{"id":18205,"date":"2015-08-25T20:28:52","date_gmt":"2015-08-25T19:28:52","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=18205"},"modified":"2016-03-07T20:37:54","modified_gmt":"2016-03-07T19:37:54","slug":"pactos-no-inscribibles-prohibicion-de-enajenar","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/resoluciones\/francisco-sena\/propiedad-2\/hipoteca\/pactos-no-inscribibles-prohibicion-de-enajenar\/","title":{"rendered":"Pactos no inscribibles: prohibici\u00f3n de enajenar"},"content":{"rendered":"

HIPOTECA<\/strong><\/h1>\n

Pactos no inscribibles: prohibici\u00f3n de enajenar<\/a><\/strong><\/p>\n

La facultad concedida al acreedor de exigir el pago total de la deuda, estim\u00e1ndola vencida y dando inmediatamente por rescindido el contrato, si el deudor enajenare la finca hipotecada, contraviene el principio de libertad de contrataci\u00f3n que inspira la legislaci\u00f3n civil y lo que se deduce de lo dispuesto en el n\u00famero 4\u00ba del art\u00edculo 107 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

25 noviembre 1935 y 16 junio 1936<\/p>\n

Pactos no inscribibles: prohibici\u00f3n de enajenar<\/strong>.-El pacto de vencimiento anticipado si la finca hipotecada se enajena, grava, es objeto de anotaci\u00f3n embargo o anotaci\u00f3n preventiva, carece de las condiciones necesarias para inscribirse porque es contrario al principio de libertad de contrataci\u00f3n que inspira la legislaci\u00f3n civil, porque es in\u00fatil en cuanto no da m\u00e1s firmeza a la garant\u00eda hipotecaria estipulada y, adem\u00e1s, porque as\u00ed se deduce expresamente del n\u00famero 3\u00ba del art\u00edculo 107 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

18 noviembre 1960<\/p>\n

Pactos no inscribibles: prohibici\u00f3n de enajenar<\/strong>.- No es inscribible la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado en caso de que el hipotecante transmita alguna de las fincas hipotecadas, por envolver una abusiva limitaci\u00f3n del derecho del due\u00f1o a disponer de sus bienes, contra el principio de libertad de tr\u00e1fico inmobiliario.<\/p>\n

27 enero 1986<\/p>\n

Pactos no inscribibles: prohibici\u00f3n de enajenar<\/strong>.- El pacto que concede al acreedor la facultad de exigir la inmediata devoluci\u00f3n del capital prestado si la finca se enajena, grava o es objeto de embargo o anotaci\u00f3n preventiva, carece de las condiciones necesarias para inscribirse porque es contrario al principio de libertad de contrataci\u00f3n que inspira la legislaci\u00f3n civil y que constituye uno de los principios b\u00e1sicos de nuestro sistema hipotecario, ya que impone unas limitaciones que disminuyen para el due\u00f1o la posibilidad de constituir nuevas hipotecas y contrar\u00eda de esta manera el fomento del cr\u00e9dito territorial.<\/p>\n

8 noviembre 1993<\/p>\n

Pactos no inscribibles: prohibici\u00f3n de enajenar<\/strong>.- Se reitera que no son inscribibles. Ver el apartado \u201cHipoteca inversa\u201d. La Resoluci\u00f3n le dedica el fundamento de derecho 8.a)<\/p>\n

1 octubre y 4 noviembre 2010<\/p>\n

Pactos no inscribibles: prohibici\u00f3n de enajenar<\/strong>.- En cuanto a los apartados g) y h) de la cl\u00e1usula 5\u00aa, que el Registrador considera contrarios a lo dispuesto en el art\u00edculo 27 de la Ley Hipotecaria, al establecer como obligaciones del hipotecante respecto a las fincas hipotecadas, las siguientes: \u00abg) No enajenar, ceder, gravar, ni traspasar, total o parcialmente, las Fincas, salvo cuando tales actos estuviesen permitidos de acuerdo con el Segundo Contrato Modificado y Refundido\u00bb\u2026 hay que se\u00f1alar que, en efecto, estos pactos infringen normas imperativas como los art\u00edculos 27 y 107 n\u00famero 3 de la Ley Hipotecaria y son contrarios al principio de libertad de contrataci\u00f3n, a la libre circulaci\u00f3n, uso y destino de los bienes y al cr\u00e9dito territorial como ha sostenido reiteradamente este Centro Directivo, entre otras, en las Resoluciones de 27 de enero de 1986 y de 8 de noviembre de 1993.<\/p>\n

Estos mismos criterios los ha confirmado el Tribunal Supremo (Sala Primera) en su Sentencia de 16 de diciembre de 2009. En concreto:<\/p>\n

a) En cuanto a las limitaciones de la facultad dispositiva del hipotecante (prohibici\u00f3n de vender o disponer de cualquier otro modo salvo previo consentimiento por escrito del acreditante), la citada Sentencia se\u00f1ala que \u00abEn nuestro ordenamiento jur\u00eddico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jur\u00eddicos a t\u00edtulo gratuito y a\u00fan as\u00ed limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes. Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen transcendencia real, y solo contenido meramente obligacional, que, seg\u00fan las circunstancias, pueden ser aceptadas y producir determinados efectos (obligacionales)\u00bb, por lo que entiende que \u00abno cabe condicionar a un hipotecante con una prohibici\u00f3n de enajenar\u00bb.<\/p>\n

8 junio 2011<\/p>\n

<\/a>Pactos no inscribibles: prohibici\u00f3n de enajenar<\/strong>.- 1. El objeto del presente recurso se centra en la inscribibilidad o no de una cl\u00e1usula de prohibici\u00f3n de disponer que se inserta en una escritura de reconocimiento de deuda y constituci\u00f3n de hipoteca.<\/p>\n

2. Antes de entrar a resolver sobre dicho extremo, debe se\u00f1alarse que la calificaci\u00f3n registral impugnada se ha emitido vigente la Ley 41\/2007, de 7 de diciembre, que dio nueva redacci\u00f3n al art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria, seg\u00fan el cual: \u00abEn la inscripci\u00f3n del derecho real de hipoteca se expresar\u00e1 el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe m\u00e1ximo de responsabilidad hipotecaria identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de \u00e9stas y su duraci\u00f3n. Las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado y dem\u00e1s cl\u00e1usulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el art\u00edculo 2 de la Ley 2\/1981, de 25 marzo, de Regulaci\u00f3n del Mercado Hipotecario, en caso de calificaci\u00f3n registral favorable de las cl\u00e1usulas de trascendencia real, se har\u00e1n constar en el asiento en los t\u00e9rminos que resulten de la escritura de formalizaci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n

El contenido del art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria, tal y como aparece configurado tras su \u00faltima reforma, ha suscitado un vivo debate en torno a su significado y alcance, como consecuencia de las dudas interpretativas que plantea su tenor literal. Dichas dudas \u00fanicamente pueden ser resueltas tras recordar los objetivos perseguidas por el legislador con la reforma y despu\u00e9s de realizar un adecuado an\u00e1lisis del precepto que garantice su coherencia tanto con los principios que rigen nuestro sistema registral como con la normativa espec\u00edfica que regula, al igual que el precepto mencionado, otros aspectos del mercado hipotecario.<\/p>\n

A la luz de estos presupuestos, que ser\u00e1n desarrollados a continuaci\u00f3n, es posible alcanzar dos conclusiones b\u00e1sicas. La primera es que esas \u00abcl\u00e1usulas de vencimiento anticipado y dem\u00e1s cl\u00e1usulas financieras\u00bb a las que se refiere el p\u00e1rrafo segundo del citado art\u00edculo 12 han de inscribirse en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando el Registrador haya calificado favorablemente aquellas otras que, por configurar el contenido del derecho de hipoteca, tienen trascendencia real. La segunda es que el reflejo registral de tales cl\u00e1usulas necesariamente se efectuar\u00e1 en los t\u00e9rminos que resulten de la escritura de formalizaci\u00f3n de la hipoteca, a menos que su nulidad hubiera sido declarada mediante sentencia o fueran contrarias a una norma imperativa o prohibitiva redactada en t\u00e9rminos claros y concretos, sin que el Registrador pueda realizar cualquier tipo de actividad valorativa de las circunstancias en las que se desenvuelva el supuesto de hecho.<\/p>\n

3. Como expresa la propia Exposici\u00f3n de Motivos de la citada Ley modificativa (apartado VII, p\u00e1rrafo cuarto), la reforma del art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria constituye una medida que, dirigida a impulsar el mercado de pr\u00e9stamos hipotecarios, tiene \u00ab… por objeto precisar el contenido que haya de tener la inscripci\u00f3n del derecho real de hipoteca, evitando calificaciones registrales discordantes que impidan la uniformidad en la configuraci\u00f3n registral del derecho que impone su contrataci\u00f3n en masa.\u00bb Pues bien, esta finalidad de la Ley, que se plasma en el tenor literal del art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria, no se alcanzar\u00eda si dicho precepto se interpretase en el sentido de que las cl\u00e1usulas financieras y de vencimiento anticipado debieran ser objeto de calificaci\u00f3n registral conforme a las reglas generales. Para el legislador tal interpretaci\u00f3n supondr\u00eda el mantenimiento de la diversidad de calificaciones registrales y, con ello, la falta de uniformidad de los asientos de inscripci\u00f3n de hipoteca, lo que en la pr\u00e1ctica implicar\u00eda la frustraci\u00f3n de los objetivos perseguidos por el legislador con la reforma, centrados en la necesidad de dotar de homogeneidad a los contratos destinados a la contrataci\u00f3n en masa utilizados en el mercado hipotecario, con el objetivo de impulsar y fomentar el mercado hipotecario. El legislador ha considerado que de forma excepcional y con base en razones de pol\u00edtica legislativa que as\u00ed lo justifiquen, resulta necesario delimitar la funci\u00f3n calificadora en relaci\u00f3n con ciertos aspectos del negocio, a fin de facilitar el acceso al Registro de los productos financieros. Se trata, en consecuencia, de una limitaci\u00f3n al juego del art\u00edculo 18 de la Ley Hipotecaria que responde a un intento de adaptaci\u00f3n a las necesidades concretas del mercado hipotecario en el momento de su promulgaci\u00f3n, con el objetivo de favorecer la contrataci\u00f3n en masa.<\/p>\n

Sin embargo, asumido lo anterior, lo cierto es que no resulta admisible interpretar el art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria de forma aislada sino s\u00f3lo mediante su necesaria coordinaci\u00f3n con otras normas que operan en relaci\u00f3n con el mismo mercado de productos financieros y que se orientan hacia fines de pol\u00edtica legislativa distintos de los referidos. De este modo, los objetivos perseguidos con la redacci\u00f3n dada al art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria tras la reforma introducida por la Ley 14\/2007 deben ser ponderados, en primer lugar, con los principios que inspiran la normativa de protecci\u00f3n de los consumidores y usuarios, con car\u00e1cter general y, singularmente, con la legislaci\u00f3n destinada a su defensa en el \u00e1mbito concreto del mercado hipotecario, principios que aparecen perfectamente identificados en la Ley 2\/2009, de 31 de marzo, que dentro de su \u00e1mbito material de aplicaci\u00f3n, desarrolla un conjunto de normas cuya ratio es garantizar la transparencia del mercado hipotecario, incrementar la informaci\u00f3n precontractual y proteger a los usuarios y consumidores de productos financieros ofertados en dicho mercado, y que en su art\u00edculo 18.1 reafirma el control de legalidad de Notarios y Registradores al se\u00f1alar que \u00abEn su condici\u00f3n de funcionarios p\u00fablicos y derivado de su deber gen\u00e9rico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los Notarios denegar\u00e1n la autorizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito con garant\u00eda hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Del mismo modo, los Registradores denegar\u00e1n la inscripci\u00f3n de las escrituras p\u00fablicas del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito con garant\u00eda hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley\u00bb.<\/p>\n

En segundo lugar, no es posible ignorar el origen comunitario de gran parte de la normativa espa\u00f1ola en materia de protecci\u00f3n de consumidores y la necesidad de que las autoridades nacionales realicen una interpretaci\u00f3n conforme al Derecho comunitario del ordenamiento nacional, interpretaci\u00f3n que el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea ha ampliado a la aplicaci\u00f3n de las Directivas. Seg\u00fan la Sentencia Von Colson (As. 14\/83) y la reiterada jurisprudencia posterior de la Corte de Luxemburgo, la obligaci\u00f3n de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, as\u00ed como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecuci\u00f3n de esta obligaci\u00f3n, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, autoridades entre las que deben incluirse tanto Notarios como Registradores. La Directiva 93\/13\/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cl\u00e1usulas abusivas en contratos celebrados con consumidores \u2013transpuesta al ordenamiento espa\u00f1ol mediante Real Decreto-Legislativo 1\/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios\u2013 es clara al respecto, tal y como ha puesto de manifiesto recientemente la Abogada General en sus conclusiones al asunto C-40\/08, al exigir expresamente de los Estados miembros, en inter\u00e9s de los consumidores y de los competidores profesionales, \u00abmedios adecuados y eficaces\u00bb para que cese el uso de cl\u00e1usulas abusivas. Coherentemente con esto imperativos, la Sala primera del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cl\u00e1usula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cl\u00e1usula (fundamento duod\u00e9cimo).<\/p>\n

En la misma l\u00ednea, se acaba de manifestar recientemente la corte comunitaria en la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea de 4 de junio de 2009 (As. C-243\/08). Mediante la mencionada resoluci\u00f3n, la Corte de Luxemburgo da respuesta a una cuesti\u00f3n prejudicial cuyo objeto era dilucidar si podr\u00eda interpretarse el art\u00edculo 6.1 de la ya mencionada Directiva 93\/13, en el sentido de que la no vinculaci\u00f3n del consumidor a una cl\u00e1usula abusiva establecida por un profesional no operase \u00abipso iure\u00bb, sino \u00fanicamente en el supuesto de que el consumidor impugnase judicialmente con \u00e9xito dicha cl\u00e1usula abusiva mediante demanda presentada al efecto. El Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha resuelto la citada cuesti\u00f3n declarando que \u00abel art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cl\u00e1usula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aqu\u00e9l haya impugnado previamente con \u00e9xito tal cl\u00e1usula.<\/p>\n

Por \u00faltimo, resulta necesario tener en cuenta la oponibilidad frente a terceros de las cl\u00e1usulas financieras y de vencimiento anticipado y en consecuencia, la posibilidad de promover la ejecuci\u00f3n hipotecaria con base en dichas cl\u00e1usulas. Es cierto que se han levantado voces en defensa de la supuesta inoponibilidad de este tipo de cl\u00e1usulas pero una interpretaci\u00f3n en este sentido, no s\u00f3lo vulnerar\u00eda los principios rectores del sistema registral espa\u00f1ol, al permitirse el acceso al Registro de un tipo de cl\u00e1usulas carentes de eficacia alguna frente a terceros, sino que, adem\u00e1s, resultar\u00eda contraria a lo establecido en el art\u00edculo 9 de la Ley Hipotecaria y, muy en especial, al reformado art\u00edculo 130 del mismo cuerpo legal. Recu\u00e9rdese que dicho precepto establece que \u00abel procedimiento de ejecuci\u00f3n directa contra los bienes hipotecados s\u00f3lo podr\u00e1 ejercitarse como realizaci\u00f3n de una hipoteca inscrita sobre la base de aquellos extremos contenidos en el t\u00edtulo que se hayan recogido en el asiento respectivo\u00bb. En consecuencia, al estar contenidas en el asiento de inscripci\u00f3n las cl\u00e1usulas financieras y de vencimiento anticipado pueden legitimar el ejercicio de la acci\u00f3n real hipotecaria.<\/p>\n

De hecho, si recurrimos a la lectura de los trabajos parlamentarios se advierte sin esfuerzo la estrech\u00edsima relaci\u00f3n existente entre el mencionado precepto y el art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria, hasta el punto de que la redacci\u00f3n de ambos evolucionaba en paralelo. Ello evidencia de forma incontestable que el legislador, al se\u00f1alar en el art\u00edculo 130 de la Ley Hipotecaria que la ejecuci\u00f3n directa de los bienes hipotecados deber\u00e1 realizarse sobre la base de aquellos extremos contenidos en el t\u00edtulo y que se hayan incorporado al asiento respectivo, sin hacer exclusi\u00f3n de ninguno de estos extremos y con independencia de su naturaleza, era plenamente consciente de la inclusi\u00f3n en el mencionado precepto de las cl\u00e1usulas financieras y de vencimiento anticipado a las que se refiere el art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria. Tal y como ha sido configurado por el legislador tras la \u00faltima reforma, el art\u00edculo 12 constituye una concreci\u00f3n de lo dispuesto en los art\u00edculos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario, sin que el contenido del inciso final del art\u00edculo 51 6\u00aa del mencionado Reglamento suponga obst\u00e1culo alguno a esta interpretaci\u00f3n, desde el momento en que debe considerarse, en su concreto \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n y en cuanto sea incompatible, t\u00e1citamente derogado por la Ley 41\/2007.<\/p>\n

En definitiva, s\u00f3lo una interpretaci\u00f3n de los objetivos espec\u00edficos del art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria coordinada y ponderada con la normativa de protecci\u00f3n de consumidores, unida a la posibilidad de apertura de la ejecuci\u00f3n real hipotecaria con base en el art\u00edculo 130 de la Ley Hipotecaria y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el \u00e1mbito de la funci\u00f3n calificadora del Registrador respecto de las cl\u00e1usulas financieras y de vencimiento anticipado a la que se refieren el p\u00e1rrafo segundo del reiterado art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria. Y el resultado necesario de tal interpretaci\u00f3n impide asumir la exclusi\u00f3n absoluta de la calificaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque s\u00ed una modalizaci\u00f3n en cuanto a su extensi\u00f3n. De este modo, dentro de los l\u00edmites inherentes a la actividad registral, el Registrador podr\u00e1 realizar una m\u00ednima actividad calificadora de las cl\u00e1usulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podr\u00e1 rechazar la inscripci\u00f3n de una cl\u00e1usula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resoluci\u00f3n judicial firme, pero tambi\u00e9n en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cl\u00e1usulas cuyo car\u00e1cter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ning\u00fan tipo de valoraci\u00f3n de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Ello supone que la funci\u00f3n calificadora se limitar\u00e1 exclusivamente a la mera subsunci\u00f3n autom\u00e1tica del supuesto de hecho en una prohibici\u00f3n espec\u00edficamente determinada en t\u00e9rminos claros y concretos. Dicho de otro modo, el control sobre dichas cl\u00e1usulas deber\u00e1 limitarse a las que est\u00e9n afectadas de una tacha apreciable objetivamente (porque as\u00ed resulte claramente de una norma que exprese dicha tacha), sin que puedan entrar en el an\u00e1lisis de aquellas otras que, por tratarse de conceptos jur\u00eddicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el \u00e1mbito de la incertidumbre sobre el car\u00e1cter abusivo (p. ej., basado en el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones), s\u00f3lo podr\u00e1n ser declaradas abusivas en virtud de una decisi\u00f3n judicial.<\/p>\n

Una interpretaci\u00f3n diferente a la que ahora se propone supondr\u00eda, como consecuencia inevitable, la exclusi\u00f3n de estas cl\u00e1usulas de las presunciones registrales de validez del contenido de los asientos sin que exista ning\u00fan tipo de base legal para ello, dado que el art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria no ha variado, claro est\u00e1, el art\u00edculo 6.3 del C\u00f3digo Civil. M\u00e1s a\u00fan, una soluci\u00f3n diferente a la ahora sostenida convertir\u00eda la intervenci\u00f3n del Registrador en un mero tr\u00e1mite impuesto al particular, sin que ello le reportara ninguna ventaja desde la perspectiva de los fines de las normas dictadas en defensa de sus intereses, oblig\u00e1ndole as\u00ed a renunciar por imperativo legal a los instrumentos de protecci\u00f3n que le dispensa nuestro modelo de seguridad jur\u00eddica preventiva. Como se\u00f1ala la Exposici\u00f3n de Motivos de la propia Ley 14\/2007 (Apartado VII), \u00abLa sentida necesidad de avanzar y flexibilizar el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las hipotecas, con requisitos y figuras jur\u00eddicas que acojan las nuevas demandas, obliga tambi\u00e9n a todos los operadores que intervienen en el proceso formativo de los contratos y de las garant\u00edas reales, especialmente a los Notarios y a los Registradores de la Propiedad, de manera que como operadores jur\u00eddicos, en la redacci\u00f3n de los documentos y en la pr\u00e1ctica de los asientos, entiendan dirigida su labor en el sentido de orientar y facilitar el acceso al Registro de los t\u00edtulos autorizados por los medios legales existentes, para lograr que la propiedad y los derechos reales sobre ella impuestos queden bajo el amparo del r\u00e9gimen de publicidad y seguridad jur\u00eddica preventiva, y disfruten de sus beneficios, de conformidad, en todo caso, con las disposiciones legales y reglamentarias que determinan el contenido propio de la inscripci\u00f3n registral, los requisitos para su extensi\u00f3n, y sus efectos\u00bb. T\u00e9ngase en cuenta adem\u00e1s que, seg\u00fan reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea, \u00aba falta de normativa comunitaria en la materia, la determinaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n procesal destinada a garantizar la salvaguarda de los derechos que el Derecho comunitario genera en favor de los justiciables corresponde al ordenamiento jur\u00eddico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonom\u00eda procesal de los Estados miembros, a condici\u00f3n, sin embargo, de que esta regulaci\u00f3n (…) no haga imposible en la pr\u00e1ctica o excesivamente dif\u00edcil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jur\u00eddico comunitario (principio de efectividad) (v\u00e9anse, al respecto las Sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos C-168\/2005, C-78\/98, C-392\/04, C-422\/04 y C-40\/08). No resulta exagerado afirmar que la eliminaci\u00f3n del control registral en este \u00e1mbito \u2013calificado por la propia jurisprudencia comunitaria como \u00abequivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jur\u00eddico interno, tienen rango de normas de orden p\u00fablico\u00bb (As, C-40\/08)\u2013 unido a la posibilidad de promover la ejecuci\u00f3n hipotecaria con base en dichas cl\u00e1usulas, atentar\u00eda de forma palmaria contra esta exigencia.<\/p>\n

A todo lo apuntado cabe a\u00f1adir, que la absoluta exclusi\u00f3n de la calificaci\u00f3n registral de este tipo de cl\u00e1usulas puede suponer una seria cortapisa para el fomento del mercado hipotecario que la Ley 41\/2007 asume como objetivo espec\u00edfico. Pi\u00e9nsese que una interpretaci\u00f3n en tales t\u00e9rminos puede dar lugar a que prosperen de forma considerable las peticiones de anotaci\u00f3n preventiva de las demandas de nulidad de las cl\u00e1usulas financieras y de vencimiento anticipado de todos aquellos deudores que anticipen una inminente ejecuci\u00f3n, desde el momento en que ya no se podr\u00e1 contar como argumento en contra de la apreciaci\u00f3n del requisito del \u00abfumus boni iuris\u00bb para la concesi\u00f3n de dicha medida, la previa calificaci\u00f3n registral de las mismas. Resulta evidente que la intervenci\u00f3n simult\u00e1nea de Notarios y Registradores, en el caso de estos \u00faltimos, en los t\u00e9rminos antes apuntados, constituye un serio desincentivo a la solicitud de tales medidas y, claro est\u00e1, un evidente obst\u00e1culo a su concesi\u00f3n.<\/p>\n

Adem\u00e1s, no cabe invocar en el presente caso en contra de la calificaci\u00f3n recurrida el p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria, dado que al no ser la entidad acreedora una de las entidades financieras del art\u00edculo 2 de la Ley 2\/1981 dicho precepto no resulta aplicable.<\/p>\n

4. Pasando ya a analizar la cuesti\u00f3n material o de fondo planteada en el recurso, en concreto la inscribibilidad o no de la cl\u00e1usula Quinta en la que se proh\u00edbe al deudor disponer libremente de la finca (\u00abEs pacto expreso de esta escritura la prohibici\u00f3n a \u201cGestesa Desarrollos Urbanos, S.L.\u201d de disponer libremente de las fincas descritas \u2026, requiri\u00e9ndose para cualquier acto de disposici\u00f3n que afecte a las mismas \u2026 el expreso consentimiento de \u201cFCC Construcci\u00f3n, S.A.\u201d\u00bb), procede confirmar la nota del Registrador.<\/p>\n

En efecto, estos pactos infringen normas imperativas como los art\u00edculos 27 (\u00abLas prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el art\u00edculo anterior, no tendr\u00e1n acceso al Registro…\u00bb) y 107 n\u00famero 3 de la Ley Hipotecaria (\u00abPodr\u00e1n tambi\u00e9n hipotecarse:… n\u00famero 3 Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo est\u00e9n con el pacto de no volverlos a hipotecar\u00bb).<\/p>\n

Estos mismos criterios los ha confirmado el Tribunal Supremo (Sala Primera) en su Sentencia de 16 de Diciembre de 2009. En concreto, en cuanto a las limitaciones de la facultad dispositiva del hipotecante (prohibici\u00f3n de vender o disponer de cualquier otro modo salvo previo consentimiento por escrito del acreditante), la citada Sentencia (vid. Fundamento Jur\u00eddico Decimotercero) se\u00f1ala que \u00abEn nuestro ordenamiento jur\u00eddico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jur\u00eddicos a t\u00edtulo gratuito y a\u00fan as\u00ed limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes. Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen transcendencia real, y solo contenido meramente obligacional, que, seg\u00fan las circunstancias, pueden ser aceptadas y producir determinados efectos (obligacionales)\u00bb, por lo que entiende que \u00abno cabe condicionar a un hipotecante con una prohibici\u00f3n de enajenar\u00bb.<\/p>\n

Por lo dem\u00e1s, ha de tenerse en cuenta que en modo alguno resulta de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo 145 del Reglamento Hipotecario, en que basa su argumentaci\u00f3n el recurrente, toda vez que el mismo se refiere a las anotaciones preventivas de prohibici\u00f3n de disponer que tengan su origen en resoluciones judiciales y administrativas.<\/p>\n

Esta Direcci\u00f3n General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificaci\u00f3n de la Registradora en los t\u00e9rminos resultantes de los anteriores pronunciamientos.<\/p>\n

16 agosto 2011<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

HIPOTECA Pactos no inscribibles: prohibici\u00f3n de enajenar La facultad concedida al acreedor de exigir el pago total de la deuda, estim\u00e1ndola vencida y dando inmediatamente por rescindido el contrato, si el deudor enajenare la finca hipotecada, contraviene el principio de libertad de contrataci\u00f3n que inspira la legislaci\u00f3n civil y lo que se deduce de lo […]<\/p>\n","protected":false},"author":1205,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"aside","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[3526],"tags":[1526,3792],"class_list":{"0":"post-18205","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-aside","6":"category-hipoteca","7":"tag-francisco-sena-fernandez","8":"tag-pactos-no-inscribibles-prohibicion-de-enajenar","9":"post_format-post-format-aside"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18205","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1205"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=18205"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/18205\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=18205"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=18205"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=18205"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}