{"id":20795,"date":"2016-03-29T11:27:18","date_gmt":"2016-03-29T10:27:18","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=20795"},"modified":"2016-03-29T12:46:50","modified_gmt":"2016-03-29T11:46:50","slug":"requisitos-8","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/resoluciones\/francisco-sena\/propiedad-francisco-sena\/derecho-de-elevacion\/requisitos-8\/","title":{"rendered":"Requisitos"},"content":{"rendered":"

DERECHO DE ELEVACI\u00d3N
\n <\/strong><\/h1>\n

Requisitos<\/a><\/strong><\/p>\n

Requisitos<\/strong>.- Hechos: mediante escritura de donaci\u00f3n, unos padres transmiten a un hijo el derecho de edificar una primera planta sobre una casa de su propiedad y, a otro hijo, una segunda planta en el mismo edificio. La Direcci\u00f3n confirma uno de los defectos se\u00f1alados por el Registrador: la ausencia de un plazo para el ejercicio del derecho concedido, pues aunque el art\u00edculo 16-2 del Reglamento Hipotecario vigente al tiempo de la calificaci\u00f3n no lo exig\u00eda, su falta provoca una indeterminaci\u00f3n del derecho constituido (art\u00edculo 9 de la Ley Hipotecaria) y resulta contraria a los diversos preceptos del C\u00f3digo Civil que se oponen a la existencia de grav\u00e1menes perpetuos e irredimibles. En cambio, se revoca la calificaci\u00f3n en los siguientes extremos: 1) No existe indeterminaci\u00f3n por el hecho de que el derecho concedido se subordinase a lo que permitiesen las ordenanzas municipales, pues la eventual ilicitud del objeto del derecho, no implica indeterminaci\u00f3n. 2) Tampoco existe ning\u00fan defecto por el hecho de que el derecho a elevar la segunda planta tenga como presupuesto que se construya la primera, pues la adquisici\u00f3n del derecho por el donatario no depende de la voluntad del otro, sino que se produce desde el momento en que se otorga la donaci\u00f3n, sin perjuicio de que su viabilidad depende de la actitud del adquirente del derecho a elevar la primera planta.<\/p>\n

26 septiembre 2000<\/p>\n

\u00a0Requisitos<\/strong>.- Esta Resoluci\u00f3n ha sido dictada por la Direcci\u00f3n General de Derecho y de Entidades Jur\u00eddicas, de Catalu\u00f1a, y puede verse en el apartado \u201cCATALU\u00d1A. Derecho de vuelo<\/a>\u201d.<\/p>\n

29 julio 2009<\/p>\n

Requisitos<\/strong>.- Sobre la diferencia entre un derecho de elevaci\u00f3n y la menci\u00f3n de tal derecho ver el apartado \u201cPROPIEDAD HORIZONTAL. Constituci\u00f3n de una propiedad horizontal sobre parte de otra ya existente<\/a>\u201d.<\/p>\n

15 septiembre 2009<\/p>\n

<\/a> Requisitos<\/strong>.<\/p>\n

1. Mediante la escritura cuya calificaci\u00f3n es objeto del presente recurso se formaliza la compraventa de t\u00edtulos administrativos de proyectos solares fotovoltaicos y la constituci\u00f3n de derechos de superficie sobre las cubiertas de diversas naves a fin de instalar, montar, explotar, mantener, conservar y reparar, por s\u00ed o por un tercero, instalaciones solares fotovoltaicas sobre la cubierta con todos sus elementos y componentes. Respecto del derecho de superficie se detallan la superficie concreta por ocupar (la totalidad de la cubierta de las naves que se describen), la duraci\u00f3n del derecho, el canon y la forma de pago, as\u00ed como los t\u00e9rminos en los que las partes han pactado el ejercicio del citado derecho.<\/p>\n

El registrador suspende la inscripci\u00f3n solicitada porque, a su juicio, el derecho de superficie constituido en la escritura no cumple con las exigencias del principio de especialidad, pues al no constituirse sobre la totalidad de la finca es necesaria la previa individualizaci\u00f3n de la parte de finca sobre la que recae, \u00abpor cualquiera de los medios previstos en la legislaci\u00f3n hipotecaria, como puedan ser la segregaci\u00f3n, divisi\u00f3n material, constituci\u00f3n en r\u00e9gimen de propiedad horizontal, constituci\u00f3n de complejo inmobiliario, etc\u00e9tera\u00bb.<\/p>\n

    \n
  1. En nuestro sistema registral, de folio real, la finca constituye el elemento primordial, por ser la base sobre la que se asientan todas las operaciones con trascendencia jur\u00eddico real (cfr. art\u00edculos 1, 8, 9, 17, 20, 38 y 243 de la Ley Hipotecaria y 44 y 51.6 del Reglamento Hipotecario). Por ello es presupuesto b\u00e1sico de toda actividad registral la apertura de un folio a cada finca que se incorpora al Registro y la identidad o coincidencia indubitada entre la finca que aparece descrita en el t\u00edtulo presentado y la que figura inscrita en el Registro.<\/li>\n<\/ol>\n

    Para que una finca acceda inicialmente al Registro debe practicarse una primera inscripci\u00f3n de dominio. El art\u00edculo 7 de la Ley Hipotecaria es claro: ni la posesi\u00f3n puede servir de base para la inmatriculaci\u00f3n \u2013lo que resulta obvio dado que no puede ser objeto de inscripci\u00f3n (cfr. art\u00edculo 5 de la Ley Hipotecaria)- ni tampoco los derechos reales limitados. En los supuestos en que este dividido el dominio en \u00fatil y directo cualquiera de los dos puede servir de base para la inmatriculaci\u00f3n (cfr. art\u00edculo 377 del Reglamento Hipotecario). Se considera que es el dominio, el m\u00e1ximo contenido de poder que puede ejercerse sobre una cosa, el derecho que sirve como columna vertebral del sistema de folio real. La finca es el objeto del derecho de propiedad, por lo que si parte de una finca pasa a ser propiedad de un tercero es ineludible la apertura de un nuevo folio que recoja todos los actos y contratos relativos a la misma a trav\u00e9s de la oportuna segregaci\u00f3n (cfr. art\u00edculo 47 del Reglamento Hipotecario).<\/p>\n

    Si es ineludible la apertura de folio independiente, previa la oportuna segregaci\u00f3n, para cualquier t\u00edtulo traslativo o declarativo del dominio de parte de finca, no lo es para los derechos de goce. Como ha se\u00f1alado este Centro Directivo (cfr. Resoluci\u00f3n de 16 de diciembre de 1994) \u00abno existe obst\u00e1culo jur\u00eddico a la constituci\u00f3n de derechos de goce, reales o personales, concretados a una sola porci\u00f3n material de la finca sobre la que se constituyen (\u00abvid.\u00bb art\u00edculos 469, 517, 523 y ss., 545, 553, 564, 1582 del C\u00f3digo Civil, 3-1 de la Ley de Arrendamientos R\u00fasticos [art\u00edculo 4.1 de la vigente Ley 49\/2003]), siempre y cuando quede suficientemente determinado (m\u00e1xime si se trata de un derecho inscribible), la porci\u00f3n de la finca sobre la que recaer\u00e1 tal derecho de goce (\u00abvid.\u00bb art\u00edculos 1261 y 1273 y ss. del C\u00f3digo Civil, 9-1.\u00ba de la Ley Hipotecar\u00eda y 51 del Reglamento Hipotecario)\u00bb.<\/p>\n

      \n
    1. Por otra parte, el concepto moderno de finca incluye no s\u00f3lo la unidad de suelo, sino tambi\u00e9n de edificaci\u00f3n, pudiendo aqu\u00e9lla situarse no s\u00f3lo en la rasante, sino tambi\u00e9n en el vuelo o en el subsuelo, de suerte que cuando la legislaci\u00f3n hipotecaria permita abrir folio en el Registro de la Propiedad pasar\u00e1 a tener la consideraci\u00f3n de finca registral (vid. art\u00edculo 17.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2\/2008, de 20 de junio). Asimismo, la normativa hipotecaria, y concretamente el art\u00edculo 39 del Real Decreto 1093\/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento Hipotecario para la inscripci\u00f3n de actos de naturaleza urban\u00edstica, permite que el aprovechamiento urban\u00edstico se inscriba como finca especial disgregada del suelo, a modo de segregaci\u00f3n de parte de su contenido, y mediante apertura de folio independiente, entre otros casos, cuando la Administraci\u00f3n solicite que el aprovechamiento que le corresponda se inscriba bajo esta modalidad, como disgregado de la finca o fincas de que procede.<\/li>\n<\/ol>\n

      En este contexto, y a t\u00edtulo de ejemplo, la Resoluci\u00f3n de 13 de mayo de 1987, tras se\u00f1alar que los marcos registrales no deben coartar las soluciones exigidas por las necesidades de las relaciones econ\u00f3micas, siempre que se respeten las normas fundamentales que estructuran el r\u00e9gimen inmobiliario, admiti\u00f3 la apertura de folio aut\u00f3nomo a una unidad subterr\u00e1nea destinada a local de aparcamiento, formado por la agrupaci\u00f3n de diversas porciones de subsuelo segregadas de otras fincas, por ser objeto unitario de derechos. Y la Resoluci\u00f3n de 5 de abril de 2002 permiti\u00f3 la inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad, como finca independiente, de una unidad subterr\u00e1nea constituida por un volumen edificable bajo suelo de car\u00e1cter p\u00fablico, previa la correspondiente desafectaci\u00f3n como bien demanial de aquella unidad, configur\u00e1ndola como patrimonial.<\/p>\n

        \n
      1. En el presente caso debe determinarse si la inscripci\u00f3n de un derecho de superficie constituido sobre parte de una finca \u2013concretamente, sobre la cubierta de una nave industrial- exige la previa segregaci\u00f3n de la misma, o una individualizaci\u00f3n jur\u00eddica an\u00e1loga, como exige el registrador.<\/li>\n<\/ol>\n

        Son muchas las teor\u00edas que se han alzado acerca de la naturaleza del derecho de superficie. Prescindiendo de las pol\u00e9micas doctrinales y jurisprudenciales (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1984 y 26 de noviembre de 2002, entre otras) relativas a la posibilidad de constituir un derecho de superficie al margen de la legislaci\u00f3n urban\u00edstica, lo cierto es que existe amplio consenso en considerar que el superficiario es titular del dominio sobre lo construido o sobre la construcci\u00f3n en suelo ajeno, si bien de modo temporal, y del derecho de tener o mantener lo edificado. As\u00ed aparece configurado en la actualidad en el art\u00edculo 40 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y en los antecedentes de esta norma (as\u00ed los art\u00edculos 57.1 de la Ley de 12 de mayo de 1956, 171.1 del Real Decreto1346\/1976, de 9 de abril, y 287.1 del Real Decreto Legislativo 1\/1992, de 26 de junio). Esa propiedad temporal puede ser adquirida de modo originario, cuando el derecho se proyecta sobre una construcci\u00f3n ya realizada; o bien adquirida de modo sobrevenido, cuando es el superficiario el que lleva a efecto la construcci\u00f3n. En este segundo caso, hasta que se realice la edificaci\u00f3n, el superficiario tiene un derecho real a construir en suelo ajeno y hacer suyo lo construido. El art\u00edculo 40 citado profundiza en este concepto de propiedad \u00abad tempos\u00bb extendiendo la posibilidad de constituci\u00f3n del derecho \u00absobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo\u00bb.<\/p>\n

        La dualidad propiedad del suelo-propiedad del vuelo o subsuelo va a definir un r\u00e9gimen jur\u00eddico espec\u00edfico cuando afecte a una porci\u00f3n de finca que lo diferencia claramente del resto y que exige una publicidad espec\u00edfica. Durante el plazo de duraci\u00f3n del derecho de superficie es el due\u00f1o del vuelo o subsuelo el que va a ejercitar el m\u00e1ximo contenido de poder sobre lo edificado. Mientras est\u00e9 vigente, lo prevalente en su contenido es el dominio sobre lo edificado; el car\u00e1cter de goce sobre suelo ajeno permanece subordinado a ese fin principal.<\/p>\n

        No existe, en consecuencia, raz\u00f3n alguna que impida la apertura de folio independiente a la porci\u00f3n afectada por este derecho existiendo razones jur\u00eddicas y econ\u00f3micas suficientes para ello. Las necesidades de las relaciones econ\u00f3micas exigen que sea reconocida, como posible objeto aut\u00f3nomo de derechos reales -y que, por tanto, pueda abrir folio registral-, la unidad inmobiliaria que, aunque est\u00e1 formada por determinada porci\u00f3n de una finca, es susceptible de aprovechamiento aut\u00f3nomo.<\/p>\n

        Como se\u00f1al\u00f3 la Resoluci\u00f3n de 27 de octubre de 1947, \u00abel derecho a tener una construcci\u00f3n en predio ajeno, reviste el car\u00e1cter de finca en virtud de una ficci\u00f3n legal, cuya inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad deber\u00e1 practicarse no s\u00f3lo en las hojas destinadas al inmueble sobre el que recaiga, sino tambi\u00e9n en folios propios e independientes, posee aptitud para servir de base al cr\u00e9dito y ser objeto del tr\u00e1fico y es transmisible \u00abintervivos\u00bb y \u00abmortis causa\u00bb por lo que para algunos escritores viene a constituir una especie de propiedad que coexiste o se superpone a la de la tierra\u00bb.<\/p>\n

        La apertura de ese folio debe respetar las normas fundamentales que rigen el r\u00e9gimen inmobiliario registral. Por ello debe ajustarse a los siguientes criterios, ya apuntados anteriormente por este Centro Directivo (cfr. la Resoluci\u00f3n de 13 de mayo de 1987): a) el derecho de propiedad sobre un terreno comprende, en principio todas las facultades posibles sobre el volumen delimitado por la proyecci\u00f3n vertical, hacia arriba y hacia abajo, de los linderos de una porci\u00f3n de la superficie terrestre (cfr. art\u00edculos 348 y 350 del C\u00f3digo Civil); b) el derecho de propiedad es compatible con la constituci\u00f3n de derechos reales de otros sobre el mismo objeto. Esta constituci\u00f3n determina una \u00abmodificaci\u00f3n\u00bb de la propiedad; el derecho de propiedad sufre entonces, la restricci\u00f3n y tensi\u00f3n que la modificaci\u00f3n -temporal o perpetua- implique y, desaparecida la modificaci\u00f3n, volver\u00e1 el derecho de propiedad a su contenido normal; y, c) el Registro de la Propiedad se llevar\u00e1 abriendo uno particular a cada finca, al volumen delimitado por cada porci\u00f3n de terreno (cfr. art\u00edculo 243 de la Ley Hipotecaria). Es en este Registro particular donde ha de constar el dominio -la primera inscripci\u00f3n ser\u00e1 de dominio (art\u00edculo 7 de la Ley Hipotecaria)- y, tambi\u00e9n \u00abcualquier carga o limitaci\u00f3n del dominio\u00bb en que consista la concreta modificaci\u00f3n de la propiedad -cfr. art\u00edculos 13 y 243 de la Ley Hipotecaria-.<\/p>\n

        Estas ideas b\u00e1sicas exigen que se abra folio aut\u00f3nomo a la unidad material \u2013de suelo o de edificaci\u00f3n- que resulta ser objeto unitario de un derecho de contenido hasta cierto punto an\u00e1logo al dominio \u00fatil. Pero, a la vez, es innecesario que la formaci\u00f3n de la nueva finca deba estar precedida de segregaci\u00f3n en sentido estricto de la finca constituida por el inmueble sobre cuya porci\u00f3n se constituye el derecho, o que la nueva finca sea en verdad totalmente independiente de esta otra finca originaria. Por el contrario, en el folio de la finca en la que figura la edificaci\u00f3n sobre la que recae el derecho constituido \u2013la nave, en el presente caso- debe seguir constando el dominio con su natural alcance en profundidad (sin mermas sectoriales), si bien debe expresarse en el mismo folio la limitaci\u00f3n que para tal dominio implican los derechos que otros tienen sobre dicha unidad. En resumen, no hay propiamente segregaci\u00f3n, sino afectaci\u00f3n de determinada parte de la finca (la cubierta de la nave); y el nuevo folio sirve para completar el historial de las limitaciones que sufre el dominio de esa finca originaria.<\/p>\n

        En definitiva, para la inscripci\u00f3n del derecho de superficie constituido en el presente caso -sobre la cubierta de determinada nave industrial que se describe \u00edntegramente- no es necesaria la segregaci\u00f3n o individualizaci\u00f3n a que se refiere el Registrador en su calificaci\u00f3n, ya que cumple las exigencias derivadas del principio de especialidad y de la concreta regulaci\u00f3n legal en esta materia (art\u00edculos 9 y 30 Ley Hipotecaria y 51 Reglamento Hipotecario), al constar suficientemente definida la finca cuyo acceso al Registro de la Propiedad se pretende, de modo que conforme a lo anteriormente expuesto resulta compatible con la claridad y certeza que debe presidir la regulaci\u00f3n de los derechos reales y el desenvolvimiento de la instituci\u00f3n registral.<\/p>\n

        La posible configuraci\u00f3n jur\u00eddico real que aqu\u00ed se defiende no prejuzga la posible constituci\u00f3n de garant\u00edas y grav\u00e1menes mobiliarios impuestos sobre bienes pertenenciales adscritos a la explotaci\u00f3n (tales como las placas solares instaladas; vid entre otras la Consulta de esta Direcci\u00f3n de 14 de febrero de 2002 sobre financiaci\u00f3n de casas prefabricadas) y susceptibles de inscripci\u00f3n en el Registro de Bienes Muebles. En particular, la eventual constituci\u00f3n de hipotecas mobiliarias sobre maquinaria industrial ex art. 42 &1\u00ba LHMyPSD; la hipoteca sobre establecimiento ex art. 19 LHMyPSD (no parece haya problemas a que el superficiario o el enfiteuta pueden constituir hipotecas sobre establecimiento) o la misma prenda sin desplazamiento sobre los derechos administrativos de explotaci\u00f3n, subvenci\u00f3n o concesi\u00f3n ex art. 54 & 2 LHMyPSD; por no citar las reservas de dominio o prohibiciones de disponer sobre bienes identificables comprados a plazos, est\u00e9n o no sujetas a Ley especial. De cualquier manera, la constituci\u00f3n del derecho de superficie no traba el r\u00e9gimen jur\u00eddico mobiliario registral de tales grav\u00e1menes descritos y los problemas de colisi\u00f3n que eventualmente puedan plantearse sobre pertenencias adscritas entre titularidades y garant\u00edas inmobiliarias (t\u00edpicamente, la hipoteca con pacto de extensi\u00f3n pertenencial ex art. 111. 1\u00ba LH) y las mobiliarias inscritas o inscribibles y antes referidas se resuelven por aplicaci\u00f3n del mecanismo de coordinaci\u00f3n inter-registral contemplado en el art\u00edculo 75 LHMyPSD.<\/p>\n

        Esta Direcci\u00f3n General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificaci\u00f3n impugnada.<\/p>\n

        15 febrero 2012<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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