{"id":134291,"date":"2026-01-25T13:07:31","date_gmt":"2026-01-25T12:07:31","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=134291"},"modified":"2026-01-25T13:35:42","modified_gmt":"2026-01-25T12:35:42","slug":"cuestiones-relacionadas-con-las-personas-con-discapacidad-iii-la-propuesta-de-curador","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/cuestiones-relacionadas-con-las-personas-con-discapacidad-iii-la-propuesta-de-curador\/","title":{"rendered":"Cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad-III: La propuesta de curador."},"content":{"rendered":"

CUESTIONES RELACIONADAS CON LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD – III: LA PROPUESTA DE CURADOR.<\/strong><\/span><\/h1>\n

ISIDORO LORA TAMAYO, NOTARIO<\/h1>\n

\u00cdndice:<\/span><\/h2>\n

I.- Planteamiento.<\/a> <\/strong><\/span><\/p>\n

II.- <\/strong><\/a>La autocuratela:<\/a> <\/strong><\/span><\/p>\n

\u00a0 \u00a0A) Caracteres. <\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

\u00a0 \u00a0B) Elementos: personales, contenido y formales. <\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

III.- Propuesta de curador por terceras personas. La <\/strong>RDGRSJFP de 21 de septiembre de 2025.<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

Enlaces<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>I.- PLANTEAMIENTO.<\/strong><\/span><\/h2>\n

Como sabemos, la curatela es una medida formal de apoyo de car\u00e1cter judicial (art. 250 Cc<\/a>). Es la autoridad judicial la que decide si la medida de apoyo m\u00e1s eficaz para la persona con discapacidad es la curatela u otra diferente (arts. 268 y ss del Cc<\/a>) y la que realiza el nombramiento de curador (art. 276 del Cc<\/a>). No obstante, se permite que propongan al juez el nombramiento de curador, la persona que precise el apoyo o la persona en que aqu\u00e9lla hubiera delegado, as\u00ed como la persona o personas que el c\u00f3nyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o en documento p\u00fablico (art 276 Cc). Insistimos, en que se trata de una propuesta de nombramiento, no de un nombramiento, aunque esa propuesta tiene mayor fuerza cuando la hace la persona necesitada de apoyo o, la que en ella ha delegado, que cuando la hacen las otras personas.<\/p>\n

Cuando la propuesta la hace la persona necesitada de apoyo nos encontramos con la llamada autocuratela, regulada en los arts. 271 a 274 del Cc<\/a>. Se trata de una medida de apoyo de car\u00e1cter voluntario (as\u00ed la califica el Pre\u00e1mbulo de la Ley 8\/2021, en su apartado III), pero con la especialidad que no es eficaz hasta que la confirma el juez. El tratarse una medida voluntaria de apoyo resulta, a nuestro juicio, del art.250 Cc al definir las medidas voluntarias, como \u201clas establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa qui\u00e9n debe prestarle apoyo y con qu\u00e9 alcance\u201d; ello es lo que se hace en la curatela, conforme al art 271 del Cc: \u201cCualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsi\u00f3n de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s, podr\u00e1 proponer en escritura p\u00fablica el nombramiento o la exclusi\u00f3n de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la funci\u00f3n de curador. Podr\u00e1 igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de sus bienes, retribuci\u00f3n del curador, obligaci\u00f3n de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, as\u00ed como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo\u201d.<\/p>\n

Sin embargo, al tratar el Cc de las medidas voluntarias las dedica un cap\u00edtulo en el que no recoge la autocuratela. Efectivamente este cap\u00edtulo se compone de dos secciones, la primera (arts. 254 y 255<\/a>) lleva la r\u00fabrica de \u201cDisposiciones generales\u201d; en esta secci\u00f3n se incluye un art\u00edculo de gran trascendencia que es el 255, relativo al que gen\u00e9ricamente se denomina documento de voluntades anticipadas y una segunda secci\u00f3n, dedicada a los poderes y mandatos preventivos (arts. 263 a 267<\/a>). Independiente de este cap\u00edtulo, en otro aparte, se regula la curatela, dedicando una subsecci\u00f3n a la autocuratela.<\/p>\n

Por ello, dec\u00edamos que la autocuratela es una medida de apoyo voluntaria, con la importante especialidad que no es eficaz hasta que la confirma el juez. De ello resulta, que las medidas de apoyo que constan en la escritura de voluntades anticipadas o en el poder preventivo ser\u00e1n eficaces desde que la discapacidad, prevista por la necesidad de la medida de apoyo, se produzca; sin embargo, la autocuratela no ser\u00e1 eficaz hasta que la autoridad judicial decrete la curatela y confirme como curador al propuesto por la persona con discapacidad.<\/p>\n

La autoridad judicial al nombrar curador deber\u00e1 respetar lo que la persona con discapacidad haya dispuesto en el documento regulador de la autocuratela, salvo que existan circunstancias graves no previstas en ese momento (art. 272 y 276 Cc). Sin embargo, cuando la propuesta de curador la realicen los progenitores, el c\u00f3nyuge o la pareja conviviente, esa obligaci\u00f3n del juez no existe. El art\u00edculo 276 del Cc claramente lo ordena as\u00ed:<\/p>\n

\u00a0\u00abLa autoridad judicial nombrar\u00e1 curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del art\u00edculo 272. La autoridad judicial estar\u00e1 tambi\u00e9n a lo dispuesto en el art\u00edculo 275.<\/p>\n

En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrar\u00e1 curador: 1.\u00ba Al c\u00f3nyuge, o a quien se encuentre en una situaci\u00f3n de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo. 2.\u00ba Al hijo o descendiente. Si fueran varios, ser\u00e1 preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo. 3.\u00ba Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, ser\u00e1 preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo. 4.\u00ba A la persona o personas que el c\u00f3nyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento p\u00fablico. 5.\u00ba A quien estuviera actuando como guardador de hecho. 6.\u00ba Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela. 7.\u00ba A una persona jur\u00eddica en la que concurran las condiciones indicadas en el p\u00e1rrafo segundo del apartado 1 del art\u00edculo anterior. La autoridad judicial podr\u00e1 alterar el orden del apartado anterior, una vez o\u00edda la persona que precise apoyo. Cuando, una vez o\u00edda, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podr\u00e1 alterar el orden legal, nombrando a la persona m\u00e1s id\u00f3nea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias\u00bb.<\/p>\n

Como resulta del anterior art\u00edculo se permite proponer el nombramiento de curador a los progenitores, al c\u00f3nyuge o la pareja conviviente, (CC art.276.3\u00ba), pero no con car\u00e1cter preferente, como ocurre en el nombramiento del tutor del menor de edad (CC art.213), dando total prioridad al designado por la persona que necesite los apoyos y a continuaci\u00f3n hay una lista de personas, estando en cuarto lugar el designado por los progenitores, c\u00f3nyuge o pareja conviviente, sin perjuicio que oyendo a la persona que precise el apoyo el juez pueda alterar el orden legal.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>II.- LA AUTOCURATELA.<\/span> <\/strong><\/h2>\n

<\/a>A) Caracteres<\/h3>\n

La STS de 2 de noviembre de 2021<\/a> desarrolla, a nuestro juicio, con gran precisi\u00f3n los caracteres de la autocuratela, por lo que nos limitamos a trancribirla:<\/p>\n

\u201cLa posibilidad legal de nombrar curador, antes tutor, es una manifestaci\u00f3n del principio de la autonom\u00eda de la voluntad, del libre desarrollo de la personalidad y del respeto a la dignidad humana reconocidos por el\u00a0art. 10<\/a>\u00a0CE<\/a>, que faculta a una persona mayor de edad o menor emancipada, para designar la persona que ejerza la funci\u00f3n de curador o incluso excluir alguna o algunas del ejercicio de tal cargo.<\/p>\n

Las caracter\u00edsticas, que delimitan jur\u00eddicamente la autocuratela, tal y como es concebida por la ley, son las siguientes:<\/p>\n

i) Nos hallamos ante un negocio jur\u00eddico de derecho de familia, de car\u00e1cter unilateral, pues proviene de la voluntad del otorgante, sin necesidad de concordarla con la propia de la persona designada, al tiempo de su otorgamiento.<\/p>\n

ii) Es personal\u00edsimo, pues pertenece exclusivamente a la esfera dispositiva de la persona interesada que la ejerce, en tanto en cuanto le compete la designaci\u00f3n de la persona que, en virtud de su disponibilidad, solicitud, empat\u00eda, cercan\u00eda y afecto, considera m\u00e1s id\u00f3nea para prestarle los apoyos precisos para el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica en condiciones de igualdad; en definitiva, para acompa\u00f1arla, asistirla o incluso excepcionalmente representarla, con la confianza que ejercer\u00e1 dicho cargo con respeto a su voluntad, deseos, preferencias, creencias, valores y trayectoria vital ( arts.\u00a0249<\/a> y\u00a0250<\/a>CC<\/a>).\u00a0Sin perjuicio, claro est\u00e1, de la facultad de designar a una persona jur\u00eddica p\u00fablica o privada que desempe\u00f1e tales funciones.<\/p>\n

La ley prev\u00e9 la posibilidad de que se delegue al c\u00f3nyuge o a otra persona, la elecci\u00f3n entre las llamadas en escritura p\u00fablica a ejercer el cargo. No, por lo tanto, la designaci\u00f3n de curador, sino la elecci\u00f3n entre los escogidos por la persona interesada (art. 274<\/a>\u00a0CC<\/a>).<\/p>\n

iii) En un negocio jur\u00eddico inter vivos, en tanto en cuanto desencadena sus efectos en vida de la persona con discapacidad, al ser concebida precisamente para el apoyo, acompa\u00f1amiento amistoso, ayuda t\u00e9cnica, ruptura de barreras, consejo e incluso ejercitar excepcionalmente funciones representativas, cuando sea menester.<\/p>\n

iv) Es solemne, puesto que su validez precisa que la voluntad se manifieste en escritura p\u00fablica notarial, como las medidas voluntarias de apoyo (\u00a0 271<\/a>CC<\/a>).<\/p>\n

v) Vincula al juez al proceder al nombramiento de curador, sin perjuicio de que pueda prescindir de dicha designaci\u00f3n mediante resoluci\u00f3n motivada, por razones graves, desconocidas al tiempo del otorgamiento o por alteraci\u00f3n de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la designaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos del\u00a0p\u00e1rrafo segundodel art.\u00a0272del\u00a0CC.<\/a><\/p>\n

vi) Es revocable, puesto que entra en el marco de las facultades dispositivas del otorgante dejar sin efecto una previa designaci\u00f3n efectuada.<\/p>\n

vii) Inscribible en el Registro Civil (art. 4-10\u00ba\u00a0Ley 20\/2011, de Registro Civil).<\/p>\n

viii) Por \u00faltimo, las facultades de la persona interesada no s\u00f3lo se limitan a la designaci\u00f3n de quien vaya a ejercer las funciones de curador, incluso sus sustitutos (\u00a0art. 273<\/a>\u00a0CC<\/a>), sino tambi\u00e9n contempla la opci\u00f3n de establecer las disposiciones, que se consideren oportunas con respecto al funcionamiento y ejercicio del cargo\u201d.\u00a0<\/strong><\/p>\n

<\/a>B) Elementos: personales, contenido y formales.<\/strong><\/h3>\n

a) Elementos personales. <\/strong><\/p>\n

El art. 271, antes citado, comienza diciendo: \u201cCualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsi\u00f3n de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s, podr\u00e1 proponer en escritura p\u00fablica el nombramiento o la exclusi\u00f3n de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la funci\u00f3n de curador\u201d.<\/p>\n

Por tanto, el otorgante debe ser mayor de edad o encontrarse emancipado; l\u00f3gicamente habr\u00e1 de tener capacidad natural para ello que el notario habr\u00e1 de apreciar.<\/p>\n

El comienzo del art. 271 del Cc<\/a> no coincide exactamente con el primer p\u00e1rrafo de su art.255<\/a>, relativo a la regulaci\u00f3n de la propia discapacidad, que dispone: \u00abCualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsi\u00f3n o apreciaci\u00f3n de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica…\u00bb. En este segundo art\u00edculo se emplean las palabras previsi\u00f3n o apreciaci\u00f3n, lo que supone que el documento contemplado en el art.255 se puede otorgar existiendo ya la discapacidad, siempre que, a juicio del notario, se tenga capacidad natural o discernimiento para ello.<\/p>\n

Como decimos, en el art.271 no se emplea la palabra apreciaci\u00f3n, solamente la de previsi\u00f3n. Esta palabra deriva del verbo prever que, seg\u00fan el diccionario de la RAE es conocer, conjeturar por algunas se\u00f1ales o indicios lo que ha de suceder y disponer o preparar medios contra futuras contingencias. Est\u00e1 discurriendo en futuro, lo que podr\u00eda hacernos pensar que si la persona tiene ya discapacidad no podr\u00eda proponer la autocuratela. Ello ser\u00eda una interpretaci\u00f3n contraria a la CNY, il\u00f3gica en el sentido que podr\u00e1 la persona con discapacidad, pero con capacidad natural, establecer todo tipo de previsi\u00f3n, menos la trascendental de proponer curador y se apartar\u00eda adem\u00e1s, a nuestro juicio, de la intenci\u00f3n del legislador; efectivamente en el texto remitido al Congreso por el Gobierno se dec\u00eda cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsi\u00f3n de la concurrencia futura de circunstancias; en el texto definitivo se elimina la palabra futura, por lo que parece claro que est\u00e1 permitiendo que lo esencial es tener capacidad natural en el momento de otorgar la escritura, aunque la persona tenga alguna discapacidad que en ese momento no le prive de la capacidad natural o discernimiento necesario para el otorgamiento.<\/p>\n

Si admitimos que la persona con discapacidad, pero con discernimiento para ello, puede nombrar curador, surge la duda de si esta persona necesita medida de apoyo para el otorgamiento. La contestaci\u00f3n creemos que debe ser negativa, pues como se dice en la STS de 2 de noviembre de 2021<\/a>, antes transcrita, se trata de un negocio jur\u00eddico personal\u00edsimo, de lo que resulta que en modo alguno podr\u00eda hacerlo un tercero en representaci\u00f3n de la persona con discapacidad y tampoco debe admitirse la asistencia de un tercero; en estos casos, la asistencia pertinente es la del notario autorizante del documento.<\/p>\n

Lo que no creemos posible es otorgar una escritura proponiendo la autocuratela, cuando la curatela est\u00e9 ya constituida. En estos casos, lo que proceder\u00e1 es la remoci\u00f3n del curador nombrado y la designaci\u00f3n de uno nuevo, a solicitud de la persona a cuyo favor se estableci\u00f3 el apoyo, conforme al art. 278 del Cc. Es importante, que tambi\u00e9n se podr\u00e1 excluir a determinadas personas para ser nombrada curadora (CC art. 271).<\/p>\n

Puede nombrarse m\u00e1s de un curador, como lo prev\u00e9 el art. 271 del Cc y lo desarrolla su art. 277; se puede nombrar sustitutos al curador y el orden de sustituci\u00f3n (Cc art.273), as\u00ed como la delegaci\u00f3n del nombramiento en el c\u00f3nyuge o en otras personas, pero siempre que la elecci\u00f3n recaiga entre los relacionados en la escritura p\u00fablica por la persona interesada (CC art.274). No es suficientemente clara esta delegaci\u00f3n; interpretado literalmente el art\u00edculo parece que el c\u00f3nyuge puede elegir como curador a cualquier persona, pero los dem\u00e1s autorizados para ello solamente podr\u00e1n hacer la elecci\u00f3n entre los designados en la escritura; si el c\u00f3nyuge solo puede designar a los designados, bastar\u00eda que el art\u00edculo se hubiera referido a cualquier persona, al no hacerlo es que est\u00e1 atribuyendo m\u00e1s facultades a aqu\u00e9l para la elecci\u00f3n.<\/p>\n

b) Contenido<\/strong><\/p>\n

El contenido de la autocuratela es muy amplio, como resulta del propio art. 271: \u201cPodr\u00e1 igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de sus bienes, retribuci\u00f3n del curador, obligaci\u00f3n de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, as\u00ed como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo\u201d. Desde luego que podr\u00e1 ser tan amplio o m\u00e1s que el contenido del negocio jur\u00eddico regulador de la discapacidad, previsto en el art. 255, entre otras razones por el control judicial que en la curatela existe.<\/p>\n

Por tanto, se puede proponer una curatela asistencial, representativa o mixta (asistencial para unos actos y representativa para otros), seg\u00fan los actos de que se trate; incluso, como recientemente ha sostenido la STS de 12 de junio de 2024, una curatela en que el apoyo del curador, no es representativo, ni asistencial, sino de autorizaci\u00f3n.<\/p>\n

Se puede designar un curador para el cuidado de la persona y otro del patrimonio. Las previsiones referidas al cuidado de la persona, como las llama el CC art. 271, pueden tener gran importancia, as\u00ed por ejemplo la de elegir su lugar de residencia y d\u00f3nde y con qui\u00e9n vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida espec\u00edfico; atribuci\u00f3n de facultades patrimoniales para conseguir ese fin, disposici\u00f3n libre de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir consider\u00e1ndose integrado en la sociedad, que es el inter\u00e9s superior que debe perseguirse etc. En esta esfera personal la designaci\u00f3n de la persona que quiera que le apoye o que le represente en las decisiones sanitarias, incluso las previsiones del llamado testamento vital, tienen gran importancia.<\/p>\n

En la esfera patrimonial puede regular el otorgante la administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de su patrimonio.<\/p>\n

Es posible el nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuaci\u00f3n de los curadores, ejerciendo la vigilancia y el control, as\u00ed como la dispensa de que \u00e9stos formen inventario y, en su caso, la retribuci\u00f3n que corresponda. Incluso, se podr\u00e1 dispensar de la autorizaci\u00f3n judicial exigida al curador en los supuestos del art. 287 del Cc; s\u00ed se puede dispensar de ella en el poder preventivo (art. 259 Cc), no vemos inconveniente en que tambi\u00e9n pueda dispensarse en la autocuratela; no obstante, lo prudente es establecer en estos casos un tercero o un \u00f3rgano de fiscalizaci\u00f3n que sustituya la autorizaci\u00f3n judicial.<\/p>\n

c) Elementos formales.<\/strong><\/p>\n

La designaci\u00f3n ha de hacerse necesariamente en escritura p\u00fablica (CC art.271); se trata de una exigencia ad solemenitatem (STS 2 de noviembre de 2021).<\/p>\n

Esta escritura deber\u00e1 inscribirse en el Registro Civil. As\u00ed lo dispone el art. 300 del Cc: \u00abLas resoluciones judiciales y los documentos p\u00fablicos notariales sobre los cargos tutelares, medidas de apoyo a personas con discapacidad… habr\u00e1n de inscribirse en el Registro Civil\u00bb.<\/p>\n

Por su parte, el art.4 de la LRC dispone que ser\u00e1n inscribibles en el Registro Civil: \u00ab10.\u00ba Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de s\u00ed misma o de sus bienes\u00bb; y el art.77 a\u00f1ade que: \u00abEs inscribible en el registro individual del interesado el documento p\u00fablico que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de s\u00ed misma o de sus bienes, la propuesta de nombramiento de curador y el apoderamiento preventivo previstos en la legislaci\u00f3n civil\u00bb. Estos datos se consideran especialmente protegidos, seg\u00fan su art.1: \u00abA los efectos de la presente ley, se considerar\u00e1n datos especialmente protegidos… b) La discapacidad y las medidas de apoyo\u00bb.<\/p>\n

Respecto a su formalizaci\u00f3n en escritura p\u00fablica, lo l\u00f3gico es que se trate de una escritura espec\u00edfica en la que se nombra al curador o, en la m\u00e1s amplia, de previsi\u00f3n de apoyos, a la que se refiere el CC art.255. Podr\u00eda incluso otorgarse en una escritura diferente a las anteriores como, por ejemplo, en un testamento notarial; insistimos en la palabra notarial, no cabr\u00eda en otra forma testamentaria diferente. Ciertamente no es lo m\u00e1s recomendable, pues el contenido espec\u00edfico del testamento es disponer de los bienes para despu\u00e9s de la muerte (CC art.667), pero en la pr\u00e1ctica se hace algunas veces; una sentencia del TS de 17 de septiembre de 2019 lo contempla en una autotutela; en este caso, el notario deber\u00e1 expedir copia autorizada parcial exclusivamente de lo que afecte al nombramiento del curador, a menos que el testador la solicite total.<\/p>\n

d) Efectos<\/strong><\/p>\n

Conforme al art. 272 CC: \u00abLa propuesta de nombramiento y dem\u00e1s disposiciones voluntarias a que se refiere el art\u00edculo anterior vincular\u00e1n a la autoridad judicial al constituir la curatela. No obstante, la autoridad judicial podr\u00e1 prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resoluci\u00f3n motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableci\u00f3 o alteraci\u00f3n de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones\u00bb.<\/p>\n

Todo lo propuesto vincula al juez, que solo podr\u00e1 prescindir de lo ordenado, cuando:<\/p>\n

1\u00ba. Existan circunstancias graves.<\/strong><\/p>\n

2\u00ba Que fueran desconocidas por la persona que las estableci\u00f3.<\/p>\n

3\u00ba. O que se hubiera producido una alteraci\u00f3n de las causas previstas expresadas o que presumiblemente tuvo en cuenta (CC art.272).<\/p>\n

Es importan, que el juez queda vinculado, salvo si se dan las circunstancias excepcionales referidas, aunque objetivamente lo dispuesto por el otorgante no sea lo m\u00e1s conveniente para \u00e9l; su voluntad hay que respetarla, aunque se equivoque. Confirma lo anterior el tratamiento diferente que el Cc da al nombramiento de tutor designado por los progenitores; en estos casos el juez no queda vinculado por las disposiciones de los progenitores, cuando el inter\u00e9s del menor exija otra cosa (arts. 201 y 202 Cc).<\/p>\n

Si se dan las circunstancias excepcionales apuntadas el juez puede actuar de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal; pero siempre habr\u00e1 de hacerse mediante resoluci\u00f3n motivada, que podr\u00e1 recurrirse en v\u00eda contenciosa. La STS 21 diciembre de 2021 exige esa motivaci\u00f3n: \u201cPor consiguiente, prescindir de la voluntad exteriorizada por el demandado, dada la trascendencia que se le otorga en la nueva ley (actualmente arts.\u00a0249, p\u00e1rrafo II<\/a>\u00a0y\u00a0268, p\u00e1rrafo I<\/a>\u00a0del\u00a0CC<\/a>) y jurisprudencia citada, requiere una motivaci\u00f3n especial que brilla por su ausencia, con lo que, en la nueva sentencia que se dicte, se deber\u00e1 manifestar expresamente al respecto, explicitando las concretas razones por las que, en su caso, se prescinde de la voluntad y preferencia en tal aspecto exteriorizada por el demandado\u201d. En la misma l\u00ednea las SS TS de 19 de octubre y 2 de noviembre de 2021.<\/p>\n

Adem\u00e1s, esta decisi\u00f3n corresponde al juez, no quedando vinculado por dict\u00e1menes m\u00e9dicos o psicosociales: STS 19 octubre de 2021. \u201cEn efecto, en primer lugar, corresponde a los tribunales de justicia, y no a los servicios psicosociales, determinar la inidoneidad de una persona para el ejercicio del cargo de curadora.\u00a0Los dict\u00e1menes de tal clase aportan la informaci\u00f3n oportuna para que los tribunales de justicia adopten la decisi\u00f3n correspondiente, ya que son \u00e9stos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el ejercicio de la jurisdicci\u00f3n<\/p>\n

El juez debe designar al curador propuesto; la alteraci\u00f3n para el llamamiento como curador, en el orden de las personas recogidas en el art\u00edculo 276, se refiere a las citadas en este art\u00edculo, pero no a la designada por la persona necesitada de apoyos; aunque podr\u00eda prescindirse en los casos excepcionales citados del art.272.<\/p>\n

Nos surge la duda, sobre la posibilidad de constituir la curatela, por as\u00ed haberlo previsto la persona con discapacidad, mediante la autocuratela, si al solicitarla existen medidas de apoyo que se est\u00e1n ejercitando eficazmente, es decir otras medidas voluntarias o la guarda de hecho[1]<\/a>. La duda se nos plantea por el car\u00e1cter supletorio de la curatela como medida de apoyo de car\u00e1cter judicial, tal y como resulta de los siguientes art\u00edculos del Cc: art 249. \u201cLas medidas de apoyo…de origen legal o judicial solo proceder\u00e1n en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate\u201d, art 263. \u201cQuien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuar\u00e1 en el desempe\u00f1o de su funci\u00f3n incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se est\u00e9n aplicando eficazmente\u201d. Art. 269 \u201cLa autoridad judicial constituir\u00e1 la curatela mediante resoluci\u00f3n motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad\u201d.<\/p>\n

Para resolver lo planteado creemos que debe partirse de dos premisas, la primera, el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y, la segunda, que la autocuratela es tambi\u00e9n una medida de apoyo voluntaria; lo dice expresamente el Pre\u00e1mbulo de la Ley 8\/2021: \u201cSiguiendo los precedentes de otros ordenamientos europeos y las directrices del Consejo de Europa, a la hora de concretar los apoyos la nueva regulaci\u00f3n otorga preferencia a las medidas voluntarias, esto es, a las que puede tomar la propia persona con discapacidad. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, as\u00ed como la posibilidad de la autocuratela\u201d. Por tanto, de lo que se trata es de determinar a cu\u00e1l de estas dos medidas voluntarias debe darse preferencia, buscando siempre respetar la voluntad de la persona con discapacidad. Por ello, la opini\u00f3n que expresamos a continuaci\u00f3n debe entenderse c\u00f3mo una ayuda a la b\u00fasqueda de esa voluntad.<\/p>\n

El tema se plantear\u00e1 si por persona legitimada para ello se acude a la jurisdicci\u00f3n voluntaria para constituir la curatela; si no se acude los apoyos ser\u00e1n los existentes, ya que la autocuratela, como venimos diciendo es una propuesta. El marco en el que debe resolverse lo planteado es en el en expediente de provisi\u00f3n de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, regulado en la Ley de Jurisdicci\u00f3n Voluntaria, cuyo art\u00edculo 42 bis b) dispone : \u201c3. En la comparecencia se proceder\u00e1 a celebrar una entrevista entre la autoridad judicial y la persona con discapacidad, a quien, a la vista de su situaci\u00f3n, podr\u00e1 informar acerca de las alternativas existentes para obtener el apoyo que precisa, bien sea mediante su entorno social o comunitario, o bien a trav\u00e9s del otorgamiento de medidas de apoyo de naturaleza voluntaria\u201d. La STS de 6 de mayo de 2021 hace referencia a que uno de los principios que deriva del Convenio de Nueva York, en su interpretaci\u00f3n jurisprudencial, es el de la consideraci\u00f3n de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad, por lo que: \u00ab[…] no deja de ser una manifestaci\u00f3n del derecho de autodeterminaci\u00f3n que, en la medida de lo posible, ha de ser respetada, lo que exige para su operatividad la consulta de la persona afectada\u00bb. De esa entrevista o consulta resultar\u00e1, que la persona necesitada de la medida de apoyo puede, en ese momento, tener o no tener discernimiento para decidir sobre la alternativa por la que opta, distinguiendo:<\/p>\n

Que esta persona tenga discernimiento<\/strong>:<\/p>\n