\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0<\/strong>\u00a0<\/p>\n COMISI\u00d3N DE\u00a0<\/strong>\u201cETICA Y LEGISLACI\u00d3N\u201d.\u00a0<\/strong>ASOCIACI\u00d3N ESPA\u00d1OLA DE NEUROPSIQUIATR\u00cdA.\u00a0<\/strong>(AEN)<\/strong>\u00a0<\/strong><\/p>\n MAYO 2016<\/strong><\/p>\n Alicia Roig Salas. Psiquiatra<\/strong><\/p>\n Ana Moreno. Psiquiatra<\/strong><\/p>\n On\u00e9simo Gonz\u00e1lez .Psiquiatra<\/strong><\/p>\n Mar\u00eda Eugenia D\u00edez .Psic\u00f3loga Cl\u00ednica<\/strong><\/p>\n Mariano Hern\u00e1ndez. Psiquiatra<\/strong><\/p>\n Jos\u00e9 Leal Rubio. Psic\u00f3logo Cl\u00ednico<\/strong><\/p>\n Fernando Santos Urbaneja. Jurista<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a> La protecci\u00f3n y defensa de los derechos de las personas que tienen alg\u00fan tipo de sufrimiento ps\u00edquico \u00a0forma parte de las se\u00f1as de identidad de la AEN a lo largo de su historia.<\/p>\n Los necesarios debates y esfuerzos en el desarrollo de la actividad asistencial han de ser acompa\u00f1ados por la permanente reflexi\u00f3n sobre el cuidado y preservaci\u00f3n de los derechos.<\/p>\n Los desarrollos legislativos en materia de protecci\u00f3n de los derechos no son siempre conocidos por los profesionales que trabajan en estos \u00e1mbitos, ni forman parte frecuente de las preocupaciones de los mismos, a pesar de ser una pieza fundamental en cada uno de los espacios de asistencia y cuidado.<\/p>\n La incapacitaci\u00f3n de las personas con discapacidad se expresa, en muchas ocasiones y desde la buena voluntad, como una forma de protecci\u00f3n de los derechos aunque tenemos razones sobradas para pensar que no siempre tiene dicho efecto.<\/p>\n Las personas con discapacidad deben estar \u201cjur\u00eddicamente protegidas<\/u>\u201d, lo cual no significa que deban estar \u201cjudicialmente incapacitadas<\/u>\u201d algo que, hasta hace unos a\u00f1os, apenas resultaba discutido.<\/p>\n Las recomendaciones del Comit\u00e9 de Ministros del Consejo de Europa (1999), las propuestas de sencillez y flexibilidad de la Fiscal\u00eda (1999); la promulgaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de la ONU sobre derechos de las Personas con Discapacidad (2006), unido al propio sentido de proporcionalidad en la respuesta, han alumbrado una conciencia nueva, han hecho surgir \u201cotra mirada\u201d que lleva plantear un nuevo sistema de protecci\u00f3n con instrumentos jur\u00eddicos no judiciales y, entre los judiciales, la posibilidad de acudir a procedimientos simples, flexibles y poco onerosos, relegando al \u00faltimo lugar, como opci\u00f3n extrema, el procedimiento de incapacitaci\u00f3n.<\/p>\n El presente documento, para conocimiento tanto de los profesionales que trabajan con personas con sufrimiento \u00a0o alteraci\u00f3n ps\u00edquica, como de los propios afectados y de sus familiares y allegados:<\/p>\n En su Primera Parte<\/u>, analiza las medidas jur\u00eddicas de protecci\u00f3n no judiciales<\/u><\/p>\n En la Segunda Parte<\/u>, las medidas de protecci\u00f3n judiciales<\/u>.<\/p>\n En la Tercera Parte<\/u>, se hace un resumen de todo lo expuesto definiendo las bases de la reforma<\/u> con propuesta de texto articulado<\/u>.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> PRIMERA PARTE:<\/strong><\/p>\n INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCI\u00d3N<\/strong><\/p>\n 1.- INTRODUCCI\u00d3N: TIEMPOS DE CONFUSI\u00d3N.<\/strong><\/p>\n 2.- PROPUESTA DE NUEVO SISTEMA DE PROTECCI\u00d3N DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD – NECESIDAD DE OTRA MIRADA \u2013 LA NECESARIA ADAPTACI\u00d3N DE LA NORMATIVA ESPA\u00d1OLA.<\/strong><\/p>\n \u2013 INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCI\u00d3N:<\/strong><\/p>\n 3.1: LA AUTOTUTELA:<\/p>\n 3-1-1: Los Poderes Preventivos.<\/p>\n 3-1-2: El nombramiento de tutor en documento p\u00fablico o notarial.<\/p>\n 3-1-3: La necesidad de previo consentimiento para actuaciones m\u00e9dicas.<\/p>\n 3-1-4: Las instrucciones previas para el \u00e1mbito sanitario.<\/p>\n 3-1-5: Examen especial de las instrucciones previas otorgadas por usuarios de salud mental.<\/p>\n 3.2: LA GUARDA DE HECHO:<\/p>\n 3-2-1: Caracter\u00edsticas generales.<\/p>\n 3-2-2: Guarda de Hecho personal.<\/p>\n 3-2-3: Guarda de Hecho Institucional.<\/p>\n 3-2-4: Actuaciones m\u00e1s frecuentes demandadas por los Guardadores de Hecho.<\/p>\n 3-3: EL DEBER DE ACTUACI\u00d3N DE LOS PODERES P\u00daBLICOS ANTE SITUACIONES DE DESAMPARO.<\/p>\n 3-4: LOS DECRETOS DEL FISCAL.<\/p>\n 3-5: EL PATRIMONIO PROTEGIDO.<\/p>\n SEGUNDA PARTE.<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong>INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCI\u00d3N<\/strong><\/p>\n CR\u00cdTICA DE LA SITUACI\u00d3N ACTUAL Y PROPUESTA DE FUTURO.<\/strong><\/p>\n 4.- PLANTEAMIENTO: CR\u00cdTICA DE LA SITUACI\u00d3N ACTUAL.<\/strong><\/p>\n 5.- PROPUESTA DE FUTURO: CAUSA Y MOTIVO DE LA ESPECIAL PROTECCI\u00d3N JUR\u00cdDICA – LA NOCI\u00d3N DE AUTOGOBIERNO.<\/strong><\/p>\n 5-1: TEOR\u00cdA DE LA CAUSA Y MOTIVO DE LA ESPECIAL PROTECCI\u00d3N.<\/p>\n 5.2: LA NOCI\u00d3N DE AUTOGOBIERNO.<\/p>\n 6.- INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCI\u00d3N: EL PRINCIPIO DE INTROMISI\u00d3N M\u00cdNIMA. LA TEOR\u00cdA DE LA DOBLE V\u00cdA.<\/strong><\/p>\n PRIMERA V\u00cdA U OPCI\u00d3N: Procedimiento concreto, simple y flexible para la evaluaci\u00f3n de la necesidad de apoyos puntuales.<\/strong><\/p>\n SEGUNDA V\u00cdA U OPCI\u00d3N: Proceso de determinaci\u00f3n de la capacidad de autogobierno y provisi\u00f3n de apoyos adecuados.<\/strong><\/p>\n 7.- OPCI\u00d3N PREFERENTE: PROCEDIMIENTO CONCRETO, SIMPLE Y FLEXIBLE, PARA LA EVALUACI\u00d3N DE LA NECESIDAD DE APOYOS PUNTUALES.<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong>8.- INTERVENCIONES JUDICIALES PUNTUALES EXPRESAMENTE PREVISTAS:<\/strong><\/p>\n 1.- Expediente de nombramiento de Defensor Judicial para intervenir en juicio\u00a0 – Art. 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –<\/p>\n 2.- Expediente de autorizaci\u00f3n al c\u00f3nyuge para venta de bienes gananciales cuando el otro c\u00f3nyuge estuviere impedido para prestar el consentimiento. Art. 1377 del C\u00f3digo Civil<\/p>\n 3.- Expediente de medidas de protecci\u00f3n del Art\u00edculo 216 en relaci\u00f3n con el Art. 158 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n 4.- Expedientes de control de ingresos involuntarios. Art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil \u2013 Propuesta de reforma.<\/p>\n 5.- Expediente de autorizaci\u00f3n de esterilizaci\u00f3n de persona con discapacidad.<\/p>\n 9.- PROCESO DE DETERMINACI\u00d3N DE LA CAPACIDAD DE AUTOGOBIERNO Y PROVISI\u00d3N DE APOYOS ADECUADOS.<\/strong><\/p>\n 10.- LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JUR\u00cdDICA.<\/strong><\/p>\n 11.- LAS FUNDACIONES TUTELARES: MARCO LEGAL\u00a0 RETOS DE FUTURO.<\/strong><\/p>\n 11-1 MARCO LEGAL.<\/p>\n 11-2 DIFICULTADES.<\/p>\n 11-3 RETOS DE FUTURO.<\/p>\n \u00a0<\/strong>TERCERA PARTE:<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong>RESUMEN.<\/strong><\/p>\n BASES DE LA REFORMA \u2013 PROPUESTA DE TEXTO ARTICULADO.<\/strong><\/p>\n 12.- RESUMEN: <\/strong><\/p>\n 12-1: BASES DEL NUEVO SISTEMA DE PROTECCI\u00d3N.<\/p>\n 12-2: PROPUESTA TEXTO ARTICULADO PARA ADAPTAR LA LEGISLACI\u00d3N CIVIL ESPA\u00d1OLA A LOS PRINCIPIOS Y DIRECTRICES DE LA CONVENCI\u00d3N DE LA ONU DE 2006 SOBRE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> En el Siglo XIX se produjo en Espa\u00f1a la Codificaci\u00f3n del Derecho, esto es, la reuni\u00f3n de las normas en unos textos, ordenadas con criterios l\u00f3gicos.<\/p>\n El C\u00f3digo Civil Espa\u00f1ol data de 1889.<\/p>\n Entonces la preocupaci\u00f3n legal por las personas con discapacidad era meramente \u201cecon\u00f3mica\u201d. Se ve\u00eda como un problema de aqu\u00e9llas personas que tuviesen patrimonio inmobiliario del cual no pod\u00edan disponer (vender, arrendar, etc\u2026) dada su falta de capacidad de decisi\u00f3n.<\/p>\n Se pens\u00f3 que lo mejor era incapacitarlas y nombrar a un tercero (tutor) para que tomase por ellas este tipo de decisiones.<\/p>\n Sobre esta visi\u00f3n de la discapacidad resulta especialmente elocuente la obra de Rodrigo Bercovitz, \u201cLa marginaci\u00f3n de los locos y el Derecho\u201d, escrita en el a\u00f1o 1974, con un luminoso pr\u00f3logo de Carlos Castilla del Pino.<\/p>\n Adem\u00e1s, se impon\u00eda a los funcionarios la obligaci\u00f3n de comunicar al Ministerio Fiscal la existencia de posibles personas con discapacidad de las que hubiesen tenido noticia en el ejercicio de su funci\u00f3n y que, a su juicio, pudieran estar incursas en causa de incapacitaci\u00f3n.<\/p>\n Este terrible precepto, del que no existe otro semejante en el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol, pervive actualmente (Art. 757-3 LEC) y provoca diariamente la remisi\u00f3n a las Fiscal\u00edas de decenas de comunicaciones.<\/p>\n Ocurre que, frente a este \u201cDerecho Viejo\u201d que contempla a la persona con discapacidad como un \u201cproblema econ\u00f3mico\u201d, surge con la Constituci\u00f3n de 1978 una visi\u00f3n nueva, radicalmente diferente. Este \u201cDerecho Nuevo\u201d contempla a aqu\u00e9lla como un ciudadano con derechos, especialmente el de desarrollar su personalidad y disfrutar de todos los que le son inherentes, debiendo ser en esto especialmente amparados por los poderes p\u00fablicos (Art. 49 Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola).<\/p>\n Este nuevo enfoque exig\u00eda una profunda reforma del C\u00f3digo Civil, la cual tuvo lugar con la Ley 13\/1983 de 24 de Octubre que procura la graduaci\u00f3n de la incapacidad, ci\u00f1\u00e9ndola a lo estrictamente necesario para lograr la protecci\u00f3n de la persona (Art. 760 Ley de Enjuiciamiento Civil), pone el acento en los aspectos personales (antes olvidados) y sustrae el control de la tutela al Consejo de Familia y lo sit\u00faa en el \u00e1mbito judicial (Juez y Fiscal).<\/p>\n Esta reforma deber\u00eda haber producido una radical transformaci\u00f3n de los procedimientos de incapacitaci\u00f3n pero no fue as\u00ed.<\/p>\n En los a\u00f1os siguientes las cosas siguieron igual. Pr\u00e1cticamente el 95% de las demandas de incapacitaci\u00f3n siguieron dando lugar a sentencias de incapacitaci\u00f3n plena, \u201cpara todo\u201d y \u201cpara siempre\u201d.<\/p>\n Paralelamente, en la d\u00e9cada de los ochenta el n\u00famero de demandas se multiplic\u00f3 exponencialmente porque lo que ven\u00eda a favorecer la situaci\u00f3n de las personas con discapacidad, EL ESTADO SOCIAL DE BIENESTAR, se volv\u00eda al propio tiempo contra ellas debido a las exigencias de un ESTADO, a la par, \u201cBUROCR\u00c1TICO\u201d que todo lo mide y documenta.<\/p>\n As\u00ed, para acceder a estas prestaciones, se exige (en muchas ocasiones sin fundamento legal) la declaraci\u00f3n de incapacidad.<\/p>\n En otras, los funcionarios remiten la documentaci\u00f3n al Ministerio Fiscal y algunas Fiscal\u00edas interponen de modo casi autom\u00e1tico la demanda de incapacitaci\u00f3n.<\/p>\n De este modo se cuentan por decenas de miles las personas con discapacidad que han sido incapacitadas de modo pleno; Para todo y para siempre (las recapacitaciones son muy raras)<\/p>\n Esto no es lo que la Constituci\u00f3n proclama.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> La necesidad de un nuevo modo de afrontar la vulnerabilidad que supone la p\u00e9rdida temporal o definitiva de la capacidad de autogobierno, es evidente.<\/p>\n El texto que quiz\u00e1s exprese con mayor claridad este nuevo planteamiento es la Recomendaci\u00f3n del Comit\u00e9 de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, adoptada el 23 de Febrero de 1999, sobre \u201cLos Principios referentes a la protecci\u00f3n jur\u00eddica de los mayores incapacitados\u201d.<\/p>\n La aludida Recomendaci\u00f3n hace referencia expresa al \u201cprincipio de flexibilidad en la respuesta jur\u00eddica\u201d sobre las siguientes bases:<\/p>\n 1\u00ba.- Es necesario que las legislaciones nacionales prevean un marco legislativo suficientemente flexible para admitir varias respuestas jur\u00eddicas, correspondiendo a aqu\u00e9llas definir la selecci\u00f3n de los medios elegidos.<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong>2\u00ba.- La legislaci\u00f3n debe ofrecer medidas de protecci\u00f3n u otros mecanismos jur\u00eddicos simples y poco onerosos.<\/strong><\/p>\n Podr\u00edan consistir, entre otras, en confiar la gesti\u00f3n de fondos a la administraci\u00f3n hospitalaria, en designar representantes con poderes estrictamente limitados por las autoridades administrativas seg\u00fan un procedimiento simple y poco costoso.<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong>3\u00ba.- Deben arbitrarse medidas que no restrinjan necesariamente la capacidad jur\u00eddica de la persona en cuesti\u00f3n o a una intervenci\u00f3n concreta, sin necesidad de designar un representante dotado de poderes permanentes. <\/strong><\/p>\n Puede ser suficiente con la autorizaci\u00f3n por parte del mismo tribunal o de otro \u00f3rgano de la intervenci\u00f3n.<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong>4\u00ba.- Convendr\u00eda considerar medidas que obliguen al representante a actuar conjuntamente con el mayor y tenerlo en cuenta y as\u00ed como medidas que prevean la designaci\u00f3n de m\u00e1s de un representante.<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong>5\u00ba.- Deber\u00edan incluirse entre las medidas de protecci\u00f3n que, aquellas decisiones que presentan un car\u00e1cter menor o rutinario y que afecten a la salud o al bienestar, puedan ser tomadas en nombre del mayor incapacitado por personas cuyos poderes emanan de la ley, sin ser necesaria una medida judicial o administrativa.<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong>Si la protecci\u00f3n y la asistencia necesarias pueden ser garantizadas por la familia o terceros que intervengan en los asuntos del mayor incapacitado, no es necesario tomar medidas formales. Ahora bien, si las decisiones tomadas por un pariente o por una persona que intervenga en los asuntos del mayor incapacitado son reconocidas por la Ley, todo poder conferido o reconocido deber\u00e1 ser cuidadosamente limitado, controlado y vigilado.<\/strong><\/p>\n Pocos a\u00f1os m\u00e1s tarde, en Diciembre de 2006, la Convenci\u00f3n de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, corrobora este modelo basado en los principios de:<\/p>\n * M\u00ednima intromisi\u00f3n en el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.<\/p>\n * Promoci\u00f3n de su autonom\u00eda.<\/p>\n * Prestaci\u00f3n de apoyos puntuales o permanentes para superar las barreras.<\/p>\n La definici\u00f3n que de la discapacidad realiza este texto es muy certera:<\/p>\n Frente a la tradicional visi\u00f3n de la discapacidad como una situaci\u00f3n \u201cest\u00e1tica\u201d, la Convenci\u00f3n afirma que:<\/p>\n \u201cLa discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacci\u00f3n entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participaci\u00f3n plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s.<\/strong><\/p>\n Los autores de la Convenci\u00f3n son conscientes de dos cosas:<\/p>\n \u00a0<\/u>De un lado<\/u>, que el texto est\u00e1 llamado a ser aplicado en m\u00faltiples pa\u00edses, con legislaciones y tradiciones jur\u00eddicas muy distintas.<\/p>\n De otro<\/u>, que los postulados de la Convenci\u00f3n son tan avanzados que pr\u00e1cticamente ninguna legislaci\u00f3n de las ya existentes los hab\u00eda asumido en plenitud.<\/p>\n Para remedio de una y otra circunstancia, la Convenci\u00f3n pone especial \u00e9nfasis en el concepto de \u201cajuste razonable<\/u>\u201d (Art\u00edculo 2) y se\u00f1ala:<\/p>\n Por \u00abajustes razonables\u00bb se entender\u00e1n las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.<\/strong><\/p>\n Todos los actores, p\u00fablicos y privados est\u00e1n llamados, en tanto no se produzcan las reformas legislativas precisas, a adaptar la normativa actual a las exigencias de la Convenci\u00f3n.<\/p>\n Ni el \u00e1mbito jur\u00eddico (Notarios, Abogados, etc\u2026) ni el \u00e1mbito judicial (Jueces, Fiscales, M\u00e9dicos Forenses) deben permanecer ajenos a esta exigencia. As\u00ed, los instrumentos jur\u00eddicos y judiciales actualmente existentes deben ser interpretados y adaptados, es decir, \u201cajustados razonablemente\u201d de modo que permitan cumplir en el modo m\u00e1s elevado posible, los principios de la Convenci\u00f3n.<\/p>\n Hablando de \u201cajustes razonables\u201d, resulta esencial para la comprensi\u00f3n de este documento, el tener presente que toma en cuenta situaciones muy diversas.<\/p>\n Bajo la categor\u00eda de \u201canomal\u00eda o alteraci\u00f3n ps\u00edquica\u201d se sit\u00faan, tanto la discapacidad intelectual (Ej: Personas con S\u00edndrome de Down), como los trastornos mentales m\u00e1s severos (Ej. Personas con Esquizofrenia paranoide), como las demencias (Ej: Personas con Alzheimer).<\/p>\n Dado que nuestro Derecho actual ofrece un tratamiento unitario (personas vulnerables por raz\u00f3n de anomal\u00eda o trastorno ps\u00edquico), nos vemos obligados tambi\u00e9n nosotros a realizar un tratamiento global y unitario, siendo conscientes de que los problemas que cada colectivo plantea son en parte comunes y en parte diferentes.<\/p>\n El lector deber\u00e1 \u201cajustar razonablemente\u201d los contenidos del documento a las circunstancias, colectivo y persona concreta.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> El art\u00edculo 200 del C\u00f3digo Civil dice:<\/p>\n \u201cSon causas de incapacitaci\u00f3n las enfermedades o deficiencias persistentes de car\u00e1cter f\u00edsico o ps\u00edquico que impidan a la persona gobernarse por s\u00ed misma\u201d<\/strong><\/p>\n En origen, los factores que pueden afectar al autogobierno tienen que ver con:<\/p>\n * Insuficiencia de facultades ps\u00edquicas<\/strong>.<\/p>\n * Insuficiencia de voluntad.<\/strong><\/p>\n * Insuficiencia de recursos .<\/strong><\/p>\n Ahora bien, la afectaci\u00f3n en s\u00ed, no va a depender tanto de la insuficiencia detectada, como de que la persona vulnerable cuente o no cuente con los apoyos suficientes.<\/p>\n Por eso hay que apresurarse a afirmar que la incapacidad \u201cno es un diagn\u00f3stico (durante d\u00e9cadas solo era eso), sino un concepto circunstancial\u201d.<\/p>\n Hay que examinar las circunstancias concretas de la persona y analizar tanto las \u201cbarreras\u201d de todo tipo con las que se enfrenta, como los apoyos con que cuenta para superarlas.<\/p>\n Partiendo de una misma realidad (insuficiencia de facultades ps\u00edquicas, voluntad o recursos), ser\u00e1 la mayor o menor existencia de barreras y la mayor o menor presencia de apoyos, lo que va a determinar si existe falta de autogobierno<\/u><\/strong> o en qu\u00e9 medida concurre esta circunstancia.<\/p>\n En lo que a nosotros ahora interesa, la ense\u00f1anza es clara, mucho m\u00e1s importante que incapacitar es abolir las barreras y prestar los apoyos necesarios para que las personas vulnerables por raz\u00f3n de discapacidad gocen de mayores cotas de autonom\u00eda<\/u><\/strong>.<\/u><\/p>\n Ej: La persona que tiene miop\u00eda severa tiene una discapacidad muy invalidante que produce notable p\u00e9rdida de autogobierno.<\/p>\n Una graduaci\u00f3n correcta y unas gafas es el apoyo que precisa para recobrar su autonom\u00eda.<\/p>\n Actualmente pueden prestarse a las personas con discapacidad los \u201capoyos\u201d que precisan para aliviar o subsanar estas situaciones, sin necesidad de acudir al procedimiento de incapacitaci\u00f3n.<\/p>\n En algunos casos, cuando las barreras sean muy notables y los apoyos escasos estar\u00e1 justificado el acudir al Juzgado si bien, a nuestro entender, utilizando procedimientos sencillos y flexibles, en l\u00ednea con los principios enunciados por la Recomendaci\u00f3n del Comit\u00e9 de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, adoptada el 23 de Febrero de 1999, a la que ya se ha hecho referencia.<\/p>\n De ello nos ocuparemos en la Segunda Parte de este trabajo.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> No se puede seguir abordando jur\u00eddicamente la discapacidad como un tr\u00e1mite destinado a obviar dificultades de representaci\u00f3n ante las frecuentes exigencias burocr\u00e1ticas de los distintos \u00f3rganos y Administraciones del Estado o ante eventuales operaciones patrimoniales relativas a bienes inmuebles de los que la persona con discapacidad sea titular o cotitular.<\/p>\n La determinaci\u00f3n judicial de un \u00e1mbito de falta de autogobierno debe servir para detectar e intervenir sobre \u201clas barreras debidas a la actitud y al entorno<\/em><\/strong>\u201d a efectos de establecer los apoyos necesarios para conseguir, hasta donde sea posible, su autonom\u00eda y disfrute de derechos.<\/p>\n A esta nueva mirada est\u00e1n llamados, en primer lugar las propias personas directamente afectadas (discapacitados, enfermos, etc\u2026)<\/p>\n El movimiento de autorreivindicaci\u00f3n de la dignidad y derechos de las personas con discapacidad intelectual se inici\u00f3 hace ya varias d\u00e9cadas.<\/p>\n La autorreivindicaci\u00f3n de los derechos de las personas con trastornos mentales es mucho m\u00e1s reciente.<\/p>\n La reivindicaci\u00f3n de los derechos de las personas mayores con demencia se sit\u00faa en otras coordenadas. Dif\u00edcilmente podremos hablar de \u201cautorreivindicaci\u00f3n\u201d una vez consolidada la enfermedad pero s\u00ed mediante los instrumentos legales destinados a prevenir estas situaciones o en los momentos iniciales del padecimiento.<\/p>\n Convocados est\u00e1n igualmente los familiares.<\/p>\n Esto es muy relevante. A\u00fan cuando la actual normativa del C\u00f3digo Civil no exprese claramente esta idea, si los familiares y amigos tienen esto claro, mucho estar\u00e1 ganado.<\/p>\n Convocados est\u00e1n tambi\u00e9n a esta nueva mirada los profesionales que atienden o tratan a estas personas<\/p>\n Convocado est\u00e1 finalmente, el entorno social en el que estas personas desenvuelven su vida.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> Lo mismo que ocurri\u00f3 con la promulgaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n de 1978, la firma y ratificaci\u00f3n por Espa\u00f1a de la Convenci\u00f3n de la ONU de 2006 obliga a una reforma del C\u00f3digo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil espa\u00f1oles.<\/p>\n La Convenci\u00f3n concibe la incapacitaci\u00f3n en t\u00e9rminos muy estrictos, limitada a actos concretos que la persona con discapacidad tenga dificultad para llevar a cabo, a fin de facilitarle el apoyo preciso para superar esa dificultad, huyendo de este modo de declaraciones globales y gen\u00e9ricas de incapacidad y subsiguiente constituci\u00f3n de \u00f3rganos generales de representaci\u00f3n (tutela, patria potestad prorrogada o rehabilitada).<\/p>\n En el a\u00f1o 2009, el Gobierno se comprometi\u00f3 a enviar a las Cortes en el plazo de un a\u00f1o<\/u>, un proyecto para realizar esta adaptaci\u00f3n de nuestra legislaci\u00f3n civil a la Convenci\u00f3n de la ONU.<\/p>\n As\u00ed, la Disposici\u00f3n Final Primera de la Ley 1\/2009 de 25 de Marzo, que reforma varias leyes relacionadas con la materia, dice:<\/p>\n El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley (<\/strong>25 de Junio de 2009), remitir\u00e1 a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de reforma de la legislaci\u00f3n reguladora de los procedimientos de incapacitaci\u00f3n judicial, que pasar\u00e1n a denominarse procedimientos de modificaci\u00f3n de la capacidad de obrar, para su adaptaci\u00f3n a las previsiones de la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.<\/strong><\/p>\n A d\u00eda de hoy se han elaborado diversos proyectos pero nada m\u00e1s. La adaptaci\u00f3n sigue sin realizarse.<\/p>\n Esto produce una gran confusi\u00f3n pues tenemos una legislaci\u00f3n de rango superior (Convenci\u00f3n de la ONU), que es directamente aplicable en Espa\u00f1a, que apunta en una direcci\u00f3n y, conviviendo con ella, la vieja legislaci\u00f3n que apunta en direcci\u00f3n opuesta.<\/p>\n Si atendemos a la ley, los jueces deber\u00edan tener por derogados los preceptos del C\u00f3digo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contravengan la Convenci\u00f3n (Art. 96 Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola), pero no est\u00e1 ocurriendo as\u00ed en la mayor\u00eda de los casos.<\/p>\n No puede decirse que todo siga igual que hace treinta a\u00f1os pues el influjo de la Convenci\u00f3n ha propiciado que nos encontremos ante un mayor n\u00famero de incapacitaciones \u201cparciales\u201d con sumisi\u00f3n a curatela, pero hay que afirmar que el proceso de adaptaci\u00f3n apenas se encuentra iniciado.<\/p>\n Todo lo anteriormente dicho ha llevado a considerar el actual procedimiento de incapacitaci\u00f3n, en muchos casos, como \u201cun mal que es preciso evitar\u201d. Por esta raz\u00f3n han surgido nuevas instituciones (poderes preventivos) o han tomado vigor otras (Guarda de hecho) que, interpretadas y adaptadas razonablemente, est\u00e1n destinadas a proporcionar la protecci\u00f3n necesaria sin tener que pasar por el procedimiento de incapacitaci\u00f3n.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> Actualmente en Espa\u00f1a las leyes ofrecen la posibilidad de prestar apoyo y protecci\u00f3n a las personas vulnerables por raz\u00f3n de discapacidad, sin tener que acudir a los Juzgados.<\/p>\n Examinaremos en este cap\u00edtulo:<\/p>\n * Los instrumentos de Autotutela:<\/p>\n Tanto en el orden civil:<\/p>\n Poderes preventivos<\/p>\n Autodesignaci\u00f3n de tutor.<\/p>\n Como en el sanitario:<\/p>\n Necesidad de consentimiento<\/p>\n Instrucciones previas<\/p>\n * Todas las posibilidades que ofrece la instituci\u00f3n de la Guarda de Hecho.<\/p>\n * El valor y eficacia de los Decretos dictados por el Ministerio Fiscal.<\/p>\n * Las posibilidades que ofrece la constituci\u00f3n de un \u201cPatrimonio Protegido\u201d<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> El fen\u00f3meno de la autotutela surge a partir de 1995 en torno a las personas que en esa fecha ten\u00edan entre 40 y 50 a\u00f1os de edad.<\/p>\n Hac\u00eda menos de veinte a\u00f1os hab\u00edan visto surgir la Constituci\u00f3n de 1978 y, con ella, la percepci\u00f3n que el Estado que iba a garantizar su protecci\u00f3n.<\/p>\n Resulta muy elocuente la lectura del Art. 50 de la Constituci\u00f3n que dice:<\/p>\n \u201cLos poderes p\u00fablicos garantizar\u00e1n, mediante pensiones adecuadas y peri\u00f3dicamente actualizadas, la suficiencia econ\u00f3mica a los ciudadanos durante la tercera edad.<\/strong><\/p>\n Asimismo y con independencia de las obligaciones familiares, promover\u00e1n su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atender\u00e1n sus problemas espec\u00edficos de salud, vivienda, cultura y ocio\u201d.<\/strong><\/p>\n En esta ilusi\u00f3n se viv\u00eda cuando con motivo de la crisis econ\u00f3mica de los a\u00f1os 1993\/95, nuestros gobernantes comenzaron a recomendar compulsivamente la suscripci\u00f3n de planes de pensiones privados pues aventuraban que el Estado garantizar\u00eda como mucho lo que empez\u00f3 a llamarse unos \u201cm\u00ednimos decentes\u201d, aunque nadie nunca dijo que entend\u00eda por ello.<\/p>\n Mas o menos por estas fechas aqu\u00e9l colectivo (40-50 a\u00f1os) empez\u00f3 a advertir\/asumir una nueva decepci\u00f3n; \u201cNuestros hijos no nos va a atender en sus casas en nuestra vejez\u201d, \u201cNuestro destino final m\u00e1s probable es una Residencia para Personas Mayores\u201d<\/p>\n Esta doble constataci\u00f3n fue generando una mentalidad nueva cuya formulaci\u00f3n es sencilla \u201cYo\/Nosotros tenemos que ocuparnos de solucionar\/aliviar los problemas que acarrea esa \u00faltima fase de la vida, muchas veces presidida por la dependencia,\u201d<\/p>\n De la necesidad se hizo virtud y algunos recordaron las sabias palabras de Stuart Mill en su c\u00e9lebre ensayo \u201cSobre la Libertad\u201d<\/p>\n \u201cNadie es mejor juez que uno mismo con respecto a lo que da\u00f1a o no da\u00f1a a los propios intereses.<\/strong><\/p>\n Y a\u00f1ade<\/p>\n \u201cTodos los errores que el individuo pueda cometer en contra del consejo y la advertencia, est\u00e1n contrarrestados de lejos por el mal de permitir a otros que le obliguen a hacer aquello que consideran que es su bien\u00bb.<\/strong><\/p>\n Sobre estas bases los afectados comenzaron a tomar iniciativas en una doble direcci\u00f3n:<\/p>\n a) Mecanismos para garantizar la suficiencia econ\u00f3mica durante la Tercera y Cuarta Edad (Planes de Pensiones, Seguros de Dependencia, Hipoteca Inversa, etc\u2026)<\/p>\n b) Mecanismos para garantizar su representaci\u00f3n legal en caso de p\u00e9rdida de la capacidad de decidir por raz\u00f3n de sufrimiento ps\u00edquico o trastorno mental.<\/p>\n Vamos a ocuparnos de este segundo \u00e1mbito:<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> DE MODO GENERAL:<\/p>\n * Los poderes preventivos.<\/p>\n * La designaci\u00f3n de tutor en documento notarial.<\/p>\n DE MODO PARTICULAR PARA EL \u00c1MBITO SANITARIO:<\/p>\n * La necesidad de previo consentimiento.<\/p>\n * Las instrucciones previas.<\/p>\n Cuando la sociedad cambia, cambia el Derecho.<\/p>\n La reivindicaci\u00f3n de instrumentos de autotutela tuvo respuesta legislativa principalmente en los a\u00f1os 2002 y 2003 con la promulgaci\u00f3n de dos leyes:<\/p>\n * La Ley 41\/2002 de 14 de Noviembre de Autonom\u00eda del Paciente.<\/p>\n * La Ley 41\/2003 de 18 de Noviembre de Reforma del C\u00f3digo Civil que contempla la posibilidad de otorgar poderes preventivos y designar tutor en documento notarial.<\/p>\n A.- As\u00ed, en previsi\u00f3n de caer en el futuro en estado de incapacidad para decidir y frente a iniciativas de los familiares o del propio Estado tendentes a subsanar este defecto, la persona puede valerse de:<\/strong><\/p>\n 3-1-1.- LOS PODERES PREVENTIVOS.<\/p>\n La Ley 41\/2003 de 18 de Noviembre, de Protecci\u00f3n Patrimonial de las Personas con Discapacidad da una nueva redacci\u00f3n al Art. 1732 y ha creado una instituci\u00f3n en nuestra opini\u00f3n de enorme trascendencia en la medida que permite, mientras se conservan las facultades mentales, nombrar un representante para el caso de que lleguen a perderse hecho \u00e9ste, he aqu\u00ed la novedad, que no implicar\u00eda la revocaci\u00f3n del poder.<\/p>\n Se puede evitar de este modo, en caso de p\u00e9rdida de capacidad, el tener que nombrar un representante (tutor) a trav\u00e9s del procedimiento de incapacitaci\u00f3n.<\/p>\n Dispone el Art. 1732 del C\u00f3digo Civil:<\/p>\n \u00a0<\/strong>\u201cEl mandato se extinguir\u00e1 tambi\u00e9n por la incapacidad sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuaci\u00f3n o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a los dispuesto por \u00e9ste.<\/u><\/strong><\/p>\n En estos casos el mandato podr\u00e1 terminar por resoluci\u00f3n judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor\u201d.<\/strong><\/p>\n As\u00ed las cosas, toda persona mayor de edad puede prevenir las consecuencias de la p\u00e9rdida de conciencia nombrando un representante.<\/p>\n La utilizaci\u00f3n de estos poderes se encuentra especialmente indicada en personas mayores de 70 a\u00f1os y, en particular, cuando se adviertan indicios de predemencia.<\/p>\n El Poder debe realizarse ante Notario y tanto se puede nombrar un representante, como varios que act\u00faen mancomunadamente o varios sucesivamente para el caso de que el primer llamado u otro preferente no pueda llevar a cabo su cometido.<\/p>\n Las ventajas:<\/strong><\/p>\n a) No s\u00f3lo se cuenta con representaci\u00f3n, sino que adem\u00e1s es la elegida por el propio afectado evit\u00e1ndose as\u00ed discrepancias y conflictos, ya no s\u00f3lo entre los parientes de sangre entre s\u00ed, sino entre \u201cparientes de sangre\u201d y \u201cparientes de afecto\u201d, si se nos permite la expresi\u00f3n.<\/p>\n b) Evita adem\u00e1s tener que acudir al penoso procedimiento de incapacitaci\u00f3n para, una vez constatada esta situaci\u00f3n, nombrar u representante (tutor) para que sustituya la voluntad y la iniciativa del tutelado de cara a procurar su bienestar y protecci\u00f3n.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n Los inconvenientes:<\/span><\/strong><\/p>\n a) Mal uso del poder por el apoderado.<\/p>\n Hay que elegir bien o nombrar m\u00e1s de uno si se quiere buscar m\u00e1s garant\u00edas pero ello tiene como contrapartida los problemas de una gesti\u00f3n plural.<\/p>\n b) Discrepancias sobre si el mandante ha ca\u00eddo en estado de incapacidad o si se ha recobrado de este estado.<\/p>\n El concepto de capacidad de obrar, de capacidad de la persona para decidir por s\u00ed misma, es muy complejo.<\/p>\n Se trata de un juicio de valor realizado por un tercero (el m\u00e9dico, el notario, el banquero, el juez…etc) que resulta muy dif\u00edcil de establecer.<\/p>\n Un remedio para esta situaci\u00f3n es otorgar poderes \u201cde presente y de futuro\u201d, esto es para el momento presente en que el poderdante cuenta con capacidad y para el momento futuro en que pueda perderla.<\/p>\n Cada persona deber\u00e1 valorar los pros y los contras y la firmeza de sus confianzas.<\/p>\n c) La publicidad del poder.<\/p>\n No se ha previsto un registro nacional de poderes de modo el otorgamiento de este documento puede pasar inadvertido.<\/p>\n Creemos que el riesgo es peque\u00f1o pues las personas apoderan generalmente a personas muy cercanas que van a poner de manifiesto la existencia del documento en cuanto se requiera su utilizaci\u00f3n.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> Los Notarios han ido elaborando modelos de poderes preventivos, en general muy estereotipados.<\/p>\n Se hace necesario \u201cpersonalizar\u201d este tipo de documentos y adaptarlos a las circunstancias concretas de cada poderdante, quien tendr\u00e1 ocasi\u00f3n de determinar y organizar anticipadamente, con la amplitud y detalle que desee, como quiere que sea su vida personal, patrimonial, etc\u2026, para el caso de que llega a perder la capacidad de decidir por s\u00ed mismo.<\/p>\n La estructura aconsejable de un Poder Preventivo ser\u00eda la siguiente:<\/p>\n 1.- IDENTIFICACI\u00d3N DEL OTORGANTE.<\/p>\n 2.- PRE\u00c1MBULO \u2013 EXPOSICI\u00d3N DE MOTIVOS.<\/p>\n Manifestaci\u00f3n de principios y valores rectores de su vida.<\/p>\n Esto ayuda mucho a entender y, en su caso, a interpretar lo dispuesto en el poder.<\/p>\n 3.- OBJETIVACI\u00d3N DEL MOMENTO DE ENTRADA EN VIGOR.<\/p>\n Esto es muy importante para evitar conflictos y discusiones sobre si el momento ha llegado o no.<\/p>\n El art\u00edculo 1732 dice que el poderdante podr\u00e1 expresar el modo y momento de entrada en vigor del poder:<\/p>\n \u201cEl mandato se extinguir\u00e1 tambi\u00e9n por la incapacidad sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuaci\u00f3n o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a los dispuesto por \u00e9ste.<\/u><\/strong><\/p>\n La manera m\u00e1s aconsejable de objetivar el momento de entrada en vigor del poder es la certificaci\u00f3n de un M\u00e9dico de confianza (designado por el propio poderdante) que afirme que la persona no cuenta ya con capacidad para decidir por si misma.<\/p>\n 4.- DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS ASPECTOS PERSONALES.<\/p>\n Modo de vida, lugar de residencia,<\/p>\n Disposiciones relativas a aspectos m\u00e9dicos (Cabr\u00eda aqu\u00ed todo lo que se dir\u00e1 respecto de las \u201cInstrucciones Previas\u201d.<\/p>\n 5.- DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS ASPECTOS PATRIMONIALES.<\/p>\n 6.- DESIGNACI\u00d3N DE APODERADO\/S.<\/p>\n Previsi\u00f3n, en su caso, de retribuci\u00f3n.<\/p>\n 7.- EN SU CASO, MECANISMOS DE CONTROL.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> El hecho de que se hayan otorgado \u201cPoderes Preventivos\u201d no garantiza al poderdante que alguna de las personas a las que la ley se lo permite inste su declaraci\u00f3n judicial de incapacidad si llegara a perder la capacidad de decisi\u00f3n.<\/p>\n Establece el Art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:<\/p>\n 1.- La declaraci\u00f3n de incapacidad pueden promoverla… el c\u00f3nyuge o quien se encuentre en una situaci\u00f3n de hecho asimilable, los descendiente, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz.<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong>2.- El Ministerio Fiscal deber\u00e1 promover la incapacitaci\u00f3n si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieren solicitado\u201d.<\/strong><\/p>\n Para prevenir esta eventualidad y procurar que la persona designada como tutor sea la preferida, aqu\u00e9lla puede manifestar su deseo y voluntad al respecto en documento p\u00fablico o notarial.<\/p>\n La Ley 41\/2003 de 18 de Noviembre, de Protecci\u00f3n Patrimonial de las Personas con Discapacidad a\u00f1ade un segundo p\u00e1rrafo el Art. 223 del C.Civil en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n \u201cAsimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsi\u00f3n de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr\u00e1 en documento p\u00fablico o notarial, adoptar cualquier disposici\u00f3n relativa a su persona o bienes, incluida la designaci\u00f3n de tutor.<\/u><\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong>Los documentos p\u00fablicos a los que se refiere el presente el presente art\u00edculo se comunicar\u00e1n de oficio por el Notario autorizante al Registro Civil para su indicaci\u00f3n en la inscripci\u00f3n de nacimiento del interesado.<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong>En los procedimientos de incapacitaci\u00f3n, el Juez recabar\u00e1 certificaci\u00f3n del Registro Civil y, en su caso, del Registro de \u00faltima voluntad a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este art\u00edculo\u201d.<\/strong><\/p>\n El Juez no tiene obligaci\u00f3n absoluta de nombrar tutor al designado pero s\u00f3lo podr\u00e1 apartarse de los deseos manifestados cuando la elecci\u00f3n se considere francamente perjudicial para el incapaz o el designado haya ca\u00eddo en situaci\u00f3n de no poder desempe\u00f1ar la tutela.<\/p>\n B.- Frente al Estado que consagra en el Art. 43 de la Constituci\u00f3n el Derecho a la Salud de todos sus ciudadanos, \u00e9stos pueden oponer su libertad ideol\u00f3gica o religiosa proclamada en el Art. 16 y decir \u201cno\u201d, \u201cahora no\u201d o \u201cno de qu\u00e9 modo\u201d quieren que se les preste la asistencia sanitaria, a trav\u00e9s de:<\/strong><\/p>\nJUSTIFICACI\u00d3N.<\/strong><\/span><\/h6>\n
\u00cdNDICE<\/strong><\/span><\/h6>\n
PRIMERA PART<\/strong>E:\u00a0<\/strong>INTRODUCCI\u00d3N. \u00a0<\/strong>INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCI\u00d3N.<\/strong><\/span><\/h6>\n<\/a>
1.- INTRODUCCI\u00d3N \u2013 TIEMPOS DE CONFUSI\u00d3N.<\/u><\/strong><\/span><\/h6>\n
2.- PROPUESTA DE NUEVO SISTEMA DE PROTECCI\u00d3N DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD\u00a0<\/u><\/strong><\/span><\/h6>\n
LA VULNERABILIDAD POR RAZ\u00d3N DE DISCAPACIDAD.<\/strong><\/span><\/h6>\n
NECESIDAD DE OTRA MIRADA<\/strong><\/span><\/h6>\n
LA NECESARIA ADAPTACI\u00d3N DE LA NORMATIVA ESPA\u00d1OLA.<\/strong><\/span><\/h6>\n
3.- INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCI\u00d3N.<\/u><\/strong><\/span><\/h6>\n
3.1- LA AUTOTUTELA.<\/u><\/strong><\/span><\/h6>\n
INSTRUMENTOS JUR\u00cdDICOS DE AUTOTUTELA.<\/strong><\/span><\/h6>\n
MODELO DE PODER PREVENTIVO.<\/span><\/h6>\n
3-1- 2.- EL NOMBRAMIENTO DE TUTOR EN DOCUMENTO NOTARIAL.<\/span><\/h6>\n