{"id":18083,"date":"2015-10-13T11:38:49","date_gmt":"2015-10-13T10:38:49","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=18083"},"modified":"2016-03-07T11:40:49","modified_gmt":"2016-03-07T10:40:49","slug":"hipoteca-sobre-bienes-de-un-extranjero-casado","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/resoluciones\/francisco-sena\/propiedad-2\/hipoteca\/hipoteca-sobre-bienes-de-un-extranjero-casado\/","title":{"rendered":"Hipoteca sobre bienes de un extranjero casado"},"content":{"rendered":"

HIPOTECA<\/strong><\/h1>\n

Hipoteca sobre bienes de un extranjero casado<\/a><\/strong><\/p>\n

<\/a>Hipoteca sobre bienes de un extranjero casado<\/strong><\/p>\n

1.En el presente recurso se plantea la cuesti\u00f3n de si es inscribible o no una escritura de constituci\u00f3n de hipoteca de una finca sita en Catalu\u00f1a, constituida por quienes adquirieron la misma por mitades indivisas, ambos de nacionalidad portuguesa y vecinos de Catalu\u00f1a. La finca fue adquirida siendo el primero de los comparecientes de estado civil divorciado y el segundo casado \u00aben el r\u00e9gimen legal de Portugal\u00bb, sin que conste el nombre de su c\u00f3nyuge, ni intervenga \u00e9ste en la escritura, ni resulte acreditado el Derecho extranjero aplicable para realizar actos dispositivos conforme a su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial. En la escritura de constituci\u00f3n de hipoteca se afirma que \u00abla compraventa que precede y este pr\u00e9stamo hipotecario conforman un acto o negocio jur\u00eddico complejo\u00bb. La registradora suspende la inscripci\u00f3n por considerar que es necesario en tal situaci\u00f3n justificar que seg\u00fan el Derecho extranjero aplicable a este supuesto no es preciso el consentimiento del c\u00f3nyuge del compareciente casado para llevar a cabo actos dispositivos (en este caso, la constituci\u00f3n de una hipoteca a favor de tercero) sobre una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial.<\/p>\n

2. El sistema espa\u00f1ol de seguridad jur\u00eddica preventiva tiene como uno de sus pilares b\u00e1sicos la publicidad de la titularidad del dominio y dem\u00e1s derechos reales sobre bienes inmuebles. De aqu\u00ed que la determinaci\u00f3n de la titularidad deba quedar reflejada en los asientos del Registro de la Propiedad. Trat\u00e1ndose de personas casadas, la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial que determina el ejercicio y extensi\u00f3n del derecho. Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros el Registro debe publicarlas y de ah\u00ed que nuestro ordenamiento exija la debida constancia de cu\u00e1l sea el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial aplicable al titular registral.<\/p>\n

Trat\u00e1ndose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial est\u00e9 sujeto a una Ley extranjera la regla es la misma pues la finalidad de publicar una situaci\u00f3n jur\u00eddica cierta, de conformidad con el principio de especialidad, no se ve modificada por dicha circunstancia. La cuesti\u00f3n empero es m\u00e1s compleja pues la determinaci\u00f3n de cu\u00e1l sea el r\u00e9gimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero lo que no es obligado para los funcionarios espa\u00f1oles. Esta oposici\u00f3n entre la exigencia legal de publicar en toda su extensi\u00f3n el derecho adquirido y las dificultades para determinar cu\u00e1l ha de ser el r\u00e9gimen matrimonial legalmente aplicable ha sido cuesti\u00f3n de preocupaci\u00f3n ya desde antiguo para nuestra jurisprudencia y para este Centro Directivo. A esta dificultad pretende dar respuesta el art\u00edculo 92 del Reglamento Hipotecario.<\/p>\n

Por otro lado, debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinaci\u00f3n de la situaci\u00f3n jur\u00eddica publicada ni que el notario espa\u00f1ol pueda adoptar una actitud pasiva. De un lado, el art\u00edculo 159 del Reglamento Notarial no hace distinci\u00f3n alguna, por lo que el autorizante debe indagar la situaci\u00f3n de los otorgantes a fin de averiguar si existen cap\u00edtulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resoluci\u00f3n de 15 de junio de 2009). De otro, el notario espa\u00f1ol est\u00e1 obligado a aplicar la norma de conflicto espa\u00f1ola (art\u00edculo 12.6 del C\u00f3digo Civil) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al r\u00e9gimen econ\u00f3mico de los c\u00f3nyuges. As\u00ed aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejar\u00e1 debidamente en la comparecencia del instrumento p\u00fablico cu\u00e1l ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre c\u00f3nyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cu\u00e1l es la legislaci\u00f3n extranjera aplicable.<\/p>\n

Ahora bien, en el momento en que el bien adquirido con sujeci\u00f3n a un r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposici\u00f3n no es posible mantener la indeterminaci\u00f3n y en consecuencia debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero concreto aplicable al caso. Como ya ha indicado este Centro Directivo en diversas Resoluciones (cfr. Resoluciones de 3 de enero de 2003 y 26 de febrero de 2008) el singular r\u00e9gimen de constancia del r\u00e9gimen econ\u00f3mico-matrimonial de los c\u00f3nyuges extranjeros en la inscripci\u00f3n de los bienes y derechos que adquieren, previsto en el art\u00edculo 92 del Reglamento Hipotecario difiere el problema para el momento de la enajenaci\u00f3n posterior, pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable al caso concreto, en cuanto a las reglas que disciplinan el r\u00e9gimen de disposici\u00f3n del bien y requisitos que el mismo impone. Dicho r\u00e9gimen no se aplicar\u00e1, seg\u00fan el criterio sentado en las citadas Resoluciones, si la enajenaci\u00f3n o el gravamen se realiza contando con el consentimiento de ambos c\u00f3nyuges (enajenaci\u00f3n voluntaria), o demandando a los dos (enajenaci\u00f3n forzosa).<\/p>\n

3. En el presente expediente dos ciudadanos de nacionalidad portuguesa hipotecan una vivienda, que fue adquirida en estado de divorciado el primero y casado el segundo \u00aben el r\u00e9gimen legal de Portugal\u00bb, y as\u00ed consta en la inscripci\u00f3n conforme al citado art\u00edculo 92 del Reglamento Hipotecario. Ello supone que, de acuerdo al art\u00edculo 9.2 del C\u00f3digo Civil, la ley aplicable respecto del contratante casado ser\u00eda la portuguesa como la ley personal com\u00fan de los c\u00f3nyuges al tiempo de contraerlo y, por tanto, para otorgar la escritura p\u00fablica por la que se hipoteca la vivienda, y para practicar, en su caso, la ulterior inscripci\u00f3n registral, el notario y la registradora, deben conocer el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial del hipotecante, al objeto de determinar si goza por s\u00ed s\u00f3lo de facultades dispositivas.<\/p>\n

No puede invocarse en contra de esta afirmaci\u00f3n el hecho de que se trate, tal y como alega el recurrente, ante un negocio jur\u00eddico complejo y unitario que deber\u00eda recibir el mismo trato que el que se atribuye a los supuestos de adquisici\u00f3n de un bien ya gravado previamente con una carga hipotecaria y que, por tanto, no ser\u00eda preciso el consentimiento concurrente del c\u00f3nyuge del adquirente cualquiera sea el r\u00e9gimen econ\u00f3mico del matrimonio. Sin prejuzgar ahora si realmente es un supuesto de tal naturaleza en el caso de que fuera aplicable el ordenamiento espa\u00f1ol, debe tenerse de nuevo presente que la admisibilidad de tal posibilidad en el presente supuesto queda tambi\u00e9n sometida a lo que establezca al respecto el ordenamiento portugu\u00e9s como ley aplicable a los efectos del matrimonio.<\/p>\n

4. La aplicaci\u00f3n al presente supuesto de la legislaci\u00f3n portuguesa queda sometida necesariamente a su acreditaci\u00f3n ante la registradora ya que, al igual que en el \u00e1mbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. art\u00edculo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), tambi\u00e9n lo ha de ser en el notarial y registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005 y 20 de enero de 2011). Es cierto, no obstante, que este Centro Directivo ya ha se\u00f1alado en diversas ocasiones que la aplicaci\u00f3n del Derecho extranjero por autoridad p\u00fablica que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la soluci\u00f3n general contemplada en el art\u00edculo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al \u00e1mbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son como subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicaci\u00f3n extrajudicial del derecho extranjero no proporcionen una soluci\u00f3n. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripci\u00f3n se solicita, deber\u00e1 suspender \u00e9sta. No cabe, en consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento espa\u00f1ol, tal y como sucede en un proceso judicial.<\/p>\n

La normativa aplicable a la acreditaci\u00f3n en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer t\u00e9rmino, en el art\u00edculo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relaci\u00f3n con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como se\u00f1ala la Resoluci\u00f3n de esta Direcci\u00f3n General de 1 de marzo de 2005, resulta tambi\u00e9n extensible a la acreditaci\u00f3n de la validez del acto realizado seg\u00fan la ley que resulte aplicable. Seg\u00fan este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son \u00abla aseveraci\u00f3n o informe de un Notario o C\u00f3nsul espa\u00f1ol o de Diplom\u00e1tico, C\u00f3nsul o funcionario competente del pa\u00eds de la legislaci\u00f3n que sea aplicable\u00bb. El precepto se\u00f1ala adem\u00e1s que \u00abPor los mismos medios podr\u00e1 acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio espa\u00f1ol documentos inscribibles\u00bb. La enumeraci\u00f3n expuesta no contiene un \u00abnumerus clausus\u00bb de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditaci\u00f3n del ordenamiento extranjero podr\u00e1 hacerse \u00abentre otros medios\u00bb, por los enumerados.<\/p>\n

Por otro lado, al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el art\u00edculo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, seg\u00fan la cual no s\u00f3lo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino tambi\u00e9n su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, y Resoluci\u00f3n de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretaci\u00f3n actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo pa\u00eds. Asimismo, esta Direcci\u00f3n General ha se\u00f1alado en diferentes ocasiones que las autoridades p\u00fablicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. art\u00edculos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoraci\u00f3n respecto de la alegaci\u00f3n de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981, y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagaci\u00f3n sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligaci\u00f3n del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicaci\u00f3n de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podr\u00e1 ejercerse incluso aunque aqu\u00e9l no sea invocado por las partes. En consecuencia, como se\u00f1al\u00f3 la Resoluci\u00f3n de 20 de enero de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripci\u00f3n no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podr\u00e1 aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de \u00e9l o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deber\u00e1 suspender la inscripci\u00f3n.<\/p>\n

Pues bien, en el presente caso no consta acreditado ante la registradora cu\u00e1l es el contenido vigente del Derecho positivo extranjero aplicable \u2013en este caso el ordenamiento portugu\u00e9s\u2013 con relaci\u00f3n a la necesidad de contar con el consentimiento de la esposa para realizar actos dispositivos sobre una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial legal, ni la propia registradora ha suplido la falta de acreditaci\u00f3n de tal ordenamiento por parte de los recurrentes, por lo que la actuaci\u00f3n de \u00e9sta resulta plenamente acertada.<\/p>\n

En consecuencia, esta Direcci\u00f3n General ha acordado desestimar el recurso, en los t\u00e9rminos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.<\/p>\n

15 julio 2011<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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