{"id":14906,"date":"2016-01-28T00:59:09","date_gmt":"2016-01-27T23:59:09","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=14906"},"modified":"2016-06-08T13:32:00","modified_gmt":"2016-06-08T11:32:00","slug":"otro-paso-de-los-jueces-en-la-lucha-contra-las-clausulas-abusivas-en-los-contratos-de-credito","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-registral\/sentencias-o-r\/otro-paso-de-los-jueces-en-la-lucha-contra-las-clausulas-abusivas-en-los-contratos-de-credito\/","title":{"rendered":"Otro paso de los Jueces en la lucha contra las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos de cr\u00e9dito (con 17 fichas de otras tantas cl\u00e1usulas)"},"content":{"rendered":"

 <\/p>\n

OTRO PASO M\u00c1S DE LOS JUECES EN LA LUCHA CONTRA LAS CL\u00c1USULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CR\u00c9DITO<\/h2>\n

\u00a0<\/h3>\n

Resumen de la STS 23 diciembre<\/a> 2015<\/h2>\n

Carlos Ballugera G\u00f3mez<\/h2>\n

@BallugeraCarlos<\/h2>\n

 <\/p>\n<\/a>

Introducci\u00f3n<\/span><\/strong><\/h6>\n

Estamos ante otra sentencia en la que sale a la luz el compromiso de los jueces en la lucha contra las cl\u00e1usulas abusivas, en una sentencia de sentencias ya que plantea no unas pocas cuestiones, sino el car\u00e1cter abusivo o no de unas cuarenta y nueve cl\u00e1usulas de lo m\u00e1s variado, en pr\u00e9stamos hipotecarios y personales.<\/p>\n

Aunque se afrontan cuestiones tanto procesales como sustantivas, destacaremos que la sentencia confirma la nulidad declarada por la Audiencia o el Juzgado Mercantil sobre el car\u00e1cter abusivo de varias cl\u00e1usulas suelo por falta de transparencia; de unos intereses de demora del 19% y el correspondiente anatocismo; del vencimiento anticipado por incumplimiento de una parte cualquiera de la obligaci\u00f3n. Declara tambi\u00e9n la nulidad por abusivas de las cl\u00e1usulas sobre imposici\u00f3n de gastos al deudor y sobre obligaci\u00f3n de destino del bien dado en garant\u00eda.<\/p>\n

La STS tiene luces y sombras, no en vano contiene un importante voto particular sobre la cuesti\u00f3n de si debe continuar o no la ejecuci\u00f3n tras la nulidad por abusivo del vencimiento anticipado. Es evidente que el debate est\u00e1 servido.<\/p>\n

Ponemos ahora delante del lector un resumen de la resoluci\u00f3n que le pueda servir para asimilar y comprender este pronunciamiento complejo cuyo estudio merecer\u00e1 paciencia y atenci\u00f3n sosegada.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0RESUMEN DE LA STS 23 DICIEMBRE<\/a> 2015<\/p>\n

\u00a0\u00a0La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno, ha visto el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal y el recurso de casaci\u00f3n interpuestos por BBVA y por el BANCO POPULAR ESPA\u00d1OL, contra la sentencia de 26 julio 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, en recurso de apelaci\u00f3n dimanante de juicio verbal n\u00fam. 177\/2011, del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 9 de Madrid, sobre condiciones generales de la contrataci\u00f3n y acci\u00f3n de cesaci\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas en pr\u00e9stamos hipotecarios y otros contratos bancarios. Ha sido parte recurrida la OCU y el Ministerio Fiscal.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

ANTECEDENTES DE HECHO<\/span><\/h6>\n

PRIMERO.- La OCU, interpuso demanda de juicio verbal contra BANCO POPULAR ESPA\u00d1OL y BBVA, en la que solicitaba sentencia con los pedimentos que se ver\u00e1n m\u00e1s adelante.<\/p>\n

[…]<\/p>\n

TERCERO.- Celebrada la vista de Juicio Verbal, el juez del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 9 de Madrid dict\u00f3 sentencia de 8 septiembre 2011: \u00abFALLO: Con estimaci\u00f3n parcial de la demanda promovida por la OCU contra BANCO POPULAR ESPA\u00d1OL y BBVA, con la intervenci\u00f3n del MINISTERIO FISCAL […] debo declarar como declaro: A) La nulidad de las varias cl\u00e1usulas: […] 1) La nulidad ha de entenderse exclusivamente respecto de las partes<\/strong> de las condiciones generales y en los t\u00e9rminos expuestos en el QUINCUAG\u00c9SIMO PRIMERO […] La parte del contrato afectada por la declaraci\u00f3n de nulidad se integrar\u00e1<\/strong> conforme a las previsiones contenidas en el fundamento QUINCUAG\u00c9SIMO PRIMERO in fine. Del mismo modo declare no haber lugar a la NULIDAD RESTO DE CLAUSULAS IMPUGNADAS.<\/p>\n

B) Orden de cesaci\u00f3n en el empleo y difusi\u00f3n de las condiciones generales declaradas nulas, debiendo eliminar las demandas de sus condiciones generales las estipulaciones reputadas nulas<\/strong> u otras an\u00e1logas con id\u00e9ntico efecto, as\u00ed como abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.<\/p>\n

C) Publicaci\u00f3n, […] total o parcial de la sentencia en el BORM y en uno de los peri\u00f3dicos de mayor circulaci\u00f3n de la provincia.<\/p>\n

D) Libramiento de mandamiento al titular del RCGC para la inscripci\u00f3n de la sentencia en el mismo\u00bb<\/p>\n

CUARTO.- Por Auto de fecha 22 septiembre 2011 se rectifica la anterior […]<\/p>\n

QUINTO.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelaci\u00f3n por la OCU, BBVA, BANCO POPULAR ESPA\u00d1OL y por el MINISTERIO FISCAL. La resoluci\u00f3n de estos recursos correspondi\u00f3 a la secci\u00f3n 28\u00aa de la Audiencia Provincial de Madrid, que dict\u00f3 sentencia el 26 julio 2013, cuya parte dispositiva dispone: \u00abFALLAMOS: Estimamos parcialmente los recursos de apelaci\u00f3n planteados por la OCU y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 8 septiembre 2011 (con las rectificaciones materiales acometidas por auto de 22 septiembre 2011 y en consecuencia adicionamos<\/u> a la letra \u00abA\u00bb del fallo de la mencionada resoluci\u00f3n judicial<\/strong> las siguientes condiciones generales que tambi\u00e9n quedar\u00e1n afectadas por la declaraci\u00f3n de nulidad que en ella se pronuncia: 1.- la cl\u00e1usula sobre l\u00edmites a la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s variable<\/strong> […] del pr\u00e9stamo hipotecario del BANCO POPULAR ESPA\u00d1OL; 2.- la cl\u00e1usula sobre l\u00edmites a la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s<\/strong> […] del pr\u00e9stamo hipotecario del BBVA; 3.- la cl\u00e1usula de intereses de demora <\/strong>[…] del pr\u00e9stamo hipotecario del BBVA; 4.- la letra \u00aba\u00bb de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado<\/strong> […] del pr\u00e9stamo hipotecario del BBVA; 5.- la letra \u00abe\u00bb del punto 1 de la cl\u00e1usula de tratamiento de datos personales<\/strong> del pr\u00e9stamo hipotecario del BBVA […] Desestimamos, en cambio, en su integridad los recursos de apelaci\u00f3n planteados por BBVA y por BANCO POPULAR ESPA\u00d1OL contra la referida sentencia, cuyos restantes pronunciamientos resultan, en consecuencia, confirmados por este tribunal […]\u00bb<\/p>\n

SEXTO.- BANCO POPULAR ESPA\u00d1OL, interpuso recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal y recurso de casaci\u00f3n […] BBVA, interpuso recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal y recurso de casaci\u00f3n […] Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jos\u00e9 Vela Torres.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/span><\/h6>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

PRIMERO.- Desarrollo del litigio.- <\/strong><\/span><\/h6>\n

1.- La OCU present\u00f3 demanda contra dos bancos en acci\u00f3n colectiva para que se declarasen abusivas determinadas condiciones generales; el juzgado estim\u00f3 parcialmente la demanda y declar\u00f3 nulas determinadas cl\u00e1usulas.<\/p>\n

4.- La sentencia fue recurrida en apelaci\u00f3n por la OCU, por el Ministerio Fiscal y por los bancos demandados. La Audiencia Provincial, en su sentencia, hace una serie de consideraciones<\/u><\/strong> que resulta conveniente mencionar aqu\u00ed […]<\/p>\n

Tales consideraciones […] son las siguientes:<\/p>\n

a) Destaca el control judicial de oficio de las cl\u00e1usulas abusivas<\/strong>, partiendo del art. 6.1 Directiva 93\/13 […] que tambi\u00e9n puede y debe hacerse en fase de apelaci\u00f3n<\/strong> y aunque la formulaci\u00f3n concreta no se hubiera precisado en la primera instancia; siempre y cuando se respete plenamente el principio de contradicci\u00f3n<\/strong> […]<\/p>\n

b) Establece tambi\u00e9n que el control abstracto […] permite depurar del tr\u00e1fico mercantil condiciones generales il\u00edcitas. El ejercicio de esta acci\u00f3n conlleva<\/strong>, como presupuesto<\/u><\/strong> de la orden de cesaci\u00f3n, el control de la posible nulidad de las condiciones objeto de la acci\u00f3n (control de legalidad, de incorporaci\u00f3n y de abusividad), por lo que tambi\u00e9n cabe que el juez realice el pronunciamiento correspondiente al respecto<\/strong>. Adem\u00e1s, en este \u00e1mbito de las acciones colectivas la regla \u00abcontra proferentem<\/u>\u00bb cobra un significado distinto<\/strong> […] puesto que si la condici\u00f3n general, por su redacci\u00f3n ambigua o dudosa, admitiese significados que pudieran dar lugar a abusividad, lo procedente ser\u00eda su expulsi\u00f3n <\/u><\/strong>[de toda la cl\u00e1usula ambigua] del tr\u00e1fico mercantil para que no pudiera producir tal efecto.<\/p>\n

c) La acci\u00f3n colectiva de cesaci\u00f3n no s\u00f3lo aspira a […] evitar una futura contrataci\u00f3n con cl\u00e1usulas il\u00edcitas (efecto de prohibici\u00f3n) sino que tambi\u00e9n<\/u> <\/strong>persigue impedir que se persista en la utilizaci\u00f3n de las mismas en contratos de pret\u00e9rita suscripci\u00f3n<\/u><\/strong> que todav\u00eda tengan vigencia al tiempo de la demanda (efecto de abstenci\u00f3n).<\/p>\n

d) En lo que se refiere a la carga de la prueba<\/strong> sobre la cualidad de condici\u00f3n general de una estipulaci\u00f3n contractual, regir\u00eda la norma general del art. 217.1 LEC<\/strong>, conforme a la cual corresponder\u00eda al adherente dicha prueba. Aunque puede probarse de otro modo cuando en el contrato figura la redacci\u00f3n del mismo conforme a las minutas<\/strong> o instrucciones de los bancos. Si existe regla espec\u00edfica sobre carga de la prueba (art. 82.2.II TRLGDCU) cuando se pretenda que determinada cl\u00e1usula inserta entre el condicionado general habr\u00eda sido objeto de negociaci\u00f3n individual ser\u00eda el predisponente<\/strong> el que deber\u00eda demostrarlo.<\/p>\n

e) Que la cl\u00e1usula suelo afecte a los elementos esenciales<\/strong> del contrato (precio y prestaci\u00f3n) no excluye su calificaci\u00f3n como condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n<\/strong>. Ni tampoco lo impide que estuviera autorizada por la legislaci\u00f3n sectorial.<\/p>\n

5.- La sentencia de apelaci\u00f3n estim\u00f3 parcialmente los recursos de la OCU y del Ministerio Fiscal, y desestim\u00f3 los formulados por las entidades bancarias demandadas. Adicionando<\/strong> a lo resuelto por la sentencia de primera instancia la nulidad de otras varias condiciones generales impugnadas en la demanda.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

SEGUNDO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCI\u00d3N PROCESAL. DEL BANCO POPULAR.-<\/strong><\/span><\/h6>\n

a) Primer motivo<\/u><\/strong>.- Planteamiento: Hay infracci\u00f3n de los principios de justicia rogada e incongruencia<\/strong> por alteraci\u00f3n de la causa petendi<\/em> […] la demanda<\/strong> […] se centraba en un pretendido desequilibrio <\/strong>entre las partes y, sin embargo, la condena se ha basado en una falta de transparencia<\/strong> de la cl\u00e1usula suelo.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

1.- La cuesti\u00f3n planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en el auto de 6 noviembre 2013<\/strong>, que resolvi\u00f3 el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno n\u00ba 241\/2013, de 9 de mayo […]<\/p>\n

3.- Las entidades bancarias recurrentes han gozado en ambas instancias de todas las garant\u00edas propias del proceso contradictorio, en igualdad de armas procesales y sin indefensi\u00f3n […] Y […] no cabe apreciar que se hayan infringido los arts. 216 (<\/strong>principio de justicia rogada) y 218 (<\/strong>congruencia de las sentencias) LEC, por cuanto la sentencia recurrida se ajusta a las peculiaridades<\/strong> que en esta materia de protecci\u00f3n de consumidores impone el Derecho de la Uni\u00f3n, huyendo de indeseables formalismos y rigideces procesales<\/strong>, que lo \u00fanico que har\u00edan ser\u00eda desproteger a los consumidores.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Segundo motivo<\/u><\/strong>.- Planteamiento: […] vulneraci\u00f3n del principio de contradicci\u00f3n<\/strong> […] la Audiencia ha resuelto introduciendo una cuesti\u00f3n nueva<\/u> –<\/strong>la falta de transparencia- no planteada por las partes en la demanda y contestaci\u00f3n.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

1.- En primer lugar, hemos de dar por reproducido lo indicado al resolver el motivo anterior, en cuanto resulta aplicable a esta cuesti\u00f3n. Y en segundo t\u00e9rmino, hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio<\/strong> de las condiciones generales […]<\/p>\n

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que la tutela del consumidor prevalece<\/u> <\/strong>sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la \u00fanica limitaci\u00f3n de salvaguardar los principios de audiencia y contradicci\u00f3n […] garantizados y respetados los principios de audiencia y contradicci\u00f3n, este segundo motivo tambi\u00e9n debe perecer.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

b) Tercer motivo<\/u><\/strong>.- Planteamiento: […] valoraci\u00f3n absurda, arbitraria e il\u00f3gica de la prueba <\/strong>relativa a la transparencia de la cl\u00e1usula suelo […] en la escritura p\u00fablica de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria la cl\u00e1usula controvertida es suficientemente clara<\/strong> y comprensible por s\u00ed misma.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

1.- Formulado as\u00ed, el motivo es directamente rechazable […] es doctrina jurisprudencial incontrovertida […] que la valoraci\u00f3n de la prueba corresponde en principio al tribunal de instancia […] En todo caso, la valoraci\u00f3n de la prueba<\/strong> debe afectar a la encaminada a la fijaci\u00f3n de los hechos<\/strong>, sobre los que se proyecta la valoraci\u00f3n jur\u00eddica, pero no puede alcanzar a la propia valoraci\u00f3n jur\u00eddica<\/strong>, como ocurre en el presente caso, en que lo se impugna realmente es el criterio jur\u00eddico de la Audiencia para determinar que la cl\u00e1usula relativa a la limitaci\u00f3n de la variabilidad del inter\u00e9s remuneratorio, no supera el control de transparencia<\/strong>; cuesti\u00f3n que excede manifiestamente de este tipo de recurso extraordinario.<\/p>\n

2.- […] este tercer motivo del recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal debe ser desestimado<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

c) Cuarto motivo<\/u><\/strong>.- Planteamiento: […] Se denuncia que, m\u00e1s all\u00e1 del enjuiciamiento de unos hechos concretos, la sentencia hace una remisi\u00f3n a la fundamentaci\u00f3n de la STS de 9 de mayo de 2013, y se refiere a unos hechos y causa de pedir alejados a las cl\u00e1usulas esta entidad<\/strong> y en muchos casos en contradicci\u00f3n a \u00e9stas, como son las referentes a BBVA.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

1.- Basta con leer la sentencia recurrida para constatar que ello no es as\u00ed […] Pero junto a estas remisiones, detalladas y extensas, se trata espec\u00edficamente la cl\u00e1usula controvertida<\/strong>, sin que se aprecie tacha alguna en que se haga de forma relacionada con la utilizada por la otra parte demandada, \u00abBBVA\u00bb, por cuanto ambas condiciones generales de la contrataci\u00f3n presentaban similitudes evidentes y se refer\u00edan a una misma problem\u00e1tica f\u00e1ctica y jur\u00eddica.<\/p>\n

2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138\/2015 de 24 de marzo, trat\u00e1ndose de cl\u00e1usulas que presentan una configuraci\u00f3n y un casuismo muy similares<\/strong>, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones<\/strong> de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivaci\u00f3n<\/strong>; m\u00e1xime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto<\/strong> la cl\u00e1usula que es objeto de litigio.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

TERCERO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCI\u00d3N PROCESAL DEL BBVA.- <\/strong><\/span><\/h6>\n

a) Primer motivo<\/u><\/strong>.- Planteamiento: […] vulneraci\u00f3n del principio de contradicci\u00f3n<\/strong>, por cuanto la entidad bancaria no habr\u00eda podido defenderse del segundo control de transparencia<\/strong> de la cl\u00e1usula suelo. Se desestima por su identidad con los argumentos del primer y segundo motivos de infracci\u00f3n procesal de la otra entidad recurrente.<\/p>\n

 <\/p>\n

b) Segundo motivo<\/u><\/strong>.- […] inaplicaci\u00f3n del art. 114.3 LH y la Disposici\u00f3n Transitoria 2\u00aa de la Ley 1\/2013, al enjuiciar la validez de la cl\u00e1usula del inter\u00e9s de demora. Sin embargo, hemos de advertir que el motivo no suscita una cuesti\u00f3n abordable en el recurso de infracci\u00f3n procesal, en tanto que no plantea la infracci\u00f3n de normas procesales, sino de normas sustantivas<\/strong>. Por ello […] debe conllevar su desestimaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

CUARTO.- RECURSO DE CASACI\u00d3N DEL BANCO POPULAR, S.A.-<\/strong><\/span><\/h6>\n

a) Primer motivo<\/u><\/strong>.- […] omisi\u00f3n de la ley aplicable y preterici\u00f3n de las fuentes del derecho con infracci\u00f3n del art. 1.1 y 1.7 C.C. […]<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

1.- La doctrina<\/strong> emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala […] ha tratado el control de transparencia<\/strong> en materia de cl\u00e1usulas limitativas de la variabilidad del inter\u00e9s remuneratorio (\u00abcl\u00e1usulas suelo\u00bb) […]<\/p>\n

2.- […] La sentencia n\u00fam. 241\/2013, de 9 de mayo, consider\u00f3 que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula no se extiende al equilibrio de las \u00abcontraprestaciones\u00bb […] de tal forma que no cabe un control del precio<\/strong>. El TJUE declara que la exclusi\u00f3n del control de las cl\u00e1usulas contractuales en lo referente a la relaci\u00f3n calidad\/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ning\u00fan baremo o criterio jur\u00eddico que pueda delimitar y orientar ese control<\/strong> […] que una condici\u00f3n general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia […] este doble control<\/strong> consist\u00eda en que, adem\u00e1s del control de incorporaci\u00f3n, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical […] el control de transparencia, como par\u00e1metro abstracto de validez de la cl\u00e1usula predispuesta, esto es, fuera del \u00e1mbito de interpretaci\u00f3n general del C\u00f3digo Civil del \u00aberror propio\u00bb o \u00aberror vicio<\/strong>\u00ab, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la \u00abcarga econ\u00f3mica<\/strong>\u00bb que realmente supone para \u00e9l el contrato celebrado […] como la carga jur\u00eddica<\/strong> del mismo […] Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteraci\u00f3n, <\/strong>no del equilibrio objetivo entre precio y prestaci\u00f3n, que con car\u00e1cter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo<\/strong> de precio y prestaci\u00f3n, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atenci\u00f3n a las circunstancias concurrentes en la contrataci\u00f3n […] Lo que supone la desestimaci\u00f3n<\/strong> del motivo.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

b) Segundo motivo<\/u><\/strong>.- Planteamiento: Se denuncia que la sentencia no declare la nulidad de la cl\u00e1usula suelo por la existencia de un desequilibrio, <\/strong>sino por no superar el control de transparencia<\/strong>.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

1.- El motivo desenfoca la doctrina de esta Sala, la cita parcial de la Sentencia 241\/2013, de 9 de mayo, no lleva a concluir<\/strong> que, una vez determinado que la cl\u00e1usula suelo controvertida no superaba el doble control de transparencia, la sentencia tendr\u00eda tambi\u00e9n tendr\u00eda que haberse pronunciado sobre el desequilibrio<\/strong>, a fin de poder declarar la nulidad.<\/p>\n

2.- La sentencia recurrida afirma que la mencionada cl\u00e1usula, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestaci\u00f3n del consentimiento<\/u><\/strong>, no garantizaba que los prestatarios pudieran tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el inter\u00e9s que aparentemente era variable<\/strong>, realmente<\/strong> no era sino un inter\u00e9s fijo variable al alza<\/strong> en funci\u00f3n de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope m\u00ednimo. De donde se desprende […] que, no rebasando la condici\u00f3n general en entredicho el control de abusividad, debe declararse su nulidad, conforme a los arts. 8.2 y 9 LCGC. Por lo que no cabe apreciar infracci\u00f3n<\/strong> normativa alguna en la sentencia en cuanto a las consecuencias de dicha declaraci\u00f3n.<\/p>\n

3.- A mayor abundamiento, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n no se ha acreditado<\/strong> que fuera negociada individualmente, <\/strong>sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista […] En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cl\u00e1usulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio\/prestaci\u00f3n), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia<\/strong> […]<\/p>\n

4.- […] Una cl\u00e1usula \u00abincorporable\u00bb e \u00abincorporada\u00bb al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser v\u00e1lida porque se considere que no es transparente<\/strong>. En el caso concreto de las cl\u00e1usulas suelo, dijimos en la Sentencia 241\/2013, de 9 de noviembre, que debe existir una proporci\u00f3n<\/u> entre la \u00abcomunicaci\u00f3n\u00bb que haya hecho el predisponente del contenido de la cl\u00e1usula y \u00absu importancia en el desarrollo razonable del contrato\u00bb.<\/strong> Y constatamos, que se daba a la cl\u00e1usula suelo una relevancia \u201csecundaria\u201d <\/strong>[…] La raz\u00f3n de que la cl\u00e1usula suelo deba ser objeto de una \u00abespecial\u00bb comunicaci\u00f3n al cliente es que su efecto […] es que \u00abconvierte un pr\u00e9stamo a inter\u00e9s variable en un pr\u00e9stamo a inter\u00e9s m\u00ednimo fijo<\/strong>. Es decir, la cl\u00e1usula suelo puede inducir a error<\/strong> al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisi\u00f3n irracional […]<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

c) Tercer motivo<\/u><\/strong>.- Planteamiento: Se argumenta que la sentencia recurrida aplica los par\u00e1metros de la sentencia de esta Sala citada como infringida de forma autom\u00e1tica<\/strong>, sin reparar en que la cl\u00e1usula utilizada por el Banco Popular es diferente<\/strong> a las cl\u00e1usulas a las que se refiri\u00f3 dicha resoluci\u00f3n y, espec\u00edficamente, a la utilizada por el \u00abBBVA\u00bb.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

1.- El razonamiento de la sentencia no s\u00f3lo no es contrario a la jurisprudencia de esta Sala, sino que se ajusta escrupulosamente a su contenido<\/strong>, atiende al tenor de la cl\u00e1usulas, que considera clara, est\u00e1 como un ep\u00edgrafe m\u00e1s en la cl\u00e1usula de inter\u00e9s variable creando la apariencia de variabilidad cuando en realidad se trata de una cl\u00e1usula de inter\u00e9s fijo variable al alza, el m\u00ednimo es alto y se encuentra enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos, recibiendo un tratamiento impropiamente secundario, por lo que la cl\u00e1usula no supera el control de transparencia<\/strong> y ello conlleva su nulidad.<\/p>\n

2.- La argumentaci\u00f3n del tribunal de apelaci\u00f3n se ajusta a los criterios jurisprudenciales<\/strong> y que, en contra de lo afirmado en el motivo, hace un enjuiciamiento individualizado de la cl\u00e1usula <\/strong>utilizada por el banco recurrente, sin confundirla con las de otras entidades<\/strong>.<\/p>\n

d) Decisi\u00f3n de la Sala sobre el recurso de casaci\u00f3n del Banco Popular: […] debe desestimarse <\/strong>[…]<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

QUINTO.- RECURSO DE CASACI\u00d3N DEL BBVA, S.A.- […] <\/strong><\/span><\/h6>\n<\/a>
b) Primer motivo (referido a la cl\u00e1usula suelo)<\/u><\/strong>.- <\/span><\/h6>\n

Planteamiento: […] infracci\u00f3n de los arts. 8.2 y 82.1 TRLGCU, as\u00ed como de la doctrina de la STS 241\/2013, de 9 de mayo.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala. Apreciaci\u00f3n de cosa juzgada<\/strong>.<\/p>\n

1.- La referida sentencia de esta Sala n\u00ba 241\/2013, estableci\u00f3 en el apartado 7\u00ba de su Fallo: \u00abDeclaramos la nulidad de las cl\u00e1usulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente<\/strong> de hecho primero de esta sentencia\u00bb . A su vez, dentro de tales apartados, se inclu\u00edan las siguientes cl\u00e1usulas suelo<\/strong> utilizadas por el BBVA […][1]<\/a>: a) El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podr\u00e1 ser, en ning\u00fan caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual<\/u>. b) En todo caso, aunque el valor del \u00edndice de referencia que resulte de aplicaci\u00f3n sea inferior al 2’50 %, \u00e9ste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinar\u00e1 el \u00abtipo de inter\u00e9s vigente\u00bb en el \u00abper\u00edodo de inter\u00e9s\u00bb. Todo ello, sin perjuicio de la aplicaci\u00f3n en su caso de la bonificaci\u00f3n prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podr\u00e1 ser, en ning\u00fan caso, superior al 15 % nominal anual<\/u>. c) En todo caso, aunque el valor del \u00edndice de referencia que resulte de aplicaci\u00f3n sea inferior al 2,25%, \u00e9ste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinar\u00e1 el \u00abtipo de inter\u00e9s vigente\u00bb en el \u00abper\u00edodo de inter\u00e9s<\/u>\u00ab.<\/p>\n

2.- A su vez, la sentencia de esta Sala n\u00ba 139\/2015, de 25 de marzo , en un supuesto de acci\u00f3n individual, confirm\u00f3 la nulidad de una cl\u00e1usula suelo de \u00abBBVA\u00bb del siguiente tenor<\/strong>: \u00abEn todo caso, aunque el valor del \u00edndice de referencia que resulte de aplicaci\u00f3n sea inferior al 2’50%, \u00e9ste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinar\u00e1 el \u00abtipo de inter\u00e9s vigente\u00bb en el \u00abperiodo de inter\u00e9s\u00bb. Todo ello, sin perjuicio de la aplicaci\u00f3n en su caso de la bonificaci\u00f3n prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podr\u00e1 ser, en ning\u00fan caso, superior al 15 % nominal anual<\/u>\u00ab. Es decir, una estipulaci\u00f3n id\u00e9ntica<\/strong> a la modalidad \u00abb\u00bb antes transcrita.<\/p>\n

3.- Asimismo, la sentencia 222\/2015, de 29 de abril, tambi\u00e9n en un caso de acci\u00f3n individual, confirm\u00f3 la nulidad de la siguiente cl\u00e1usula<\/strong> utilizada por \u00abBBVA\u00bb: \u00abEn todo caso, aunque el valor del \u00edndice de referencia que resulte de aplicaci\u00f3n sea inferior al dos con veinticinco (2,25) por ciento, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinar\u00e1 el \u00abtipo de inter\u00e9s vigente\u00bb en el \u00abperiodo de inter\u00e9s\u00bb. Todo ello, sin perjuicio de la aplicaci\u00f3n en su caso de la bonificaci\u00f3n prevista en 21 el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podr\u00e1 ser, en ning\u00fan caso, superior al quince (15) por ciento nominal anual<\/u>\u00ab.<\/p>\n

4.- La cl\u00e1usula<\/strong> suelo utilizada por el \u00abBBVA\u00bb que fue declarada nula por la sentencia ahora recurrida dice: \u00abEn todo caso, aunque el valor del \u00edndice de referencia que resulte de aplicaci\u00f3n sea INFERIOR AL2.25%, \u00e9ste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinar\u00e1 el \u00abtipo de inter\u00e9s vigente\u00bb en el \u00abperiodo de inter\u00e9s\u00bb. Todo ello, sin perjuicio de la aplicaci\u00f3n en su caso de la bonificaci\u00f3n prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podr\u00e1 ser, en ning\u00fan caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL<\/u>\u00ab. Esta condici\u00f3n general es id\u00e9ntica<\/u> a la tratada en la sentencia 222\/2015<\/strong>.<\/p>\n

5.- Como recordamos en la sentencia n\u00ba 139\/2015, de 25 de marzo, la de 9 mayo 2013 conden\u00f3 a BBVA a eliminar las antedichas cl\u00e1usulas de los contratos. Y en el par\u00e1grafo 300 de esta \u00faltima resoluci\u00f3n dijimos que los efectos de cosa juzgada se ce\u00f1\u00edan a cl\u00e1usulas id\u00e9nticas<\/u> a las declaradas nulas<\/strong>. Es decir, los efectos de la sentencia 241\/2013 se extienden, subjetivamente<\/strong>, a las cl\u00e1usulas utilizadas por las entidades<\/strong> que fueron demandadas, y, objetivamente<\/strong>, a las \u00abcl\u00e1usulas id\u00e9nticas a las declaradas nulas […]\u00bb Y seg\u00fan hemos visto, la afectada por el fallo de la sentencia ahora recurrida es igual<\/u> a la del apartado \u00abb\u00bb antes transcrito<\/strong>, salvo que el tipo inferior l\u00edmite (suelo) era del 2,25% y no del 2,50%. Pero a su vez, esta cifra del 2,25%, al igual que el resto de la estipulaci\u00f3n, es la misma que la de la cl\u00e1usula tratada por la sentencia 222\/2015. La identidad objetiva<\/strong> se individualiza a trav\u00e9s del petitum (\u00ablo que se pide\u00bb) y de la causa de pedir (\u00abcon qu\u00e9 t\u00edtulo o fundamento se pide\u00bb). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden<\/strong> esos dos elementos. De donde cabe concluir que existe identidad<\/u> <\/strong>entre las cl\u00e1usulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 mayo 2013 y 29 abril 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta \u00faltima es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1, 2 y 3, LEC<\/u>. Lo que debe conducir a la desestimaci\u00f3n del motivo […]<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

c) Segundo motivo (intereses moratorios en los pr\u00e9stamos hipotecarios<\/u><\/strong>) <\/span><\/h6>\n

Planteamiento: 1.- […] infracci\u00f3n del art. 114.3 LH y la Disposici\u00f3n Transitoria 2\u00aa de la Ley 1\/2013, en cuanto regulan la limitaci\u00f3n legal al tipo pactado para los intereses moratorios en los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario. La cl\u00e1usula declarada nula es del siguiente tenor<\/strong>: \u00abLas obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengar\u00e1n desde el d\u00eda siguiente al de su vencimiento, sin necesidad de requerimiento alguno y sin perjuicio de la facultad de vencimiento anticipado atribuida al Banco en la Cl\u00e1usula 6\u00aa bis, un inter\u00e9s de demora del 19% NOMINAL ANUAL, calculado y liquidable por meses naturales o fracci\u00f3n en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengar\u00e1n y se liquidar\u00e1n en igual forma nuevos intereses al tipo de inter\u00e9s moratorio aqu\u00ed establecido. Las cantidades resultantes como intereses de demora se considerar\u00e1n firmes en el momento en que se perciban, sin perjuicio del derecho del Banco a exigir los intereses moratorios devengados hasta cada momento, y quedar\u00e1n garantizadas exclusivamente con cargo a la cantidad m\u00e1xima consignada en el apartado b) de la cl\u00e1usula 9\u00aa<\/u>\u00ab.<\/p>\n

[…]<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

[…] 2.- […] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el art. 114.3 LH proh\u00edbe<\/u> que, en los pr\u00e9stamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica<\/u>, pero no excluye el control del car\u00e1cter abusivo<\/u> <\/strong>de aquellas cl\u00e1usulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese l\u00edmite m\u00e1ximo <\/strong>del triple del inter\u00e9s legal del dinero, puedan implicar la \u00abimposici\u00f3n de una indemnizaci\u00f3n desproporcionadamente alta<\/strong> al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones\u00bb, en los t\u00e9rminos del art. 85.6 TRLGDCU.<\/p>\n

3.- As\u00ed, el auto del TJUE de 11 junio 2015, no admite que, una vez declarada la abusividad de la cl\u00e1usula de intereses moratorios sea directamente aplicable el inter\u00e9s previsto en el art. 114.3 LH<\/strong> […]<\/p>\n

4.- Y la sentencia TJUE de 21 enero 2015 ha negado<\/strong> la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo<\/strong> para los casos en que la declaraci\u00f3n de nulidad de la cl\u00e1usula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad<\/strong> en detrimento del consumidor<\/strong> […]<\/p>\n

6.- […] el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93\/13 […] Es m\u00e1s, el TJUE declara que, en la medida que la cl\u00e1usula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no<\/strong> […]<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

d) Tercer motivo (intereses moratorios de los pr\u00e9stamos hipotecarios<\/u><\/strong>).- Planteamiento: […] por infracci\u00f3n de los arts. 85.6 y 82.1 TRLGCU […] se argumenta que la sentencia de la Audiencia se centra en el car\u00e1cter resarcitorio o indemnizatorio<\/strong> del inter\u00e9s de demora olvidando su naturaleza sancionadora<\/strong> […]). As\u00ed como que no se han tomado en consideraci\u00f3n los criterios<\/a><\/strong> establecidos por la STJUE de 14 marzo 2013, sobre la necesidad de tener en cuenta las normas dispositivas del Derecho nacional y la habitualidad del tipo pactado -19%-, cuando se celebr\u00f3 el contrato.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino s\u00f3lo la demora<\/strong>; de tal manera que la indemnizaci\u00f3n que haya de abonarse responder\u00e1 a la cobertura del da\u00f1o por el retraso<\/strong> en funci\u00f3n del tiempo<\/u> transcurrido<\/strong> hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265\/2015, de 22 de abril, hay una correlaci\u00f3n<\/strong> entre lo pactado como inter\u00e9s remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no s\u00f3lo tiene como finalidad un efecto disuasorio<\/u><\/strong> para el deudor, sino que tambi\u00e9n<\/u> est\u00e1 previendo la remuneraci\u00f3n<\/u> <\/strong>misma que va a recibir el acreedor durante el per\u00edodo de tiempo por el que se prolongue la mora […] \u00abMientras el inter\u00e9s ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que est\u00e1 a disposici\u00f3n del prestatario, el inter\u00e9s de demora supone un incremento<\/strong> destinado a indemnizar<\/strong> los da\u00f1os y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo, con la funci\u00f3n a\u00f1adida<\/strong> de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones\u00bb.<\/p>\n

2.- Conforme al auto TJUE de 11 junio 2015 […] el l\u00edmite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 LH no puede ser la \u00fanica referencia<\/strong> para la determinaci\u00f3n del l\u00edmite al inter\u00e9s moratorio convencional en los pr\u00e9stamos hipotecarios, puesto que, son bastantes m\u00e1s los criterios<\/a> a los que puede acudir el juez nacional<\/strong> para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cl\u00e1usula […] De tal manera que el l\u00edmite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como funci\u00f3n servir de pauta al control judicial de las cl\u00e1usulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cl\u00e1usula, en v\u00eda notarial y registral<\/u><\/strong>, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho l\u00edmite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas […]<\/p>\n

3.- […] el art. 114.3 LH no puede servir como derecho supletorio <\/strong>tras la declaraci\u00f3n de abusividad de la cl\u00e1usula de intereses moratorios […] Adem\u00e1s, resultar\u00eda parad\u00f3jico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un inter\u00e9s moratorio de car\u00e1cter legal sumamente alto<\/strong> en relaci\u00f3n con el inter\u00e9s remuneratorio usual. Es decir, respecto de los pr\u00e9stamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio<\/strong> establecido en la mencionada sentencia 265\/2015, de 22 de abril, para los pr\u00e9stamos personales<\/strong>, de manera que la nulidad afectar\u00e1 al exceso respecto del inter\u00e9s remuneratorio pactado<\/strong>.[…] no se aprecia que la sentencia recurrida haya infringido las normas jur\u00eddicas que se citan en el motivo, que por ello ha de ser desestimado.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Cuarto motivo (intereses moratorios de los pr\u00e9stamos hipotecarios<\/u><\/strong>).- Planteamiento: […] por infracci\u00f3n del principio de conservaci\u00f3n de los contratos<\/strong> […] realmente, el recurso se est\u00e1 refiriendo a la nulidad de otro aspecto del pacto de intereses distinto a su importe, <\/strong>como el de la capitalizaci\u00f3n de intereses o anatocismo<\/strong>.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

[…] no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es aut\u00f3nomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios […] declarada la nulidad de la estipulaci\u00f3n principal, dicha declaraci\u00f3n \u00abarrastra\u00bb la validez de la estipulaci\u00f3n accesoria, <\/strong>que no puede subsistir independientemente.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

e) Quinto motivo (vencimiento anticipado<\/u><\/strong>).- Planteamiento:<\/span><\/h6>\n

1.- […] por infracci\u00f3n de los arts. 1.157 y 1.169 CC […] se aduce que el vencimiento anticipado previsto es v\u00e1lido, al concurrir justa causa […]<\/strong> la cl\u00e1usula ser\u00eda legal al ser conforme con los arts. 1157 y 1169 CC, en orden a la integridad del pago […]<\/p>\n

2.- La cl\u00e1usula cuestionada<\/strong> dice: \u00abNo obstante el plazo pactado, el BANCO podr\u00e1 exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devoluci\u00f3n del capital con los intereses y gastos hasta el d\u00eda de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del pr\u00e9stamo o de sus intereses<\/u>\u00ab.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

1.- […] esta Sala no ha negado la validez de las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado, siempre que est\u00e9 claramente determinado en el contrato en qu\u00e9 supuestos se podr\u00e1 dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista […] la sentencia 792\/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoci\u00f3 la validez de las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado en los pr\u00e9stamos \u00abcuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejaci\u00f3n de las obligaciones de car\u00e1cter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligaci\u00f3n de abono de las cuotas de amortizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo\u00bb […]<\/p>\n

2.- […] la STJUE de 14 marzo 2013, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cl\u00e1usula que preve\u00eda el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, pod\u00eda considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso<\/strong> […] se\u00f1ala en el apartado 73 que: \u00ab[…] por lo que respecta […] a la cl\u00e1usula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duraci\u00f3n por incumplimientos del deudor en un per\u00edodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar […] si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del pr\u00e9stamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligaci\u00f3n […] esencial<\/strong> […] si esa facultad est\u00e1 prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene car\u00e1cter suficientemente grave con respecto a la duraci\u00f3n y a la cuant\u00eda del pr\u00e9stamo<\/strong>, si dicha facultad constituye una excepci\u00f3n con respecto a las normas aplicables […] y si el Derecho nacional prev\u00e9 medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor […] poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del pr\u00e9stamo\u00bb.<\/p>\n

3.- […] la cl\u00e1usula controvertida no supera tales est\u00e1ndares<\/a><\/strong> […] aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones <\/strong>de nuestro ordenamiento interno […] en cualquier caso, parece evidente<\/strong> que una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado que permite la resoluci\u00f3n con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligaci\u00f3n accesoria, debe ser reputada como abusiva<\/strong>, dado que no se vincula a par\u00e1metros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cl\u00e1usula sea enjuiciada en una acci\u00f3n colectiva impida dicho pronunciamiento, pues lo que procede ante ese tipo de acci\u00f3n es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia \u00fanicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cl\u00e1usula y no sobre su aplicaci\u00f3n<\/strong>.<\/p>\n

4.- […] debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado […] Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los t\u00e9rminos <\/strong>en que la condici\u00f3n general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsi\u00f3n <\/strong>de vencimiento anticipado, que no es per se il\u00edcita<\/strong> […] habr\u00e1 que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC […] conforme a la interpretaci\u00f3n que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 junio 2015, al decir \u00ab[l]a Directiva 93\/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el car\u00e1cter \u00ababusivo\u00bb […] de una cl\u00e1usula […] la circunstancia de que tal cl\u00e1usula no haya llegado a aplicarse <\/strong>no se opone por s\u00ed sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias <\/strong>oportunas del car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n\u00bb. Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores [\u00a1incluso declarado nulo!] y siempre que se cumplan las condiciones m\u00ednimas<\/strong> establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, adem\u00e1s, en el caso concreto, si el ejercicio<\/strong> de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor est\u00e1 justificado<\/strong>, en funci\u00f3n de los criterios<\/a> antes expuestos […]<\/p>\n

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas<\/strong>, que bajo una apariencia de m\u00e1xima protecci\u00f3n, tengan como consecuencia parad\u00f3jica la restricci\u00f3n del acceso al cr\u00e9dito hipotecario<\/strong> […] Declarada la admisibilidad de las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado, el mismo principio de equilibrio<\/strong> en las prestaciones que ha de presidir su interpretaci\u00f3n, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la v\u00eda declarativa<\/strong> para obtener la resoluci\u00f3n contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la v\u00eda ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculizaci\u00f3n de la efectividad de la garant\u00eda real <\/em>[la v\u00eda ejecutiva la cierra la cosa juzgada material]. Cuando, adem\u00e1s, las propias estad\u00edsticas oficiales revelan que la duraci\u00f3n<\/strong> media pactada de los pr\u00e9stamos hipotecarios para adquisici\u00f3n de vivienda se increment\u00f3 entre 1990 y 2005 de 12 a 25 a\u00f1os […] lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total<\/strong> en todos los pr\u00e9stamos vigentes a largo plazo que contengan cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado abusivas<\/em> [Subrayado nuestro].<\/p>\n

6.- […] conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir<\/strong> una cl\u00e1usula abusiva por una disposici\u00f3n supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustituci\u00f3n […] permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada<\/u> a los supuestos en los que la declaraci\u00f3n de nulidad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad [lo que no es el caso], quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal \u00edndole que representan para \u00e9ste una penalizaci\u00f3n<\/u><\/strong>. Y eso es lo que, a nuestro criterio<\/u><\/strong> […] suceder\u00eda si la declaraci\u00f3n de abusividad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, por raz\u00f3n de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicaci\u00f3n, cerrara el acceso al proceso de ejecuci\u00f3n hipotecaria <\/strong>incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento <\/strong>de la v\u00eda ejecutiva hipotecaria sea en todo caso m\u00e1s favorable <\/strong>al consumidor.<\/p>\n

En efecto, el deudor puede liberar el bien, incluso sin consentimiento del acreedor, varias veces, puede aprovechar las ventajas del art. 579 LEC en caso de ejecuci\u00f3n y tiene valores m\u00ednimos de tasaci\u00f3n para subasta del art. 682-2-1\u00aa LEC. \u201cEspecialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecuci\u00f3n se conduce por la v\u00eda de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultar\u00edan aplicables en el juicio declarativo\u201d<\/strong>.<\/p>\n

7.- De ah\u00ed que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisi\u00f3n de proseguir la ejecuci\u00f3n sea m\u00e1s perjudicial para el consumidor […]<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

f) Sexto motivo (cl\u00e1usula de vencimiento anticipado en pr\u00e9stamos hipotecarios<\/u><\/strong>). Planteamiento: […] por infracci\u00f3n del principio de conservaci\u00f3n de los contratos y doctrina jurisprudencial […] se postula la posibilidad de que se declare la validez de la cl\u00e1usula suprimiendo el t\u00e9rmino \u00abcualquiera<\/strong>\u00bb referido a una parte del capital o de sus intereses, de forma que su redacci\u00f3n, eliminada dicha posibilidad ser\u00eda similar al art. 693 LEC vigente cuando se redact\u00f3.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala: En este motivo, aun sin proclamarlo expresamente, la parte est\u00e1 solicitando del tribunal que proceda a la integraci\u00f3n del contrato<\/strong>. Y como hemos recordado […] \u00abLa conclusi\u00f3n que se extrae de las sentencias del TJUE […] es que la consecuencia de la apreciaci\u00f3n de la abusividad de una cl\u00e1usula abusiva es la supresi\u00f3n de tal cl\u00e1usula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria<\/strong> […] salvo que se trate de una cl\u00e1usula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor<\/strong> […]<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

g) S\u00e9ptimo motivo (cl\u00e1usula de gastos del pr\u00e9stamo hipotecario<\/u><\/strong>)<\/span><\/h6>\n

.- Planteamiento: 1. \u2013 […] denuncia infracci\u00f3n del art. 89.3 TRLGCU […] se cuestiona la aplicaci\u00f3n de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del art\u00edculo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas<\/strong> […] se aduce que la cl\u00e1usula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. As\u00ed […] el \u00fanico tributo derivado del pr\u00e9stamo es el AJD, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que se trata de una hipoteca unilateral, le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de da\u00f1os<\/strong> del bien hipotecado previsto en el art. 8 LRMH; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de \u00e9ste, como el informe de antecedentes<\/strong> previo a la cancelaci\u00f3n<\/strong> de la hipoteca.<\/p>\n

2.- La cl\u00e1usula cuestionada<\/strong> es del siguiente tenor: \u00abSon de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparaci\u00f3n, formalizaci\u00f3n, subsanaci\u00f3n, tramitaci\u00f3n de escrituras, modificaci\u00f3n -incluyendo divisi\u00f3n, segregaci\u00f3n o cualquier cambio que suponga alteraci\u00f3n de la garant\u00eda- y ejecuci\u00f3n de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, as\u00ed como por la constituci\u00f3n, conservaci\u00f3n y cancelaci\u00f3n de su garant\u00eda, siendo igualmente a su cargo las primas y dem\u00e1s gastos correspondientes al seguro de da\u00f1os, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cl\u00e1usula 11\u00aa. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripci\u00f3n de la hipoteca que en este acto se constituye y de los t\u00edtulos previos a esta escritura, as\u00ed como los gastos derivados de la cancelaci\u00f3n de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podr\u00e1n ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cl\u00e1usula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, ser\u00e1n facturados por \u00e9ste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerar\u00e1 que constituyen un servicio objeto de facturaci\u00f3n los trabajos de preparaci\u00f3n de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelaci\u00f3n de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos da\u00f1os, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del cr\u00e9dito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamaci\u00f3n de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, tel\u00e9fono, telegrama, notariales), as\u00ed como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador a\u00fan cuando su intervenci\u00f3n en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades as\u00ed adeudadas al BANCO devengar\u00e1n, desde la fecha en que \u00e9ste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamaci\u00f3n, intereses de demora con arreglo a la cl\u00e1usula 6\u00aa, y quedar\u00e1n garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cl\u00e1usula 9<\/u>\u00aa\u00bb.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

1.- […] la cl\u00e1usula […] <\/strong>pretende atribuir al consumidor todos<\/strong> los costes derivados de la concertaci\u00f3n del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto […]<\/p>\n

2.- […] no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas […] en lo que respecta a la formalizaci\u00f3n de escrituras notariales e inscripci\u00f3n de las mismas<\/u>, que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligaci\u00f3n de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificaci\u00f3n<\/strong>. Y quien tiene el inter\u00e9s principal<\/strong> es el prestamista<\/strong> […] la cl\u00e1usula discutida no solo no permite una m\u00ednima reciprocidad<\/strong> en la distribuci\u00f3n de los gastos producidos como consecuencia de la intervenci\u00f3n notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicaci\u00f3n de la normativa reglamentaria permitir\u00eda una distribuci\u00f3n equitativa<\/strong>, pues si bien el beneficiado por el pr\u00e9stamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constituci\u00f3n de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garant\u00eda se adopta en beneficio del prestamista<\/strong>. Lo que conlleva que se trate de una estipulaci\u00f3n que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante<\/strong>, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociaci\u00f3n individualizada; y que, adem\u00e1s, aparece expresamente recogida en el cat\u00e1logo de cl\u00e1usulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU) […]<\/p>\n

3.- En lo que respecta a los tributos<\/strong>, nuevamente no se hace distinci\u00f3n alguna<\/strong>. El art. 8 TRLITPyAJD dispone que estar\u00e1 obligado al pago del impuesto a t\u00edtulo de contribuyente […] el art. 27.1 de la misma norma sujeta al IAJD los documentos notariales, siendo sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan<\/strong>. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos <\/strong>que pudieran devengarse con motivo de la operaci\u00f3n, sino que, en lo que respecta al IAJD, ser\u00e1 sujeto pasivo <\/strong>en lo que se refiere a la constituci\u00f3n del derecho y, en todo caso, la expedici\u00f3n de las copias, actas y testimonios que interese y que, a trav\u00e9s de la cl\u00e1usula litigiosa, carga indebidamente<\/strong> sobre la otra parte contratante […] tanto porque contraviene normas que […] tienen car\u00e1cter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU […] la declaraci\u00f3n de nulidad de la Audiencia es ajustada a derecho<\/strong> […]<\/p>\n

4.- En lo que ata\u00f1e a los gastos derivados de la contrataci\u00f3n del seguro de da\u00f1os<\/strong>, no parece que esta previsi\u00f3n sea desproporcionada<\/strong> o abusiva, por cuanto deriva de una obligaci\u00f3n legal<\/u> (art. 8 LMH) […] Pero, en todo caso, se trata de una previsi\u00f3n inane, puesto que la obligaci\u00f3n de pago de la prima del seguro corresponde al tomador<\/strong> del mismo, conforme al art. 14 LCS.<\/p>\n

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza<\/strong>, derivados del incumplimiento<\/strong> por la parte prestataria de su obligaci\u00f3n de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir que los gastos del proceso<\/strong> est\u00e1n sometidos a una estricta regulaci\u00f3n legal […] Tales normas se fundan en el principio del vencimiento<\/strong>, y en el caso concreto de la ejecuci\u00f3n, las costas se impondr\u00e1n al ejecutado cuando contin\u00fae adelante el despacho de ejecuci\u00f3n; pero tambi\u00e9n podr\u00e1n imponerse al ejecutante […] <\/strong>y cuando la estimaci\u00f3n sea parcial, cada parte deber\u00e1 hacer frente a las costas devengadas a su instancia<\/strong> […] la atribuci\u00f3n al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden p\u00fablico, lo que comportar\u00eda sin m\u00e1s su nulidad ex art. 86 TRLCU y 8 LCGC, <\/strong>sino que introduce un evidente desequilibrio <\/strong>[…] Respecto a la imputaci\u00f3n al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de <\/strong>los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervenci\u00f3n no sea preceptiva, la estipulaci\u00f3n contraviene el art. 32.5 LEC, que<\/strong> excluye tales gastos de la eventual condena en costas […] Por lo que, adem\u00e1s de la falta de reciprocidad<\/strong> y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el c\u00famulo de actuaciones<\/strong> en las que eventualmente podr\u00eda valerse el banco de tales profesionales sin ser preceptivo, lo que de por s\u00ed ser\u00eda suficiente para considerar la cl\u00e1usula como abusiva, resulta correcta la declaraci\u00f3n de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

h) Octavo motivo (cl\u00e1usula del destino profesional o empresarial del bien hipotecado<\/u><\/strong>).<\/span><\/h6>\n

Planteamiento: 1.- […] por infracci\u00f3n de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGCU […] se argumenta que esta cl\u00e1usula no constituye la garant\u00eda de ninguna obligaci\u00f3n y no entra en el art. 88.1 TRLGCU […] cambio de destino del inmueble de vivienda a una actividad empresarial modifica el r\u00e9gimen legal<\/strong> aplicable […] esta cl\u00e1usula representa un equilibrio razonable en los derechos y obligaciones de las partes a la vista del perjuicio que se puede ocasionar al prestamista por la necesidad de realizar provisiones por insolvencia<\/strong> que permitan \u00abcontra garantizar\u00bb la depreciaci\u00f3n del bien.<\/p>\n

2.- La cl\u00e1usula tiene el siguiente contenido<\/strong>: \u00abLa parte prestataria deber\u00e1 destinar el importe del pr\u00e9stamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisici\u00f3n onerosa de la vivienda que luego se describe, que constituye su residencia habitual. La parte prestataria declara que el bien hipotecado no est\u00e1 afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorizaci\u00f3n expresa y comunicada por escrito del Banco<\/u>\u00ab.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

[…] nos encontramos ante una condici\u00f3n general que por su falta de precisi\u00f3n y su indeterminaci\u00f3n<\/u> deja al completo arbitrio del prestamista su interpretaci\u00f3n<\/strong>. Por ejemplo, nada prev\u00e9 respecto de situaciones m\u00e1s que posibles en que un profesional desempe\u00f1e su actividad en el mismo inmueble donde tiene su domicilio. Por tanto, aunque una determinaci\u00f3n razonable de los casos en que esta prohibici\u00f3n pudiera tener fundamento posibilitar\u00eda la validez<\/strong> de la correspondiente cl\u00e1usula o cl\u00e1usulas que contemplaran tales supuestos, la generalidad e indeterminaci\u00f3n con que est\u00e1 redactada la cl\u00e1usula impugnada no puede conducir m\u00e1s que a su declaraci\u00f3n de abusividad<\/u>, como correctamente concluye la sentencia recurrida, a tenor de los arts. 82.1, 85 y 88.1 TRLGDCU […] la cl\u00e1usula incluso impedir\u00eda al prestatario un cambio de residencia<\/strong>, contra el art. 19 de la Constituci\u00f3n<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

i) Noveno motivo. Contrataci\u00f3n telef\u00f3nica<\/u><\/strong><\/span><\/h6>\n

(cl\u00e1usula 1\u00aa de las condiciones espec\u00edficas del servicio de contrataci\u00f3n telef\u00f3nica BBVA<\/u><\/strong>. Planteamiento: 1.- […] denuncia infracci\u00f3n de los arts. 89.1 y 88.2 TRLGCU […] la contrataci\u00f3n telef\u00f3nica prevista en ning\u00fan caso implica prueba de que el consumidor haya aceptado las condiciones del contrato<\/strong>, sino que parte de que se haya realizado previamente dicha comunicaci\u00f3n y no se libera al banco de la carga de la prueba de esta comunicaci\u00f3n.<\/p>\n

2.- La cl\u00e1usula es del siguiente tenor: \u00abEl Banco podr\u00e1 ofertar al Titular la formalizaci\u00f3n de contratos y servicios mediante llamada telef\u00f3nica a cualquiera de sus n\u00fameros de tel\u00e9fono, fijos o m\u00f3viles, que figuren en los registros del Banco. El Titular podr\u00e1 aceptar<\/strong> la oferta del Banco mediante el contacto telef\u00f3nico con el Banco. La aceptaci\u00f3n de la oferta a trav\u00e9s del referido contacto telef\u00f3nico equivaldr\u00e1 a todos los efectos a la firma manuscrita del Titular<\/strong>, y supondr\u00e1 que el Titular ha recibido las condiciones particulares<\/strong> del mismo y que las acepta en su totalidad. Los correspondientes contratos se entender\u00e1n formalizados a partir del momento en que se produzca dicha aceptaci\u00f3n. Todo ello sin perjuicio de cualquier otra documentaci\u00f3n que el Titular y el Banco pudieran suscribir recogiendo la aceptaci\u00f3n por el Titular de las condiciones contractuales<\/u>\u00ab.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

[…] la cl\u00e1usula se opone a lo dispuesto en los arts. 6 a 9 de la Ley 22\/2007, de 11 de julio, sobre comercializaci\u00f3n a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores<\/strong> […] omite la remisi\u00f3n por escrito o en soporte duradero de las condiciones generales, y no hace menci\u00f3n a su remisi\u00f3n y recepci\u00f3n, que parece dar por supuesta, al referirse solo a las condiciones particulares. De donde resulta la vulneraci\u00f3n de los arts. 88.2 y 89.1 TRLGDCU en relaci\u00f3n con el art. 17 Ley 22\/2007, al imponer al consumidor una manifestaci\u00f3n de conformidad t\u00e1cita<\/strong> con la recepci\u00f3n de unas condiciones generales y particulares que podr\u00eda no haber recibido previamente y entra\u00f1ar una inversi\u00f3n de la carga de la prueba<\/strong> sobre unos extremos cuya acreditaci\u00f3n deber\u00eda corresponder al banco.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

j) Recapitulaci\u00f3n. Decisi\u00f3n sobre el recurso de casaci\u00f3n del BBVA […] ha de desestimarse<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0\u00a0<\/p>\n

T R I B U N A L\u00a0 S U P R E M O<\/p>\n

Sala de lo Civil<\/p>\n<\/a>

VOTO PARTICULAR<\/span><\/h6>\n

Voto particular concurrente con el fallo que formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Ordu\u00f1a Moreno. Introducci\u00f3n, contexto valorativo de la discrepancia y planteamiento metodol\u00f3gico del voto particular formulado.<\/p>\n

PRIMERO.- 1.Introducci\u00f3n […] el voto particular concurrente que formulo […] se realiza desde la finalidad primordial de que sea \u00fatil para la mejor comprensi\u00f3n y estudio de la naturaleza y alcance del control de abusividad<\/u>, y su conexi\u00f3n con […] la contrataci\u00f3n bajo condiciones generales […] <\/strong>pues […] en la naturaleza y alcance del control de abusividad […] radica la \u00abespecialidad\u00bb de la contrataci\u00f3n bajo condiciones generales como aut\u00e9ntico \u00abmodo de contratar\u00bb, <\/strong>diferenciado del modelo del contrato por negociaci\u00f3n […]<\/p>\n

2. Contexto valorativo de la discrepancia. La naturaleza y alcance del r\u00e9gimen de la ineficacia derivada de la declaraci\u00f3n de abusividad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado y su consiguiente incidencia en el sobreseimiento del procedimiento de ejecuci\u00f3n dela garant\u00eda hipotecaria.<\/p>\n

El voto particular que se formula no cuestiona el fallo de la sentencia […] pues apoya […] la calificaci\u00f3n de abusiva de la cl\u00e1usula predispuesta que configura el vencimiento anticipado de la obligaci\u00f3n<\/strong>. Abusividad que la sentencia de la Audiencia valora de forma muy correcta y cumplida. El voto particular no cuestiona<\/strong> el resultado de la abusividad declarada […] sino<\/strong> la doctrina jurisprudencial que sienta, tras haber declarado la nulidad de la cl\u00e1usula y su consiguiente inaplicaci\u00f3n, en favor de la procedencia en estos casos de la continuidad del proceso de ejecuci\u00f3n<\/strong> […] Dicha doctrina jurisprudencial, de un modo frontal y con car\u00e1cter general, desnaturaliza conceptualmente el control de abusividad<\/strong>, neutraliza su efectividad y funci\u00f3n, supone una clara integraci\u00f3n de la cl\u00e1usula declarada abusiva<\/strong> y, resulta contraria a la doctrina jurisprudencial del TJUE.<\/p>\n

3. Planteamiento metodol\u00f3gico del voto particular. Delimitaci\u00f3n delos planos de valoraci\u00f3n.<\/p>\n

[…] [El m\u00e9todo exige la] diferenciaci\u00f3n de los distintos planos valorativos que subyacen en la din\u00e1mica de aplicaci\u00f3n del control de abusividad y, a su vez, a establecer con claridad el fundamento que justifica una integraci\u00f3n contractual en que el juez nacional sustituya la cl\u00e1usula abusiva por una disposici\u00f3n supletoria de Derecho nacional<\/strong>. Fundamento que condiciona, en todo caso, a que dicha integraci\u00f3n se opere s\u00f3lo en beneficio de los intereses del consumidor <\/strong>[…] la sentencia del TJUE de 30 abril 2014, que la presente sentencia cita, pero desvirt\u00faa<\/strong> en el fondo, s\u00f3lo autoriza<\/strong> que pueda operarse excepcionalmente la integraci\u00f3n<\/strong> de la cl\u00e1usula abusiva, por una disposici\u00f3n supletoria de Derecho nacional (caso del art. 693.2 LEC), cuando dicha integraci\u00f3n, afectante a un elemento esencial del contrato principal, permita la subsistencia <\/strong>de \u00e9ste s\u00f3lo en beneficio del consumidor <\/strong>[…] planteamiento opuesto a la integraci\u00f3n que realiza la sentencia de esta Sala<\/strong>, en donde la sustituci\u00f3n de la cl\u00e1usula abusiva por la aplicaci\u00f3n del art. 693.2 LEC, s\u00f3lo opera en beneficio exclusivo, y excluyente, del banco<\/strong>. Pues el despacho de la ejecuci\u00f3n, se mire por donde se mire, comporta la consecuencia directa m\u00e1s adversa<\/strong> posible o perjudicial para el consumidor, […] frustr\u00e1ndose cualquier efecto disuasorio de la declaraci\u00f3n de abusividad del vencimiento anticipado […]<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

SEGUNDO.- […] tras confirmar el car\u00e1cter abusivo del vencimiento anticipado, y su nulidad e inaplicaci\u00f3n, declara que \u00abhabr\u00e1 que estar al art. 693.2 LEC<\/strong>\u201d. Con la consiguiente continuaci\u00f3n<\/strong> de todos aquellos procesos de ejecuci\u00f3n hipotecaria que, aun contando con la cl\u00e1usula declarada abusiva, caigan dentro de la previsi\u00f3n del citado precepto […]. Pasando a justificar<\/u> esta doctrina se\u00f1alando que esta decisi\u00f3n resulta: \u00abconforme a la interpretaci\u00f3n<\/strong> que de dicho precepto ha hecho del TJUE en el auto de 11 junio 2015\u201d. En nuestra opini\u00f3n, esta doctrina desnaturaliza el control de abusividad y choca con la doctrina del TJUE en esta materia […] <\/strong>conviene exponer las principales objeciones<\/strong> que se infieren de las perspectivas anal\u00edticas que conceptualmente vienen a configurar la naturaleza y alcance del control de abusividad. A modo de s\u00edntesis, pueden resaltarse las siguientes consideraciones<\/strong>.<\/p>\n

1. El r\u00e9gimen de ineficacia del control de abusividad como parte integrante del orden p\u00fablico econ\u00f3mico<\/strong>. El principio de efectividad del art. 6 Directiva 93\/13.<\/p>\n

[…] el r\u00e9gimen de ineficacia, que se deriva de la declaraci\u00f3n de abusividad, constituye un elemento que forma parte integrante del orden p\u00fablico econ\u00f3mico, pues proyecta el \u00abprincipio de efectividad\u00bb seg\u00fan el que las cl\u00e1usulas abusivas \u00abno vincular\u00e1n<\/strong>\u00bb al consumidor. Desvinculaci\u00f3n que est\u00e1 en la esencia<\/strong> del car\u00e1cter sancionador de la ineficacia y que, a su vez, informa la funci\u00f3n disuasoria<\/strong> que tambi\u00e9n descansa en el inter\u00e9s p\u00fablico de la declaraci\u00f3n de abusividad […] confirmando el car\u00e1cter abusivo del vencimiento anticipado, la declaraci\u00f3n de la vigencia y aplicaci\u00f3n de estos casos del art. 693.2 LEC constituye una infracci\u00f3n de una norma imperativa de la Directiva<\/strong> y una vulneraci\u00f3n de la doctrina del TJUE […] [El art. 693.2 LEC] no puede resultar aplicable, parad\u00f3jicamente, para […] [dar lugar] a una clara vinculaci\u00f3n de la cl\u00e1usula abusiva, en perjuicio del consumidor adherente; consistente en la validez del procedimiento de ejecuci\u00f3n, que trae causa de la cl\u00e1usula abusiva, en todos aquellos casos en donde dicha ejecuci\u00f3n se ajuste a la previsi\u00f3n del citado precepto. Pues no cabe otra respuesta legal que no comporte el sobreseimiento<\/strong> del mismo, esto es, una desvinculaci\u00f3n<\/strong> plena respecto de las consecuencias jur\u00eddicas que se deriven de la cl\u00e1usula declarada abusiva.<\/p>\n

2. El concepto de \u00abno vinculaci\u00f3n\u00bb como expresi\u00f3n de la ineficacia resultante de la declaraci\u00f3n de abusividad. Su proyecci\u00f3n temporal y material sobre los efectos de la cl\u00e1usula abusiva.<\/p>\n

[…] Doctrinalmente […] hay que sustentar que la interpretaci\u00f3n del concepto de \u00abno vinculaci\u00f3n\u00bb no admite cualquier otra valoraci\u00f3n que restrinja o condicione el alcance de su funci\u00f3n protectora respecto del consumidor adherente. De forma que su proyecci\u00f3n en la ineficacia derivada de la cl\u00e1usula abusiva comporta, una \u00abdesvinculaci\u00f3n plena<\/strong>\u00bb de los efectos de la cl\u00e1usula abusiva en el contrato celebrado. Desvinculaci\u00f3n plena que afecta […] a la ineficacia del acto o negocio realizado cuya validez traiga causa en la cl\u00e1usula declarada abusiva. Caso, incuestionable, de la ejecuci\u00f3n hipotecaria<\/strong> instada por el acreedor al amparo de la cl\u00e1usula declarada nula e inaplicable. Cuesti\u00f3n distinta<\/strong> […] es que la declaraci\u00f3n de abusividad del vencimiento anticipado comporte, el perjuicio de la garant\u00eda hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecuci\u00f3n, podr\u00eda solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en<\/strong> donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.<\/p>\n

[…]<\/p>\n

4. La declaraci\u00f3n de abusividad de la cl\u00e1usula del vencimiento anticipado y la aplicaci\u00f3n del art. 693.2 LEC. Contexto interpretativo: la incorrecta aplicaci\u00f3n supletoria sustentada por la Sentencia. El ATJUE de 11 junio 2015.<\/p>\n

La sentencia de la Sala tambi\u00e9n debe ser objetada desde […] la clara incompatibilidad de la aplicaci\u00f3n supletoria del art. 693.2 LEC<\/strong>. Esta aplicaci\u00f3n […] resulta contraria tambi\u00e9n a la doctrina del TJUE.<\/p>\n

As\u00ed, en primer lugar<\/u>, hay que se\u00f1alar que los supuestos de protecci\u00f3n al consumidor, cuando se produce la declaraci\u00f3n de abusividad de la cl\u00e1usula, no dan lugar a una \u00ablaguna contractual\u00bb,<\/strong> tal y como se infiere de la argumentaci\u00f3n de la sentencia, sino a la aplicaci\u00f3n imperativa de r\u00e9gimen de ineficacia. Se produce, por tanto, la consecuencia jur\u00eddica contraria a la que propugna la sentencia, es decir, no se habilita al juez nacional para que pondere dicha \u00ablaguna contractual\u00bb, como si estuvi\u00e9ramos en la interpretaci\u00f3n contractual del contrato por negociaci\u00f3n, y hubiera que integrar el \u00abvac\u00edo\u00bb, pues precisamente, y esto hay que resaltarlo dicha integraci\u00f3n contractual es lo que se proh\u00edbe <\/strong>frontalmente como medida de protecci\u00f3n espec\u00edfica del […] consumidor en este modo de contratar […]<\/p>\n

En segundo lugar<\/u>, el fundamento de esta aplicaci\u00f3n supletoria tambi\u00e9n resulta contrario a la doctrina del TJUE. En este sentido, la sentencia hace decir al ATJUE de 11 junio 2015, lo contrario de lo que realmente sustenta<\/strong>, a los solos efectos de adoptarlo a su fundamentaci\u00f3n […] una cosa es la valoraci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo<\/strong> de la cl\u00e1usula. Cuesti\u00f3n que pertenece al plano de la interpretaci\u00f3n y en donde el juez nacional puede valorar los criterios<\/a> que se\u00f1ala la sentencia […] Y otra<\/strong> […] es que el juez nacional pueda integrar<\/strong> la cl\u00e1usula una vez \u00e9sta ha sido declarada abusiva. Plano valorativo que resulta vedado a la interpretaci\u00f3n del juez nacional. Primero, porque su alcance viene ya determinado por el \u00abprincipio de efectividad\u00bb […] Segundo, porque la interpretaci\u00f3n de la propia Directiva […] ordena al juez nacional que \u00abdeduzca todas las consecuencias oportunas del car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n\u201d. Mandato que ha sido reiterado por el TJUE en el sentido del concepto de \u00abno vinculaci\u00f3n\u00bb […] es decir, de procurar la \u00abtotal desvinculaci\u00f3n\u00bb para el consumidor de los efectos perjudiciales<\/u><\/strong> derivados de la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula abusiva. Que en el caso que nos ocupa no puede ser otro que los producidos por el despacho indebido de la ejecuci\u00f3n<\/strong>. De ah\u00ed que, conforme a este mandato, no quepa otra soluci\u00f3n jur\u00eddica que el sobreseimiento<\/strong> de la ejecuci\u00f3n instada. Pues de igual forma que contra dicho mandato no cabe alegar una disposici\u00f3n nacional<\/strong>, tampoco<\/strong> se pueden alegar mecanismos de aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica o supletoria<\/strong> que conduzcan finalmente a la aplicaci\u00f3n de una disposici\u00f3n nacional que comporte una vulneraci\u00f3n de este mandato […] si el argumento de la sentencia es v\u00e1lido, esto es; \u00abpero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los t\u00e9rminos en que la condici\u00f3n general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsi\u00f3n de vencimiento anticipado, <\/strong>que no es per se il\u00edcita\u00bb, la desnaturalizaci\u00f3n <\/strong>se\u00f1alada del control de abusividad est\u00e1 asegurada<\/strong> pues dicho control, seg\u00fan este razonamiento, no se realiza conforme a la configuraci\u00f3n espec\u00edfica<\/strong> de la cl\u00e1usula […] y en el momento de la celebraci\u00f3n de contrato<\/strong> […] sino de acuerdo a la previsi\u00f3n abstracta<\/strong> que ofrezcan, nada menos, que los propios institutos jur\u00eddicos tomados como referencia. Con lo que ninguna cl\u00e1usula espec\u00edfica de vencimiento anticipado, <\/strong>por m\u00e1s que resultara claramente abusiva, dar\u00eda lugar al r\u00e9gimen de la ineficacia de pleno derecho de la misma<\/strong> y, por tanto, a la prohibici\u00f3n de no moderaci\u00f3n de dicha cl\u00e1usula<\/u>, porque siempre se podr\u00eda argumentar<\/strong> que la previsi\u00f3n de los institutos del vencimiento anticipado, de la resoluci\u00f3n o de la indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios por incumplimiento no son \u00abper se\u00bb il\u00edcitos.<\/strong> El objeto<\/strong> del control de abusividad no es, por tanto, como no puede ser de otra forma, la licitud de los institutos jur\u00eddicos, sino la concreta configuraci\u00f3n<\/strong> de la cl\u00e1usula predispuesta […] De forma que una vez declarada abusiva la cl\u00e1usula no cabe moderar<\/strong> sus efectos, que no son otros […] que el sobreseimiento<\/strong> de la ejecuci\u00f3n instada conforme a esta cl\u00e1usula declarada abusiva. En ning\u00fan caso, con referencia al instituto del vencimiento anticipado. Que por lo dem\u00e1s, conforme al art. 1129 CC, dado su necesario fundamento de aplicaci\u00f3n legal<\/strong>, al faltar el t\u00edtulo convencional declarado nulo, exigir\u00eda el correspondiente pronunciamiento judicial<\/strong><\/u> en el procedimiento declarativo de que se trate. Raz\u00f3n, por la que, ni siquiera en este supuesto de referencia abstracta al instituto del vencimiento anticipado, cabe la aplicaci\u00f3n supletoria que sustenta la sentencia, pues el art. 693.2 LEC parte de supuestos de ejecuci\u00f3n hipotecaria de t\u00edtulos no judiciales con relaci\u00f3n a espec\u00edficas cl\u00e1usulas<\/strong><\/u> de vencimientos anticipados expresamente contemplados en los t\u00edtulos constitutivos<\/u> <\/strong>de las garant\u00edas hipotecarias, seg\u00fan la propia previsi\u00f3n literal del precepto. Lo contrario, tambi\u00e9n ser\u00eda hurtarle al deudor de un necesario pronunciamiento judicial<\/strong>, con la consiguiente vulneraci\u00f3n del derecho a la tutela judicial<\/strong> del art. 24 CE.<\/p>\n

En tercer lugar<\/u>, […] se evidencia el limitado alcance procesal del art. 693.2 LEC, en la medida en que permite despachar la ejecuci\u00f3n<\/strong>, siempre que en la escritura de hipoteca exista ese convenio<\/strong> […] y as\u00ed conste adem\u00e1s en el asiento registral<\/strong>. Con lo que el pacto<\/strong> acerca de la configuraci\u00f3n de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado y su pertinente reflejo<\/strong> expreso en la escritura de constituci\u00f3n de la hipoteca \u00abconstituyen presupuestos para la aplicaci\u00f3n del precepto<\/strong>\u201d […] la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica<\/strong> que \u00abrige\u00bb para la sentencia resulta imposible de sustentar dado que no s\u00f3lo no se da una m\u00ednima base de identidad<\/strong>, la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n est\u00e1 configurada con relaci\u00f3n \u00aba cualquier incumplimiento del deudor\u00bb, sino que adem\u00e1s su configuraci\u00f3n pactada ha sido calificada de nula<\/strong> y, por tanto, inaplicable a todos<\/strong> los efectos. Es decir, se carece de t\u00edtulo de ejecuci\u00f3n. Por lo que el art. 393.2 LEC deviene, a todas luces, inaplicable […] el planteamiento que defiendo […] ya ha sido aplicado por nuestros tribunales de forma correcta y acertada. En esta l\u00ednea […] Valga, como referencia […] la argumentaci\u00f3n del reciente auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Secci\u00f3n 1\u00aa, que, entre otros extremos, declara: \u00ab[…] el art. 693.2 LEC no contiene una disposici\u00f3n imperativa, sino que se trata de una norma procesal<\/strong> orientada a aclarar la admisibilidad<\/strong> de un pacto extraprocesal<\/strong>. No se impone nada, sino que se recoge una mera posibilidad o facultad<\/strong> […] una cosa es que el art. 693.2 LEC exija que las partes hayan pactado en la escritura el reconocimiento de tal facultad a favor del acreedor y que el pacto acceda al Registro, como requisitos para el acreedor pueda reclamar el importe total a trav\u00e9s de la ejecuci\u00f3n hipotecaria, y otra que semejante previsi\u00f3n implique, primero, que el ejercicio de dicha facultad es un trasunto de una disposici\u00f3n legal (<\/strong>tan no es as\u00ed que, si no se recoge expresamente en la escritura, el acreedor no puede dar por vencida la totalidad del pr\u00e9stamo), y, segundo, que se legitima o ampara legalmente, siempre y en todo caso, el vencimiento anticipado<\/strong> […]<\/p>\n

5.- La aplicaci\u00f3n del mecanismo de integraci\u00f3n contractual necesariamente condicionada a la funci\u00f3n tuitiva del consumidor y al efecto disuasorio de la declaraci\u00f3n de abusividad contemplados en la Directiva 93\/13 y en la STJUE de 30 abril 2014.<\/p>\n

[…] la integraci\u00f3n<\/strong> de la sentencia de la Sala comporta una vulneraci\u00f3n<\/strong> frontal de la doctrina del TJUE […] no puede citarse la sentencia de 30 abril 2014 s\u00f3lo para justificar que el juez nacional pondere criterios<\/a> de abusividad<\/strong> […] y olvidar la \u00abratio decidendi\u00bb de la citada sentencia respecto a la cuesti\u00f3n principal all\u00ed planteada<\/u><\/strong>, y aqu\u00ed objeto necesario de la fundamentaci\u00f3n del presente caso, que no es otra que \u00abcondicionar todo proceso de integraci\u00f3n a que se realice s\u00f3lo y exclusivamente en beneficio de los intereses del consumidor<\/u><\/strong>\u00ab.<\/p>\n

6 – Alcance de consideraciones y valoraciones hipot\u00e9ticas que no son objeto del caso enjuiciado.<\/p>\n

[…] En primer lugar<\/strong> […] la integraci\u00f3n de la cl\u00e1usula declarada abusiva s\u00f3lo puede, excepcionalmente, realizarse a trav\u00e9s de una aplicaci\u00f3n supletoria cuando dicha nulidad afecte a la totalidad<\/strong> del contrato y adem\u00e1s sea s\u00f3lo a favor de los intereses del consumidor<\/strong> […]<\/p>\n

En segundo lugar<\/strong> […] La afirmaci\u00f3n: \u00abde que no puede considerarse que el sobreseimiento de la v\u00eda ejecutiva hipotecaria sea en todo caso m\u00e1s favorable al consumidor<\/strong>\u00ab. Constituye una hipot\u00e9tica valoraci\u00f3n<\/strong> que no es objeto del presente caso. b) […] tampoco puede negarse lo contrario, esto es, que las ventajas o beneficios se\u00f1alados por la sentencia, propios de la ejecuci\u00f3n hipotecara y previstos en la LEC, puedan ser objeto de aplicaci\u00f3n extensiva<\/strong> si en el juicio declarativo […]<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

TERCERO. […] tras la declaraci\u00f3n de abusividad del vencimiento anticipado, el acreedor no puede sustentar su pretensi\u00f3n en que el curso de la ejecuci\u00f3n instada respeta el art. 693.2 LEC […] La aplicaci\u00f3n en estos casos del art. 693.2 LEC, constituye, una vulneraci\u00f3n de la doctrina del TJUE y comporta tanto una integraci\u00f3n de la cl\u00e1usula<\/strong>, como un \u00abvaciamiento\u00bb de su efecto o funci\u00f3n disuasoria […] <\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

CUARTO.- En virtud de todo lo razonado, la doctrina de esta Sala infringe el principio de efectividad del art. 6.1, en relaci\u00f3n con el art. 7 Directiva 93\/13<\/strong>, y su consideraci\u00f3n de norma integrante del orden p\u00fablico econ\u00f3mico, vulnerando la doctrina del TJUE […] la aplicaci\u00f3n del art. 693.2 LEC<\/strong> […] resulta contraria a la citada Directiva 93\/13, debi\u00e9ndose proceder a la declaraci\u00f3n del sobreseimiento del procedimiento de ejecuci\u00f3n […]<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0<\/p>\n

FICHAS SOBRE CONDICIONES GENERALES ENJUICIADAS POR LOS TRIBUNALES<\/a><\/h2>\n

NOTA DE PRENSA DEL TRIBUNAL SUPREMO<\/a><\/h2>\n

[1]<\/a> Vid. CL\u00c1USULAS CONTROVERTIDAS EN WORD<\/a><\/h2>\n

TEXTO DE LA SENTENCIA<\/a><\/h2>\n

VER ART\u00cdCULO DE JUAN PEREZ HEREZA EN EL NOTARIO<\/a><\/strong><\/h2>\n

CONSUMO Y DERECHO<\/a><\/h2>\n

 <\/p>\n

\"Fotografiado<\/a>

Fotografiado en La Rioja por Vicente Quintanal<\/p><\/div>\n

 <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<\/p>\n

<\/p>\n

Por Carlos Ballugera
\n<\/b><\/p>\n

<\/p>\n

\"\"<\/CENTER><\/p>\n

Resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015<\/p>\n

Cl\u00e1usulas suelo. Intereses de demora abusivos. Vencimiento anticipado. Destino del inmueble. Gastos a cargo del deudor. Contrato telef\u00f3nico.<\/p>\n

<\/p>\n

Seguir leyendo\u2026<\/h2>\n

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