{"id":20781,"date":"2016-03-28T12:03:44","date_gmt":"2016-03-28T11:03:44","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=20781"},"modified":"2016-03-29T12:05:40","modified_gmt":"2016-03-29T11:05:40","slug":"en-hipoteca-5","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/resoluciones\/francisco-sena\/propiedad-francisco-sena\/defensor-judicial\/en-hipoteca-5\/","title":{"rendered":"En hipoteca"},"content":{"rendered":"

DEFENSOR JUDICIAL
\n <\/strong><\/h1>\n

En hipoteca<\/a><\/strong><\/p>\n

<\/a>En hipoteca<\/strong>.<\/p>\n

1. Mediante la escritura calificada se formaliza un pr\u00e9stamo hipotecario concedido por determinada entidad de cr\u00e9dito a una persona y a uno de sus hijos \u2013mayor de edad\u2013, con la circunstancia de que los hipotecantes son, adem\u00e1s de los dos prestatarios, otras dos hijas, una mayor de edad y la otra con diecisiete a\u00f1os cumplidos. Seg\u00fan se expresa en dicha escritura, los cuatro hipotecantes tienen su domicilio en la finca hipotecada, y el pr\u00e9stamo \u00abha sido concedido con la finalidad rehabilitaci\u00f3n de vivienda\u00bb. En el mismo t\u00edtulo se indica que el padre, viudo, interviene en su propio nombre y derecho y, adem\u00e1s, como titular de la patria potestad de su hija menor de edad, tambi\u00e9n compareciente, \u00abque consiente seg\u00fan el art\u00edculo 166 del C\u00f3digo Civil\u00bb.<\/p>\n

El Registrador suspende la inscripci\u00f3n por entender que existe contraposici\u00f3n de intereses entre el padre representante legal de la hija menor y \u00e9sta, por lo que es necesario el nombramiento de defensor judicial.<\/p>\n

El recurrente alega, en esencia:<\/p>\n

1.\u00ba Que en el presente supuesto el inter\u00e9s del padre puede ser distinto, pero no opuesto al de la menor, ya que el importe del pr\u00e9stamo se destina a la rehabilitaci\u00f3n de la vivienda de la familia, y la operaci\u00f3n documentada es m\u00e1s favorable para la menor que el caso en que ella fuera tambi\u00e9n prestataria; 2.\u00ba Que dada la naturaleza de la hipoteca constituida, no se da conflicto de intereses entre el padre y la menor, puesto que la mera existencia de una hipoteca no supone aumento del pasivo del deudor o del hipotecante, ni supone, per se, una minoraci\u00f3n del valor del bien; 3.\u00ba Que las limitaciones de las facultades derivadas de la personalidad de los menores deben interpretarse restrictivamente; y en este caso no se dan ninguno de los supuestos propios del conflicto de intereses existen ya que los intereses concurrentes son compatibles, y 4.\u00ba Que el riesgo que la hipoteca pueda representar para el menor lo tiene en cuenta nuestro Derecho de dos modos: uno, con la previa autorizaci\u00f3n judicial, y otro, con el consentimiento del menor conforme al art\u00edculo 166 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n

    \n
  1. Para resolver el presente recurso es fundamental la interpretaci\u00f3n que haya de darse al apartado tercero del art\u00edculo 166 del C\u00f3digo Civil, seg\u00fan el cual, para gravar bienes inmuebles del menor los padres no necesitar\u00e1n autorizaci\u00f3n judicial si aqu\u00e9l hubiese cumplido diecis\u00e9is a\u00f1os y consintiere en documento p\u00fablico.<\/li>\n<\/ol>\n

    Es cierto que dicha interpretaci\u00f3n habr\u00e1 de atender a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada (cfr. art\u00edculo 3.1 del C\u00f3digo Civil) y sin que pueda olvidarse que el Derecho civil com\u00fan ha evolucionado en favor de una mayor autonom\u00eda del menor de edad (aline\u00e1ndose as\u00ed con una tendencia consolidada en los ordenamientos civiles forales, cuyos primeros exponentes fueron los de Arag\u00f3n y Navarra y, posteriormente, el de Catalu\u00f1a).<\/p>\n

    Este Centro Directivo, en la Resoluci\u00f3n de 3 de marzo de 1989, puso de relieve que, respecto de la esfera de actuaci\u00f3n del menor de edad, \u00abno existe una norma que, de modo expreso, declare su incapacidad para actuar v\u00e1lidamente en el orden civil, norma respecto de la cual habr\u00edan de considerarse como excepcionales todas las hip\u00f3tesis en que se autorizase a aqu\u00e9l para obrar por s\u00ed; y no cabe derivar esa incapacidad ni del art\u00edculo 322 del C\u00f3digo Civil, en el que se establece el l\u00edmite de edad a partir del cual se es capaz para todos los actos de la vida civil, ni tampoco de la representaci\u00f3n legal que corresponde a los padres o tutores respecto de los hijos menores no emancipados\u00bb, y a\u00f1adi\u00f3 que \u00ab\u2026 si a partir de los dieciocho a\u00f1os se presupone el grado de madurez suficiente para toda actuaci\u00f3n civil (con las excepciones legales que se establezcan), por debajo de esta edad habr\u00e1 de atenderse a la actuaci\u00f3n concreta que se pretenda realizar, cubriendo la falta de previsi\u00f3n expresa por cualquiera de los medios integradores del ordenamiento legal (art\u00edculos 1, 3 y 4 del C\u00f3digo Civil), y no por el recurso a una regla general de incapacidad que adem\u00e1s no se aviene ni con el debido respeto a la personalidad jur\u00eddica del menor de edad\u00bb.<\/p>\n

    Es indudable que, legalmente, se presupone determinado grado de discernimiento en el menor que sea mayor de cierta edad, seg\u00fan los casos: As\u00ed resulta, entre otras normas legales, del C\u00f3digo Civil, en el marco de las relaciones paterno-filiales y respecto de la administraci\u00f3n o disposici\u00f3n de los bienes del menor (vid. art\u00edculos 154, p\u00e1rrafo tercero, 156, p\u00e1rrafo segundo, 157, 158, 159, 162, 164, p\u00e1rrafo segundo apartado 3.\u00ba, 166, p\u00e1rrafo tercero, y 167); acogimiento familiar (art\u00edculo 173.2); adopci\u00f3n (art\u00edculos 177, apartados 1 y 3 n.\u00ba 3), procedimientos matrimoniales (art\u00edculos 92, p\u00e1rrafo segundo y 159); tutela (art\u00edculos 231, 248 y 273), emancipaci\u00f3n (art\u00edculos 317, 319, 320 y 321); filiaci\u00f3n (art\u00edculo 121), otorgamiento de testamento, salvo el ol\u00f3grafo (art\u00edculos 663.1.\u00ba y 688.1.\u00ba); adquisici\u00f3n de la posesi\u00f3n (art\u00edculo 443); aceptaci\u00f3n de donaciones salvo que sea condicionales u onerosas (art\u00edculos 625 y 626, seg\u00fan la interpretaci\u00f3n de este Centro Directivo en la citada Resoluci\u00f3n de 3 de marzo de 1989), etc.<\/p>\n

    La Ley Org\u00e1nica 1\/1996, de 15 de enero, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor, modificativa de algunos de los preceptos del C\u00f3digo Civil antes citados, declar\u00f3 en su Exposici\u00f3n de Motivos que \u00abEl ordenamiento jur\u00eddico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepci\u00f3n de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la b\u00fasqueda y satisfacci\u00f3n de sus necesidades y en la satisfacci\u00f3n de las necesidades de los dem\u00e1s\u00bb. En esa l\u00ednea, el art\u00edculo 2 de dicha Ley establece que \u00abprimar\u00e1 el inter\u00e9s superior de los menores sobre cualquier otro inter\u00e9s leg\u00edtimo que pudiera concurrir\u00bb, y enuncia tambi\u00e9n un principio fundamental: \u00abLas limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretar\u00e1n de forma restrictiva\u00bb.<\/p>\n

    Estos postulados han inspirado regulaciones posteriores, como la Ley 41\/2002, de 14 de noviembre, b\u00e1sica reguladora de la autonom\u00eda del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informaci\u00f3n y documentaci\u00f3n cl\u00ednica. As\u00ed, respecto del derecho a otorgar el consentimiento informado, establece, en su art\u00edculo 9.3 c), que se otorgar\u00e1 el consentimiento por representaci\u00f3n, \u00abCuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervenci\u00f3n. En este caso, el consentimiento lo dar\u00e1 el representante legal del menor despu\u00e9s de haber escuchado su opini\u00f3n si tiene doce a\u00f1os cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con diecis\u00e9is a\u00f1os cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representaci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n

    Puede afirmarse que, tanto la legislaci\u00f3n de protecci\u00f3n de menores como la jurisprudencia, parten en la actualidad del principio de que los menores, seg\u00fan sus condiciones de madurez y con las limitaciones establecidas por el legislador, tienen capacidad para el ejercicio de derechos por s\u00ed mismos, tanto en su esfera personal como patrimonial, sin necesidad de intervenci\u00f3n de sus representantes legales. Es a la luz de estos principios como debe interpretarse y aplicarse la norma contenida en el apartado tercero del art\u00edculo 166 del C\u00f3digo Civil, introducida mediante la reforma efectuada por la Ley 13\/1981. En este sentido, es indudable que la posibilidad de sustituir la previa autorizaci\u00f3n judicial por ese consentimiento prestado en documento p\u00fablico por el mayor de diecis\u00e9is a\u00f1os tuvo como finalidad evitar las frecuentes emancipaciones que hasta entonces se llevaban a cabo para evitar la autorizaci\u00f3n judicial en el caso concreto. Este consentimiento del mayor de diecis\u00e9is a\u00f1os es puesto por el legislador en plano de igualdad con la posible autorizaci\u00f3n judicial, pues ambas son alternativas, y su justificaci\u00f3n se encuentra en la consideraci\u00f3n legal de que el menor, alcanzada esa edad, tiene madurez suficiente para adoptar por s\u00ed una decisi\u00f3n que, sin duda, puede comprometer su patrimonio, sin olvidar que la exigencia de que ese consentimiento se preste en documento p\u00fablico supone una mayor garant\u00eda para el menor, por la intervenci\u00f3n del funcionario que lo autorice (lo que, en el frecuente caso de que dicho documento sea la escritura p\u00fablica, ser\u00e1 resultado del cumplimiento por el Notario de su gen\u00e9rico deber de control de legalidad y sus especiales deberes de asesoramiento y asistencia especial al necesitado de ella \u2013cfr. art\u00edculo 147 del Reglamento Notarial\u2013). Precisamente, la intervenci\u00f3n notarial es tenida en cuenta como factor determinante en el Derecho civil catal\u00e1n (art\u00edculo 153 del C\u00f3digo de Familia), al posibilitar que el consentimiento alternativo a la autorizaci\u00f3n judicial, para el acto concreto, se preste en escritura p\u00fablica bien por el mayor de diecis\u00e9is a\u00f1os, bien por determinados parientes del menor.<\/p>\n

      \n
    1. No obstante, a pesar del reconocimiento de esa esfera de v\u00e1lida actuaci\u00f3n del menor de edad que legalmente es considerado con la suficiente madurez, nunca puede llegar a prevalecer sobre las normas generales tuitivas previstas para las situaciones de conflicto de intereses entre el menor y sus padres, que en todo caso deber\u00e1n ser interpretadas conforme al referido principio de la primac\u00eda del inter\u00e9s del menor.<\/li>\n<\/ol>\n

      En efecto, para el caso de actuaci\u00f3n del menor emancipado debe nombrarse un defensor judicial siempre que existan intereses opuestos entre aqu\u00e9l y los padres que deban completar su capacidad (art\u00edculo 163, p\u00e1rrafo primero, segundo inciso, del C\u00f3digo Civil). Por ello, con mayor raz\u00f3n debe llegarse a la misma conclusi\u00f3n respecto del consentimiento de menor que, aun habiendo alcanzado la edad de diecis\u00e9is a\u00f1os no haya sido emancipado, pues en el supuesto del \u00faltimo p\u00e1rrafo del art\u00edculo 166 del C\u00f3digo Civil son los padres quienes realizan el acto de gravamen sobre inmuebles de los hijos, siquiera sea con el consentimiento de \u00e9stos. Por ello, si los padres tienen intereses opuestos al de sus hijos no emancipados, aunque se trate de esos mayores de diecis\u00e9is a\u00f1os que consientan, es indudable que ser\u00e1 preceptivo el nombramiento de defensor judicial, conforme al citado art\u00edculo 163, p\u00e1rrafo primero, inciso inicial, del C\u00f3digo.<\/p>\n

      El legislador toma en consideraci\u00f3n el conflicto de intereses en relaci\u00f3n con cada asunto concreto (cfr. art\u00edculos 163 y 299.1.\u00ba del C\u00f3digo Civil), por lo que deben ser valoradas las circunstancias concurrentes para afirmar o negar su existencia (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004). Y para determinar que existe conflicto de intereses deber\u00e1 concluirse que es razonable entender que la satisfacci\u00f3n por los padres de sus propios intereses ir\u00e1 en detrimento de los de los hijos.<\/p>\n

      En el presente caso el recurrente alega que, al destinarse el importe del pr\u00e9stamo a la rehabilitaci\u00f3n de la vivienda de la familia, existe \u00abidentidad de aspiraciones\u00bb m\u00e1s que conflicto de intereses. Pero lo cierto es que esa finalidad y el destino del pr\u00e9stamo no resultan acreditados, pues en la escritura calificada se expresa \u00fanicamente que el pr\u00e9stamo \u00abha sido concedido con la finalidad rehabilitaci\u00f3n de vivienda\u00bb, sin especificar si se trata o no de la vivienda habitual, por lo que no puede descartarse seg\u00fan el mismo t\u00edtulo que la hipoteca favorezca \u00fanicamente a los prestatarios. Y no debe prejuzgarse en este expediente si quedar\u00eda excluido el conflicto de intereses, a los efectos de la cuesti\u00f3n debatida, por el mero hecho de la vinculaci\u00f3n del pr\u00e9stamo hipotecario a la rehabilitaci\u00f3n de la concreta vivienda referida.<\/p>\n

      Esta Direcci\u00f3n General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificaci\u00f3n impugnada.<\/p>\n

      14 mayo 2010<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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