postura que tambi\u00e9n parece aceptar el TS, sala I, en sentencia de mayo de 1986 y la DGRN.<\/p>\n

\u00a0Siendo ello as\u00ed, no podemos estar de acuerdo con lo afirmado por ambas sentencias por falta de tipicidad <\/strong>y por no ser conforme con el principio de proscripci\u00f3n de la analog\u00eda que recoge el art\u00edculo 14 LGT en materia de hecho imponible.<\/p>\n

\u00a0La ley del IRPF considera en su art\u00edculo 33 que hay ganancia patrimonial en los supuestos de incremento de valor cuando se produce cualquier alteraci\u00f3n patrimonial del sujeto pasivo. No exige transmisi\u00f3n, sino mera alteraci\u00f3n y as\u00ed lo recogen acertadamente ambas sentencias, afirmando que en los supuestos del art\u00edculo 406 y 1062 CC no hay transmisi\u00f3n, pero s\u00ed alteraci\u00f3n patrimonial.<\/p>\n

\u00a0Lo que sucede es que el legislador fiscal, que es libre para definir cu\u00e1ndo hay alteraci\u00f3n patrimonial y cu\u00e1ndo no, aunque no coincida con lo que dice el derecho sustantivo, dice claramente en el n\u00famero 2\u00ba del art 33 de la ley del IRPF que \u201c se estimar\u00e1 que no existe alteraci\u00f3n en la composici\u00f3n del patrimonio\u2026\u2026a) En los supuestos de divisi\u00f3n de la cosa com\u00fan\u2026\u2026\u2026..c)en la disoluci\u00f3n de comunidades de bienes o en los casos de separaci\u00f3n de comuneros\u201d.<\/p>\n

\u00a0No se\u00f1ala nada m\u00e1s, no recogiendo un concepto espec\u00edfico fiscal de que se considere a estos efectos disoluci\u00f3n de comunidad o separaci\u00f3n de comuneros, lo que nos obliga a remitirnos al concepto civil y ya hemos visto que claramente en los supuestos de divisi\u00f3n total de comunidad conforme al art\u00edculo 1062 CC no hay transmisi\u00f3n, pero s\u00ed alteraci\u00f3n patrimonial para el sujeto pasivo. Lo que sucede es que el legislador fiscal considera que A EFECTOS FISCALES del IRPF<\/strong> no hay alteraci\u00f3n patrimonial, aunque civilmente s\u00ed la haya. Aunque resulte parad\u00f3jico, si no existiera el n\u00famero 2\u00ba del art\u00edculo 33 de la Ley la doctrina de las sentencias citadas ser\u00eda correcta, pero las afirmaciones de dicho precepto ocasiona, en nuestra opini\u00f3n, que la doctrina de esas sentencias no sea acertada.<\/p>\n

\u00a0Igual doctrina ser\u00eda aplicable, en nuestra opini\u00f3n, a lo que hemos llamado \u201creducci\u00f3n de comuneros\u201d por su naturaleza de acto especificativo y no traslativo.<\/p>\n

\u00a0Consideramos por ello no correcto el criterio de ambas sentencias ya que ser\u00eda preciso para que tributara esa alteraci\u00f3n patrimonial civil que la ley dijera expresamente que en los supuestos de disoluci\u00f3n de condominio o separaci\u00f3n de comuneros no hay alteraci\u00f3n patrimonial a efectos fiscales \u201csalvo respecto de las compensaciones en met\u00e1lico que pudieran darse\u201d, lo que la ley hoy no dice, o bien que no se recogiera en la ley del IRPF la excepci\u00f3n del precepto citado que considera que no hay alteraci\u00f3n patrimonial en los supuestos de extinci\u00f3n de comunidad o separaci\u00f3n de comuneros.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>\u00a0CONCLUSIONES.<\/strong><\/span><\/h2>\n

\u00a0De lo dicho anteriormente resulta que el oscuro oc\u00e9ano de las extinciones de condominio, oscuridad peligrosa por el concepto que de ellas ha construido la DGT en los \u00faltimos a\u00f1os, es cada vez menos oscuro gracias a la jurisprudencia del TS que, aunque sin sentar una base doctrinal importante, s\u00ed ha ayudado en casos concretos a neutralizar algunas, que no todas, de las consecuencias m\u00e1s peligrosas de la concepci\u00f3n de aquel Centro Directivo sobre la cuesti\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Hemos visto, no obstante, que falta una doctrina jurisprudencial clara sobre la causa negocial de los negocios de disoluci\u00f3n parcial subjetiva de comunidad, y que se ha sentado por el Tribunal Supremo una doctrina err\u00f3nea sobre el derecho de salida del comunero y sobre el concepto fiscal de \u201calteraci\u00f3n patrimonial\u201d en la ley del IRPF.<\/p>\n

\u00a0Queda, adem\u00e1s, que la DGT acepte expresamente que una extinci\u00f3n de comunidad de bienes mediante adjudicaci\u00f3n de lotes de bienes proporcionales a varios propietarios en comunidad, y no a un solo propietario, es un acto especificativo como ha se\u00f1alado el TS en la citada sentencia de 5 de junio de 2019.<\/p>\n

\u00a0Recordemos a estos efectos que la DGRN lo ha considerado como un caso de disoluci\u00f3n de condominio en resoluciones varias desde la de 4 de abril de 2016 ( es el supuesto b) de los en \u00e9l especificados), y que a efectos de IRPF no s\u00f3lo la letra de la ley IRPF sino la propia jurisprudencia del TS en las citadas sentencias de 3 de noviembre de 2010 y 10 de diciembre de 2022 considera que no hay alteraci\u00f3n patrimonial si no hay compensaci\u00f3n en met\u00e1lico.<\/p>\n

\u00a0En cualquier caso, resulta parad\u00f3jico que el Estado a trav\u00e9s de la DGT considere ciertos negocios como dispositivos y el mismo Estado a trav\u00e9s de la DGRN los califique de no dispositivos. Esta falta de coherencia institucional no es aceptable y por ello debe prevalecer una de las dos a todos los efectos. Como todo el mundo acepta, incluso la DGT, que no existe un concepto fiscal de comunidad de bienes distinto del civil deber\u00eda prevalecer la de la DGRN, a cuyos pronunciamientos deber\u00eda acomodar los suyos la DGT, como ha hecho otras veces, pudiendo citar como ejemplo la determinaci\u00f3n de la base imponible de las donaciones con reserva de usufructo y de la facultad de disponer (Consulta de 23 de noviembre de 2017.<\/p>\n

\u00a0Se impone o bien una jurisprudencia m\u00e1s rotunda doctrinalmente que disipe todas las dudas, o una reforma legislativa o bien un cambio claro de postura de la DGT. Esto \u00faltimo desde luego no parece previsible y m\u00e1s cuando de las recientes consultas de 11 y 17 de diciembre de 2024 se deduce que para dicho Centro Directivo los excesos de adjudicaci\u00f3n que deriven en las extinciones de condominio de aplicar los valores de referencias a los inmuebles, si no se compensan en met\u00e1lico, se han de calificar como donaci\u00f3n, lo que acertadamente JAVIER JU\u00c1REZ ha calificado como \u201cfuncionalidad EXTRA LEGEM\u201d del valor de referencia, ya que realmente s\u00f3lo est\u00e1n sujetos a liquidaci\u00f3n los excesos de adjudicaci\u00f3n DECLARADOS, que aqu\u00ed no hay, suponiendo dicha doctrina de la DGT una ficci\u00f3n jur\u00eddica y \u00e9stas requieren de una norma con rango de ley que aqu\u00ed no se da.<\/p>\n

\u00a0Por ello, podemos concluir que de momento sigue reinando en esta materia la inseguridad jur\u00eddica fiscal, salvo para aquellos casos concretos en los que el TS ha sentado ya doctrina clara. Y quiero recordar que la seguridad jur\u00eddica es un principio que tiene rango constitucional (art. 9.3 C.E.) y que el respeto al mismo deber\u00eda presidir la actuaciones de las autoridades p\u00fablicas.<\/p>\n

\u00a0A.B.V.<\/strong><\/p>\n

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<\/a>ENLACES:<\/span><\/h2>\n