{"id":132468,"date":"2025-11-19T21:42:25","date_gmt":"2025-11-19T20:42:25","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=132468"},"modified":"2025-11-19T21:57:15","modified_gmt":"2025-11-19T20:57:15","slug":"cuestiones-relacionadas-con-las-personas-con-discapacidad-ii-testamento","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/cuestiones-relacionadas-con-las-personas-con-discapacidad-ii-testamento\/","title":{"rendered":"Cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad-II: Testamento"},"content":{"rendered":"

CUESTIONES RELACIONADAS CON LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD – II: TESTAMENTO OTORGADO POR PERSONA CON DISCAPACIDAD.<\/strong><\/span><\/h1>\n

ISIDORO LORA TAMAYO, NOTARIO<\/h1>\n

\u00cdndice:<\/span><\/h2>\n

I.- La constancia por el notario de la voluntad del testador<\/strong>.<\/span><\/a><\/p>\n

II.- La voluntad testamentaria<\/strong>.<\/span><\/a><\/p>\n

III.- Se necesita apoyo de la jurisprudencia.<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

IV.- Constancia de la actividad realizada por el notario<\/strong>.<\/span><\/a><\/p>\n

Enlaces<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>I.- LA CONSTANCIA POR EL NOTARIO DE LA VOLUNTAD DEL TESTADOR<\/strong>.<\/span><\/h2>\n

Trata nuestro Cc esta materia en tres art\u00edculos:<\/p>\n

Art\u00edculo 663:<\/strong> <\/a>\u201cNo pueden testar: 2.\u00ba La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello\u201d.\u00a0Cuando de testamento notarial se trate se completa lo anterior con lo dispuesto en los arts. 665<\/strong><\/a>. \u201cLa persona con discapacidad podr\u00e1 otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones\u201d y en el art. 695<\/a>. <\/strong>\u201cEl testador expresar\u00e1 oralmente, por escrito o mediante cualquier medio t\u00e9cnico, material o humano su \u00faltima voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella\u2026 Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para o\u00edr la lectura de su contenido, el Notario se asegurar\u00e1, utilizando los medios t\u00e9cnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la informaci\u00f3n y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad\u201d.<\/strong><\/p>\n

De estos tres art\u00edculos resulta que la esencia es que la persona, en el concreto momento de testar pod\u00eda conformar y expres\u00f3 su voluntad al notario (art 663), por el medio t\u00e9cnico, material o humano que precis\u00f3 (art. 695), que esa voluntad es comprendida por ella, a juicio del notario (art. 665) y que es la que consta en el testamento.<\/p>\n

El notario no est\u00e1 emitiendo ning\u00fan juicio sobre la capacidad mental o intelectual del testador, entendida en t\u00e9rminos generales o abstractos, est\u00e1 afirmando un hecho: esta persona ha emitido ante m\u00ed y comprende la declaraci\u00f3n de voluntad que consta en el testamento, teniendo en este acto la capacidad mental o intelectual suficiente para ello. No est\u00e1 tampoco emitiendo juicios que requieren conocimientos m\u00e9dicos, como lo prueba que se ha suprimido la intervenci\u00f3n de los facultativos; ello supone que se ha pasado de la concepci\u00f3n de la discapacidad como un tema vinculado a la salud para asumirlo en un tema social; recordemos que en el Proyecto enviado al Congreso se exig\u00eda la intervenci\u00f3n de dos expertos que no ten\u00edan que ser facultativos, exigencia que se suprimi\u00f3 aceptando una enmienda del Grupo Socialista.<\/p>\n

\u00a0Insistimos, el juicio de capacidad en el testamento notarial es la constataci\u00f3n de los hechos referidos, afirmado por la \u00fanica persona que en ese momento estaba presente, el notario, o sea el funcionario con fe p\u00fablica, que el Estado ha designado para proteger a la persona con discapacidad que desea otorgar testamento. Si se pretende la impugnaci\u00f3n del testamento no puede ir por los cauces de la falta de capacidad intelectual o mental de la persona, habr\u00e1 que ir por el cauce que esos hechos englobados en el juicio del Notario no responden a la realidad, sin perjuicio de los vicios del consentimiento al que m\u00e1s tarde nos referiremos.<\/p>\n

Nos parece muy enriquecedor, el art. 260 del CCC argentino, al decir: \u201cEl acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intenci\u00f3n y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior\u201d. Introduce la palabra discernimiento, como que lo define su doctrina como \u201cla madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias\u201d y se concreta en el \u00e1mbito notarial como \u201cla convicci\u00f3n por el notario sin duda alguna de que la persona sabe y quiere realizar el acto pretendido\u00bb.<\/p>\n

Pero hay algo m\u00e1s, la persona con discapacidad puede necesitar de medidas apoyo, sin ellos quiz\u00e1s no pudiera formar y expresar esa voluntad y el apoyo est\u00e1 obligado a prestarlo el Notario; es el apoyo institucional en sede testamentaria. No hay otra medida de apoyo legalmente establecida; el Notario es qui\u00e9n garantiza el cumplimiento de la CNY; desempe\u00f1a el papel de ayudante o asistente de los testadores que presentan dificultades de comprensi\u00f3n, debiendo tener en cuenta solo su estado en el momento de otorgar el testamento. Lo establece claramente el art. 665<\/a>: \u201cEl Notario procurar\u00e1 que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoy\u00e1ndole en su comprensi\u00f3n y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias\u201d. P\u00e1rrafos redactados en forma imperativa. De aqu\u00ed que quien pretenda impugnar el testamento deber\u00e1 demostrar tambi\u00e9n la falta de apoyo por parte del Notario en la declaraci\u00f3n de voluntad. Ello no significa, como luego veremos, que si el Notario lo estima necesario pueda recabar informes de expertos que le ayuden a formar su juicio.<\/p>\n

Un sector de la doctrina, al tratar de la forma de concebir la igualdad, distingue dos grandes modos de concebir la igualdad: la igualdad formal y la igualdad material. Con la igualdad formal entre las personas, el Derecho tiende a articular una prohibici\u00f3n general de la discriminaci\u00f3n directa. As\u00ed, la norma jur\u00eddica proh\u00edbe que una persona pueda recibir un tratamiento menos favorable por el hecho, en nuestro caso, de tener una discapacidad. Pero recibir un tratamiento igualitario cuando se est\u00e1 en una situaci\u00f3n de desventaja o inferioridad, como le ocurre a la mayor parte de las personas con discapacidad, no resulta eficaz para revertir dicha situaci\u00f3n. La evoluci\u00f3n del concepto de igualdad deriv\u00f3 en una noci\u00f3n m\u00e1s sustantiva del mismo, esto es, la igualdad material. El fundamento de la igualdad material reside en tratar de forma diferenciada situaciones diferentes, con el fin de lograr un acceso real de todas las personas a todos los derechos y actividades.<\/p>\n

La igualdad formal exige al notario que d\u00e9 el mismo trato jur\u00eddico a todos los requirentes que se encuentran en igual situaci\u00f3n; no puede introducir diferencias arbitrarias, ha de aplicar criterios uniformes a casos iguales. Pero, la igualdad material, puede obligar al notario a adoptar medidas que compensen desigualdades f\u00e1cticas de los requirentes, tal y como ocurre en el caso de la discapacidad.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>II.- LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA<\/strong>.<\/span><\/h2>\n

Al analizar D. FEDERICO DE CASTRO la declaraci\u00f3n de voluntad negocial en general, en su tratado sobre el negocio jur\u00eddico, nos dice que esta se mueve por la vis cognoscitiva (nada se quiere si no se conoce antes) y por la vis appetitiva (es decir el deseo). Conocidas y, en su caso, pesadas posibilidades y fines se llega a la decisi\u00f3n, es decir a la preferencia respecto a los medios y fines posibles. Para que esta voluntad alcance significado jur\u00eddico se requiere sea exteriorizada o manifestada.<\/p>\n

Estos elementos son los que debemos tener en cuenta para saber si la declaraci\u00f3n de voluntad emitida por una persona mayor de edad, tenga o no discapacidad, es v\u00e1lida para producir los efectos por ella pretendidos. Ello requiere 1\u00ba. Analizar la aptitud para formar y emitir la declaraci\u00f3n de la voluntad negocial. 2\u00ba. Que esa voluntad no est\u00e9 viciada. 3\u00ba. Su exteriorizaci\u00f3n. 4\u00ba La concordancia entre la voluntad interna y la declarada.<\/p>\n

El notario emitir\u00e1 su juicio que se extiende a estos extremos:<\/p>\n

– A la manifestaci\u00f3n ante el notario de esas concretas disposiciones por la persona con discapacidad.<\/p>\n

– A la comprensi\u00f3n por el testador de las disposiciones testamentarias.<\/p>\n

– A que las disposiciones que constan en el testamento son efectivamente las suyas.<\/p>\n

1\u00ba. Aptitud para formar y emitir la declaraci\u00f3n de la voluntad testamentaria<\/strong>.<\/h3>\n

Para apreciar que la persona tiene aptitud nos preguntamos: \u00bfCu\u00e1l ser\u00e1, en la mayor\u00eda de las ocasiones, la decisi\u00f3n de una persona con discapacidad intelectual sobre su testamento? Algo tan sencillo como que al fallecer sus bienes vayan a quienes la han querido en vida y no vayan a qui\u00e9nes en vida la han olvidado y, en ocasiones, despreciado. Esta persona, con un m\u00ednimo grado de capacidad intelectual:<\/p>\n