{"id":1835,"date":"2015-02-07T19:18:30","date_gmt":"2015-02-07T18:18:30","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=1835"},"modified":"2015-02-12T00:19:41","modified_gmt":"2015-02-11T23:19:41","slug":"nulidad-de-desahucio-por-clausulas-abusivas-en-la-hipoteca","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/sc\/nulidad-de-desahucio-por-clausulas-abusivas-en-la-hipoteca\/","title":{"rendered":"Nulidad de desahucio por cl\u00e1usulas abusivas en la hipoteca"},"content":{"rendered":"

\u00a0NULIDAD DE JUICIO DE DESAHUCIO POR TENER LA HIPOTECA TRES CL\u00c1USULAS ABUSIVAS<\/strong><\/span><\/p>\n

 <\/p>\n

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n\u00fam. 1 de Donostia\/San Sebasti\u00e1n de 2 febrero 2015<\/span><\/strong><\/p>\n

 <\/p>\n

Carlos Ballugera G\u00f3mez<\/span><\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/span><\/strong><\/p>\n

@BallugeraCarlos<\/span><\/strong><\/p>\n

COMENTARIO<\/strong><\/span><\/p>\n

Estamos ante una sentencia importante que declara nulas por abusivas tres condiciones generales de una hipoteca, decreta la reversi\u00f3n de las situaciones creadas a su amparo, ordenando la devoluci\u00f3n de cantidades con intereses de demora, el respeto a la decisi\u00f3n de los deudores sobre la imputaci\u00f3n de pagos que puedan hacer en futuro, ignorando la hecha por el acreedor; y la ineficacia del vencimiento anticipado y consecuente nulidad de la ejecuci\u00f3n iniciada; ordena la inscripci\u00f3n de la sentencia en el RCGC y condena en costas al acreedor.<\/p>\n

Ya s\u00f3lo queda que Kontsumobide cumpla con sus obligaciones y sancione a un banco que est\u00e1 usando cl\u00e1usulas abusivas, siguiendo el ejemplo de la sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo n\u00fam. 1 de Vitoria-Gasteiz de 19 setiembre 2012<\/a> y de las sanciones que siguiendo el ejemplo vasco, han seguido en Asturias<\/a>, cuya administraci\u00f3n auton\u00f3mica ha impuesto importantes multas a varios bancos precisamente por usar cl\u00e1usulas suelo abusivas en sus hipotecas.<\/p>\n

 <\/p>\n

EFECTOS \u00abULTRA PARTES\u00bb Y COSA JUZGADA MATERIAL<\/span><\/strong><\/p>\n

La sentencia no es firme, por lo que al banco puede tentarle buscar la revocaci\u00f3n de tan importante fallo. Sin embargo, en mi corta opini\u00f3n, lo m\u00e1s prudente parece respetar la sentencia y buscar los clientes en el mercado promoviendo la confianza en la contrataci\u00f3n de buena fe y no mantener vivo el pleito, precisamente contra los clientes.<\/p>\n

Por eso me permito humildemente animar al banco a que cumpla espont\u00e1neamente con sus obligaciones y quite las cl\u00e1usulas abusivas de sus hipotecas, en vez de enfrascarse en un recurso que es imposible de ganar. Es mejor pensar que la excelencia del banco se demuestra en el mercado, por medio de la competencia, actuando de buena fe, con lealtad y ofreciendo servicios atractivos a los potenciales clientes, en lugar de pleitear contra ellos. De esa manera se puede avanzar algo en la recuperaci\u00f3n de la confianza perdida<\/a> de la sociedad en los bancos, recuperaci\u00f3n por la que aboga hasta la m\u00e1xima ejecutiva de la entidad.<\/p>\n

M\u00e1xime si como digo, el recurso es imposible de ganar. Me explico. La cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota ya es nula, as\u00ed lo declar\u00f3 la sentencia del Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00fam. 44 de Madrid de 23 setiembre 2003, confirmada por SAP Madrid de 11 mayo 2005, confirmada a su vez por la STS 16 diciembre 2009<\/a> respecto de Caja Madrid, pero con efectos procesales para todos los bancos que las oferten en sus contratos[1]<\/a>.<\/p>\n

La extensi\u00f3n de efectos procesales que realiza la sentencia se debe a que las cl\u00e1usulas declaradas nulas por abusivas son condiciones generales de la contrataci\u00f3n y tienen por esa peculiaridad propia de ellas, a saber, que se redactan con la finalidad de su incorporaci\u00f3n a una pluralidad de contratos<\/a>, un inevitable efecto \u00abultra partes\u00bb.<\/p>\n

La nulidad de una de estas cl\u00e1usulas afecta a todas las cl\u00e1usulas id\u00e9nticas del mismo predisponente, pero tambi\u00e9n a todas las cl\u00e1usulas parecidas que usen otros predisponentes. Sin embargo, el efecto para el deudor persona consumidora es \u201csecundum eventum litis\u201d, es decir, que su eficacia es s\u00f3lo en lo que le beneficie, por lo que con respeto al derecho fundamental a la tutela judicial, una persona consumidora individual podr\u00e1 renunciar a los beneficios de esa sentencia.<\/p>\n

En atenci\u00f3n a dicho efecto \u00abultra partes\u00bb, creemos que el juez de instancia pudo fundar su resoluci\u00f3n en la cosa juzgada material en su aspecto negativo, rechazando la admisi\u00f3n de la demanda en ese punto sobre la base de la firmeza de la nulidad por abusiva de la cl\u00e1usula controvertida.<\/p>\n

Tal nulidad inscrita en el RCGC, tambi\u00e9n obliga al predisponente a retirar de su contrato y dejar de aplicar tal estipulaci\u00f3n, por lo que la constataci\u00f3n de que la sigue usando le impide poner en mora al deudor y, por tanto, ejecutar la hipoteca para cobrar las cuotas impagadas por ning\u00fan procedimiento, ni declarativo ni ejecutivo, ni ordinario ni directo hipotecario, todo ello de conformidad con el \u00faltimo p\u00e1rrafo del art. 1100 CC, apartado o) del Anexo I Directiva 93\/13\/CEE, y arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU. A su vez ello arrastra a la nulidad a la ejecuci\u00f3n intentada en el juzgado de primera instancia.<\/p>\n

Sin embargo, el juez de instancia, de modo comprensible, tal vez pensando en que la identidad de los casos no justifica la aplicaci\u00f3n del efecto negativo de la cosa juzgada material, que impide un nuevo pronunciamiento sobre una cuesti\u00f3n ya resuelta, ha fallado de nuevo sobre lo ya decidido, aunque de modo coincidente con esa nulidad ya declarada.<\/p>\n

Nosotros creemos que las identidades entre los casos y partes a la hora de apreciar los requisitos necesarios para dar curso a la cosa juzgada material, tienen que apreciarse teniendo en cuenta las peculiaridades de la materia, a saber, que estamos ante una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n en un contrato por adhesi\u00f3n y que en este \u00e1mbito la extensi\u00f3n de los efectos \u00abultra partes\u00bb de las sentencias de nulidad tienen que tener en cuenta la nota de la generalidad de la definici\u00f3n legal de las condiciones generales de la contrataci\u00f3n, que autoriza a considerar que en el presente caso existe identidad y no es necesario declarar nula una cl\u00e1usula inscrita en el RCGC.<\/p>\n

En efecto en este punto es necesario considerar que la nulidad declarada de la cl\u00e1usula se extiende por disposici\u00f3n del juez a todos los bancos del sistema financiero que las oferten en sus contratos conforme al art. 222.4 LEC.<\/p>\n

Ahora bien, por las razones que fuere y que no constan en la sentencia, el juez mercantil ha resuelto sobre la nulidad de cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota y ha vuelto a declararla nula por abusiva, lo que es totalmente coincidente con lo resuelto en la sentencia ya inscrita en el RCGC, por lo que la sentencia del juzgado mercantil respeta tambi\u00e9n el efecto de la cosa juzgada material en su aspecto positivo.<\/p>\n

Por tanto, si llegara a plantearse un recurso, creemos que lo procedente ser\u00eda que la audiencia provincial respetara el efecto negativo de la cosa juzgada material sobre la base de la nulidad firme de la cl\u00e1usula enjuiciada y decretara la nulidad de la ejecuci\u00f3n iniciada por no haber cumplido el banco con su obligaci\u00f3n de quitar la cl\u00e1usula nula del contrato y pretender el acreedor la ejecuci\u00f3n con fundamento en esa cl\u00e1usula nula, ello, sin perjuicio de pronunciarse tambi\u00e9n sobre la nulidad o validez del resto de cl\u00e1usulas. En caso de que se optara por la nulidad, proceder\u00eda confirma la inscripci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de nulidad en el RCGC y ordenar la extensi\u00f3n de la cosa juzgada al resto de entidades que forman el sistema financiero y que oferten las cl\u00e1usulas declaradas nulas.<\/p>\n

Lo que se acaba de indicar parece bastante claro y contando con el apoyo de las leyes no ser\u00eda dif\u00edcil de conseguir. Sin embargo, soy muy pesimista al respecto. Los juristas espa\u00f1oles siguen sin recibir las peculiaridades del Derecho regulador del contrato por adhesi\u00f3n, no han aplicado algunos aspectos de la Directiva 93\/13\/CEE hasta que se dict\u00f3 la STJUE 14 marzo 2013 y ahora es previsible que con argumentos parecidos se mantenga la falta de aplicaci\u00f3n de los preceptos que imponen la eficacia \u00abultra partes\u00bb de las sentencias de nulidad de condiciones generales de la contrataci\u00f3n abusivas en los contratos por adhesi\u00f3n con personas consumidoras hasta que lo digan desde Luxemburgo. Nosotros humildemente, como aquel famoso loco salimos a la plaza en pleno d\u00eda con la linterna encendida buscando quien aplique estos sencillos postulados. Sin esperanza.<\/p>\n

 <\/p>\n

UN ARGUMENTO M\u00c1S<\/strong><\/span><\/p>\n

Desde un perspectiva de parte, cabe aportar alg\u00fan argumento m\u00e1s para la nulidad por abusiva de la comisi\u00f3n de reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras acumulada a los intereses de demora, la cual acumulaci\u00f3n implica una indemnizaci\u00f3n desproporcionadamente alta contraria el 85.6 TRLGDCU[2]<\/a>.<\/p>\n

Precisamente una funci\u00f3n de los intereses de demora es hacer frente a los da\u00f1os por el incumplimiento, de modo que como suponemos que se habr\u00e1n estipulado en el pr\u00e9stamo hipotecario en cuesti\u00f3n, no cabr\u00e1 acumular a la reparaci\u00f3n que los mismos previenen para el caso de incumplimiento, cantidades adicionales, que como la sentencia indica, no se justifican de ninguna manera.<\/p>\n

Por lo dem\u00e1s, el banco, en una econom\u00eda de mercado, tiene que hacer frente a sus costes en el mercado, sujeto a la competencia y eso lo hace por medio de los intereses remuneratorios, los cuales le reintegran de sus costes de operaci\u00f3n, por lo que no puede alegar que reclamar le cuesta, porque esos costes ya est\u00e1n cubiertos con los intereses que cobra.<\/p>\n

 <\/p>\n

INSCRIPCI\u00d3N DE OFICIO EN EL RCGC<\/span><\/strong><\/p>\n

Consideramos muy positivo que el juez, de oficio, ordene la inscripci\u00f3n de la sentencia en el RCGC. En un contrato como el que vemos en este caso, con condiciones generales de la contrataci\u00f3n, donde hay una situaci\u00f3n de desequilibrio de mercado y de desigualdad de las partes, esa circunstancia s\u00f3lo puede corregirse entre particulares con una intervenci\u00f3n desde fuera que reequilibre el contrato.<\/p>\n

La intervenci\u00f3n de oficio del juez es un modo adecuado para esa intervenci\u00f3n, que restablece el equilibrio aumentando el poder negociador y de mercado del deudor, creando nuevas oportunidades negociales, insistimos, donde antes no las hab\u00eda, presentando posibilidades de acuerdo donde las fuerzas ciegas del mercado se conformaban con el monopolio del banco en la redacci\u00f3n del contrato y con la imposici\u00f3n de las cl\u00e1usulas al deudor.<\/p>\n

Tambi\u00e9n, cabe se\u00f1alar que aunque la inscripci\u00f3n de la sentencia de nulidad de cl\u00e1usulas abusivas deba esperar a su firmeza, el juez tambi\u00e9n pod\u00eda haber ordenado antes de tal firmeza, la anotaci\u00f3n preventiva de la sentencia en el RCGC a fin de que los efectos \u00abultra partes\u00bb se produjeran ya y se avisara a los que consultaran el RCGC, particulares, notarios, registradores y otros funcionarios, a tener en cuenta que nos podemos estar moviendo ante cl\u00e1usulas ya declaradas nulas por abusivas por un juzgado.<\/p>\n

Del mismo modo, consideramos que el juez por las mismas razones debi\u00f3 de extender los efectos procesales de la sentencia al resto de entidades del sistema financiero que ofertaran en sus contratos alguna de las estipulaciones declaradas abusivas, a fin cumplir los arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93\/13\/CEE, y que las personas consumidoras espa\u00f1olas no nos vi\u00e9ramos vinculadas por esas cl\u00e1usulas.<\/p>\n

 <\/p>\n

CRISIS ECON\u00d3MICA, FUERZA MAYOR Y EL ECO DE LOS MEDIOS<\/strong><\/span><\/p>\n

Finalmente cabe volver la vista a algo que nos llega no por la sentencia misma, sino por los ecos de ella en los medios de comunicaci\u00f3n. Nos dice el periodista, Juanma Velasco<\/a>, que \u201cJos\u00e9 \u00c1ngel [el deudor persona consumidora y demandante] pag\u00f3 las cuotas de la hipoteca hasta enero de 2012, cuando se qued\u00f3 sin trabajo\u201d.<\/p>\n

Me llama la atenci\u00f3n, sin embargo, que esa situaci\u00f3n de imposibilidad de cumplimiento por p\u00e9rdida del trabajo, que es una situaci\u00f3n clara de fuerza mayor, no haya sido alegada por el deudor ni sus letrados, ni en la ejecuci\u00f3n ni en el procedimiento ante el juez mercantil.<\/p>\n

Ya he dicho en otros lugares<\/a>, que hay una relaci\u00f3n de causa a efecto entre el paro involuntario y el incumplimiento de la obligaci\u00f3n de pagar las cuotas de la hipoteca, lo que incluso se recoge expresamente en la Exposici\u00f3n de Motivos del Real Decreto-ley 6\/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protecci\u00f3n de deudores hipotecarios sin recursos.<\/p>\n

As\u00ed \u201cante el incumplimiento involuntario del deudor<\/a>, \u00e9ste si bien no queda exonerado por completo de la deuda, ver\u00e1 que la ley impone la suspensi\u00f3n del devengo de amortizaciones e intereses y no podr\u00e1 ser puesto en mora\u201d.<\/p>\n

Conforme al art. 1105 CC nadie responder\u00e1 por fuerza mayor, de modo que si no podemos concluir que la deuda de Jose \u00c1ngel se haya extinguido por la fuerza mayor, s\u00ed que ha podido quedar suspendida en su devengo por esa causa, de modo que el deudor no puede ser puesto en mora por el acreedor, y en consecuencia \u00e9ste no puede iniciar una ejecuci\u00f3n, que si se ha iniciado deber\u00e1 ser archivada, para lo cual bastar\u00e1 con que con un simple escrito sea puesta de manifiesto al juez o secretario de la ejecuci\u00f3n por cualquiera de las personas de la amplia lista del art. 538 LEC (ver al respecto el art. 562.3 LEC).<\/p>\n

Esta raz\u00f3n se a\u00f1ade as\u00ed que a la que hemos se\u00f1alado antes respecto del incumplimiento del banco de su obligaci\u00f3n de quitar la cl\u00e1usula nula por abusiva de vencimiento anticipado por impago de alg\u00fan plazo y abunda en la nulidad de la ejecuci\u00f3n iniciada. Dicho lo cual pasamos al resumen de la sentencia.<\/p>\n

 <\/p>\n

RESUMEN DE LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL N\u00daM. 1 DE DONOSTIA\/SAN SEBASTI\u00c1N DE 2 FEBRERO 2015<\/strong><\/span><\/p>\n

HECHOS<\/strong><\/span><\/p>\n

PRIMERO<\/strong>.- D. JOS\u00c9 \u00c1NGEL y D\u00aa ROSA, demandan al Banco de Santander S.A. alegando que tres pr\u00e9stamos hipotecarios suscritos con el banco y que se vienen ejecutando en el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00fam. 1 de Donostia\u2013San Sebasti\u00e1n, contienen cl\u00e1usulas, como la previsi\u00f3n de comisi\u00f3n para el cobro de descubiertos, la imposici\u00f3n de gastos a los prestatarios y el vencimiento anticipado por impago de alg\u00fan plazo, que deben ser declaradas nulas por abusivas.<\/p>\n

[…]<\/p>\n

TERCERO<\/strong>.- El BANCO SANTANDER S.A., se opone a la demanda y entiende respecto al contrato de 13 enero 2006 que ha caducado la acci\u00f3n, sostiene la validez y no abusividad de las cl\u00e1usulas controvertidas y solicita la desestimaci\u00f3n de la demanda, pues los prestatarios conocieron no una, sino hasta tres veces, el contenido de las cl\u00e1usulas.<\/p>\n

 <\/p>\n

HECHOS PROBADOS<\/span><\/strong><\/p>\n

PRIMERO<\/strong>.- El 13 enero 2006 D. JOS\u00c9 \u00c1NGEL y D\u00aa ROSA suscriben con Banco de Santander un contrato de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria por importe de 250.000 \u20ac, a devolver en 27 a\u00f1os.<\/p>\n

SEGUNDO<\/strong>.- En tal contrato se dispuso en la cl\u00e1usula cuarta que \u201cEl Banco percibir\u00e1, por el concepto de comisi\u00f3n de reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de 28,00 Euros a satisfacer por la parte prestataria, que se devengar\u00e1, liquidar\u00e1 y deber\u00e1 ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada<\/em>\u201d.<\/p>\n

TERCERO<\/strong>.- \u00a0<\/strong>La cl\u00e1usula quinta del contrato, rubricada \u201cGastos a cargo de la parte prestataria<\/em>\u201d, cuyo \u00faltimo p\u00e1rrafo dice \u201cSin perjuicio de lo anterior, si existieran en alg\u00fan momento varios d\u00e9bitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operaci\u00f3n como de cualquier otra, el BANCO quedar\u00e1 facultado para determinar libremente el d\u00e9bito a cuyo pago se aplicar\u00e1 cada una de las cantidades que recibe de aqu\u00e9l, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones<\/em>\u201d.<\/p>\n

CUARTO<\/strong>.- La cl\u00e1usula sexta bis dispone en los p\u00e1rrafos segundo y tercero de su apartado 10: \u201cEn el supuesto de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos, el BANCO podr\u00e1 optar libremente por reclamar \u00fanicamente la parte impagada del capital, sus intereses, comisiones, gastos y costas o por declarar vencido total y anticipadamente el pr\u00e9stamo y exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas. <\/em><\/p>\n

\u201cEn todos estos casos, previa notificaci\u00f3n a la parte prestataria en el domicilio indicado a efectos de ejecuci\u00f3n hipotecaria, podr\u00e1 el BANCO proceder contra dicha parte prestataria por acci\u00f3n personal o por acci\u00f3n real contra la finca hipotecada en esta escritura, asistiendo al BANCO, en los supuestos en que dicho vencimiento anticipado se base en el incumplimiento por la parte prestataria de alguna de las obligaciones derivadas del presente contrato, el derecho de exigir, en concepto de penalizaci\u00f3n por resoluci\u00f3n del contrato, el 1 % sobre el capital pendiente de amortizar\u201d. <\/em><\/p>\n

 <\/p>\n

FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/span><\/p>\n

PRIMERO<\/strong>.- Hechos probados<\/strong><\/p>\n

Se declaran probados los t\u00e9rminos del pr\u00e9stamo, en particular la inclusi\u00f3n en el contrato de las cl\u00e1usulas controvertidas, el nominal prestado, el plazo para la restituci\u00f3n, la garant\u00eda hipotecaria y los intervinientes.<\/p>\n

SEGUNDO<\/strong>.- Sobre la caducidad<\/strong><\/p>\n

Mantiene la demandada que los actores carecen de acci\u00f3n al haber caducado la que se refiere al pr\u00e9stamo de 13 enero 2006, por haber transcurrido el plazo del art. 1301 CCv. Entiende que dicho contrato se consuma el mismo d\u00eda en que se otorga, por lo que el 13 enero 2010 la acci\u00f3n caduc\u00f3, cuando la demanda se presenta el 26 febrero 2014.<\/p>\n

Es cierto que el art. 1301.I CCv dispone, para determinar el momento inicial del c\u00f3mputo del plazo de cuatro a\u00f1os, que en los casos de \u201c\u2026 error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumaci\u00f3n del contrato<\/em>\u201d. Pero aunque la norma hable de nulidad, la jurisprudencia ha explicado que, en realidad, se est\u00e1 refiriendo a situaciones de anulabilidad, porque la nulidad es definitiva, insubsanable. Lo explica la STS 18 octubre 2005, rec. 127\/1999.<\/p>\n

El plazo de cuatro a\u00f1os del art. 1301 CCv no es de aplicaci\u00f3n, porque no nos encontramos ante error, dolo o falsedad de la causa, pero adem\u00e1s est\u00e1 mal computado<\/strong> por el banco demandado. La consumaci\u00f3n del contrato no se produce con su firma, como sostiene la demandada, sino cuando cada parte ha cumplido sus obligaciones, como se\u00f1ala la STS 11 junio 2003, rec. 3166\/1997.<\/p>\n

Pese a que en este caso nos encontramos ante un pr\u00e9stamo, las obligaciones del prestatario se mantienen, seg\u00fan su redacci\u00f3n inicial, hasta 27 a\u00f1os despu\u00e9s de la firma, momento en que finaliza el pago del pr\u00e9stamo. Las novaciones modificativas ulteriores, del plazo o garant\u00eda, ampl\u00edan el t\u00e9rmino, de modo que cuando los demandantes presentan su demanda a\u00fan est\u00e1n cumpliendo sus obligaciones. En consecuencia, el plazo, si lo hubiera pese a tratarse de una pretensi\u00f3n que insta la nulidad por abusiva de las cl\u00e1usulas controvertidas, ni siquiera habr\u00eda comenzado a transcurrir<\/strong>.<\/p>\n

TERCERO<\/strong>.- Sobre la comisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras<\/strong><\/p>\n

Entrando entonces al fondo de lo planteado, lo primero que plantea la parte demandante es la abusividad de la comisi\u00f3n de la cl\u00e1usula cuarta, que autoriza a reclamar 28 \u20ac por cada cantidad vencida y no pagada. El banco demandado no ha negado el car\u00e1cter de condici\u00f3n general, por lo que son de aplicaci\u00f3n los arts. 8.2 LCGC, que remite al art. 10 bis y a la DA 1\u00aa de la ya citada Ley 26\/1984, de 19 de julio, vigente al suscribirse el pr\u00e9stamo original.<\/p>\n

La comisi\u00f3n indemniza o remunera al banco de los gastos que padece cuando reclama un impago derivado del pr\u00e9stamo. Es una comisi\u00f3n que se devenga cada vez que se produzca un impago, es decir, que opera \u201cpor cada reclamaci\u00f3n<\/em>\u201d. No hay prueba alguna de que responda a un coste real<\/strong>, pues ni siquiera se explica al contestar la raz\u00f3n de que sea dicha cantidad, que a todas luces no responde al coste de una llamada de tel\u00e9fono que intime al pago, un correo electr\u00f3nico con la misma finalidad, o una carta postal, de importe bastante inferior. No puede ser tampoco el coste de la reclamaci\u00f3n judicial, cuyas reglas est\u00e1n previstas en el art. 394 LEC al disciplinar las costas.<\/p>\n

Alega la demandada que \u00e9sta y las dem\u00e1s cl\u00e1usulas se negociaron con los prestatarios. Quien sostiene tal afirmaci\u00f3n ha de acreditarla, conforme al art. 10 bis.1 LGDCU. Nada alega el demandado, ning\u00fan documento presenta con su demanda y no hay otros elementos probatorios que permitan concluir que, como sostiene, hubo negociaci\u00f3n de \u00e9sta u otras cl\u00e1usulas.<\/p>\n

Contamos por lo tanto con una condici\u00f3n general no negociada de manera efectiva, redactada e impuesta por el predisponente, que no responde al coste real de la reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras. En aplicaci\u00f3n de los arts. 8.2 LCGC y 10 bis y DA 1\u00aa LGDCU es una cl\u00e1usula abusiva, y por lo tanto nula, como ha indicado nuestra Audiencia Provincial en AAP Gipuzkoa, Secc. 2\u00aa, 22 abril 2014, rec. 2062\/2014, precisamente respecto de este tipo de comisiones en reclamaci\u00f3n de pago, por lo que es procedente declarar la abusividad de la cl\u00e1usula cuarta, que deber\u00e1 ser apartada del contrato.<\/p>\n

CUARTO<\/strong>.- Sobre la imputaci\u00f3n de pagos<\/strong><\/p>\n

La siguiente cuesti\u00f3n planteada en la demanda se refiere a la imputaci\u00f3n de pagos que la cl\u00e1usula quinta permite realizar al banco. Esta previsi\u00f3n contractual tambi\u00e9n es condici\u00f3n general, pues no se niega por la demandada, y no consta probado que se haya negociado. Lo que establece la cl\u00e1usula es una facultad extraordinaria, pues permite que la imputaci\u00f3n de pagos se realice por el acreedor en todo caso, en lugar del deudor, como disponen las reglas generales del C\u00f3digo Civil en sus arts. 1172 a 1174.<\/p>\n

En definitiva el C\u00f3digo Civil<\/strong> atribuye la facultad de imputar pagos al deudor. Sin embargo sin raz\u00f3n alguna en este contrato se ha dispuesto lo contrario<\/strong>. Se alteran las normas legales que tratan de proteger al deudor, puesto que el banco, con la previsi\u00f3n contractual cuestionada, puede imputar los pagos a la deuda que produzca m\u00e1s inter\u00e9s, la que acumula mayores obligaciones, o la que s\u00f3lo tiene garant\u00eda personal, en lugar de a las menos onerosas, a las que est\u00e1n a punto de cumplirse o generan un inter\u00e9s menor o reducen el capital, o las que cuentan con garant\u00eda hipotecaria que afecta a la vivienda. A lo que se faculta con esta cl\u00e1usula es a enjugar las deudas de cobro m\u00e1s complejo, por tener menor garant\u00eda<\/strong>.<\/p>\n

Es, sin duda, una extraordinaria facultad que altera la previsi\u00f3n legal. [Ojo, el juez va a aplicar ahora los criterios obligatorios<\/a> para saber si una cl\u00e1usula es abusiva sentados por la STJUE 14 marzo 2013]. De este modo incurre en la previsi\u00f3n del art. 10 bis LGDCU, pues supone una estipulaci\u00f3n no negociada individualmente (no hay prueba al respecto y compete al predisponente), no consta consentida expresamente (los clientes lo niegan rotundamente y nada se prueba en contrario), es contraria a las exigencias de la buena fe (modifica una previsi\u00f3n legal que favorece al deudor sin causa), y causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (pues impide que el deudor impute el pago a la deuda m\u00e1s onerosa, o a la que afecta a su vivienda, que ha comprometido como garant\u00eda de la restituci\u00f3n del pr\u00e9stamo).<\/p>\n

Esta cl\u00e1usula puede considerarse afectada por la previsi\u00f3n de la DA 1\u00aa.II.11\u00ba LGDCU, que considera abusiva, por privaci\u00f3n de derechos b\u00e1sicos del consumidor, \u201cLa privaci\u00f3n o restricci\u00f3n al consumidor de las facultades de compensaci\u00f3n de cr\u00e9ditos, as\u00ed como de la de retenci\u00f3n o consignaci\u00f3n<\/em>\u201d y 14\u00aa, \u201cLa imposici\u00f3n de renuncias o limitaci\u00f3n de los derechos del consumidor<\/em>\u201d. En definitiva, esta facultad extraordinaria debe considerarse tambi\u00e9n cl\u00e1usula abusiva y ser extra\u00f1ada del contrato.<\/p>\n

QUINTO<\/strong>.- Del vencimiento anticipado<\/strong><\/p>\n

Finalmente cuestiona la demandante la cl\u00e1usula sexta bis que previene el vencimiento anticipado por incumplimiento. Argumenta que es abusiva porque permite acordarlo por el incumplimiento de \u201calguno de los plazos convenidos\u201d. <\/em>Opone el demandado que esta cl\u00e1usula es admitida por la jurisprudencia, citando la STS 16 diciembre 2009. [Precisamente esa sentencia orden\u00f3, como hemos visto, la inscripci\u00f3n de una cl\u00e1usula declarada nula por abusiva usada por Caja Madrid, que permit\u00eda el vencimiento anticipado por incumplimiento de alguno de los plazos. Esa cl\u00e1usula inscrita tiene efectos \u00abultra partes\u00bb e impide replantear la cuesti\u00f3n: la cl\u00e1usula es nula y lo es de manera firme e irrevocable].<\/p>\n

La cuesti\u00f3n es si la redacci\u00f3n de la cl\u00e1usula es admisible, porque al permitir que el simple impago de uno solo de los plazos abre la posibilidad de perder el derecho a todo el t\u00e9rmino aplazado (art. 1129 CCv) parece un exceso<\/strong>, en cuanto que el impago de uno solo no puede ser considerado incumplimiento esencial.<\/p>\n

Atendiendo a dichas indicaciones [se refiere a las que da el \u00a7 73 de la STJUE 14 marzo 2013, es decir que el juez sigue aplicando los criterios obligatorios para saber si una cl\u00e1usula es abusiva, de la jurisprudencia europea], al tiempo de redactarse el primero de los pr\u00e9stamos, sin perjuicio de las ulteriores novaciones modificativas, el art. 693.2 LEC permit\u00eda el vencimiento \u201c\u2026 en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes<\/em>\u201d, pero supedit\u00e1ndolo a que \u201c\u2026 este convenio figurara inscrito en el Registro<\/strong><\/em>\u201d, circunstancia que no consta en autos, pues nada se ha probado al respecto por la demandada. La Ley 1\/2013, ha limitado posteriormente esa posibilidad en el caso de pr\u00e9stamos hipotecarios al impago de tres vencimientos<\/strong>, reformando con tal fin el art. 693.1 LEC, lo que evidencia la insatisfacci\u00f3n con la anterior previsi\u00f3n legal<\/strong>. Pero incluso al tiempo de suscribirse el contrato, la LVPBM<\/strong>, dispon\u00eda en su art. 10.1 que el vencimiento anticipado s\u00f3lo era posible si se demora el pago de al menos dos plazos, o el \u00faltimo de ellos.<\/p>\n

El canon existente al suscribirse el contrato, por las previsiones del citado art. 693.2 LEC y del art 10.1 Ley 28\/1998, no era facilitar que el incumplimiento de \u201calguno de los plazos convenidos<\/em>\u201d justificara el vencimiento anticipado.<\/p>\n

La cl\u00e1usula controvertida es, por lo tanto, excepcional. No consta qu\u00e9 remedio pueda usar el afectado para evitar su eficacia, pues contractualmente no est\u00e1 prevista la posibilidad de enervaci\u00f3n abonando lo adeudado. Ello supone que en la forma en que est\u00e1 redactada, permite que un incumplimiento no esencial, el simple impago de una cuota o parte de ella, acarre la exigibilidad de toda la deuda pendiente, perdiendo el deudor el derecho al plazo que dispone el art. 1129 CCv<\/strong>.<\/p>\n

Ese car\u00e1cter se mantiene aunque el acreedor haga un uso moderado de la desproporcionada facultad que contiene<\/strong>. Alega Banco de Santander que han sido cinco<\/strong> los vencimientos impagados que justificaron el vencimiento anticipado y le determinaron a plantear ejecuci\u00f3n hipotecaria. Pero como dijo la SAP Pontevedra 14 mayo 2014<\/a>, la prudencia del acreedor no \u201cpurifica<\/em>\u201d la cl\u00e1usula<\/strong>. Haga el uso que haga el banco, la cl\u00e1usula le permite imponer el vencimiento anticipado por un incumplimiento no sustancial, por nimio que fuere. Esa facultad es inadmisible, por abusiva, aunque se haya aguardado a varios incumplimientos para plantear la ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

En definitiva, la redacci\u00f3n de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado que aqu\u00ed se analiza no es equilibrada, sino desproporcionada, imposibilidad contra la que advierte la previsi\u00f3n del art. 10 bis LGDCU, y el art. 3 de la Directiva 93\/13\/CEE. Opera entonces el art. 8.2 LCGC, por ser cl\u00e1usula que merece, en la forma en que est\u00e1 redactada, la consideraci\u00f3n de abusiva al imponer de forma no negociada individualmente (no hay prueba de lo contrario, que corresponde a la entidad demandada), al suponer un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, como por otro lado ya han dicho varias audiencias provinciales. En definitiva, procede declarar tambi\u00e9n la abusividad y no incorporaci\u00f3n de esta cl\u00e1usula.<\/p>\n

SEXTO<\/strong>.- Sobre las consecuencias de la nulidad<\/strong><\/p>\n

En cuanto a los efectos que supone tal declaraci\u00f3n, dispone el art. 9.2 LCGC que la sentencia que declare nulidad debe aclarar su eficacia conforme al art\u00edculo siguiente. Procede aqu\u00ed, exclusivamente, la nulidad de las cl\u00e1usulas que merezcan tal sanci\u00f3n, ya que el contrato puede subsistir sin las mismas.<\/p>\n

No podr\u00e1n ejercitarse, sin embargo, las facultades que acarrean, de modo que si ha habido reclamaciones por comisiones habr\u00e1n de reintegrarse<\/strong>, con sus intereses, si se ha realizado imputaci\u00f3n de pagos podr\u00e1n los prestatarios modificar la decisi\u00f3n del banco<\/strong>, y si se ha ejercitado alguna acci\u00f3n en reclamaci\u00f3n de la totalidad del pr\u00e9stamo, pretendiendo su vencimiento anticipado<\/strong>, resultar\u00e1 ineficaz<\/strong> puesto que se ha apartado del contrato.<\/p>\n

Finalmente, en aplicaci\u00f3n del art. 22 LCGC, que lo ordena incluso trat\u00e1ndose el ejercicio de acciones individuales de nulidad o no incorporaci\u00f3n de condiciones generales, procede acordar la remisi\u00f3n al Registro de Condiciones Generales<\/strong> de la Contrataci\u00f3n<\/strong> mandamiento para la inscripci\u00f3n de esta sentencia una vez sea firme.<\/p>\n

Estas declaraciones, aunque no hayan sido pedidas por la parte demandante, son obligadas por disposici\u00f3n de los mencionados arts. 9.2 y 22 LCGC, por lo que han de incluirse en el fallo aunque no haya solicitud expresa, sin que ello suponga incongruencia extra petita<\/em> pues se trata del cumplimiento de deberes legales dispuesto de forma imperativa. <\/strong><\/p>\n

 <\/p>\n

FALLO<\/strong><\/span><\/p>\n

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad por abusivas de las cl\u00e1usulas controvertidas, que incluye literalmente en el fallo, condena al banco al reintegro de las cantidades percibidas de m\u00e1s, a pasar sobre la decisi\u00f3n de los deudores sobre la imputaci\u00f3n de pagos que puedan hacer y declara ineficaces las acciones judiciales que se hayan ejercitado aplicando el vencimiento anticipado declarado abusivo; condena en costas al banco y ordena la inscripci\u00f3n de la sentencia en el RCGC, con inserci\u00f3n literal de las cl\u00e1usulas declaradas nulas por abusivas.<\/p>\n

\n

[1]<\/a> Para lo que nos interesa pongo aqu\u00ed de la inscripci\u00f3n de la sentencia en el RCGC<\/a> de Madrid, la parte que recoge la inscripci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de nulidad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota: Resoluci\u00f3n judicial estimatoria de acciones de cesaci\u00f3n.<\/strong><\/p>\n

Entrada: N\u00famero <\/strong>19756001058. Fecha: <\/strong>01\/03\/2011.<\/p>\n

Presentaci\u00f3n: Diario <\/strong>12. Folio: <\/strong>3. Asiento: <\/strong>20116000019.<\/p>\n

Inscripci\u00f3n: Fecha: <\/strong>07\/03\/2011. Folio: <\/strong>5.<\/p>\n

DATOS JUDICIALES<\/strong><\/p>\n

Autoridad: <\/strong>SALA PRIMERA DE LO CIVIL, TRIBUNAL SUPREMO.<\/p>\n

Fecha: <\/strong>16\/12\/2009.<\/p>\n

Firmeza Acto: <\/strong>true.<\/p>\n

Tipo Procedimiento: <\/strong>SENTENCIA EN EL RECURSO DE CASACI\u00d3N E INFRACCI\u00d3N…<\/p>\n

Numero Procedimiento: <\/strong>Sentencia 792\/2009.<\/p>\n

Clase Procedimiento: <\/strong>Recurso de casaci\u00f3n e infracci\u00f3n procesal 2114\/05.<\/p>\n

SENTENCIA CL\u00c1USULAS ABUSIVAS DE CONTRATOS BANCARIOS<\/strong><\/p>\n

CLAUSULAS<\/strong><\/p>\n

[…]<\/p>\n

Clausula<\/strong>8. ..<\/p>\n

CLAUSULAS RELATIVAS A LA RESOLUCI\u00d3N ANTICIPADA DEL PR\u00c9STAMO POR INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIER PRESTACI\u00d3N POR EL PRESTATARIO t. PREDISPONENTE: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID Cl\u00e1usula incluida en las Condiciones Generales del Contrato de Pr\u00e9stamo Hipotecario de Caja de Madrid. \u201cCl\u00e1usula I.- Clausulas Financieras, Sexta bis, Apdo. 2\u00ba letra a)\u201d Segundo.- \u201cIgualmente, el pr\u00e9stamo se considerar\u00e1 vencido y consiguientemente resuelto y podr\u00e1 procederse al reintegro de las cantidades entregadas, intereses, intereses de demora, por medio del procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria, por el procedimiento ejecutivo extrajudicial o por el procedimiento ejecutivo general de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los casos siguientes: a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura. Con respecto a la falta de pago, bastar\u00e1 la de una cuota cualquiera de amortizaci\u00f3n, incluidos todos los conceptos que la integran, de un recibo de contribuci\u00f3n o impuesto que grave la finca o fincas, aun cuando el recibo de contribuci\u00f3n haya sido pagado por la Caja, adelantando las cantidades precisas, teniendo la Entidad Prestadora la facultad para exigir el reembolso de las cantidades anticipadas y sus intereses, al tipo pactado en este contrato, m\u00e1s el correspondiente recargo por demora previsto en el mismo. Igualmente se producir\u00e1n los mismos efectos cuando se trate del impago de una prima de seguro de incendios o de todo riesgo a la construcci\u00f3n\u201d Clausula declarada nula por Sentencia de 23 de septiembre de 2003 del Juzgado de Primera Instancia N\u00ba 44 de Madrid dictada en autos de Juicio Verbal 40\/2003 y Declaraci\u00f3n de nulidad confirmada mediante: Sentencia de 11 de mayo de 2005 de la Secci\u00f3n 13\u00aa de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Apelaci\u00f3n 15\/04. Confirmada en Casaci\u00f3n por: Sentencia n\u00ba 792\/2009 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009. Fundamento de Derecho VIG\u00c9SIMO. u.<\/p>\n

[…]<\/p>\n

[2]<\/a> No se olvide que esa perspectiva de parte es obligatoria, legal y constitucionalmente, para todos los poderes del Estado, de modo que la autoridad o funcionario que intervenga frente a cl\u00e1usulas abusivas, debe proteger a las personas consumidoras y asegurar que no est\u00e1n vinculadas por cl\u00e1usulas abusivas.<\/p>\n

 <\/p>\n

Sentencia 2 febrero 2015 nulidad desahucio por cl\u00e1usulas abusivas<\/a><\/strong><\/p>\n

Desahucio nulo por cl\u00e1usulas abusivas en la hipoteca<\/a><\/strong><\/p>\n

SJM 1 San Sebasti\u00e1n 2-02-15, NL CABS, comentario y resumen<\/a><\/strong><\/p>\n

\"San-Sebastian-desde-el-Monte-Igueldo\"<\/a>San Sebasti\u00e1n \u00a0y la Playa de La Concha desde el Monte Igueldo\u00a0<\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<\/p>\n

Carlos Ballugera<\/b><\/h2>\n<\/p>\n

\"\"<\/CENTER><\/p>\n

Estamos ante una sentencia importante que declara nulas por abusivas tres condiciones generales de una hipoteca, decreta la reversi\u00f3n de las situaciones creadas a su amparo,
\n<\/p>\n

Seguir leyendo…<\/h2>\n

<\/strong><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":11,"featured_media":1126,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[1,281],"tags":[740,741,362,748,749,751,750],"class_list":{"0":"post-1835","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-sc","8":"category-temas-practicos","9":"tag-carlos-ballugera","10":"tag-clausulas-abusivas","11":"tag-consumo-2","12":"tag-intereses-de-demora","13":"tag-nulidad","14":"tag-registro-de-condiciones-generales-de-la-contratacion","15":"tag-san-sebastian"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1835","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/11"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1835"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1835\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/1126"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1835"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1835"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1835"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}