{"id":18064,"date":"2015-10-22T11:24:03","date_gmt":"2015-10-22T10:24:03","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=18064"},"modified":"2016-03-07T11:26:09","modified_gmt":"2016-03-07T10:26:09","slug":"hipoteca-flotante","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/resoluciones\/francisco-sena\/propiedad-2\/hipoteca\/hipoteca-flotante\/","title":{"rendered":"Hipoteca flotante"},"content":{"rendered":"

HIPOTECA<\/strong><\/h1>\n

Hipoteca flotante<\/a><\/strong><\/p>\n

<\/a>Hipoteca flotante<\/strong><\/p>\n

1.El \u00fanico defecto que es objeto de recurso es si cabe la inscripci\u00f3n de hipoteca de m\u00e1ximo en garant\u00eda de una l\u00ednea de afianzamiento concedida por una sociedad de garant\u00eda rec\u00edproca por las deudas de uno de los socios part\u00edcipes de la misma. Por tanto, no son objeto del presente expediente ni la cuesti\u00f3n relativa al plazo de duraci\u00f3n ni las cl\u00e1usulas que son objeto de denegaci\u00f3n.<\/p>\n

En relaci\u00f3n con el defecto indicado, las cuestiones que se plantean en este caso son dos: la primera de ellas, de la que se ocupa la nota calificadora, es si cabe constituir hipoteca del art\u00edculo 153 bis de la Ley Hipotecaria a favor de una sociedad de garant\u00eda rec\u00edproca; y la segunda de ellas, es si la hipoteca que se constituye en la escritura es una de esas hipotecas y si cabe la constituci\u00f3n de la hipoteca de m\u00e1ximo al amparo de los art\u00edculos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento, teniendo en cuenta que en la escritura no se hace referencia a que la hipoteca se constituye por la sociedad de garant\u00eda rec\u00edproca al amparo del art\u00edculo 153 bis de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

2. Respecto a la cuesti\u00f3n de si puede constituirse a favor de las sociedades de garant\u00eda rec\u00edproca la hipoteca global y flotante del art\u00edculo 153 bis, la contestaci\u00f3n ha de ser negativa, pues dichas sociedades no son ninguna de las que se prev\u00e9 el citado art\u00edculo 153 bis como titulares de las hipotecas que regula el mismo.<\/p>\n

La hipoteca global y flotante del art\u00edculo 153 bis s\u00f3lo puede constituirse a favor de las administraciones p\u00fablicas titulares de cr\u00e9ditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio, y a favor de las entidades financieras a las que se refiere el art\u00edculo 2 de la Ley 2\/1981, de 25 de marzo, de Regulaci\u00f3n del Mercado Hipotecario, en garant\u00eda de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y\/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas.<\/p>\n

Las entidades financieras a que se refiere el art\u00edculo 2 de la Ley 2\/1981, de 25 de marzo, de Regulaci\u00f3n del Mercado Hipotecario, que son las que pueden otorgar pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos y emitir los t\u00edtulos que se regulan en dicha Ley, en las condiciones que reglamentariamente se determinan, son las siguientes: a) los bancos y, cuando as\u00ed lo permitan sus respectivos estatutos, las entidades oficiales de cr\u00e9ditos; b) las cajas de ahorro y la Confederaci\u00f3n Espa\u00f1ola de Cajas de Ahorros; c) las cooperativas de cr\u00e9ditos; y, d) los establecimientos financieros de cr\u00e9dito.<\/p>\n

Es evidente que las sociedades de garant\u00eda rec\u00edproca no son ninguna de las entidades que se mencionan en dicho precepto, plante\u00e1ndose alguna duda respecto a si pueden o no incluirse entre los \u00abestablecimientos financieros de cr\u00e9dito\u00bb a que se refiere el apartado d) de dicho art\u00edculo 2, pero tampoco pueden incluirse en dicho concepto.<\/p>\n

3. Por lo que se refiere a los \u00abestablecimientos financieros de cr\u00e9dito\u00bb la disposici\u00f3n adicional primera, de la Ley 3\/1994, de 14 de abril, determina que tendr\u00e1n la consideraci\u00f3n de establecimientos aquellas entidades que no sean de cr\u00e9dito y cuya actividad principal consista en ejercer, en los t\u00e9rminos que reglamentariamente se determinen, las que dicho precepto enumera, incluyendo en su apartado e) la de concesi\u00f3n de avales y garant\u00edas, y suscripci\u00f3n de compromisos similares. El apartado 3 de dicha disposici\u00f3n adicional primera dispone que la denominaci\u00f3n de establecimiento financiero de cr\u00e9dito, as\u00ed como su abreviatura, \u00abE. F. C.\u00bb, quedar\u00e1 reservada a estas entidades, las cuales estar\u00e1n obligadas a incluirlas en su denominaci\u00f3n social, en la forma que reglamentariamente se determine; y, en su apartado cuarto afirma que corresponder\u00e1 al Ministro de Econom\u00eda y Hacienda, previo informe del Banco de Espa\u00f1a, autorizar la creaci\u00f3n de establecimientos financieros de cr\u00e9dito. Por su parte, el Real Decreto 692\/1996 de 26 de abril regula el r\u00e9gimen jur\u00eddico de los establecimientos financieros de cr\u00e9dito, exigiendo en su art\u00edculo 5 que adopten la forma de sociedad an\u00f3nima, un capital m\u00ednimo, as\u00ed como su inscripci\u00f3n en el registro especial de establecimientos financieros de cr\u00e9dito.<\/p>\n

4. En cuanto a las sociedades de garant\u00eda rec\u00edproca se rigen por la Ley 1\/1994, de 11 de marzo, que en su art\u00edculo 1, apartado 3, las considera, a los efectos de esa Ley, como entidades financieras, pero no como establecimientos financieros de cr\u00e9dito.<\/p>\n

\u00a0Para ser establecimiento financiero de cr\u00e9dito no es suficiente el ejercicio de una actividad que pudiera considerarse similar a la de los establecimientos de esa clase, sino que es necesario que cumplan los requisitos establecidos en la citada Ley que los regula y en su Reglamento. En el presente caso, la sociedad de garant\u00eda rec\u00edproca ni ha acreditado autorizaci\u00f3n administrativa del Ministro de Hacienda, ni tampoco figura en su denominaci\u00f3n las siglas \u00abE. F. C.\u00bb, ni cumple los dem\u00e1s requisitos de dichos establecimientos para ser considerados formalmente como tales.<\/p>\n

Tampoco es posible aplicar aqu\u00ed la analog\u00eda y considerar incluida en la lista de entidades a la que se remite el art\u00edculo 153 bis de la Ley Hipotecaria a las sociedades de garant\u00eda rec\u00edproca. La analog\u00eda s\u00f3lo cabe cuando existe una laguna y en este caso, se trata de lista cerrada que no permite ninguna analog\u00eda. El art\u00edculo 153 bis se remite a una enumeraci\u00f3n de entidades dada por otra Ley, por lo que si en la ley de regulaci\u00f3n del mercado hipotecario no figuran las sociedades de garant\u00eda rec\u00edproca, no es posible incorporarlas alegando una analog\u00eda. Por otra parte, el art\u00edculo 2 de la Ley 2\/1981, de Regulaci\u00f3n del Mercado Hipotecario se refiere a entidades que pueden conceder pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos y emitir t\u00edtulos regulados por la legislaci\u00f3n del mercado hipotecario, nada de lo cual tiene que ver con las sociedades de garant\u00eda rec\u00edproca.<\/p>\n

En consecuencia no es suficiente para tener la cualidad de establecimiento financiero de cr\u00e9dito ejercer alguna de las actividades que legitiman para poder obtener tal cualidad: es cierto que todo establecimiento financiero de cr\u00e9dito puede conceder avales, pero no que toda sociedad que avala sea un establecimiento financiero de cr\u00e9dito, sino s\u00f3lo las que ejerciendo esa actividad cumplen los dem\u00e1s requisitos y han obtenido la autorizaci\u00f3n del Ministerio.<\/p>\n

A ello se une que el art\u00edculo 153 bis de la Ley Hipotecaria constituye una norma especial que no puede ser objeto de interpretaci\u00f3n extensiva.<\/p>\n

En consecuencia, la hipoteca global y flotante del art\u00edculo 153 bis de la Ley Hipotecaria no puede constituirse a favor de un acreedor distinto de aquellos a los que se refiere el precepto y por tanto, no cabe dicha hipoteca a favor de la sociedad \u00abAvalmadrid, S.G.R.\u00bb.<\/p>\n

5. Una vez resuelta la primera cuesti\u00f3n que es objeto de debate en el presente recurso, procede resolver una segunda cuesti\u00f3n, que aunque no planteada directamente en la nota calificadora, est\u00e1 directamente conectada con la primera, y es la de si, aun no pudi\u00e9ndose constituir la hipoteca del art\u00edculo 153 bis, la hipoteca constituida cabe al amparo de lo dispuesto en los art\u00edculos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento, es decir, como hipoteca en garant\u00eda de obligaciones futuras sujeta a su especial r\u00e9gimen distinto del establecido en el art\u00edculo 153 bis.<\/p>\n

La cuesti\u00f3n ha de resolverse teniendo tambi\u00e9n en cuenta que en la escritura de constituci\u00f3n de hipoteca objeto de debate no se hace ninguna referencia expresa al art\u00edculo 153 bis de la Ley Hipotecaria, por lo que queda abierto el camino para plantear si cabe la misma al amparo de un precepto distinto del citado art\u00edculo 153 bis.<\/p>\n

En realidad existen, entre otras, en la legislaci\u00f3n vigente, tres clases de hipotecas de m\u00e1ximo: las que se constituyen en garant\u00eda de obligaci\u00f3n futura (art\u00edculos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria y 238 del Reglamento Hipotecario); las hipotecas en garant\u00eda del saldo de apertura de cuenta corriente de cr\u00e9dito (art\u00edculo 153 de la Ley Hipotecaria) y las hipotecas globales y flotantes del art\u00edculo 153 bis de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

Centr\u00e1ndonos en la hipoteca en garant\u00eda de obligaci\u00f3n futura, dentro de ella cabe la que se constituye en garant\u00eda del fiador o avalista, pues se trata de la obligaci\u00f3n futura de reembolsar al fiador lo que \u00e9ste haya pagado en virtud del contrato de afianzamiento o aval. La Resoluci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado de 17 de enero de 1994 no admiti\u00f3 la hipoteca en garant\u00eda de avales a favor de una sociedad de garant\u00eda rec\u00edproca porque al no existir todav\u00eda la deuda, se podr\u00eda crear una reserva de rango carente de un leg\u00edtimo inter\u00e9s actual y porque exig\u00eda la existencia de una relaci\u00f3n jur\u00eddica b\u00e1sica que vincule ya al deudor. Pero en el presente caso, existen intereses leg\u00edtimos tanto en la sociedad deudora como en la sociedad de garant\u00eda rec\u00edproca en que se constituya la hipoteca y no puede considerarse que hay una simple reserva de rango, pues se cumplen los requisitos de la hipoteca en garant\u00eda de obligaci\u00f3n futura establecidos en los art\u00edculos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

6. En este caso, no se puede considerar estrictamente, la hipoteca constituida como global y flotante en el sentido del art\u00edculo 153 bis de la Ley Hipotecaria, pudiendo tener cobertura si se configura expresamente como hipoteca en garant\u00eda de obligaci\u00f3n futura, pues el acto b\u00e1sico es \u00fanico y consiste en el contrato de afianzamiento entre las partes, no trat\u00e1ndose de cualesquiera obligaci\u00f3n presente y\/o futura, sino de las obligaciones derivadas de ese \u00fanico contrato de afianzamiento.<\/p>\n

El \u00fanico obst\u00e1culo lo podr\u00eda representar la expresi\u00f3n \u00aben garant\u00eda de obligaci\u00f3n futura\u00bb que emplea en singular el art\u00edculo 142 de la Ley Hipotecaria, pero en este caso, el acto b\u00e1sico del que surgen las obligaciones es unitario, al existir un solo contrato de afianzamiento y referirse la hipoteca \u00fanicamente a las obligaciones derivadas de la fianza. A estos efectos, tambi\u00e9n es procedente considerar que cabe la \u00abfianza en garant\u00eda de deudas futuras\u00bb conforme al art\u00edculo 1825 del C\u00f3digo Civil, al establecer que \u00abpuede tambi\u00e9n prestarse fianza en garant\u00eda de deudas futuras, cuyo importe no sea a\u00fan conocido; pero no se podr\u00e1 reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea l\u00edquida\u00bb. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2002, con cita de la Sentencia de 23 de febrero de 2000, admite que estos afianzamientos han sido reconocidos \u00abtanto por la doctrina cient\u00edfica como por la jurisprudencia, como aquellos afianzamientos que se contraen para asegurar el cumplimiento de obligaciones no nacidas en el momento de constituirse el contrato de fianza, pero s\u00ed son previsibles o determinables en el momento de constituirse el contrato, haciendo innecesario a ra\u00edz del nacimiento de la deuda, un nuevo contrato de fianza, concret\u00e1ndose esa determinaci\u00f3n en que est\u00e9n fijadas las partes cuyas relaciones jur\u00eddicas hagan nacer las obligaciones que se garantizan y el importe m\u00e1ximo de las mismas\u00bb. La Sentencia de 30 de octubre de 2006 tambi\u00e9n recuerda que \u00abla jurisprudencia ha exigido, adem\u00e1s y de acuerdo con el propio art\u00edculo 1825 del C\u00f3digo Civil, que la obligaci\u00f3n futura quede determinada en este acto o sea susceptible de serlo en el futuro sin necesidad de un nuevo consentimiento entre fiador y quien con \u00e9l hubiere contratado\u00bb, citando en el mismo sentido las Sentencias de 27 de septiembre de 1993, 23 de febrero de 2000 y 13 de octubre de 2005.<\/p>\n

En el presente caso, existen suficientes elementos de determinaci\u00f3n de las obligaciones garantizadas, salvo el plazo que se recoge en el defecto segundo que no ha sido objeto de recurso gubernativo en este caso.<\/p>\n

Estando, en consecuencia, admitida en el C\u00f3digo Civil, la fianza en garant\u00eda de deudas futuras, es admisible que la propia obligaci\u00f3n de fianza resultante de un contrato de afianzamiento, pueda ser objeto de hipoteca en garant\u00eda de obligaci\u00f3n futura, conforme a los art\u00edculos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

Aun admitido lo anterior, hay que observar que en este supuesto, la escritura no hace referencia a los art\u00edculos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria, debiendo tenerse en cuenta que dichos preceptos prev\u00e9n que el nacimiento o concreci\u00f3n de la obligaci\u00f3n futura se haga constar en el Registro por nota marginal, regulada por el art\u00edculo 238 del Reglamento Hipotecario, contemplando as\u00ed un procedimiento de determinaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n garantizado distinto del que se establece en los art\u00edculos 153 y 153 bis de la Ley Hipotecaria, por lo que, conforme adem\u00e1s con el principio de rogaci\u00f3n, todos estos extremos no pueden hacerse constar de oficio por el registrador, sino que requieren la correspondiente configuraci\u00f3n como hipoteca en garant\u00eda de obligaci\u00f3n futura, lo que no consta en este caso.<\/p>\n

Procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto por no ser posible la hipoteca del art\u00edculo 153 bis de la Ley Hipotecaria sino a favor de las entidades que se\u00f1ala dicho precepto, sin perjuicio de la posibilidad de que pueda configurarse la hipoteca en garant\u00eda de obligaci\u00f3n futura conforme a los art\u00edculos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria y 238 de su Reglamento, con las distintas consecuencias en cuanto a requisitos y efectos de esta clase de hipotecas respecto a las del art\u00edculo 153 bis y sujeta a la calificaci\u00f3n registral correspondiente la redacci\u00f3n de dicha configuraci\u00f3n.<\/p>\n

En consecuencia, esta Direcci\u00f3n General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificaci\u00f3n en los t\u00e9rminos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.<\/p>\n

28 junio, 18, 26 y 27 julio 2012<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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