{"id":25040,"date":"2016-07-23T18:46:46","date_gmt":"2016-07-23T16:46:46","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=25040"},"modified":"2017-01-23T22:27:25","modified_gmt":"2017-01-23T21:27:25","slug":"la-plusvalia-municipal-y-la-extincion-parcial-de-comunidad","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/fiscal\/articulos-fiscal\/la-plusvalia-municipal-y-la-extincion-parcial-de-comunidad\/","title":{"rendered":"La Plusval\u00eda Municipal y la Extinci\u00f3n Parcial de Comunidad."},"content":{"rendered":"

LA PLUSVAL\u00cdA MUNICIPAL Y LA EXTINCI\u00d3N PARCIAL DE COMUNIDAD<\/strong><\/h1>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0<\/strong><\/h2>\n

(NOTAS SOBRE LA CONSULTA V2305-16)<\/strong><\/h2>\n

(SEGUNDA VERSI\u00d3N AGOSTO DE 2016)<\/strong><\/span><\/p>\n

 <\/p>\n

Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn<\/strong><\/h1>\n

Notario con residencia en Lucena (C\u00f3rdoba)<\/h1>\n

 <\/p>\n<\/a>

Resumen:\u00a0<\/strong><\/span><\/h6>\n

La sorprendente Consulta V2305-16 ha admitido un supuesto de extinci\u00f3n parcial de comunidad, que se examina desde el punto de vista de su correspondencia con el ordenamiento jur\u00eddico fiscal, lleg\u00e1ndose a una conclusi\u00f3n contraria con fundamento en una interpretaci\u00f3n literal, hist\u00f3rica, l\u00f3gica y sistem\u00e1tica de las normas que regulan civil y fiscalmente la comunidad, reconociendo que de\u00a0lege ferenda\u00a0<\/em>se deber\u00eda modificar la normativa para permitir que el r\u00e9gimen fiscal excepcionador de la tributaci\u00f3n rija tambi\u00e9n en las adjudicaciones conjuntas en las que exista una l\u00f3gica interna que as\u00ed lo demande.<\/p>\n

En la segunda versi\u00f3n del texto aparte de algunas reformas expositivas estudiamos el derecho franc\u00e9s anterior a la reforma del Code Civil <\/em>en 1975, en el que existi\u00f3 el mismo problema, y la Resoluci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de Derecho y de Entidades Jur\u00eddicas de Catalu\u00f1a de 21 de junio de 2016 y sus antecedentes, que confirman la conclusi\u00f3n expuesta antes en la que se profundiza.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

Consulta N\u00ba: V2035-16<\/strong><\/span><\/h6>\n

Fecha: 11\/05\/2016<\/p>\n

Impuesto afectado: Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.<\/p>\n

Materia: \u201cUn bien inmueble pertenece a tres personas y se quiere proceder a la extinci\u00f3n parcial del condominio, de forma que dos de los copropietarios se quedan con la participaci\u00f3n de la otra persona a partes iguales y con el pago que correspondiera por compensaci\u00f3n econ\u00f3mica.\u201d Se\u00a0pregunta \u201csi esta operaci\u00f3n est\u00e1 o no sujeta al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.\u201d<\/strong><\/p>\n

Se responde que \u201csi esta comunidad de bienes est\u00e1 constituida \u00fanicamente por ese bien inmueble,\u00a0la adjudicaci\u00f3n del mismo a dos de los comuneros con compensaci\u00f3n econ\u00f3mica al otro, no produce la sujeci\u00f3n al IIVTNU por no existir una transmisi\u00f3n de la propiedad entre los comuneros, ni civil ni fiscalmente, sino que se trata de una mera especificaci\u00f3n o concreci\u00f3n<\/strong>\u00a0de un derecho abstracto preexistente que ya ostentaba cada uno de los comuneros.<\/strong><\/p>\n

No obstante, a efectos de una futura transmisi\u00f3n del inmueble adjudicado por extinci\u00f3n del condominio,<\/strong>\u00a0para el c\u00e1lculo de la base imponible del IIVTNU,\u00a0habr\u00e1 que tener en cuenta que el per\u00edodo de generaci\u00f3n del incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana<\/strong>\u00a0puesto de manifiesto en esa futura transmisi\u00f3n,\u00a0ser\u00e1 el comprendido entre la fecha del devengo del Impuesto que se liquide y la del devengo de la anterior transmisi\u00f3n de la propiedad del terreno que haya estado sujeta al IIVTNU<\/strong>\u00a0(cuando los comuneros adquirieron el inmueble)\u00a0y no la fecha en que se produce la adjudicaci\u00f3n por extinci\u00f3n de la comunidad de bienes.\u201d<\/strong><\/p>\n

Advertimos que se citan en apoyo de la tesis del Centro Directivo las siguientes Sentencias: del TS de 28 de junio de 1999, Recuro 8138\/1998 y de 30 de mayo de 2010: de los TSJ de Baleares, de 16 de junio de 1998, Recurso 883\/1996 y de 23 de julio de 1999, Recurso 97\/1996; del TSJ de Castilla y Le\u00f3n, de 21 de octubre de 2005, Recurso 909\/1999; del TSJ de Cantabria, de 18 de febrero de 2005, Recurso 202\/2004; y de un TSJ cuyo nombre no se menciona, de 8 de septiembre de 2013. Por \u00faltimo, se reproduce una frase de la Sentencia de 8 de septiembre de 2013, que tiene su origen en la Sentencia del TS de 23 de mayo de 1998, tambi\u00e9n contenida en la Sentencia del TS de 28 de junio de 1999, Recurso 8138\/1998, que no se refiere a la extinci\u00f3n parcial del condominio.<\/p>\n

El examen del contenido de las Sentencias citadas, cuyo n\u00famero de recurso hemos a\u00f1adido, salvo la del TS de 2010, que no hemos localizado pues debe existir un error de fecha-, merece los siguientes comentarios. De entrada, podemos decir que ninguna se refiere a la plusval\u00eda municipal sino al ITP. Por otro lado, salvo la excepci\u00f3n que despu\u00e9s se comentar\u00e1, ninguna contiene el supuesto de la extinci\u00f3n parcial de la comunidad, sino el de la extinci\u00f3n total. La \u00faltima sentencia de un TSJ del que no se indica el nombre, fechada el 8 de septiembre, debe corresponder o a una Sentencia del TSJ de Madrid de igual fecha, Recurso 282\/2011, o a otra del TSJ de la Comunidad Valenciana, de la misma fecha, Recurso 1214\/2010, admitiendo ambas la extinci\u00f3n parcial de comunidad. Por \u00faltimo, no se cita en la Consulta ni en las dos \u00faltimas Sentencias citadas antes la existencia de jurisprudencia contraria a la expuesta, ni siquiera para criticarla.<\/p>\n

\u00a0Antes de entrar en el estudio del problema debemos de constatar que en la Ley de Haciendas Locales no se contiene ning\u00fan precepto semejante al art\u00edculo 7. 2. B, que declara sujetos \u201cLos excesos de adjudicaci\u00f3n declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los art\u00edculos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del C\u00f3digo Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento.\u201d En consecuencia, en tales casos, la no sujeci\u00f3n al IIVTNU viene determinada por la inexistencia de transmisi\u00f3n, declar\u00e1ndolo as\u00ed la Sentencia del TS de 19 de diciembre de 1998, Recurso 10422\/1997, en un supuesto de adjudicaci\u00f3n de bien indivisible a uno s\u00f3lo de los seis herederos conforme al art\u00edculo 1062 del C\u00f3digo Civil, pues el art\u00edculo 104 grava \u201cel incremento que experimenten dichos terrenos y se pongan de manifiesto a consecuencia de la transmisi\u00f3n de la propiedad de los terrenos por cualquier t\u00edtulo\u2026.\u201d<\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>

I.- JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ADMINISTRATIVA CONTRARIA<\/strong><\/span><\/h6>\n

Llama la atenci\u00f3n que se responda en un sentido contrario al que ha sido habitual en el Centro Directivo<\/strong>\u00a0a prop\u00f3sito de la discutida extinci\u00f3n parcial de comunidad, que tiene lugar tanto en el \u00e1mbito del ITP como de la plusval\u00eda municipal, y que sigue siendo un tema pol\u00e9mico.\u00a0\u00a0La Sentencia del TS de 12 de diciembre de 2012, Recurso158\/2011, en ITP es contraria a la \u00faltima doctrina del Centro Directivo<\/strong>.<\/p>\n

Igualmente son contrarias\u00a0 en los \u00faltimos a\u00f1os, entre otras,<\/strong>\u00a0a la tesis de la no sujeci\u00f3n\u00a0las Sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana<\/strong>\u00a0de 10 de noviembre de 2015, Recurso 3707\/2011.-aunque hay que se\u00f1alar que dicho Tribunal mantiene una postura contradictoria en el caso concreto de la Sentencia de 2 de diciembre de 2015, Recurso 3706\/2011-;\u00a0del TSJ de Catalu\u00f1a <\/strong>de 6 de julio de 2015, Recurso 525\/2013;\u00a0Castilla y Le\u00f3n, Sede Valladolid,<\/strong>\u00a0de 23 de febrero de 2016, Recurso 973\/2014; y del TS de Extremadura de 28 de abril de 2015, Recurso 426\/2014.\u00a0\u00a0Por el <\/strong>contrario, son favorables a la no sujeci\u00f3n a ITP los TSJ de Madrid,<\/strong>\u00a0Sentencia de 7 de noviembre de 2014, Recurso 503\/2012; y\u00a0Murcia,<\/strong>\u00a0Sentencia de 23 marzo de 2016, Recurso 123\/2014.<\/p>\n

La Resoluci\u00f3n del Tribunal Econ\u00f3mico Administrativo de Madrid de<\/strong>\u00a05 de mayo de 2009<\/a>, Reclamaci\u00f3n Econ\u00f3mico Administrativa N\u00famero 200\/2007\/03076, sujet\u00f3 a plusval\u00eda municipal un supuesto de disoluci\u00f3n parcial de comunidad de bienes con compensaci\u00f3n en met\u00e1lico<\/strong>. El resumen de dicha Resoluci\u00f3n fue el siguiente; \u201cImpuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Hecho imponible: disoluci\u00f3n parcial de la comunidad de bienes.\u00a0La disoluci\u00f3n de la copropiedad, con adjudicaci\u00f3n equitativa de bienes correspondientes a las cuotas de participaci\u00f3n de cada comunero, no supone traslaci\u00f3n alguna de la propiedad, sino especificaci\u00f3n de los derechos que aqu\u00e9llos ten\u00edan sobre la propiedad com\u00fan. Sensu contrario, cuando en pago de las cuotas comunes se realizan adjudicaciones de bienes que no se corresponden con las originarias cuotas de participaci\u00f3n, es posible apreciar excesos de adjudicaci\u00f3n, siendo supuestos de transmisi\u00f3n sometidos al Impuesto. No obstante, de los bienes indivisibles o cuya divisi\u00f3n provocar\u00eda grave desvalor del bien, tampoco nos hallamos ante un exceso de adjudicaci\u00f3n, sino de una especificaci\u00f3n de derechos de los comuneros que conlleva el abono del equivalente econ\u00f3mico a aquellos comuneros que nada perciban.\u00a0<\/strong>En el presente supuesto, conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el que la compensaci\u00f3n en met\u00e1lico no ha actuado como elemento equilibrador de equivalencia y proporcionalidad,\u00a0nos encontramos ante verdaderos excesos de adjudicaci\u00f3n, al adjudicarse los porcentajes a comuneros cuyo inter\u00e9s en la comunidad resultaba ser inferior al de otros copropietarios.<\/strong>\u00a0Sujeto: en el presente supuesto, el objeto tributario corresponde a diversas personas que no constituyen un patrimonio separado ni una unidad econ\u00f3mica diferente, y que ni siquiera todos son titulares del mismo derecho sobre el inmueble; nos encontramos ante un supuesto de concurrencia de varios titulares en la realizaci\u00f3n cada uno de su propio hecho imponible, existiendo as\u00ed tantos hechos imponibles como transmisiones se operan, de forma que cada uno de ellos ser\u00e1 sujeto pasivo en la proporci\u00f3n que individualmente le corresponda.\u201d<\/p>\n

El Tribunal madrile\u00f1o precis\u00f3 en la Resoluci\u00f3n referente a \u201clas liquidaciones definitivas \u2026\u2026\u2026\u2026 y \u2026\u2026\u2026\u2026, practicadas por el concepto Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (en adelante IIVTNU), como consecuencia de\u00a0los excesos de adjudicaci\u00f3n derivados de las disoluciones parciales de dos comunidades de bienes elevadas a escritura p\u00fablica el 1 de julio de 2003,\u00a0<\/strong>en relaci\u00f3n con los objetos tributarios sitos en la c\/ A. n\u00ba 11, pisos 2\u00ba centro izquierda y 6\u00ba derecha de esta capital,\u201c que\u00a0\u201cno nos encontramos ante extinciones propiamente dichas de proindivisos, con adjudicaci\u00f3n a uno de los comuneros de un bien indivisible, que asume la obligaci\u00f3n de compensar econ\u00f3micamente a los dem\u00e1s, sino ante disoluciones parciales de la situaci\u00f3n de comunidad existente entre algunos de los comuneros, propietarios en com\u00fan de los porcentajes citados del 17,509% y del 73,085% en las fincas indicadas, de manera que, aun procedi\u00e9ndose a la disoluci\u00f3n parcial de las comunidades de bienes, continu\u00f3 manteni\u00e9ndose dicha situaci\u00f3n de indivisi\u00f3n\u00a0<\/strong>respecto de los objetos tributarios sitos en la c\/ A. n\u00ba 11, pisos 2\u00ba centro izda. y 6\u00ba dcha.,\u00a0y continuando los adjudicatarios (en el primer caso, D\u00f1a. Amalia Os. G. O., y en el segundo, D. Carlos Os. G. O.) como comuneros propietarios proindiviso de los inmuebles citados junto con otros titulares propietarios<\/strong>.\u201d \u201cLas adjudicaciones se efect\u00faan, en ambos casos, a comuneros previamente titulares de una sexta parte de la nuda propiedad de los porcentajes indicados, existiendo otro comunero, D\u00f1a. Amalia Gar. O. M. cuyo inter\u00e9s en las referidas comunidades era de un tercio en plena propiedad y dos tercios en usufructo<\/p>\n

Las Sentencias posteriores contrarias a dicha tributaci\u00f3n, procedentes de los TSJ de Madrid y de la Comunidad Valenciana no citan la Sentencia del TS. Sin embargo, los TS que sujetan a ITP dicha disoluci\u00f3n o extinci\u00f3n parcial s\u00ed citan la doctrina del TS: Sentencia del TSJ de La Rioja de 16 de octubre de 2014, Recurso 172\/2013, y Sentencias del TSJ de Andaluc\u00eda, Sede de Sevilla, de 10 de diciembre de 2013, Recurso 400\/2012, y, Sede de M\u00e1laga, de 15 de septiembre de 2014, Recurso 233\/2012.<\/p>\n

Por su inter\u00e9s reproducimos lo que escribimos en el Informe Fiscal correspondiente al mes de octubre de 2014 en notariosyregistradores.com:<\/p>\n

\u201cConsulta de17 de octubre de 2010.\u00a0Extinci\u00f3n parcial de condominio sobre un inmueble<\/strong><\/p>\n

\u201cEl consultante y su pareja\u00a0(que no est\u00e1n casados), tienen intenci\u00f3n de\u00a0comprar una novena parte indivisa de un inmueble, con objeto de adquirir posteriormente la propiedad del resto mediante extinci\u00f3n del condominio con los dem\u00e1s copropietarios Desea conocer la tributaci\u00f3n en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados de\u00a0la operaci\u00f3n planteada.\u201d<\/strong><\/p>\n

Se responde que \u201cesta Direcci\u00f3n General de Hacienda considera que la operaci\u00f3n objeto de consulta estar\u00e1 sujeta a la\u00a0modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITPAJD<\/strong>, sin que pueda\u00a0aplicarse sobre ella\u00a0la salvedad recogida en el \u00faltimo inciso del\u00a0art\u00edculo 9.2 b) de la NFITPAJD, toda vez que nos encontramos ante la constituci\u00f3n de una comunidad de bienes entre transmitentes y adquirentes\u00a0para su inmediata disoluci\u00f3n, adjudicando a dos de los copropietarios (a los adquirentes de una novena parte)\u00a0m\u00e1s de lo que les corresponde,\u00a0a cambio de compensar a los otros cotitulares por lo que reciben de menos.<\/strong>\u00a0La base imponible de este exceso de adjudicaci\u00f3n vendr\u00e1 dada por el valor real de los ocho novenos del inmueble en cuesti\u00f3n. El tipo de gravamen ser\u00e1 del 7%, del 4% o del 2,5%, seg\u00fan concurran o no los requisitos establecidos en el art\u00edculo 13 de la NFITPAJD, y los sujetos pasivos ser\u00e1n los beneficiarios del exceso de adjudicaci\u00f3n, es decir, el consultante y su pareja<\/p>\n

De modo que ambos deber\u00e1n terminar tributando como si adquirieran directamente la plena propiedad de la finca por la que preguntan a sus nueve copropietarios actuales (ya que es \u00e9sta, y no otra, la operaci\u00f3n que realmente desean llevar a cabo), sin que, en un caso\u00a0como el planteado, proceda plantearse la posibilidad de aplicar el supuesto de no sujeci\u00f3n a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados\u00a0previsto en el \u00faltimo inciso del\u00a0art\u00edculo 9.2 b) de la NFITPAJD.<\/p>\n

En este mismo sentido se manifiesta el punto 4\u00ba del Apartado Primero de la Instrucci\u00f3n 4\/2012, de 29 de marzo, de la Direcci\u00f3n General de Hacienda de Bizkaia, por la que se establecen determinados criterios para la aplicaci\u00f3n de la Norma Foral 1\/2011, de 24 de marzo, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados y sus disposiciones de desarrollo<\/strong>, en el que se aclara\u00a0que:\u00a0\u00abEn el \u00e1mbito de la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, los excesos de adjudicaci\u00f3n declarados se asimilan a las transmisiones onerosas por actos \u00abinter vivos\u00bb, salvo que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los art\u00edculos 821, 829, 1.056 y 1.062 del C\u00f3digo Civil, o en disposiciones equivalentes de Derecho Foral. Concretamente, en el art\u00edculo 1.062 del C\u00f3digo Civil (relativo a la partici\u00f3n hereditaria, pero igualmente aplicable a los supuestos de divisi\u00f3n de la cosa com\u00fan), se se\u00f1ala que: \u00abCuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su indivisi\u00f3n, podr\u00e1 adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. (…)\u00bb. De donde se deduce que los excesos de adjudicaci\u00f3n declarados se encuentran sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto, salvo que traigan causa de lo previsto, entre otros, en el art\u00edculo 1.062 (primero) del C\u00f3digo Civil. Es decir, salvo que los bienes o derechos de que se trate sean indivisibles o desmerezcan mucho por su divisi\u00f3n, de modo que no sea posible disolver la comunidad de bienes sin incurrir en dichos excesos, y se adjudiquen a uno, o varios, de los cotitulares, previa compensaci\u00f3n al otro (u otros) por el exceso recibido. Trat\u00e1ndose de la disoluci\u00f3n de comunidades en las que existan varios bienes indivisibles, los excesos de adjudicaci\u00f3n que se produzcan quedar\u00e1n sujetos a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas si hubieran podido evitarse o al menos minorarse con una adjudicaci\u00f3n distinta de los mismos (esto es, siempre que el exceso hubiera podido evitarse, al menos en parte), respetando los principios de equivalencia en la divisi\u00f3n de la cosa com\u00fan y de proporcionalidad entre la adjudicaci\u00f3n efectuada y el inter\u00e9s o cuota de cada comunero. Esta excepci\u00f3n de indivisibilidad-inevitabilidad (de \u00abobligaci\u00f3n consecuencia de la indivisibilidad\u00bb) no debe aplicarse a cada uno de los bienes individualmente considerados que puedan conformar la comunidad, sino que ha de entenderse referida al conjunto de los elementos que la integren. A este respecto, adem\u00e1s de en los supuestos de sociedades conyugales y de comunidades hereditarias, se entender\u00e1 que estamos ante una \u00fanica comunidad de bienes conformada por distintos elementos, en los casos en los que unos mismos part\u00edcipes ostenten iguales porcentajes de participaci\u00f3n sobre activos de la misma naturaleza. No obstante todo lo anterior, atendiendo al principio de calificaci\u00f3n recogido en el art\u00edculo 2 de la Norma Foral 1\/2011, de 24 de marzo, y en el art\u00edculo 12 de la Norma Foral 2\/2005, de 10 de marzo, la aplicaci\u00f3n de esta excepci\u00f3n al gravamen en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas de los excesos de adjudicaci\u00f3n declarados se encuentra condicionada a la previa existencia de una voluntad real de las partes de constituir una comunidad que posteriormente se disuelve (y da lugar a dichos excesos). Por ello, entre otros casos, en los supuestos en los que se observe la constituci\u00f3n de una copropiedad sobre un bien para la inmediata disoluci\u00f3n del condominio, adjudicando dicho bien a uno de los copropietarios, de forma que adquiera m\u00e1s de lo que ten\u00eda con anterioridad a la constituci\u00f3n de la comunidad, no resultar\u00e1 aplicable la excepci\u00f3n al gravamen en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del exceso de adjudicaci\u00f3n declarado\u201d<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>

II.- DELIMITACI\u00d3N DEL CONCEPTO \u201cEXTINCI\u00d3N PARCIAL DE COMUNIDAD\u201d<\/strong><\/span><\/h6>\n

Debemos precisar el sentido del concepto que estamos estudiando, extinci\u00f3n parcial de comunidad, pues puede abarcar realidades no coincidentes,<\/strong> y las afirmaciones que se puedan efectuar en un contexto no son extrapolables a contextos distintos.\u00a0 Siguiendo al abogado Adolfo Alonso de Leonardo-Conde<\/strong> en su art\u00edculo publicado en Actum Inmobiliario & Urbanismo n\u00fameros 19 y 20, mayo-junio y Julio-septiembre 2012, hay que distinguir entre los tres siguientes supuestos:<\/p>\n

a) Separaci\u00f3n de uno o varios comuneros con adjudicaci\u00f3n de una parte material de la cosa com\u00fan en proporci\u00f3n a su cuota de participaci\u00f3n, permaneciendo el resto en la comunidad.<\/strong><\/p>\n

\u201c<\/strong>Como ejemplo paradigm\u00e1tico podemos citar la operaci\u00f3n en virtud de la cual un copropietario de una nave industrial segrega en escritura p\u00fablica el porcentaje de su copropiedad, una sexta parte, quedando subsistente el pro indiviso de las cinco sextas partes restantes de los otros cond\u00f3minos.\u201d<\/p>\n

Aqu\u00ed no existe evidentemente operaci\u00f3n patrimonial onerosa sujeta a ITP, s\u00f3lo procede el gravamen por AJD.<\/p>\n

Recientemente este supuesto ha sido contemplado en la Sentencia del TSJ de Murcia de 4 de abril de 2016, Recurso 124\/2014: \u201ctras realizarse una adjudicaci\u00f3n de herencia, en la que se adjudican tres bienes Inmuebles en proindiviso y por partes iguales a cuatro herederos, se realiza una extinci\u00f3n del condominio, mediante la que un inmueble (la nave industrial) queda en pleno dominio de un heredero y los otros dos Inmuebles (vivienda y local) quedan en proindiviso por terceras partes iguales para los otros tres herederos. Entiende, frente a la parte actora, que no se han producido unos excesos de adjudicaci\u00f3n evitables, pues la excepci\u00f3n por indivisibilidad no debe aplicarse a cada uno de los bienes individualmente, sino al conjunto de los bienes, siendo el exceso inevitable, pues no era posible hacer lotes equivalentes mediante otras adjudicaciones. Son bienes indivisibles y de valoraciones distintas. Nos encontramos con tres bienes inmuebles para cuatro comuneros, uno se adjudica el pleno dominio de un bien (la nave) e inevitablemente, los otros tres comuneros tienen que adjudicarse los restantes dos bienes (vivienda y local) de valoraci\u00f3n distinta, adem\u00e1s, en proindiviso por terceras partes iguales; no hay un bien para cada uno de ellos, adem\u00e1s de ser bienes de distinta valoraci\u00f3n. No se pueden realizar otras divisiones para que resulten lotes equivalentes, por lo que no hay excesos de adjudicaci\u00f3n sino un reparto equivalente a las respectivas participaciones, pues no era posible hacer lotes equivalentes mediante otras adjudicaciones. As\u00ed pues, la comunidad s\u00ed que se ha disuelto en los tres bienes, si bien en los dos \u00faltimos ha surgido otra nueva distinta de la anterior, para poder hacer ese reparto equivalente.\u201d El Tribunal murciano rechaz\u00f3 la demanda de la Administraci\u00f3n Tributaria que pretend\u00eda en tal caso liquidar ITP.<\/p>\n

Sobre el tema en la obra\u00a0\u201cIl diritto patrimoniale di fronte alla crisi economica in Italia e in Spagna\u201d,<\/strong>\u00a0dirigida\u00a0por Juan Pablo Murga Fern\u00e1ndez y Salvador Tom\u00e1s Tom\u00e1s<\/strong>, Mil\u00e1n, 2014,\u00a0el bolonio Jos\u00e9 Manuel Macarro Osuna<\/strong>, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, ha escrito un trabajo titulado \u201cConsecuencias tributarias de la disoluci\u00f3n de la comunidad de bienes en el ITPAJD<\/strong>\u201d, p\u00e1ginas 609 a 620,\u00a0en el que, escribe<\/strong>, entre otras cosas,\u00a0a prop\u00f3sito de\u00a0los llamados casos de disoluci\u00f3n parcial de comunidad lo siguiente:<\/p>\n

\u201cConsideramos, como sucede en la Consulta vinculante V-1715\/2010, de 26 de julio de 2010, una comunidad de bienes con varios inmuebles y varios comuneros en el que se extingue la comunidad s\u00f3lo para una serie de inmuebles, que se adjudican con respeto estricto de los porcentajes de propiedad, continuando otros en copropiedad. Ante esta situaci\u00f3n, la DGT adopta una m\u00e1s que discutible posici\u00f3n respecto a la calificaci\u00f3n de la operaci\u00f3n acontecida. No considera que haya habido una especificaci\u00f3n de derechos respecto a parte de los bienes que integraban la comunidad, como podr\u00eda haberse pensado dada la ya citada jurisprudencia del TS. Por el contrario, la DGT argumenta que estamos ante un caso de permuta, en el que cada comunero permuta su parte proporcional de los bienes que se entregan a los restantes propietarios (un tercio en la consulta citada), a cambio del porcentaje de propiedad que \u00e9stos tienen sobre los inmuebles que se adjudica (dos tercios). La tributaci\u00f3n en este supuesto ser\u00e1 considerar una transmisi\u00f3n de la parte proporcional que \u00abadquirir\u00eda\u00bb cada comunero (dos tercios de cada bien adjudicado), y lo que tributa no es el exceso de adjudicaci\u00f3n (inexistente en el supuesto) sino la propia cancelaci\u00f3n del proindiviso sobre los bienes. La DGT no tiene en cuenta la posible tributaci\u00f3n de la adquisici\u00f3n originaria que dio lugar a la comunidad de bienes, ni tampoco la indivisibilidad el conjunto de inmuebles que la conforman. De hecho, para no tributar por TPO la opci\u00f3n por la que deber\u00edan haber optado los comuneros es por haber adjudicado el inmueble restante a uno de ellos. Aunque con ello se hubiera provocado un exceso de adjudicaci\u00f3n respecto\u00a0a las cuotas de titularidad correspondientes, dada la indivisibilidad del patrimonio, esta circunstancia estar\u00eda no sujeta. Sin embargo, y pese al respeto absoluto a los porcentajes de propiedad que conlleva esta disoluci\u00f3n \u00abparcial\u00bb, la DGT entiende que es merecedora de tributaci\u00f3n, no por el exceso de adjudicaci\u00f3n, sino como una adquisici\u00f3n par parte de cada propietario de los porcentajes de titularidad que pose\u00edan los restantes comuneros de los bienes que se le adjudican, lo que a nuestro juicio, parece contradecir la doctrina del TS que considera dicha asignaci\u00f3n como especificaciones de derecho y no como aut\u00e9nticas transmisiones patrimoniales.\u201dEn la Consulta V0341-13, de 06\/02\/2013, el supuesto de hecho era el siguiente: \u201cLos consultantes tienen en pro indiviso diferentes inmuebles, la comunidad de bienes se constituy\u00f3 por donaci\u00f3n del padre a sus tres hijos, posteriormente un hijo falleci\u00f3 y entr\u00f3 en la comunidad de bienes el heredero e hijo del difunto, sobrino de los otros dos comuneros. La comunidad no ha ejercido actividad econ\u00f3mica.El sobrino desea unilateralmente separase del resto de los comuneros adjudic\u00e1ndose bienes de acuerdo con la cuota de participaci\u00f3n y quedando el resto de los bienes en comunidad entre los otros dos comuneros.\u201d Se preguntaba por la tributaci\u00f3n de la operaci\u00f3n. Se respondi\u00f3 que \u201csi efectivamente el comunero que se separa se limita a llevarse la parte que le corresponde por su cuota de condominio \u2013que, seg\u00fan ha manifestado en el escrito de consulta, son inmuebles\u2013, no estar\u00e1 transmitiendo nada a los otros comuneros. Es decir, los cond\u00f3minos no le estar\u00e1n comprando su participaci\u00f3n, sino entregando los inmuebles que le corresponde por su participaci\u00f3n en la comunidad de bienes.\u201d \u201cPor lo tanto, los bienes que se adjudiquen al comunero que se separa, siempre y cuando guarden la proporci\u00f3n a su cuota, estar\u00e1n sujetos \u00fanicamente a la cuota gradual de actos jur\u00eddicos documentados, siendo la base imponible el valor declarado de esos inmuebles.Respecto al exceso de adjudicaci\u00f3n que se pueda producir, si este es inevitable y se adjudica a un cond\u00f3mino a cambio de compensar al resto en dinero, no tributar\u00e1 como transmisi\u00f3n patrimonial onerosa; pero si el exceso no fuera inevitable, por poderse hacer otro reparto de inmuebles que si guardara las proporciones o al menos la desproporci\u00f3n fuera la menor posible, o bien dicho exceso inevitable no cumple lo establecido en el art\u00edculo 1062 del C\u00f3digo Civil, dicho exceso de adjudicaci\u00f3n tributar\u00e1 como transmisi\u00f3n patrimonial onerosa al tipo de gravamen de los bienes inmuebles.\u201dEn el IRPR \u201cSolo en el caso de que al comunero que se separa se le atribuyesen bienes por mayor o menor valor que el correspondiente a su cuota de titularidad, existir\u00eda una alteraci\u00f3n patrimonial, en el primer caso (mayor valor) en los otros comuneros y en el segundo caso (menor valor) en el comunero que se separa, gener\u00e1ndose la correspondiente ganancia o p\u00e9rdida patrimonial.\u00bb<\/em><\/p>\n

En el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de enero de 2016<\/a>, publicado en notariosyregistradores.com, rese\u00f1amos la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona n\u00ba 17 de 4 de noviembre de 2015, Recurso 51672014, que declar\u00f3 la no sujeci\u00f3n a plusval\u00eda municipal de la extinci\u00f3n parcial de comunidad en la que el comunero saliente recibe un bien de un valor semejante al de su cuota:\u00a0<\/em><\/strong>\u201cEn el present cas, mitjan\u00e7ant l\u2019escriptura de 16 desembre 2013 els tres interessats extingeixen parcialment la comunitat de b\u00e9ns i i el senyor Carlos Miguel cessa en la situaci\u00f3 de comunitat i se li adjudica la plena propietat d\u2019un altre b\u00e9. L\u2019administraci\u00f3 ent\u00e9n que com a conseq\u00fc\u00e8ncia de les adjudicacions practicades, el Sr. Carlos Miguel passa de tenir una tercera part indivisa a tenir la plena propietat d\u2019un immoble, la qual cosa constitueix una transmissi\u00f3 a l\u2019efecte de l\u2019article 104 TRLHL. I a m\u00e9s un increment de quota at\u00e8s que pas de 1\/3 a un 100% Si tenim en compte que el valor total de la comunitat de b\u00e9ns existent era de \u20ac 2,661,000, a cadascun dels tres comuners els corresponia un valor de \u20ac887,000. El valor de les finques adjudicades al Sr. Carlos Miguel ascendeix precisament \u20ac870,000. En conseq\u00fc\u00e8ncia, no pot parlar-se d\u2019increment de valor at\u00e8s que el patrimoni del Sr. Carlos Miguel segueix sent exactament del mateix valor despr\u00e9s del seu cessament en la situaci\u00f3 de comunitat i cessi\u00f3 al seu favor d\u2019una nova finca en substituci\u00f3 de les anteriors.\u201d\u201cFinalment, l\u2019article 104 TRLHL, tampoc pot justificar que es giri una liquidaci\u00f3 en aplicaci\u00f3 de la dicci\u00f3 legal que parla de \u201cqualsevol t\u00edtol o transmissi\u00f3 de qualsevol dret real\u201d, ja que no estem en pres\u00e8ncia d\u2019una transmissi\u00f3 patrimonial pr\u00f2piament dit sin\u00f3 en la concreci\u00f3 d\u2019un dret abstracte preexistent, i en realitat gens es transmet, ni es compra ni es ven, sin\u00f3 que se li lliura un ben que li correspon a canvi d\u2019una quota de participaci\u00f3 en una comunitat de b\u00e9ns.\u00bb<\/em><\/p>\n

b) Extinci\u00f3n parcial de la comunidad por adjudicarse todos o parte de los bienes que la integran en pro indiviso, sin excesos de adjudicaci\u00f3n.<\/strong><\/p>\n

\u201c<\/strong>En esta categor\u00eda encaja el supuesto de disoluci\u00f3n de una comunidad de bienes en virtud de la cual, de varias parcelas pertenecientes proindiviso a tres cond\u00f3minos por partes iguales, se adjudica a uno de ellos la propiedad exclusiva de una o alguna de esas parcelas, en proporci\u00f3n a su cuota de participaci\u00f3n, manteniendo los otros dos comuneros la copropiedad de la otra u otras por mitades indivisas, respet\u00e1ndose igualmente su cuota de participaci\u00f3n.\u201d<\/p>\n

En estos supuestos tampoco proceder\u00eda, en principio, liquidaci\u00f3n por ITP.<\/p>\n

Un supuesto relativamente parecido al descrito es el que se describe en la Sentencias del TSJ de Catalu\u00f1a de 22 de marzo de 2012, Recurso 230\/2009, y de 14 de junio de 2012, Recurso 228\/2009, relativas a los mismos hechos, en las que el Tribunal estim\u00f3 que no proced\u00eda liquidaci\u00f3n por ITP: \u201cse formaliz\u00f3 escritura p\u00fablica de \u00abdisoluci\u00f3n de condominio y adjudicaciones\u00bb en virtud de la cual don Heraclio , do\u00f1a Marta , don Mateo y do\u00f1a Amelia , due\u00f1os por cuartas e iguales partes indivisas de dos locales comerciales sitos en Viladecans de 85,45 y 44,40 m2 de superficie cada uno de ellos, proced\u00edan a disolver la comunidad y por tratarse de fincas jur\u00eddicamente indivisibles, los esposos Sr. Heraclio y Sra. Marta se adjudicaron, por iguales partes indivisas, entre ellos, el pleno dominio de la finca descrita bajo la letra NUM002 ) y los consortes Sr. Mateo y Sra. Amelia , la finca descrita bajo la letra NUM003 ), a calidad de abonar a los primeros el exceso de adjudicaci\u00f3n en dinero efectivo (46.345,40 \u20ac.\u201d Para el Tribunal catal\u00e1n \u201cno se trata de una comunidad de bienes integrada por un \u00fanico inmueble, sino por dos (locales comerciales), sin que quepa compartir la interpretaci\u00f3n literalista de que s\u00f3lo hay disoluci\u00f3n cuando la adjudicaci\u00f3n es a un comunero, pues en otro caso subsiste la comunidad con un n\u00famero menor de comuneros, trat\u00e1ndose, como es el caso, de dos matrimonios a cuyos c\u00f3nyuges se adjudica cada uno de los locales y el exceso de adjudicaci\u00f3n no es tal, de acuerdo con lo sentado por el Tribunal Supremo, sino que es consecuencia de la indudable indivisibilidad de cada uno de los locales..\u201d<\/p>\n

A nuestro juicio, el mayor problema en este supuesto es la posibilidad de que la Administraci\u00f3n califique el supuesto como permuta.\u00a0 En este sentido la Consulta V1380-15, de 04\/05\/2015, contempl\u00f3 el siguiente supuesto: \u201cLa consultante forma parte de una comunidad de bienes sobre varias fincas, participada por trece comuneros que tienen distintas cuotas participativas en el proindiviso. Con el prop\u00f3sito de extinguir la comunidad actual, para desligar las distintas ramas familiares, han acordado realizar tres lotes de fincas, de manera que un lote quedar\u00eda en proindiviso entre ocho comuneros, otro lote en proindiviso entre cuatro comuneros y el tercer lote en manos de un \u00fanico propietario.\u201d\u00a0 Se respondi\u00f3 que \u201cla operaci\u00f3n que se va a realizar contiene dos convenciones: por una parte la separaci\u00f3n de un comunero, que tributar\u00e1 por el concepto de actos jur\u00eddicos documentados por los inmuebles que se lleva, siempre y cuando se lleve la parte que le corresponde, sin excesos de adjudicaci\u00f3n o si hay excesos estos sean inevitables y se compensan en dinero, y por otra la transmisi\u00f3n de cuotas de participaci\u00f3n indivisas sobre la propiedad de los inmuebles que efect\u00faan los otros doce comuneros, ocho comuneros de una rama familiar a favor de otros cuatro comuneros de otra rama familiar, que tambi\u00e9n son copropietarios, y viceversa, lo cual encaja en el hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados descrito en el art\u00edculo 7.1.A) del TRLITPAJD, a la cual queda sujeta la transmisi\u00f3n de las cuotas de participaci\u00f3n indivisas sobre los inmuebles por el concepto de transmisi\u00f3n onerosa de bienes; el tipo de gravamen ser\u00e1 el establecido para los inmuebles.\u201d<\/p>\n

Sobre el tema expuesto esperamos terminar a lo largo de este a\u00f1o un trabajo que llevamos preparando hace tiempo.<\/p>\n

c) Extinci\u00f3n parcial de la comunidad por adjudicarse todos o parte de los bienes que la integran en pro indiviso, con excesos de adjudicaci\u00f3n.<\/strong><\/p>\n

\u201c<\/strong>Tiene cabida en esta tercera categor\u00eda la operaci\u00f3n en virtud de la cual el condominio sobre la nuda propiedad de una vivienda pasa de pertenecer a cuatro personas -dos matrimonios-, a pertenecer a dos personas -un matrimonio-, que compensan a los otros dos en met\u00e1lico. A juicio de la DGT no puede calificarse de disoluci\u00f3n no sujeta a la modalidad TPO del ITPAJD -con exceso de adjudicaci\u00f3n no sujeto tampoco dado el car\u00e1cter indivisible del bien-, pues lo impide el hecho de que dos de los comuneros sigan participando en la nuda propiedad de la vivienda, lo que implica que la comunidad no se extingue, sino que persiste, aunque sea con menor n\u00famero de copropietarios, al seguir perteneciendo la nuda propiedad a varias personas proindiviso. De esta forma, la operaci\u00f3n debe calificarse de simple transmisi\u00f3n de cuotas de participaci\u00f3n sobre la nuda propiedad de dos de los copropietarios en favor de otros dos, sujeta as\u00ed a TPO de conformidad con el art\u00edculo 7.1.A) TRLITPAJD, como cualquier otra transmisi\u00f3n onerosa por actos inter vivos de bienes o derechos (DGT CV 15-9-2010, EDD 2010\/218125.\u201d<\/p>\n

El tercer supuesto es el que es objeto de estudio en este trabajo.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

III.- NATURALEZA JUR\u00cdDICA DEL DERECHO DEL COMUNERO SOBRE SU CUOTA <\/strong><\/span><\/h6>\n

En el estudio del problema no conviene perder la perspectiva civil, por lo que\u00a0traemos a colaci\u00f3n lo escrito por la profesora Isabel Arana de la Fuente\u00a0<\/strong>al comentar el art\u00edculo 399, del C\u00f3digo Civil, \u201cel condue\u00f1o tendr\u00e1 la plena propiedad de su parte\u2026. pudiendo, en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla\u201d, en el Volumen I de la obra \u201cC\u00f3digo Civil Comentado<\/strong>\u201d, dirigido por\u00a0Ana Ca\u00f1izares<\/strong>\u00a0et alii,\u00a0<\/em>2011, p\u00e1gina 1587, \u201cEl comunero no tiene propiedad exclusiva de la cosa com\u00fan, pero si la plena propiedad de la parte de \u00e9sta que le corresponda. Un sector doctrinal ha negado la posibilidad de hablar de plena propiedad de la parte porque su contenido no est\u00e1 determinado. Sin embargo, esta idea no es compartida\u00a0por la doctrina dominante<\/strong>, pues la parte de cada copart\u00edcipe est\u00e1 determinada cuantitativamente por esa medida intelectual que es la cuota. Por consiguiente, el objeto del derecho de cada comunero es una \u201cparte\u201d material de la cosa com\u00fan;<\/strong>\u00a0s\u00f3lo sus l\u00edmites son de car\u00e1cter ideal y est\u00e1n representados por la cuota.\u201d \u00a0La profesora Arana est\u00e1 reproduciendo aqu\u00ed las importantes consideraciones efectuadas por el catedr\u00e1tico Miquel Gonz\u00e1lez<\/strong>\u00a0contenidas en el Tomo V, Volumen 2 de los \u201cComentarios al C\u00f3digo Civil y Compilaciones Forales\u201d, 1985, dirigidos por M. Albaladejo, transcribiendo de las p\u00e1ginas 426 y 427 lo siguiente: \u201cEs la determinaci\u00f3n de la parte lo que es intelectual, no la parte en su sustancia<\/strong>.\u201d \u201cLo que aqu\u00ed interesa es destacar que la parte de la cosa se atribuye a cada condue\u00f1o a efectos de tr\u00e1fico, entre otros efectos, y en nuestro tema esto importa porque\u00a0la enajenaci\u00f3n de la cosa no puede ser distinta, por el objeto, a la enajenaci\u00f3n de todas sus partes.<\/strong>\u00a0La idea de que el art\u00edculo 397 y el art\u00edculo 399 regulan negocios de disposici\u00f3n con objetos diversos, se basa precisamente en la negativa de configurar a la parte de la cosa como objeto del derecho de tr\u00e1fico. Si, por el contrario, el derecho de cada uno recae sobre una parte de la cosa, y la enajenaci\u00f3n de la cosa no ha sido contemplada espec\u00edficamente por el C\u00f3digo, podr\u00e1 afirmarse que es porque la enajenaci\u00f3n de la cosa en puridad no es m\u00e1s que la disposici\u00f3n de todas sus partes<\/strong>. Ya se\u00f1al\u00e9 que puede existir diferencia entre la enajenaci\u00f3n de todas las partes y la enajenaci\u00f3n de la cosa, en cuanto aqu\u00e9lla se vea como enajenaciones aisladas, no coordinadas. Pero s\u00f3lo\u00a0en esto reside la diferencia; no en que en un caso se disponga de un derecho y en otro de otro distinto<\/strong>.\u201d\u00a0 La conclusi\u00f3n de Miquel Gonz\u00e1lez es la de que \u201cno hay dos objetos diversos sobre los que recaiga la disposici\u00f3n de los comuneros<\/strong>, seg\u00fan que vendan conjuntamente o aisladamente\u201d.<\/p>\n

Miquel sigue\u00a0en su exposici\u00f3n a Beltr\u00e1n de Heredia para el que no pod\u00eda aceptarse la existencia de un derecho sobre la cuota que suponga algo diferente del de propiedad del cond\u00f3mino; el copropietario tiene un derecho de propiedad pleno. El problema estaba en que algunos autores, Carnelutti y Laurent y Josserand, entre otros, configuraban la cuota como un derecho diferente al derecho de propiedad.\u00a0<\/p>\n

La cesi\u00f3n onerosa de la cuota del comunero saliente aumenta la cuota, en definitiva, la propiedad de los comuneros restantes <\/strong>-en este sentido s\u00ed se produce una extinci\u00f3n parcial de comunidad, que permanece, pero reducida objetivamente y subjetivamente por la cesi\u00f3n-, y dicha transmisi\u00f3n de propiedad inmobiliaria s\u00ed est\u00e1 sujeta a la llamada plusval\u00eda municipal al no concurrir ninguna causa de exenci\u00f3n o no sujeci\u00f3n que as\u00ed lo declare o resulte impl\u00edcitamente de la aplicaci\u00f3n de la\u00a0ley<\/p>\n

En consecuencia, no es conforme con la doctrina mayoritaria la premisa civil de la que parte la Consulta V2305-16, de que los comuneros ostentan meramente un derecho abstracto que luego se concreta, no resultando correcta la afirmaci\u00f3n de que no existe una transmisi\u00f3n de la propiedad entre el comunero saliente y los dos que quedan.<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

IV.- EL DERECHO FRANC\u00c9S ANTERIOR A LA REFORMA DEL CODE CIVIL<\/em> EN 1975<\/strong><\/span><\/h6>\n

En el caso estudiado es totalmente oportuno el estudio de la cuesti\u00f3n debatida en el derecho comparado, en concreto en Francia, d\u00f3nde se reflej\u00f3 en la doctrina y en la jurisprudencia hasta que se modific\u00f3 en el Code Civ<\/em>il <\/strong>mediante la Ley N\u00ba 76-1286, de 31 de diciembre de 1976, que entr\u00f3 en vigor el 1 de julio de 1977, a\u00f1adiendo un p\u00e1rrafo al art\u00edculo 883 del Code. <\/em><\/p>\n

El art\u00edculo 883, que reconoce el c\u00e1sico principio franc\u00e9s del car\u00e1cter declarativo de la partici\u00f3n, al contrario que los derechos alem\u00e1n y suizo, hunde su origen en el derecho feudal franc\u00e9s a principio de la edad moderna, dispone que \u201cSe considerar\u00e1 que cada uno de los coherederos ha sucedido, a t\u00edtulo individual y de forma inmediata, en relaci\u00f3n con todos los bienes comprendidos en su lote, o que le correspondan en virtud de subasta, y que nunca ha tenido la propiedad de los dem\u00e1s bienes de la sucesi\u00f3n.\u201d La Ley citada de 31 de diciembre de 1976 a\u00f1adi\u00f3 el siguiente segundo p\u00e1rrafo: \u201cEsto mismo ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n en lo que concierne a los bienes que le correspondan por cualquier otro acto que tenga el efecto de poner fin a la indivisi\u00f3n. A este respecto, ser\u00e1 indiferente que el acto haya puesto fin a la indivisi\u00f3n de forma total o parcial, o exclusivamente en relaci\u00f3n con determinados bienes o herederos.\u201d<\/strong>\u00a0<\/p>\n

La raz\u00f3n de la innovaci\u00f3n legislativa descrita estaba en que la Corte de Casaci\u00f3n de Francia desde la Sentencia de 1835 hab\u00eda declarado que el efecto declarativo dela partici\u00f3n, recogido el p\u00e1rrafo primero y \u00fanico del precepto hasta dicha reforma, se aplicaba a toda partici\u00f3n y a todo acto equivalente a una partici\u00f3n, sucesi\u00f3n, sociedad o comunidad, siempre que se produjese \u00abla cesaci\u00f3n absoluta de la comunidad o indivisi\u00f3n\u00bb y que concurriesen todos los interesados al acto.<\/strong><\/p>\n

La cuesti\u00f3n, que ya es historia del derecho en Francia, est\u00e1 tratada por todos los grandes autores franceses. Podemos citar a este prop\u00f3sito a G. Baudry-Lacantinerie y A. Wahl, <\/strong>quienes en el tomo tercero del \u00abTrait\u00e9 Th\u00e9orique et Pratique de Drolt Civil. Des Successions\u201d, tercera edici\u00f3n, Par\u00eds, 1905, p\u00e1ginas 625 y siguientes, critican la soluci\u00f3n del Alto Tribunal franc\u00e9s, pues para ellos \u00abel acto que reduce el n\u00famero de part\u00edcipes prepara el acto que har\u00e1 cesar completamente la indivisi\u00f3n, debiendo participar de sus efectos\u00bb, por lo que habr\u00eda de comprenderse la venta, la licitaci\u00f3n y la cesi\u00f3n de los derechos sucesorios. Con este prop\u00f3sito se cita a Pothier<\/strong> en su \u201cTrait\u00e9 des Fief<\/em>s\u201d, \u00abTratado de los Feudos\u00bb, \u00a0obra p\u00f3stuma editada en 1776, en la que expone en la parte primera, cap\u00edtulo quinto, par\u00e1grafo tercero, \u00a0\u00a0que\u00a0 los casos de licitaci\u00f3n entre coherederos o copropietarios, o de la venta que haga uno de ellos de su porci\u00f3n indivisa deben ser tratados como supuestos de partici\u00f3n y no deben dar lugar a pago de derechos feudales\u00a0 a los se\u00f1ores, fundamentando su aserto en que lo anterior es un medio para salir de la comunidad, siendo presumiblemente \u00a0la principal intenci\u00f3n del acto, no siendo necesario que la venta se haga a todos los comuneros.<\/p>\n

El profesor belga F.<\/strong> Laurent <\/strong>en su obra \u201cPrincipes de Droit Civil\u201d, tomo X, cuarta edici\u00f3n, 1887, p\u00e1ginas 433 y siguientes, escrib\u00eda citando a Championniere y Rigaud<\/strong> en su obre \u201cDe l\u00b4enregistrement\u201d, tomo tercero, n\u00ba 2723, que \u201ces raro que la partici\u00f3n se haga de una sola vez, lo m\u00e1s habitual es que suponga muchas operaciones, partiendo sucesivamente los bienes a conveniencia de los herederos.\u201d<\/p>\n

Baudry \u2013 Lacantinerie y Wahl<\/strong> reconocen que es verdad que el art\u00edculo 833 est\u00e1 redactado en t\u00e9rminos que parecen exigir la cesaci\u00f3n absoluta de la comunidad, siendo este el criterio adoptado por la jurisprudencia.<\/p>\n

El corolario fiscal de lo expuesto era evidente: las adjudicaciones que no hac\u00edan extinguir totalmente la comunidad no produc\u00edan efectos declarativos sino transmisivos<\/strong> con las inevitables consecuencias fiscales<\/strong>. Lo anterior se recoge en el estudio de A. Rigal<\/strong>, titulado \u00abLicitation Immuebles Indivis – Cesiion au profit de deux communistes, – Droits de mutation sur les parts acoulsess – Tarif\u00bb, publicado en la secci\u00f3n de estudios doctrinales de el \u00a0\u00abJournal du Notariat\u00bb, n\u00ba49, 1907, p\u00e1ginas 769-773, en el que se reconoce que la R\u00e9gie -Administraci\u00f3n Fiscal francesa- en la Resoluci\u00f3n de 10 de octubre de 1906 declar\u00f3 que en la licitaci\u00f3n como medio de salir de la indivisi\u00f3n\u00a0 que no produce su extinci\u00f3n total, estamos, en realidad, ante una venta sujeta a los derechos que gravan las transmisiones.<\/p>\n

En el mismo sentido expuesto podr\u00edamos citar Aubry y Rau, Colin y Capitant, Josserand, Planiol y Ripert, <\/strong>que, en sus respectivos cursos de derecho civil franc\u00e9s, editados en la primera mitad del siglo XX, repiten las ideas expuestas. S\u00f3lo a\u00f1adiremos que los dos \u00faltimos autores citados en su\u00a0\u201dTrait\u00e9 Pratique, de Droit Civil Fran\u00e7ais\u00bb, Tomo Cuarto, Successions,<\/em> segunda edici\u00f3n, 1956, p\u00e1gina 891, escriben que los \u00abtribunales han rehusado aplicar el efecto declarativo de la partici\u00f3n a la cesi\u00f3n de los derechos sucesorios en provecho de muchos herederos conjuntamente, saliendo el cedente de la indivisi\u00f3n, mientras los otros permanecen, al igual que la licitaci\u00f3n en provecho de m\u00e1s de un coheredero\u00bb. Dichos autores abogan para que pueda producirse dicho efecto declarativo, aunque no se extinga totalmente la comunidad, siempre que se demuestre que todas las operaciones tienen como fin real dicho prop\u00f3sito.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

V.- EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICI\u00d3N EN LOS CASOS EN QUE SE APLIQUE LOS ART\u00cdCULOS 404 Y 1062 DEL C\u00d6DIGO CIVIL<\/strong><\/span><\/h6>\n

La cuesti\u00f3n es tratada por el catedr\u00e1tico Manuel Espejo y Lerdo de Tejada<\/strong> en el tomo VI de la obra \u201cComentarios al C\u00f3digo Civil\u201d, 2013, dirigida por Rodrigo Bercovitz Rodr\u00edguez Cano, p\u00e1gina 7801, al escribir con cita de la profesora Marta Fidalgo<\/strong> lo siguiente: \u201c<\/strong>Se ha afirmado tambi\u00e9n, y pensamos que se debe concordar con ello, que en el caso del art. 1062 CC, cuando se adjudican bienes indivisibles con la carga de pagar la porci\u00f3n de los dem\u00e1s interesados en met\u00e1lico, la naturaleza determinativa de la partici\u00f3n no queda alterada, ni, por consiguiente, queda convertida la partici\u00f3n en un acto traslativo entre los coherederos,<\/strong> como si la percepci\u00f3n en met\u00e1lico constituyera la contraprestaci\u00f3n recibida por quienes transmiten su participaci\u00f3n in natura en la herencia: as\u00ed RRDGRN 14.4.2005 (Tol 645138) y 19.9.2008 (Tol 1372370). Lo mismo suceder\u00eda si se optara, en aplicaci\u00f3n de esta misma norma, por la venta en p\u00fablica subasta, con relaci\u00f3n a las sumas obtenidas en la misma que se repartan entre los coherederos<\/strong>. Esas sumas siguen siendo adquiridas a t\u00edtulo hereditario. En cambio, fuera de la especial ratio<\/em> a la que atiende este precepto fundado en la indivisibilidad, la previsi\u00f3n de suplementos que se satisfacen con bienes ajenos a la herencia, convierte partici\u00f3n en acto dispositivo. Salvo que se haga en aplicaci\u00f3n de alguna otra norma espec\u00edfica (cfr. art. 1056.2 CC.\u201d<\/p>\n

En efecto, la profesora Marta Carballo<\/strong> Fidalgo<\/strong> al comentar el art. 1068 del C\u00f3digo Civil en la obra \u201cC\u00f3digo Civil Comentado\u201d, volumen II, 2011, coordinada por Ana Ca\u00f1izares Laso\u00a0 et alii<\/em>, p\u00e1ginas 1791 y 1792, escribe lo siguiente: \u201cEl an\u00e1lisis de la eficacia de la partici\u00f3n debe terminar con una precisi\u00f3n que no por conocida resulta superflua: la limitaci\u00f3n de su fuerza -si se prefiere, determinativa- al negocio estrictamente divisorio, que jurisprudencia y doctrina registral identifican con aquel que procura la salida de la comunidad mediante la distribuci\u00f3n de bienes y titularidades pertenecientes al caudal hereditario. Excepcionalmente, el negocio no pierde su\u00a0naturaleza cuando la indivisibilidad del bien o bienes integrantes de la herencia, en n\u00famero inferior al de herederos, fuerza la atribuci\u00f3n de suplementos en met\u00e1lico extrahereditaro (art. 1062\u00a0CC), que no constituyen una venta de cuota.<\/strong> Pero, m\u00e1s all\u00e1 de los l\u00edmites de la divisi\u00f3n civil de cosas indivisibles, la previsi\u00f3n de suplementos a satisfacer con bienes extra\u00f1os a la herencia dota al negocio de trascendencia dispositiva, muta su naturaleza y eficacia -convirti\u00e9ndola en traslativa-<\/strong> y desplaza, en consecuencia, la normativa rectora del acto (por todas, RRDGRN de 14 de abril de 2005 [RJ 2005, 5018] y de 16 de septiembre 2008 [RJ 2009, 516]. En el \u00e1mbito fiscal, STS 28 junio 1999 [RJ 1999, 6133]).<\/p>\n

Resulta dudosa la calificaci\u00f3n de la adquisici\u00f3n derivada de la eventual venta del bien en p\u00fablica subasta, con reparto ulterior del precio obtenido (art. 1062.2 CC). Desconocemos la existencia de jurisprudencia al respecto, mas parece que la adjudicaci\u00f3n verificada a favor de un coheredero mantiene su naturaleza particional (en expresi\u00f3n francesa, licitation vaut partage<\/em>) en tanto su licitaci\u00f3n a tercero verifica una transmisi\u00f3n endure vivos por los coherederos (licitation<\/em> vaut vente<\/em>), que ingresan sin embargo el cr\u00e9dito al precio a t\u00edtulo hereditario, a modo de subrogaci\u00f3n en la cuota.<\/p>\n

M\u00e1s all\u00e1 de los supuestos de indivisi\u00f3n, entenderemos que los l\u00edmites de la partici\u00f3n no se exceden cuando la eventual atribuci\u00f3n de bienes extrahereditarios deriva del ejercicio por alguno o algunos de los coherederos -o aun por el contador- de facultades de conmutaci\u00f3n legalmente reconocidas (arts. 839, 841 ss.; vid<\/em>., no obstante, RDGRN 26 enero 1998 [RJ 1998, 276]) ni cuando, en la pr\u00e1ctica de un acto t\u00edpicamente divisorio cual es la colaci\u00f3n de donaciones, la aportaci\u00f3n contable prevista por el art. 1045 se sustituye por la colaci\u00f3n in natura de los bienes donados, que entran por sucesi\u00f3n en el patrimonio del coheredero no donatario.\u201d<\/p>\n

La conclusi\u00f3n que se obtiene de lo expuesto es que fuera de los casos previstos en los art\u00edculos 404 y 1051 la partici\u00f3n y correspondiente adjudicaci\u00f3n no tiene car\u00e1cter declarativo, sino dispositivo.<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

VI.- LA LLAMADA EXTINCI\u00d3N PARCIAL DE COMUNIDAD EN LAS RESOLUCIONES DE LA DGRN<\/strong><\/span><\/h6>\n
\"Ciervo<\/a>

Ciervo com\u00fan en el Parque de Do\u00f1ana (Huelva). Por Diego Delso.<\/p><\/div>\n

En la Resoluci\u00f3n de la DGRN de 11 de noviembre de 2011,<\/strong> BOE de 4 de enero de 2012, \u201cla \u00fanica cuesti\u00f3n a resolver en este recurso es si puede inscribirse un negocio jur\u00eddico, identificado en el documento presentado como de extinci\u00f3n parcial de comunidad, en el que los titulares de tres quintas partes indivisas de una finca adquieren una quinta parte indivisa de otro cotitular por iguales partes siendo la contraprestaci\u00f3n pactada por tal transmisi\u00f3n cierta suma de dinero.\u201d Se desestim\u00f3 el recurso, confirmando la calificaci\u00f3n, pues \u201cno puede practicarse la inscripci\u00f3n ya que los adjudicatarios no son cotitulares de la participaci\u00f3n indivisa adjudicada, por lo que \u00abresulta incongruente que los adjudicatarios adquieran dicha participaci\u00f3n por extinci\u00f3n de la comunidad\u00bb<\/p>\n

En la Resoluci\u00f3n la Direcci\u00f3n General efect\u00faa las siguientes afirmaciones de inter\u00e9s para nuestro trabajo:<\/p>\n

\u201cLa extinci\u00f3n de comunidad requiere como presupuesto b\u00e1sico que act\u00fae sobre la totalidad del objeto a que la comunidad se refiere (cfr. art\u00edculo 400 y siguientes del C\u00f3digo Civil). La extinci\u00f3n de la comunidad \u00abestricto sensu\u00bb extingue la situaci\u00f3n de condominio y constituye un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero que se adjudica el bien o cada una de las porciones materiales que resulten de su divisi\u00f3n<\/strong>. Tradicionalmente nuestro Derecho ha mirado con disfavor las situaciones de comunidad o condominio, por ser antiecon\u00f3micas (se dificulta la explotaci\u00f3n de los bienes y se reduce su valor), y constituir fuente de litigiosidad (constituyen una \u00abmater rixarum\u00bb). Por ello la ley facilita su extinci\u00f3n y permite cuando se trate de bienes indivisibles la adjudicaci\u00f3n a uno a cambio de abonar a los otros el exceso en met\u00e1lico, sin que por ello pueda considerase que se trate de un acto de enajenaci\u00f3n, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva impl\u00edcito (cfr. art\u00edculos 404 y 1062 del C\u00f3digo Civil y las Resoluciones de 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004 y 4 de abril de 2005, entre otras).<\/p>\n

El C\u00f3digo Civil s\u00f3lo regula en rigor la extinci\u00f3n total de la comunidad. El pretendido negocio de \u00abextinci\u00f3n parcial\u00bb de comunidad no aparece tipificado legalmente<\/strong> y no presenta ninguna semejanza que genere identidad de raz\u00f3n con el de extinci\u00f3n total, por lo que no puede pretenderse la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica a aquella del r\u00e9gimen jur\u00eddico de \u00e9sta.<\/strong> S\u00f3lo se podr\u00eda invocar una especialidad legal para los supuestos de reducci\u00f3n del n\u00famero de comuneros en el supuesto de que uno de ellos no quiera contribuir a los gastos de conservaci\u00f3n de la cosa com\u00fan, renunciando a la participaci\u00f3n que le corresponde (cfr. art\u00edculo 395 del C\u00f3digo Civil), especialidad que, empero, no autoriza a hablar con propiedad de extinci\u00f3n parcial de la comunidad. La terminolog\u00eda de \u00abextinci\u00f3n parcial\u00bb de comunidad o condominio ha sido recogida por la literatura jur\u00eddica fiscal, en orden a determinar la posible apreciaci\u00f3n o no de la no sujeci\u00f3n al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales por el exceso de adjudicaci\u00f3n, <\/strong>pero referida a un supuesto distinto del ahora contemplado, en concreto, en relaci\u00f3n con los casos de salida de uno de los cotitulares de la comunidad compensando todos los dem\u00e1s al saliente en dinero (cfr. Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 7 de julio de 2006, del Tribunal Superior de Justicia de Andaluc\u00eda de 22 de septiembre de 2006, Consultas de la Direcci\u00f3n General de Tributos de 23 de marzo y 4 de abril de 2006, y 4 de mayo de 2007).\u201d<\/p>\n

\u201cLa extinci\u00f3n o disoluci\u00f3n de la comunidad ordinaria en nuestro Derecho puede tener lugar, bien por la divisi\u00f3n de la cosa com\u00fan, bien por la reuni\u00f3n de todas las cuotas en una sola persona (comunero o no) en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales por cualquier t\u00edtulo de adquisici\u00f3n, incluyendo la renuncia de los dem\u00e1s comuneros que d\u00e9 lugar al acrecimiento de la porci\u00f3n del cotitular beneficiario (cfr. Resoluci\u00f3n de 2 de febrero de 1960). Y en este sentido la extinci\u00f3n de la comunidad o es total o no es tal.<\/strong> En el presente caso no se produce ninguna de ambas situaciones. La reducci\u00f3n del n\u00famero de comuneros no constituye un supuesto de extinci\u00f3n o disoluci\u00f3n de comunidad, sino de mera alteraci\u00f3n de su configuraci\u00f3n subjetiva, e<\/strong>n tanto \u00e9sta siga siendo plural por la concurrencia de varios cotitulares.\u201d<\/p>\n

La Resoluci\u00f3n de 9 de diciembre de 2011<\/strong>, BOE de 17 de enero 2012, en un supuesto en el que disolv\u00edan una comunidad mediante adjudicaciones en nuda propiedad y en usufructo, declar\u00f3 que \u201ces doctrina de este Centro directivo, que caben las extinciones de comunidad reduciendo el n\u00famero de comuneros, que contin\u00faan en comunidad con mayor cuota y compensan con abono en met\u00e1lico a los que cesan en la misma -Resoluci\u00f3n de 16 de junio de 2003-.\u201d<\/p>\n

Advertimos que la forma indicada de salir de la comunidad puede dar lugar a la tributaci\u00f3n en ITP como permuta, pues se est\u00e1 cambiando una cuota en pleno dominio de la que se es titular por un derecho real sobre cosa ajena, el derecho de usufructo.<\/p>\n

A nuestro juicio, la Resoluci\u00f3n de la DGRN de 16 de diciembre de 2014<\/strong>, BOE de 23 de enero 2015, confirma nuestras apreciaciones, transcribiendo de la misma lo siguiente:<\/p>\n

\u201cLa divisi\u00f3n constituye un acto comunitario de alteraci\u00f3n necesitado de la unanimidad de todos los part\u00edcipes, que se diferencia tanto en sus requisitos como en sus efectos del acto individual de enajenaci\u00f3n del derecho de cuota perteneciente a uno de los comuneros.<\/p>\n

En este sentido, como ha declarado esta Direcci\u00f3n General, el pretendido negocio de \u00abextinci\u00f3n parcial\u00bb de comunidad no aparece tipificado legalmente y no presenta ninguna semejanza que genere identidad de raz\u00f3n con el de extinci\u00f3n total, por lo que no puede pretenderse la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica a aquella del r\u00e9gimen jur\u00eddico de \u00e9sta.<\/strong> S\u00f3lo se podr\u00eda invocar una especialidad legal para los supuestos de reducci\u00f3n del n\u00famero de comuneros en el supuesto de que uno de ellos no quiera contribuir a los gastos de conservaci\u00f3n de la cosa com\u00fan, renunciando a la participaci\u00f3n que le corresponde (cfr. art\u00edculo 395 del C\u00f3digo Civil), especialidad que, empero, no autoriza a hablar con propiedad de extinci\u00f3n parcial de la comunidad. La terminolog\u00eda de \u00abextinci\u00f3n parcial\u00bb de comunidad o condominio ha sido recogida por la literatura jur\u00eddica fiscal, en orden a determinar la posible apreciaci\u00f3n o no de la no sujeci\u00f3n al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por el exceso de adjudicaci\u00f3n.<\/p>\n

Cabe el negocio jur\u00eddico que se limita simplemente a reducir el n\u00famero de comuneros, que contin\u00faan en la comunidad, pero con mayor cuota y compensan con abono en met\u00e1lico \u2013o cuota\u2013 en otras fincas o derechos a los que cesan en la misma. La justificaci\u00f3n es que se tratan de negocios jur\u00eddicos v\u00e1lidos, aunque no se regulen expresamente, por la prevalencia del principi<\/strong>o de autonom\u00eda de la voluntad si no existe norma alguna que lo proh\u00edba<\/p>\n

. Pero el presupuesto para que se produzca la denominada extinci\u00f3n parcial es la existencia de una actuaci\u00f3n de car\u00e1cter voluntario, aun cuando se produzca como veremos en el seno del procedimiento judicial de divisi\u00f3n, amparada en la autonom\u00eda de cada una de las cuotas en el tr\u00e1fico jur\u00eddico. En efecto, cada comunero puede enajenar y gravar su cuota libremente (cfr. art\u00edculo 399 del C\u00f3digo Civil) a un extra\u00f1o o a otro de los comuneros, con la singularidad en este \u00faltimo caso de que el resto de los comuneros no podr\u00e1n ejercitar el derecho de retracto que prescribe el art\u00edculo 1522 del C\u00f3digo Civil.\u201d<\/p>\n

\u201cComo se ha dicho anteriormente podr\u00e1n acudir a la subasta tanto los copropietarios como cualquier otra persona interesada en adquirir la finca, con la diferencia de que los copropietarios no necesitan realizar dep\u00f3sito alguno para comparecer y pujar. Si uno o varios comuneros resultan vencedores en la subasta, no deber\u00e1n abonar la totalidad del precio ofrecido<\/strong>, sino que se tendr\u00e1 que restar a \u00e9ste la parte correspondiente a su cuota de propiedad, quedando desde ese mismo momento como nuevos propietarios. En consecuencia, se produce la extinci\u00f3n de la comunidad preexistente y, en el caso de ser varios los adjudicatarios, surge una nueva con independencia de que de esta \u00faltima forme parte antiguos comuneros.\u201d<\/strong><\/p>\n

Por \u00faltimo, precisa la DGRN que \u201cLa extinci\u00f3n derivada de la acci\u00f3n de divisi\u00f3n se ejecuta contra la totalidad de la finca, que bien pudo ser adquirida por un tercero ajeno a la comunidad, cuya extinci\u00f3n por otra parte se solicit\u00f3 y de haber rematado un extra\u00f1o la finca se habr\u00eda vendido completa, pero al resultar vencedores en la subasta los condue\u00f1os, como una mitad de la finca era suya, necesariamente s\u00f3lo pudo comprar la parte que no le pertenec\u00eda.\u201d Resulta patente la transmisi\u00f3n dominical que se produce.<\/strong><\/p>\n

Posiblemente, la nueva doctrina de la Direcci\u00f3n General de Tributos est\u00e9 influida por la Resoluci\u00f3n de la DGRN de 4 de abril de 2016<\/strong>, BOE de 27 de abril, en la que como\u00a0obiter dicta<\/em>\u00a0se declar\u00f3 lo siguiente: \u201centre los supuestos de disoluci\u00f3n, podemos considerar como ejemplos los siguientes<\/strong>: a) En una comunidad que comprende varios bienes, los part\u00edcipes adjudican uno o varios bienes a alguno de ellos, en propiedad exclusiva, en pago de sus derechos en la comunidad, subsistiendo la comunidad entre los restantes part\u00edcipes no adjudicatarios sobre el resto de los bienes no adjudicados, con reajuste de las cuotas entre estos \u00faltimos. Ser\u00eda un caso similar al que en el \u00e1mbito de la partici\u00f3n hereditaria recoge el art\u00edculo 80.1.c del Reglamento Hipotecario; b) En una comunidad de bienes integrada por varias fincas, se forman lotes que se adjudican a grupos de part\u00edcipes diferenciados, recibiendo dichos grupos de adjudicatarios los lotes en comunidad pro indiviso; c)\u00a0En una comunidad sobre un bien indivisible, material o econ\u00f3micamente, los copropietarios acuerdan adjudicarlo en pro indiviso a varios de ellos, que compensan en met\u00e1lico a los no adjudicatarios,\u00a0<\/strong>y d) En una comunidad sobre un solo bien, los titulares de algunas de las cuotas, pero no de todas, entre ellos se adjudican las cuotas de que son titulares, recibi\u00e9ndolas uno o varios de ellos que compensan en met\u00e1lico a los dem\u00e1s.\u201d\u00a0<\/p>\n

En la Resoluci\u00f3n se discut\u00eda el siguiente supuesto: \u201cPerteneciendo por herencia a dos hermanos por mitad y proindiviso dos fincas, debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicaci\u00f3n de herencia en la que se realiza una extinci\u00f3n parcial de comunidad en la que concurren las circunstancias siguientes: se adjudica a uno de los comuneros el 100% de la propiedad de una de las fincas y el 26,875% de la otra; al otro comunero se le adjudica el 73,125% de la segunda finca.<\/p>\n

El registrador se\u00f1ala como defecto que no hay una extinci\u00f3n de comunidad respecto de una de las dos fincas, ya que \u00e9sta subsiste respecto de la referida finca; que se transmite la cuota de un comunero al otro copropietario. Se se\u00f1ala la doctrina de este Centro Directivo en Resoluci\u00f3n de 11 de noviembre de 2011.\u201d<\/p>\n

Finalmente el Centro Directivo resolvi\u00f3 que \u201cCentrados en el supuesto de este expediente, se mantiene el n\u00famero de los comuneros pero se extingue la comunidad respecto de una de las dos fincas que la integran; la finca sobre la que se mantiene la comunidad es ciertamente indivisible; la diferencia de valor entre ambas fincas imposibilita la adjudicaci\u00f3n de cada una de ellas a cada uno de los comuneros sin que se produzcan unas diferencias importantes entre las adjudicaciones; no hay compensaci\u00f3n en met\u00e1lico, por lo que se adjudica una mayor cuota de la finca que contin\u00faa en comunidad a favor del que cede su cuota en la otra finca. En consecuencia, las actuaciones han extinguido la comunidad sobre una de las fincas y est\u00e1n encaminadas a la extinci\u00f3n de la comunidad sobre la otra. Consecuentemente, puede entenderse que el negocio jur\u00eddico celebrado va encaminado a provocar la extinci\u00f3n de la comunidad.<\/p>\n

Esta Direcci\u00f3n General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificaci\u00f3n.\u201d<\/p>\n

La doctrina de esta Resoluci\u00f3n, que estimamos correcta, la incardinamos dentro del segundo supuesto estudiado por Alonso de Leonardo-Conde, no refiri\u00e9ndose a la llamada \u201cextinci\u00f3n parcial del condominio\u201d, que es objeto de nuestro estudio<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

VII.- LA RESOLUCI\u00d3N DE LA DIRECCI\u00d3N GENERAL DE DERECHO Y DE ENTIDADES JUR\u00cdDICAS DE CATALU\u00d1A DE 21 DE JUNIO DE 2016<\/strong><\/span><\/h6>\n

La Resoluci\u00f3n JUS\/1855\/2016, de 21 de junio<\/a>, dictada por la Direcci\u00f3n General de Derecho y Entidades Jur\u00eddicas de Catalu\u00f1a<\/strong>, Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya<\/em> n\u00fam. 7175, de 2 de agosto de 2016, en el recurso gubernativo interpuesto por el notario de Barcelona Jos\u00e9 Eloy Valencia Docasar contra la nota de denegaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n de una escritura de disoluci\u00f3n parcial de comunidad sobre varios objetos que se adjudican, todos, a dos de los tres comuneros los cuales compensan en met\u00e1lico a la tercera, de la registradora de la propiedad, titular del Registro de la Propiedad n\u00fam. 22 de Barcelona, ha efectuado\u00a0 con relaci\u00f3n al derecho catal\u00e1n interesantes \u00a0declaraciones, que transcribiremos por su inter\u00e9s a pesar de su extensi\u00f3n, pues se comenta por s\u00ed sola..<\/strong><\/p>\n

Siguiendo a la registradora de la propiedad Mar\u00eda Tenza Llorente,<\/strong> que ha rese\u00f1ado la Resoluci\u00f3n en notariosyregistardore.com el pasado 6 de agosto de 2016, el supuesto de hecho que motiv\u00f3 el recurso fue \u201cla presentaci\u00f3n en el Registro de una escritura por la cual tres titulares registrales de una finca adquirida por herencia cesan en la indivisi\u00f3n y la\u00a0adjudican a dos de ellos por mitades indivisas\u00a0con una compensaci\u00f3n en met\u00e1lico. Por otra parte, el mismo d\u00eda y ante el mismo notario se hab\u00eda procedido a disolver el condominio sobre otra finca a uno de ellos con obligaci\u00f3n de abonar el exceso de adjudicaci\u00f3n tambi\u00e9n en met\u00e1lico.<\/strong><\/p>\n

La registradora suspende la inscripci\u00f3n\u00a0por la incongruencia de la causa material de adquisici\u00f3n, que no es la de adjudicaci\u00f3n por extinci\u00f3n de comunidad sino la de venta de una cuota indivisa a los otros comuneros. Este negocio entiende que\u00a0desnaturaliza la causa onerosa de la adquisici\u00f3n,\u00a0lo cual redunda a su vez en el car\u00e1cter de tercero hipotecario de un posible subadquirente a los efectos del art\u00edculo 34 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

El notario autorizante interpone recurso gubernativo contra la calificaci\u00f3n. La registradora mantiene la calificaci\u00f3n negativa y eleva el expediente a la Direcci\u00f3n General de Derecho y Entidades Jur\u00eddicas.\u201d<\/p>\n

\u201cLas cuestiones que hay que dilucidar en este recurso son dos: 1.- Si se puede hablar de disoluci\u00f3n parcial de comunidad en un acto en el cual uno de los comuneros adjudica su cuota a otros m\u00e1s y es compensado en met\u00e1lico quedando m\u00e1s de un cotitular del derecho, y 2.- Si es exigible que la disoluci\u00f3n de comunidad se produzca en un solo acto por acuerdo un\u00e1nime o son posibles acuerdos un\u00e1nimes sucesivos<\/strong>.<\/p>\n

Ambas cuestiones deber\u00e1n analizarse, como ya hemos indicado, partiendo de que en el presente caso estamos en el supuesto de acuerdo un\u00e1nime de los tres copart\u00edcipes.<\/p>\n

2.4. Con respecto a la primera cuesti\u00f3n<\/strong>, hemos de convenir en que mientras hay cotitularidad de una o m\u00e1s personas sobre un mismo bien o derecho hay comunidad. Eso no impide que, en la comunidad, y sin que ello represente la extinci\u00f3n total, se produzca un cambio interno en la composici\u00f3n de las cuotas con acrecentamientos o dispersiones de manera que la comunidad perdura, pero se altera. Se puede dar un acrecentamiento id\u00e9ntico de las cuotas de los copart\u00edcipes o acrecentamientos dispares, y el negocio jur\u00eddico que los produce puede ser muy variado<\/strong>: renuncia abdicativa de un copart\u00edcipe en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 552- 5.2; renuncia traslativa hecha por uno a favor de uno o de todos los dem\u00e1s sea a t\u00edtulo oneroso o gratuito, transmisi\u00f3n por causa de muerte, o ejercicio de los derechos de adquisici\u00f3n preferente que prev\u00e9 el art\u00edculo 552-4. Un estudio profundo de todos estos casos nos permite distinguir dos negocios diferentes: los de disposici\u00f3n de una cuota en favor de otro copart\u00edcipe o de una tercera persona, que comporta la transmisi\u00f3n de la cuota del cedente y puede significar una reducci\u00f3n, un incremento o el mantenimiento del n\u00famero de copart\u00edcipes; y el de disposici\u00f3n de una cuota en favor de todos los dem\u00e1s copart\u00edcipes en proporci\u00f3n id\u00e9ntica a la que los adjudicatarios ten\u00edan en la comunidad, que comporta el acrecentamiento de la cuota de los copart\u00edcipes adjudicatarios y siempre, necesariamente, la reducci\u00f3n del n\u00famero de copart\u00edcipes. Ambos negocios pueden ser onerosos o gratuitos. El primero puede ser a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, supuesto en que, en determinados casos, hay derechos de adquisici\u00f3n preferente a favor de los\u00a0\u00a0 copart\u00edcipes, y el segundo solo puede ser a favor de todos los copart\u00edcipes. As\u00ed, aunque, como hemos dicho, mientras hay cotitularidad de unas o m\u00e1s personas sobre un mismo bien o derecho (o patrimonio, dice la Ley) hay comunidad, en los negocios del segundo grupo, en los cuales se produce una reducci\u00f3n de copart\u00edcipes o un acrecentamiento de cuotas, podemos hablar, aunque sea solo de manera impropia, de una disoluci\u00f3n parcial del condominio.<\/strong><\/p>\n

2.5. Con respecto a la segunda cuesti\u00f3n parece claro que los copart\u00edcipes pueden convenir, de com\u00fan acuerdo, la reducci\u00f3n progresiva de su n\u00famero con acrecentamiento de las cuotas de los que siguen en la comunidad y compensaci\u00f3n econ\u00f3mica a favor de los que la dejan. Si la comunidad se da sobre un conjunto de bienes, tambi\u00e9n se puede hacer atribuyendo a uno, en exclusiva, uno o m\u00e1s bienes y perdurando el condominio de los otros sobre otros bienes. Para la partici\u00f3n de la herencia, el art\u00edculo 464-6.3 lo regula de una manera expresa.<\/p>\n

En la pr\u00e1ctica es un m\u00e9todo eficaz: de los tres o cuatro copart\u00edcipes, los mejor avenidos o que comparten mejor la filosof\u00eda de la explotaci\u00f3n o destinaci\u00f3n final del objeto o del derecho, convienen con el otro o los otros compensarlos econ\u00f3micamente para que dejen la comunidad con acrecimiento de las cuotas de los que contin\u00faan. Esto, con la intenci\u00f3n de, m\u00e1s adelante, decidir, tambi\u00e9n de com\u00fan acuerdo, ahora solo de los que han quedado en la comunidad, que el objeto quede de exclusiva propiedad de uno que compensar\u00e1 al otro con el valor de su parte, o proceder al establecimiento del r\u00e9gimen de propiedad horizontal o cualquier otra forma de divisi\u00f3n. La disoluci\u00f3n se producir\u00e1 en el momento final, pero todos los actos de reducci\u00f3n del n\u00famero de los cotitulares con acrecimiento de cuotas internas ser\u00e1n actos que tender\u00e1n a la finalidad \u00faltima de la disoluci\u00f3n, de manera que la disoluci\u00f3n se ir\u00e1 acordando por etapas, por partes, parcialmente.<\/p>\n

Tercero. El negocio de reducci\u00f3n de cotitulares<\/strong><\/p>\n

3.1. Llegados a este punto hay que proceder a interpretar correctamente la escritura de 25 de noviembre de 2015, la denegaci\u00f3n de cuya inscripci\u00f3n es objeto del recurso que nos ocupa. La escritura contiene un consentimiento un\u00e1nime de tres hermanos, \u00fanicos copart\u00edcipes en la propiedad de tres fincas y un coche, que acuerdan que dos continuar\u00e1n, en la comunidad en que tienen la propiedad y la otra es compensada en<\/p>\n

met\u00e1lico por el valor de su cuota. Todos los bienes tienen la consideraci\u00f3n de indivisibles y la comunidad tiene por origen unas previas comunidades hereditarias existentes en virtud de las herencias causadas por la muerte de la madre (5 de marzo de 2002) y del padre (8 de mayo de 2012), cosa que no es anodina porque en cierta manera nos podr\u00eda reconducir a la previsi\u00f3n del art\u00edculo 464-6. Con car\u00e1cter previo los mismos se\u00f1ores han convenido que una cuarta finca sea adjudicada de manera inversa, esto es, dos hermanos salen de la comunidad y reciben una compensaci\u00f3n en met\u00e1lico y la finca queda de la exclusiva propiedad de la tercera.<\/p>\n

Nos encontramos, pues, ante un acuerdo un\u00e1nime entre las tres \u00fanicas personas interesadas en la comunidad que no deja ning\u00fan tipo de duda ni con respecto a su consentimiento, ni con respecto a los objetos del negocio (reducci\u00f3n del n\u00famero de cuotas de comunidad y compensaci\u00f3n econ\u00f3mica) ni con respecto a la causa, onerosa, ni con respecto a la titularidad de los tres en el Registro. Las partes interesadas han configurado el negocio, de acuerdo con el principio de libertad civil y autonom\u00eda de la voluntad que impera en nuestro ordenamiento jur\u00eddico, como una disoluci\u00f3n parcial de condominio. <\/strong>En esencia lo que est\u00e1n pactando es que M. E. y A. M. P. se adjudican tres fincas y un coche, y V. M. P. una finca y 500.000 euros. Lo califican, de hecho, lo califica el notario que redacta y autoriza la escritura de conformidad con el art\u00edculo 17.1 de la Ley del Notariado y 147 y siguientes del Reglamento Notarial, como una disoluci\u00f3n parcial de condominio porque reducen el n\u00famero de copart\u00edcipes en tres fincas y extinguen la comunidad en otra, aunque lo hagan en escrituras separadas. Desde el punto de vista dogm\u00e1tico, podemos llegar a admitir que no hay una disoluci\u00f3n del condominio<\/strong> en las tres fincas y el coche que son objeto de la escritura sino un acrecimiento oneroso de las cuotas de los dos que contin\u00faan en indivisi\u00f3n, pero desde el punto de vista pr\u00e1ctico el negocio que han querido, que no vulnera ninguna norma imperativa, es claro y no ofrece ninguna duda: <\/strong>se reduce el n\u00famero de copart\u00edcipes con el pago de una compensaci\u00f3n en met\u00e1lico. Produce un acrecimiento de la cuota de las personas que contin\u00faan en la comunidad proporcional al de las cuotas que ten\u00edan con una reducci\u00f3n del n\u00famero de copart\u00edcipes. El negocio es plenamente v\u00e1lido, puede ser calificado impropiamente como disoluci\u00f3n parcial de condominio y, si en los libros del Registro nada lo impide, es inscribible.<\/strong><\/p>\n

3.2. La cuesti\u00f3n que plantea la nota de la registradora gira, en esencia, sobre una cuesti\u00f3n nominal y dogm\u00e1tica: en el negocio no hay disoluci\u00f3n de comunidad, sino cesi\u00f3n onerosa de cuota y la causa del negocio no parece clara. La decisi\u00f3n de la nota es la de denegar la inscripci\u00f3n, cosa que equivale a considerar la escritura no enmendable de conformidad con el art\u00edculo 65 de la Ley Hipotecaria. As\u00ed las cosas, las personas interesadas, para conseguir la inscripci\u00f3n de lo que han querido y quieren, que en ning\u00fan caso parece ilegal, no tendr\u00e1n otro remedio que retroceder \u00edntegramente el negocio y otorgar una nueva escritura que habr\u00e1 que calificar como \u201ccesi\u00f3n onerosa de cuota\u201d en cuyo otorgamiento no se dir\u00e1: \u201cproceden a cesar en la indivisi\u00f3n de las fincas, en relaci\u00f3n a V., adjudicando V. su participaci\u00f3n indivisa a favor de sus hermanos M. E. y A. que se las adjudican para s\u00ed mismos por mitades indivisas y compensan a su hermana con 635.530 euros\u201d, sino que \u201cV. cede onerosamente su participaci\u00f3n indivisa a favor de sus hermanos M. E. i A. que lo adquieren por mitades indivisas por el precio o compensaci\u00f3n de 635.530 euros\u201d. Eso, claro est\u00e1, siempre que la copart\u00edcipe que ya ha cobrado est\u00e9 dispuesta a otorgar una nueva escritura.<\/p>\n

3.3. Es deseable que las escrituras se redacten con el cuidado m\u00e1s exquisito con respecto a los conceptos jur\u00eddicos y es exigible que profesionales con la alt\u00edsima formaci\u00f3n jur\u00eddica de los notarios y de los registradores califiquen con rigor los documentos que redactan e inscriben. <\/strong>Ahora bien, incluso en el supuesto de que no admiti\u00e9ramos, como admitimos, que el negocio que contiene la escritura se puede calificar como disoluci\u00f3n parcial de condominio, exigir la redacci\u00f3n por parte del notario y el otorgamiento por parte de los interesados de una nueva escritura m\u00e1s ajustada al criterio de la registradora parece contrario al derecho de la ciudadan\u00eda a que la actuaci\u00f3n de los poderes p\u00fablicos sea proporcionada a las finalidades que la justifican, <\/strong>principio que proclama el art\u00edculo 30 del Estatuto de Autonom\u00eda, y tambi\u00e9n parece contrario al principio de libertad civil proclamado en el art\u00edculo 111-6 del C\u00f3digo Civil y al de interdicci\u00f3n de la discrecionalidad de los funcionarios, que se deriva del art\u00edculo 9.3 de la Constituci\u00f3n.<\/strong> Al fin y al cabo, hay que examinar la escritura presentada en el Registro de acuerdo con las normas de interpretaci\u00f3n de los negocios jur\u00eddicos de manera que, dado que contiene un acuerdo un\u00e1nime de todos y no es contrario a la Ley, habr\u00e1 que dar por buena la m\u00e1xima jur\u00eddica que proclama que los negocios son lo que son y no lo que dicen que son. Escrituras como la que es objeto de este recurso son frecuentes en la pr\u00e1ctica, en parte por motivos fiscales, sobre todo desde que el a\u00f1o 2006 el art\u00edculo 552-11.5 estableci\u00f3 que la compensaci\u00f3n en met\u00e1lico a los cotitulares que dejan la comunidad en ning\u00fan caso tiene la consideraci\u00f3n de precio ni de exceso de adjudicaci\u00f3n<\/strong>. Por lo visto, en Catalu\u00f1a, en m\u00e1s de nueve a\u00f1os, no se ha planteado la cuesti\u00f3n en los t\u00e9rminos dogm\u00e1ticos del caso presente y no acabamos de ver justificado que se plantee ahora.<\/p>\n

3.4. Como consecuencia de todo ello, debemos convenir que la escritura que motiva la calificaci\u00f3n recurrida contiene un acto dispositivo v\u00e1lido que, por causa onerosa, genera un acrecimiento de cuotas y puede ser calificado, aunque sea de manera impropia, como disoluci\u00f3n parcial de condominio. M\u00e1s all\u00e1 de la fortuna conceptual con que ha sido calificada por el notario que la ha redactado y autorizado, la soluci\u00f3n pragm\u00e1tica se impone a la dogm\u00e1tica y es inscribible.\u201d<\/p>\n

Cuarta. La protecci\u00f3n del tercero hipotecario<\/strong><\/p>\n

4.1. La registradora justifica la denegaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n, tanto en la nota como en el informe, por el hecho de que \u201cen el caso presente, lo que se est\u00e1 produciendo es una enajenaci\u00f3n onerosa de cuota (…) que resulta perjudicial a un posible tercero hipotecario, dado que la desnaturalizaci\u00f3n de la causa onerosa lo privar\u00eda de la protecci\u00f3n que dispensa el art\u00edculo 34 de la Ley Hipotecaria.\u201d Aunque este no es el motivo de la denegaci\u00f3n \u2013 que es la supuesta imposibilidad de una disoluci\u00f3n parcial de condominio\u2013 no podemos pasar por alto esta afirmaci\u00f3n de la nota.<\/p>\n

4.2. Solo trataremos la cuesti\u00f3n de la protecci\u00f3n del posible tercero hipotecario de paso, como\u00a0 obiter dictum<\/em>, a la vista de lo que establece el art\u00edculo 34 de la Ley Hipotecaria: \u201cEl tercero que de buena fe adquiera a t\u00edtulo oneroso alg\u00fan derecho de persona que en el Registro conste con facultades para transmitirlo, ha de ser mantenido en la adquisici\u00f3n, una vez haya inscrito su derecho, aunque despu\u00e9s se anule o se resuelva el del otorgante en virtud de causas que no consten en el mismo Registro\u201d. Si la nota se refiere a los copart\u00edcipes que aumentan su cuota, M. E. y A., debemos entender que en ning\u00fan caso son terceros porque, aunque hayan adquirido la participaci\u00f3n que resulta de la escritura por un t\u00edtulo diferente del de herencia, tambi\u00e9n eran parte en la adquisici\u00f3n de la herencia y en ning\u00fan caso ser\u00edan de buena fe.<\/strong> Y si se refiere a una hipot\u00e9tica tercera persona que adquiera en el futuro los derechos de M. E. y\/o A., lo que ser\u00e1 determinante ser\u00e1 que esta ulterior adquisici\u00f3n sea a t\u00edtulo oneroso, no que lo sea la de los transmitentes. En este punto, el hecho de que haya transcurrido sobradamente el plazo de dos a\u00f1os de limitaci\u00f3n de la protecci\u00f3n que prev\u00e9 el art\u00edculo 28 de la Ley para las adquisiciones a t\u00edtulo de herencia o de legado desde las primigenias adquisiciones de las cuotas en el condominio por herencia (2002 y 2012), tendr\u00eda que excluir cualquier preocupaci\u00f3n por la protecci\u00f3n de una hipot\u00e9tica tercera persona que adquiera de buena fe a t\u00edtulo oneroso\u201d<\/p>\n

Al comentar la Resoluci\u00f3n catalana la registradora Mar\u00eda Tenza Llorente<\/strong> escribe que \u201cel fundamento de Derecho tercero de la Resoluci\u00f3n de 16 de diciembre de 2014\u00a0considera\u00a0la reducci\u00f3n del n\u00famero de comuneros como un acto v\u00e1lido amparado en la autonom\u00eda de la voluntad, aunque no se trate de disoluci\u00f3n de condominio stricto sensu\u2026<\/em>\u2026… En el caso de la Resoluci\u00f3n objeto de este comentario, tambi\u00e9n\u00a0 reconoce la Direcci\u00f3 General de Dret\u00a0 que la terminolog\u00eda no es correcta, pero que debe admitirse por razones de econom\u00eda procedimental.\u201d para la Resoluci\u00f3n \u201cEsta disoluci\u00f3n parcial conlleva un cambio interno en la distribuci\u00f3n de cuotas por el acrecimiento\u00a0 a favor de los dem\u00e1s copropietarios,\u00a0 del mismo modo que ocurre con la renuncia abdicativa o traslativa o la disposici\u00f3n onerosa o gratuita de cuota a favor de un comunero o de tercera persona. Por ello, estos supuestos pueden\u00a0calificarse de disoluciones impropias de comunidad, que desde el punto de vista normativo se prev\u00e9n en el art\u00edculo 464-6.3 del C\u00f3digo Civil catal\u00e1n. Aunque estima que hubiera sido m\u00e1s correcto denominar este negocio como \u201ccesi\u00f3n onerosa de cuota\u201d no considera necesario el otorgamiento de nueva escritura por el citado principio de libertad civil y la proporcionalidad en la actuaci\u00f3n de los funcionarios p\u00fablicos. Admitida, pues,\u00a0la operatividad de negocio jur\u00eddico de extinci\u00f3n, la causa del presente caso es onerosa por existir una compensaci\u00f3n en met\u00e1lico, lo que elimina el obst\u00e1culo de la aplicabilidad del art\u00edculo 34 de la Ley Hipotecaria y adem\u00e1s\u00a0hab\u00edan transcurrido m\u00e1s de los dos a\u00f1os de suspensi\u00f3n de la fe p\u00fablica establecidos por el art\u00edculo 28 de la Ley Hipotecaria.\u201d \u00a0<\/p>\n

Por \u00faltimo, Mar\u00eda Tenza nos a\u00f1ade que \u201cdesde la perspectiva fiscal, la\u00a0Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n 2\u00aa, fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto) dictada en unificaci\u00f3n de doctrina ha declarado que, cuando uno de los comuneros, miembros de una comunidad sobre varios bienes, adquiere la cuota de algunos de ellos, se produce realmente una transmisi\u00f3n de cuota que no se puede calificar de exceso de adjudicaci\u00f3n. En Catalu\u00f1a, como apunta la Direcci\u00f3, la cuesti\u00f3n fiscal puede venir matizada por el\u00a0art\u00edculo 552.11-5 del C\u00f3digo, que\u00a0establece que no se considerar\u00e1n precio excesos de adjudicaci\u00f3n derivados de la disoluci\u00f3n de condominio, aunque es destacable que no\u00a0distinga si se refiere a la extinci\u00f3n por adjudicaci\u00f3n a uno o si comprende la parcial. En cualquier caso, la Consulta 67\/13, de 15 de mayo de 2013 de\u00a0la Direcci\u00f3 General de Tributs acoge el criterio del Tribunal Supremo.<\/p>\n

En definitiva<\/strong>, resulta inscribible la disoluci\u00f3n parcial de comunidad, reduciendo el n\u00famero de cond\u00f3minos, aun existiendo compensaciones en met\u00e1lico, con independencia del acierto en cuanto a la calificaci\u00f3n jur\u00eddica del negocio celebrado como tal.\u201d<\/p>\n

A\u00f1adimos nosotros a las observaciones de Mar\u00eda Tenza que desde un punto de vista fiscal la Sentencia del TSJ de Catalu\u00f1a de 6 de julio de 2015, Recurso 525\/2013, declar\u00f3 la sujeci\u00f3n a ITP <\/strong>del\u00a0 caso siguiente en que se reduc\u00eda el n\u00famero de comuneros; \u201cmediante escritura p\u00fablica de 4 de diciembre de 2007, mal llamada de \u00abcese de proindiviso\u00bb, D. Vidal , que hasta entonces ten\u00eda la titularidad del 50% de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM002 , de Sant Fost de Campcentelles, adjudic\u00f3 su mitad indivisa de la finca a D. Desiderio y D\u00aa Virtudes , que a su vez la adquirieron por mitad y proindiviso, de tal forma que los actores que hasta la fecha ten\u00edan cada uno de ellos un 25% del inmueble, pasaron a tener cada uno de ellos la mitad indivisa del mismo. Con la adjudicaci\u00f3n, los hoy actores se subrogaron en la parte del cr\u00e9dito hipotecario <\/strong>correspondiente al Sr. Vidal y asumieron los gastos de URBANIZACI\u00d3N000 dels Castanyes. Asimismo, entregaron al transmitente la cantidad de 57.758’70\u20ac.\u201d Se invoc\u00f3 para dicha conclusi\u00f3n la STS de 12 de diciembre de 2012, Recurso 158\/2011.<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>

VIII.- LA CUESTI\u00d3N EN LA DOCTRINA CIENT\u00cdFICA<\/strong><\/span><\/h6>\n

La disoluci\u00f3n parcial de comunidad ha sido estudiada desde un punto de vista civil y con una conclusi\u00f3n favorable por<\/strong>\u00a0el notario\u00a0Francisco\u00a0Mari\u00f1o Pardo<\/strong>\u00a0en un trabajo titulado\u00a0\u00a0\u201cLa disoluci\u00f3n parcial de comunidad. Doctrina y jurisprudencia. Las Resoluciones DGRN de 11 de noviembre de 2011 y de 9 de diciembre de 2011, publicado el 23 de abril de 2014\u201d<\/a>\u00a0\u00a0en su p\u00e1gina Iuris Prudente.com.<\/p>\n

La extinci\u00f3n parcial del condominio fue estudiada previamente por el notario\u00a0Jorge Cad\u00f3rniga D\u00edaz\u00a0<\/strong>en su obra \u201cExtinci\u00f3n de la copropiedad o condominio: aspectos fiscales\u201d, 2012, p\u00e1ginas 82 a 110.\u00a0 El autor favorable a la tesis de la no sujeci\u00f3n, prudentemente advierte de la existencia de jurisprudencia menor contradictoria.<\/p>\n

En nuestro trabajo titulado \u201cTributaci\u00f3n en ITP de la llamada extinci\u00f3n parcial de comunidad \u2013Una visi\u00f3n jurisprudencial-\u201c, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 24 de enero de 2012, escribimos lo siguiente:<\/p>\n

\u201cDebemos reconocer que un autor que civilmente ha defendido la posibilidad de que el art\u00edculo 1062 se aplique en la adjudicaci\u00f3n de un bien a varios comuneros, no precisando que sea \u00fanico, ha sido\u00a0Vallet de Goytisolo<\/strong>, que en la obra Comentarios al C\u00f3digo Civil y Compilaciones Forales, Edersa, 1989, p\u00e1gina\u00a0\u00a0408, no ve\u00eda evidente la cuesti\u00f3n de que fuese \u00fanico el adjudicatario, pues consideraba\u00a0\u00a0que \u201cpuede ocurrir que sean varios los hijos\u00a0quienes, ya en vida del causante, llevaran la explotaci\u00f3n, supuesto en el cual incluso cabe que alguno de los dem\u00e1s resultara, por razones de car\u00e1cter, u otra cualquiera, incompatible con quienes la llevaban de hecho, y que la adjudicaci\u00f3n a varios pueda hacer m\u00e1s asequible el pago de la compensaci\u00f3n en met\u00e1lico a los otros, facilitando la finalidad de que la empresa contin\u00fae en la familia del causante o entre alguno de los herederos\u201d.\u00a0\u00a0Lo cierto es que la Resoluci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado de 10 de enero de 1903, proveniente del Registro de la Propiedad de Rute, C\u00f3rdoba, rechaz\u00f3 la posibilidad expuesta<\/strong>.<\/p>\n

El\u00a0Tribunal Supremo tiene una interpretaci\u00f3n restrictiva del alcance del art\u00edculo 1062 del C\u00f3digo Civil,\u00a0excluyendo su aplicaci\u00f3n respecto de la parte indivisa de una empresa<\/strong>;\u00a0la Sentencia de 26 de septiembre de 1986, N\u00fam. 532, inadmiti\u00f3 un recurso de casaci\u00f3n por inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1062 en la adjudicaci\u00f3n de la cuota de participaci\u00f3n que el testador ostentaba en una f\u00e1brica de cer\u00e1mica<\/strong>\u00a0exponiendo lo siguiente: \u201cNo se trata aqu\u00ed de una cosa sino de una cuota dominical sobre ella, por lo que el supuesto del precepto ya no es equiparable al que aqu\u00ed se contempla, pues el\u00a0art\u00edculo 1.062 del C\u00f3digo Civil\u00a0parte del principio de\u00a0que la cosa o bien sea el soporte econ\u00f3mico o f\u00edsico de una titularidad un\u00edvoca y en el caso presente, incluso una mitad indivisa es propiedad de terceros, pues no debe olvidarse que el\u00a0art\u00edculo 1.062-1.\u00ba del C\u00f3digo Civil\u00a0propende a la conservaci\u00f3n de la cosa o bien que sea indivisible f\u00edsicamente o desmerezca tambi\u00e9n f\u00edsicamente, pero\u00a0el condominio sobre el mismo, ya existente con anterioridad al fallecimiento del testador, no le afecta ni est\u00e1tica ni funcionalmente como tal industria en su explotaci\u00f3n y desarrollo, lo que enerva la aplicaci\u00f3n del\u00a0art\u00edculo 1.062-1.\u00ba del C\u00f3digo Civil.\u201d<\/strong><\/p>\n

Desde un punto de vista doctrinal\u00a0 recientemente en la obra\u00a0citada antes \u201cIl diritto patrimoniale di fronte alla crisi economica in Italia e in Spagna\u201d,<\/strong>\u00a0 2014,\u00a0 Jos\u00e9 Manuel Macarro Osuna<\/strong>, p\u00e1gina 619, escribe<\/strong>, entre otras cosas,\u00a0a prop\u00f3sito de\u00a0los llamados casos de disoluci\u00f3n parcial de comunidad lo siguiente, p\u00e1ginas 619 y 620: \u201cExisten, por el contrario,\u00a0 otros supuestos de disoluci\u00f3n parcial en que, ante la falta de cumplimiento de los requisitos marcados por el art\u00edculo 1062.1 CC, los excesos de adjudicaci\u00f3n deber\u00e1n tributar por la modalidad de\u00a0TPO. Es el caso de un bien en proindiviso de tres o m\u00e1s propietarios que resulta adjudicado a dos o m\u00e1s comuneros con compensaci\u00f3n de los restantes. El citado art\u00edculo requiere expresamente que la indivisibilidad\u00a0de los bienes conlleve la adjudicaci\u00f3n a uno solo de los participantes de esa comunidad de bienes.<\/strong>\u00a0Encontramos un ejemplo sobre este tema en la Consulta V-1253\/12, de 11 de junio de 2012, en el que un bien correspondiente a tres personas (una sociedad de gananciales formada por un matrimonio\u00a0y su hija) decide disolverse compensando un dinero a uno de los comuneros (la hija) y adjudic\u00e1ndose su porcentaje (50%) a los restantes. Dado que no se produce la adjudicaci\u00f3n a un comunero, sino a dos, la DGT considera, a nuestro juicio de forma acertada, que lo acontecido es realmente \u201cla transmisi\u00f3n de la cuota de participaci\u00f3n de la hija en las comunidades de bienes a sus padres, que la han adquirido para su sociedad de gananciales\u201d, y como tal transmisi\u00f3n deber\u00e1 tributar por la modalidad de TPO.\u201d<\/p>\n

El problema en realidad es fiscal y no depende de si se admite o no la extinci\u00f3n parcial de comunidad, y est\u00e1 en determinar si en la excepci\u00f3n que establece el art\u00edculo 7.2.B del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre TPO<\/strong>, \u201cLos excesos de adjudicaci\u00f3n declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los\u00a0art\u00edculos 821<\/a>,\u00a0829<\/a>, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del C\u00f3digo Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento.\u201d\u00a0as\u00ed como en la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 404,<\/strong>\u00a0\u201cCuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condue\u00f1os no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los dem\u00e1s, se vender\u00e1 y repartir\u00e1 su precio.\u201d\u00a0ha de regir una \u00a0interpretaci\u00f3n estricta y literal.\u00a0<\/strong>El art\u00edculo 1062 es aplicable en la divisi\u00f3n de comunidades en virtud de la remisi\u00f3n que efect\u00faa el art\u00edculo 406 a las normas de la divisi\u00f3n de herencia<\/p>\n

La Sentencia del TS citada se basa en el argumento literal de la norma, pues en la extinci\u00f3n parcial debatida no se produce\u00a0\u201dla adjudicaci\u00f3n a uno\u201d prevista en el C\u00f3digo Civil. Debemos reconocer que el argumento literal viene avalado por la interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica del precepto<\/strong>\u00a0que pasamos a exponer, corriendo el riesgo de abusar de la erudici\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

IX.- ANTECEDENTES HIST\u00d3RICOS DE LOS ART\u00cdCULOS 404 Y 1062 DEL C\u00d3DIGO CIVIL<\/strong><\/span><\/h6>\n

El art\u00edculo 1062<\/strong>, \u201cCuando una cosa sea indivisible o desmereciera mucho por su divisi\u00f3n, podr\u00e1 adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastar\u00e1 que uno solo de los herederos pida su venta en p\u00fablica subasta, y con admisi\u00f3n de licitadores extra\u00f1os, para que as\u00ed se haga.\u201d,\u00a0tiene su origen en el proyecto de Florencio Garc\u00eda Goyena,<\/strong>\u00a0que<\/strong>\u00a0en sus \u201cConcordancias, Motivos y Comentarios del C\u00f3digo Civil Espa\u00f1ol\u201d, tomo II,\u00a01852,<\/strong>\u00a0p\u00e1gina 267,\u00a0propon\u00eda la siguiente redacci\u00f3n al previsto art\u00edculo 909. \u201cCuando por ser una cosa indivisible, o porque desmereciese mucho en su divisi\u00f3n, no puede guardarse la igualdad en los lotes o adjudicaci\u00f3n seg\u00fan el art\u00edculo anterior, podr\u00e1 adjudicarse a uno con la calidad de abonar a los otros el exceso en dinero<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0Pero bastar\u00e1 que uno s\u00f3lo de los herederos pida su venta en p\u00fablica subasta, y con admisi\u00f3n de licitadores extra\u00f1os, para que as\u00ed se haga\u201d.<\/p>\n

A su vez el antecedente del art\u00edculo 404 est\u00e1 en la obra de Garc\u00eda Goyena en el art\u00edculo 1455<\/strong>, tomo tercero, p\u00e1ginas 428 y 429: \u201cSi una cosa com\u00fan a muchos no puede ser dividida c\u00f3modamente y sin, menoscabo, o si en una partici\u00f3n de bienes hecha de com\u00fan acuerdo se encuentra una cosa que ninguno de los copropietarios quiere o puede admitir por entero, se vender\u00e1 en p\u00fablica subasta, y el precio se repartir\u00e1 proporcionalmente entre los interesados. \u201c<\/p>\n

Garc\u00eda Goyena reconoci\u00f3 que la redacci\u00f3n propuesta hund\u00eda sus ra\u00edces en textos del derecho justinianeo, Codex y Digesto, que forman parte del\u00a0Corpus Iuris Civilis<\/em><\/strong>.\u00a0 Cuando comenta su proyectado art\u00edculo 1455, escribe que su redacci\u00f3n est\u00e1 tomada de las leyes 1 y 3, t\u00edtulo 37, libro 3 del C\u00f3digo justinianeo \u2013Codex<\/em>-,<\/strong> constatando que \u201cla comuni\u00f3n es desfavorable y hasta odiosa en derecho.\u201d La Ley 55 del t\u00edtulo II del libro X del Digesto recoge un texto de Ulpiano en el que se declara que \u201csi se entablara el juicio de partici\u00f3n de herencia, o de divisi\u00f3n de cosa com\u00fan, y la divisi\u00f3n fuera tan dif\u00edcil, que parezca que es casi imposible, puede el juez reunir entera toda la condena sobre la persona de uno solo \u2013unius personam<\/em><\/strong>-, y adjudicarle todos los bienes.\u201d La traducci\u00f3n est\u00e1 tomada de la obra de Idelfonso L. Garc\u00eda del Corral<\/strong> \u201cCuerpo de Derecho Civil Romano\u201d, primera parte, Instituta \u2013 Digesto, Barcelona, 1889, p\u00e1gina 628. Dicha redacci\u00f3n ha influido en la vigente Ley 374.3 del Fuero Nuevo de Navarra<\/strong> al disponer lo siguiente: \u201cLa divisi\u00f3n convenida por los titulares deber\u00e1 ser aprobada por unanimidad. Si no hubiere acuerdo, se har\u00e1 la divisi\u00f3n judicialmente, y si la cosa fuere indivisible, podr\u00e1 el Juez proponer la adjudicaci\u00f3n de la cosa entera a favor del copropietario que la acepte por su tasaci\u00f3n judicial, con la condici\u00f3n suspensiva a pagar en dinero a los dem\u00e1s la compensaci\u00f3n correspondiente. Dentro del plazo de seis d\u00edas, a contar de la adjudicaci\u00f3n, cualquiera de los copropietarios podr\u00e1 pedir que se le adjudique la cosa, consignando el precio de la tasaci\u00f3n judicial mejorado en una sexta parte por lo menos. Caso de ser varios los que hubieren ejercido este derecho, dentro de los cuatro d\u00edas siguientes se celebrar\u00e1 entre todos los copropietarios una subasta cuyo remate ser\u00e1 definitivo.\u201d<\/p>\n

El derecho inmediatamente anterior a la entrada en vigor del C\u00f3digo Civil de 1889, que permit\u00eda que el adjudicatario en el caso de partici\u00f3n de\u00a0 bienes indivisibles fuese m\u00e1s de uno, es recogido por el abogado Mario Navarro Amandi<\/strong>\u00a0en su obra \u201cC\u00f3digo Civil de Espa\u00f1a\u201d, 1880, \u201ccompilaci\u00f3n met\u00f3dica de la doctrina contenida en nuestras leyes civiles vigentes\u201d, y al redactar el art\u00edculo 1173, p\u00e1gina 632, escribe \u201cCuando los bienes hereditarios no admitieren c\u00f3moda\u00a0 divisi\u00f3n, el juez podr\u00e1 adjudicarlos a uno o m\u00e1s herederos oblig\u00e1ndoles a entregar a los otros en dinero la parte que les corresponda, y si ninguno de ellos quisiese los bienes, podr\u00e1 decretarse su venta y partirse el dinero<\/strong>\u201d, Cita como fuentes para dicha doctrina dos disposiciones contenidas en obras fundamentales del derecho castellano medieval: la Ley 10, t\u00edtulo XV, Partida Sexta y Ley 2, libro III, Fuero Real.<\/p>\n

El \u00faltimo texto dispon\u00eda \u201cSi algunos herederos, compa\u00f1eros, hobieren alguna cosa de consuno que se no pueda partir entre ellos sin da\u00f1o<\/strong>, asi como siervo, bestia, forno, o molino, o lagar, non puedan costre\u00f1ir los unos a los otros que partan,\u00a0mas av\u00e9nganse de venderla a alguno de s\u00ed,\u00a0<\/strong>o a otro, o de sortealla entre s\u00ed con apreciamiento de otras cosas si las ovieren, o de dineros. Et si en esta guisa non se pudieren avenir, arri\u00e9ndenla e partan la renta entre s\u00ed.\u201d<\/p>\n

En la aludida Ley de\u00a0Las Partidas,\u00a0<\/strong>que trata de \u201cque poder\u00edo ha el Juez, ante que vienen a pleito los herederos en raz\u00f3n de la partici\u00f3n<\/strong>\u201d, se nos dice: \u201cPoder\u00edo ha el Juez ante quien pidieren la partici\u00f3n los herederos, de la manda fazer en la manera que el entendiese que ser\u00e1 mas guisada, e mas a pro de ellos. E por ende,\u00a0quando el viesse que alguna casa o vi\u00f1a que deb\u00eda ser partida entre ellos, se menoscabar\u00eda mucho por fazer muchas partes della, bien puede mandar que la aya toda el uno, o los dos\u201d,\u00a0<\/strong>\u201cEsso mismo debe facer en las cosas que son atales, que se non pueden partir segund natura guisadamente, assi como caballo o otra bestia\u201d<\/p>\n

La Ley transcrita de Las Partidas mereci\u00f3 del Teniente Fiscal del Tribunal Supremo\u00a0 Vicente Hern\u00e1ndez de la R\u00faa<\/strong>, autor de los \u201cComentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil\u201d<\/strong>, 1856, tomo III, p\u00e1gina 196 y 197,\u00a0las siguientes observaciones que reflejan la aplicaci\u00f3n en la pr\u00e1ctica del precepto<\/strong>: \u201cSin embargo de que esta disposici\u00f3n legal parece escrita en sentido preceptivo,\u00a0no hemos visto que los tribunales la entiendan jam\u00e1s de esa manera; porque no se comprende la raz\u00f3n en que la Ley pudiera fundar la obligaci\u00f3n que impone a uno de los interesados, a quien la voluntad del juez diese la cosa indivisible, a cargarse con ella, satisfaciendo a los dem\u00e1s su importe.\u00a0<\/strong>Nosotros creemos que as\u00ed se ha entendido generalmente, y esa disposici\u00f3n de la Ley puede solo tener aplicaci\u00f3n cuando los participantes en la herencia admitan de su voluntad la cosa indivisible adjudicada, siempre con la condici\u00f3n de satisfacer a los dem\u00e1s lo que les corresponda por su derecho.\u00a0Pero si alguno de ellos no se conformase con semejante adjudicaci\u00f3n, los contadores habr\u00e1n de proceder a la enajenaci\u00f3n de la finca, vendi\u00e9ndola en p\u00fablica subasta<\/strong>, si es que ninguno de los participantes en la herencia quisiera adquirirla, hecha la divisi\u00f3n de la cantidad, pero conservando la cosa misma pro indivisa.\u201d<\/p>\n

Con el C\u00f3digo Civil de 1889 se deroga una posibilidad legal vigente en el derecho castellano<\/strong>, siendo aplicable aqu\u00ed lo que escrib\u00eda\u00a0Lacruz Berdejo en \u201cElemento de Derecho Civil. Parte General. Volumen Primero\u201d, 1998, p\u00e1gina 208<\/strong>: \u201cla aparici\u00f3n de una nueva ley supone una censura para la antigua\u201d;<\/strong>\u00a0con el nuevo c\u00f3digo transido una concepci\u00f3n individualista de la propiedad, propia del derecho romano en el que exist\u00eda el aforismo de Papiniano, contenido en el Digesto, que dice \u201ccommunio est mater discordiarum\u201d<\/em>,\u00a0y contrario a las situaciones de comunidad que se quieren evitar o facilitar su desaparici\u00f3<\/strong>n,\u00a0s\u00f3lo admite que en las situaciones de partici\u00f3n de bien indivisible o de inc\u00f3moda divisi\u00f3n la adjudicaci\u00f3n se efect\u00fae en favor de uno de los copropietarios<\/strong>, no subsistiendo dicha comunidad, por lo que\u00a0el r\u00e9gimen privilegiado contenido en el C\u00f3digo Civil y en el art\u00edculo 7 de la LITP han de ser interpretados en un sentido literal y estricto<\/strong>. En el derecho catal\u00e1n se llega a la misma conclusi\u00f3n lo que resulta, como veremos, tanto de la redacci\u00f3n actual como de sus antecedentes hist\u00f3ricos. Obviamente lo anterior no impide que de com\u00fan acuerdo la comunidad subsista, pero reducida, una vez que salga, mediante el oportuno negocio, alguno de sus miembros.<\/p>\n

Una interpretaci\u00f3n l\u00f3gica y sistem\u00e1tica nos hace ver que tratan de evitar los art\u00edculos 821, 829, 1056 y 1062 del C\u00f3digo Civil es la formaci\u00f3n de comunidades, y el objetivo del art\u00edculo 404 es el facilitar la extinci\u00f3n total de la que se haya podido crear, sin hacer referencias a extinciones parciales de comunidad,<\/strong>\u00a0y sin que la existencia de las \u00faltimas por s\u00ed lleve consigo la necesidad ineluctable de su definitiva extinci\u00f3n, en un tiempo m\u00e1s o menos pr\u00f3ximo, lo que podr\u00e1 ser o no ser.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

X.- LA CUESTI\u00d3N EN EL DERECHO CATAL\u00c1N: ACTUALIDAD E HISTORIA<\/strong><\/span><\/h6>\n

En el\u00a0Derecho Civil de Catalu\u00f1a hoy vigente, el art\u00edculo 552.11. apartado 5 del Libro Quinto del C\u00f3digo Civil de Catalu\u00f1a, relativo a Derechos Reales, Ley 5\/2006, dispone lo siguiente:<\/strong>\u00a0\u201cEl\u00a0objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse,\u00a0<\/strong>o es una colecci\u00f3n que integra el patrimonio art\u00edstico, bibliogr\u00e1fico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga inter\u00e9s en el mismo. Si existen m\u00e1s de uno, al que tenga la participaci\u00f3n mayor. En caso de inter\u00e9s y participaci\u00f3n iguales, decide la suerte.\u00a0<\/strong>El adjudicatario o adjudicataria<\/strong> debe pagar a los dem\u00e1s el valor pericial de su participaci\u00f3n, que en ning\u00fan caso tiene la consideraci\u00f3n de precio ni de exceso de adjudicaci\u00f3n.\u00a0Si ning\u00fan cotitular tiene inter\u00e9s, se vende y se reparte el precio.\u201d<\/strong><\/p>\n

Dicho art\u00edculo es aplicable en la partici\u00f3n de herencia seg\u00fan dispone el art\u00edculo 464.8 del Libro Cuarto del C\u00f3digo Civil de Catalu\u00f1a<\/strong>, relativo a las Sucesiones, Ley 10\/2008.<\/p>\n

El abogado Joan-Maria Radu\u00e0 Hostench<\/strong> escribe en su trabajo \u201cLa divisi\u00f3 de la cosa comuna. El nou r\u00e8gime legal establert en el Codi Civil de Catalunya. La seva aplicaci\u00f3n judicial\u201d,<\/strong> publicado la Revista Catalana de Dret Privat, <\/em>vol. 13, 2013, p. 79, lo siguiente: \u201cEn aquest punt \u2014igual que hem exposat en el criteri anterior\u2014 considerem que \u00e9s factible que dos o m\u00e9s cotitulars acumulin les seves quotes per a assolir un percentatge de quota superior al de l\u2019altre o els altres comuners i aconseguir que se\u2019ls adjudiqui el b\u00e9 en comunitat. Aix\u00ed va succeir, per exemple, en el cas judicat per la Sent\u00e8ncia de l\u2019Audi\u00e8ncia Provincial de Barcelona de 3 de mar\u00e7 de 2011, en qu\u00e8 tres cotitulars van fer fora de la comunitat el quart comuner, de manera que els tres primers esdevingueren cotitulars del pis indivisible pagant al quart la quarta part del valor pericial del pis.\u201d Cita en la nota 23 lo siguiente: \u201cSent\u00e8ncia de la Secci\u00f3 Dinovena de l\u2019Audi\u00e8ncia Provincial de Barcelona de 3 de mar\u00e7 de 2011 (EDJ 2011\/89245).\u201d<\/p>\n

Se trata de la Sentencia de la AP de Barcelona de 3 de marzo de 2011, secci\u00f3n 19, Recurso 167\/2010,<\/strong> cuyos hechos fueron los siguientes: \u201cD\u00aa Lorenza, D\u00aa Camila y D. Sebasti\u00e1n interponen demanda de juicio declarativo ordinario sobre petici\u00f3n de divisi\u00f3n de cosa com\u00fan contra D. Pablo Jes\u00fas. Dado que las fincas son indivisibles so pena de dem\u00e9rito de su valor, tras solicitar un dictamen pericial acerca del valor de las mismas, solicitan la divisi\u00f3n de la cosa com\u00fan al amparo del art. 522.11 del C\u00f3digo Civil catal\u00e1n, con adjudicaci\u00f3n a su favor dado el mayor porcentaje que ostentan y el hecho de que ocupan las mismas, abonando al demandado la parte que le corresponde en base a su coeficiente y el valor otorgado por el dictamen pericial.\u201d\u00a0 Lo que fue objeto de discusi\u00f3n en la Sentencia no fue la posibilidad de la extinci\u00f3n parcial de comunidad, sino las cantidades que deb\u00edan abonarse los copropietarios por diversos conceptos.\u201d<\/p>\n

El precepto que regulaba la cuesti\u00f3n en el derecho catal\u00e1n con anterioridad al C\u00f3digo Civil era el art\u00edculo 49 del C\u00f3digo de Sucesiones por causa de Muerte en el Derecho Civil de Catalu\u00f1a de 30 de diciembre de 1991,<\/strong> que dispuso lo siguiente: \u201cEn la partici\u00f3n deber\u00e1 guardarse la posible igualdad, tanto si se hacen lotes como si se adjudican bienes concretos.<\/p>\n

\u00a0Las cosas indivisibles o que desmerezcan al dividirse y las colecciones de inter\u00e9s hist\u00f3rico, cient\u00edfico o art\u00edstico se, adjudicar\u00e1n a un coheredero, que, si procede tendr\u00e1 que pagar a los, otros el exceso en dinero de acuerdo con el valor de mercado. Si hay varios interesados se adjudicar\u00e1n al m\u00e1s favorecido en la herencia y… s\u00ed han sido favorecidos por igual, decidir\u00e1 la suerte. A falta de interesados en la adjudicaci\u00f3n, se vender\u00e1 la cosa y se repartir\u00e1 su precio entre los herederos.<\/p>\n

Las disposiciones del p\u00e1rrafo anterior se entienden sin perjuicio de la voluntad del testador o del acuerdo un\u00e1nime de los herederos.\u201d<\/p>\n

En la obra \u201cComentarios al C\u00f3digo de Sucesiones de Catalu\u00f1a. Ley 40\/1991, de 30 de diciembre\u201d, coordinada por el notario Lluis Jou i Mirabent<\/strong>,1994, p\u00e1ginas 197 y 198 , escribi\u00f3 el notario Jos\u00e9 Luis Mezquita del Cacho lo siguiente: \u201cEl art. 49 CS, volviendo a diferenciarse aqu\u00ed del CC, (que establece que \u201c\u2026podr\u00e1 adjudicarse a uno\u2026\u201d, no se limita a aceptar que con el fin de conservar la integridad de un bien se signe a un solo adjudicatario, sino que se precept\u00faa esa soluci\u00f3n (\u201c\u2026se adjudicar\u00e1n a un coheredero\u201d), aunque sin atreverse a imponerla, como resulta de la expresa salvedad de su \u00faltimo p\u00e1rrafo, sobre la voluntad del testador (ley de la sucesi\u00f3n) ni sobre la del pleno de los coherederos (ley del convenio particional). En cambio, cuando el acuerdo de los coherederos no sea un\u00e1nime, parece que el mandato legal de que la adjudicaci\u00f3n se haga a \u201cun\u201d coheredero, no podr\u00e1 soslayarse, habiendo al menos un coheredero contradictor, haci\u00e9ndola en proindivisi\u00f3n a un grupo de ellos con exclusi\u00f3n de otros, ya que en principio, la imperatividad del precepto recobra\u00a0 toda su suficiencia ante una voluntad dividida teniendo en cuenta que el fin del mismo es resolver de una vez el tema de la indivisibilidad absoluta o relativa, material o econ\u00f3mica, y no posponerla para un momento posterior cuando el condominio deba a su vez disolverse. As\u00ed lo entendi\u00f3 la res. RDGRN de 10-1-1903, dictada con respecto al art. 1.062 CC. VALLET DE GOYTISOLO<\/strong> (Comentario\u2026 dir. Albadalejo, t.XIV, 2, pp.) formula sus reparos a una soluci\u00f3n de este orden si se pretende como general para toda hip\u00f3tesis, propugnando una distinci\u00f3n seg\u00fan las circunstancias, ya que por ejemplo, trat\u00e1ndose de una empresa familiar, podr\u00eda resultar m\u00e1s conveniente a efectos de utilidad una gesti\u00f3n comunitaria parcial que la total y que individual; pero aunque ello fuera cierto, en la pr\u00e1ctica tendr\u00eda f\u00e1cil soluci\u00f3n a trav\u00e9s de la ulterior constituci\u00f3n de una sociedad con reparto entre varios de sus acciones o participaciones.\u201d<\/p>\n

La Ley 40\/1960, de 21 de julio, sobre Compilaci\u00f3n del Derecho Civil Especial de Catalu\u00f1a no conten\u00eda disposiciones espec\u00edficas sobre el tema.<\/p>\n

En definitiva, resulta di\u00e1fano que,\u00a0para el derecho catal\u00e1n, con mayor riqueza de matices que refleja el derecho hist\u00f3rico \u2013ius commune<\/em>\u2013<\/strong>, al igual que para el C\u00f3digo Civil,\u00a0el adjudicatario en los supuestos de bienes indivisibles solo puede ser uno, lo que corresponde con su tradici\u00f3n hist\u00f3rica romana. <\/strong><\/p>\n

A dichos antecedentes<\/strong>\u00a0en el derecho romano justinianeo que estuvo vigente en Catalu\u00f1a como derecho supletorio antes de la Compilaci\u00f3n\u00a0aluden los Abogados Jos\u00e9 Antonio El\u00edas y Esteban de Ferrater<\/strong>\u00a0en su obra \u201cManual de Derecho Civil vigente en Catalu\u00f1a\u201d,<\/strong>\u00a0segunda edici\u00f3n de 1864,\u00a0\u201carreglada por el abogado Alejandro de Bacard\u00ed<\/strong>\u201d, p\u00e1gina 388, que exponen al tratar del \u201cModo como debe verificarse el reparto y sus efectos\u201d lo siguiente:<\/p>\n

\u201cSi la herencia es indivisible se adjudicar\u00e1 en su totalidad a alguno de los coherederos con la obligaci\u00f3n de satisfacer la parte de los dem\u00e1s. (L.55). de fam. ercisc.)<\/p>\n

La adjudicaci\u00f3n de que se habla en el art\u00edculo anterior debe hacerse mediante licitaci\u00f3n entre lodos los coherederos, libr\u00e1ndose al mejor postor.<\/p>\n

En esta licitaci\u00f3n podr\u00e1n admitirse personas extra\u00f1as a instancia de alg\u00fan coheredero que no se hallase con caudales suficientes para competir en ella. (L. 22 \u00a7 1 D. ib\u00edd. \/,L. 3. Cod. com. divid. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de 3 diciembre de 1857.)\u201d<\/p>\n

Por su inter\u00e9s, pues refleja con cita de los autores la doctrina imperante en el \u201cius commune\u201d, podemos reproducir de una obra cl\u00e1sica<\/strong>\u00a0del antiguo derecho aragon\u00e9s \u201cTractatus de consortibus eiusdem rei, et Fideicomisso legali<\/strong>\u201d, publicada en Zaragoza el a\u00f1o 1584, en Pamplona en 1619, y posteriormente en 1791,\u00a0cuyo autor fue D. Jer\u00f3nimo Portol\u00e9s<\/strong>,\u00a0traducida del lat\u00edn al castellano en 1888 por el abogado zaragozano Joaqu\u00edn Mart\u00f3n y Gav\u00edn<\/strong>\u00a0bajo el t\u00edtulo de \u201cTratado de los consortes de una misma cosa y del fideicomiso legal\u201d,<\/strong>\u00a0el siguiente texto, p\u00e1ginas 174 y 175:<\/p>\n

\u201c10. Oportunamente puede tratarse aqu\u00ed lo que Juan de Patos pregunt\u00f3 con motivo del Fuero\u00a0Multa Castella<\/em>, t\u00edtulo\u00a0De communi dividundo<\/em>, a saber:\u00a0de qu\u00e9 modo se ha de aquietar la discordia entre hermanos que poseen cosa indivisible,<\/strong>\u00a0cuando alguno de ellos quiere enajenarla o usarla y se oponen los dem\u00e1s, resolvi\u00e9ndolo con una sola palabra , o sea,\u00a0que cuando el juez vea que la cosa com\u00fan entre los hermanos no admite c\u00f3moda divisi\u00f3n,<\/strong>\u00a0como, por ejemplo, un castillo, horno, ba\u00f1o, molino, estanque de peces u otras cosas semejantes,\u00a0en tal caso debe adjudicar toda la hacienda a uno de los consortes, se\u00f1alando a cada uno de los dem\u00e1s otra cosa equivalente, si existe en la herencia, y si no hay equivalente, debe el juez adjudicarla toda a uno solo<\/strong>, y condenarle a que satisfaga a los dem\u00e1s hermanos en cantidad equivalente a cada porci\u00f3n, como sostienen Bald., Az\u00f3n., Juan de Ferrar. , Aretin., Gomes.. Corn., Molin., Rolan., Boher., y Molino, palabra Apprehensio.<\/p>\n

    \n
  1. Pero si se duda a cu\u00e1l de los consortes debe adjudicarse toda la hacienda m\u00e1s preferentemente, porque cada uno de ellos pretende que se le debe adjudicar, se acudir\u00e1 a la licitaci\u00f3n, y toda la hacienda indivisible se adjudicar\u00e1 al que ofreciere mayor precio a los otros consortes<\/strong>, como sostienen los autores citados.<\/li>\n
  2. Si todos los consortes ofrecen igual precio, entonces debe adjudicarse toda al que tiene en ella mayor parte<\/strong>, porque por esto solo, en ofrecimiento de igual precio, debe ser preferido a los otros consortes, y mejor que a los otros, se le debe adjudicar toda la hacienda, como opinan Fabi\u00e1n., Capi. y Tiraquell.<\/li>\n
  3. Mas cuando todos los consortes son iguales, tanto en porci\u00f3n como en ofrecimiento de precio, el asunto debe decidirse a la suerte<\/strong>, y adjudicarse la cosa al que esta haya favorecido, como ense\u00f1an Bald., Aflict., Tiraquell., Villalob., y Molino, palabra Apprehensio.\u201d<\/li>\n<\/ol>\n

    \u00a0<\/p>\n<\/a>

    X.- ANTECEDENTES HIST\u00d3RICOS DEL ART\u00cdCULO 7.2.B DEL TR DE ITP Y AJD<\/strong><\/span><\/h6>\n

    En la doctrina de B\u00e1rtolo de Sassoferrato<\/strong>, 1313 \u2013 1357, uno de los juristas m\u00e1s importantes del ius commune, <\/em>se hab\u00eda declarado que no se pod\u00eda exigir prestaciones, laudemio, o tributos, en las enajenaciones no voluntarias o forzosas<\/strong>. Esta idea es repetida, citando la fuente, por los juristas castellanos y catalanes del antiguo r\u00e9gimen, Gironda, Lasarte y Molina, Gutierrez, Azevedo, Fontanella, entre otros.<\/p>\n

    Aqu\u00ed est\u00e1 la ra\u00edz remota del art\u00edculo 7.2.B<\/strong>. habiendo expuesto nosotros en otra ocasi\u00f3n que la exenci\u00f3n de la que estamos tratando, de honda raigambre en el Derecho Castellano,\u00a0tiene su origen en la Ley 35 del Cuaderno de Alcabalas, promulgado por los Reyes Cat\u00f3licos en la Vega de Granada \u2013 Santa Fe- el 10 de diciembre 1491<\/strong>, recogido sucesivamente en la Nueva Recopilaci\u00f3n, Ley XXXV, T\u00edtulo XVIII, Libro Nono, Tomo Sexto, 1567, y en la Nov\u00edsima Recopilaci\u00f3n, Ley XX, T\u00edtulo XII, Libro X, Tomo IV, 1805. Dicha Ley 35 dispuso que \u201cno se pague a alcabala\u2026 de los bienes de difuntos que se partieren entre sus herederos, aunque intervengan dinero para igualarse\u201d<\/strong>. La doctrina castellana del antiguo r\u00e9gimen –Alfonso de Acevedo<\/strong>, en \u201cCommentarii Juris Civilis In Hispaniae Regias Constitutiones\u201d, Libro IX, T\u00edtulo XVIIII, Ley XXXV, punto 15, Salamanca, 1543; p\u00e1gina 91 de la edici\u00f3n de Lugduni<\/em>, Lyon, de 1737 – entendi\u00f3 que\u00a0dicha disposici\u00f3n \u201cprocede en cualquier otra divisi\u00f3n de bienes comunes que se haga entre compa\u00f1eros, por militar la misma raz\u00f3n<\/strong>.\u201d Es decir, igual que en tiempos recientes el r\u00e9gimen fiscal favorable tambi\u00e9n se extendi\u00f3 a la extinci\u00f3n de comunidades originadas por actos inter vivos.<\/p>\n

    El art\u00edculo 80 de la Coutume<\/em> de Paris, reformada en 1580, dispuso a prop\u00f3sito de los censos y derechos se\u00f1oriales que \u201csi una herencia no se puede partir entre los herederos y se licita sin fraude, no son debidas ningunos\u00a0 derechos por las ventas por la adjudicaci\u00f3n efectuada a uno de ellos\u201d.<\/p>\n

    Por su inter\u00e9s reproducimos a continuaci\u00f3n de la traducci\u00f3n que los abogados de Barcelona Felio Vilarrubias y Jos\u00e9 Cerd\u00e1<\/strong>, \u201cindividuos de la Academia de Jurisprudencia y Legislaci\u00f3n\u201d, efectuaron de la obra de Domat \u201cLois Civiles dans leur ordre natural<\/em>\u201d, publicadas entre 1689 1y 1694, \u201cLas Leyes Civiles en el Orden Natural\u201d, \u201carreglada para uso de los espa\u00f1oles\u201d, tomo segundo, primera edici\u00f3n en Barcelona, 1841, segunda edici\u00f3n con indicaci\u00f3n del nombre de los autores, 1844, p\u00e1ginas 73 y 74, las observaciones relativas a la naturaleza de la partici\u00f3n, demostrando que ya exist\u00eda la idea de que los supuestos de indivisibilidad, con adjudicaci\u00f3n de la cosa a uno de los interesados y abono de su valor, no se reputaban como venta<\/strong> : \u201cComo la estimaci\u00f3n que los herederos pueden hacer entre s\u00ed de los bienes repartideros no tiene otro objeto que el dar a cada uno lo que le compete seg\u00fan su porci\u00f3n ; es de aqu\u00ed que la semejanza de la partici\u00f3n con el contrato de venta queda limitada a la idea que de ella se da en el art\u00edculo, y como no tiene los caracteres propios de dicho contrato, tampoco debe tener sus consecuencias. As\u00ed los herederos que se reparten los bienes de la herencia no est\u00e1n obligados por el hecho de la partici\u00f3n al pago de los derechos de laudemio y alcabala, ni al del medio por ciento de hipotecas, no solo por la parte que les haya tocado, pero ni por la demas\u00eda que hayan tenido que volver en dinero. <\/strong>Esto acontece cuando no es posible dividir todos los bienes de la herencia de tal modo que todas las porciones sean iguales, v. gr. si hubiere cosas que no pudiesen dividirse y que excediesen el valor de una de las porciones , o bien que estas por otro motivo no pudiesen igualarse sino por medio de vueltas en dinero : pues en semejantes casos hay la diferencia entre el dinero que se da por raz\u00f3n de ellos y el que constituye el precio de una venta, que en este contrato nada ten\u00eda el comprador en la cosa y la adquiere entera por medio de un comercio \u00e1 que se sujeta voluntariamente; pero en la partici\u00f3n aquel que se ve precisado a dar una cantidad de dinero ten\u00eda un derecho sobre toda la parte que recibe, el cual adquiri\u00f3 por un t\u00edtulo independiente de su voluntad<\/strong>. De aqu\u00ed es que \u00e9l nada compra, sino que vi\u00e9ndose obligado a recibir por raz\u00f3n de la parte que le corresponde una finca que vale m\u00e1s de lo que importaba su derecho, se ve asimismo obligado a igualar con su condici\u00f3n la de su coheredero. De suerte que siendo las vueltas una accesi\u00f3n esencial a la divisi\u00f3n, no cambian su naturaleza, sino que forman parte de ella y de ning\u00fan modo la dan todos los caracteres que principalmente constituyen el contrato de venta<\/strong>.\u201d<\/p>\n

    En las p\u00e1ginas 52 y 53 de dicho tomo traducen a prop\u00f3sito de la comunidad \u201cy si fuere indivisible ora por su naturaleza, como un oficio, ora por ser una casa que no puede sujetarse a partici\u00f3n sin grande deterioro de la misma, o por otras graves incomodidades, podr\u00e1 adjudicarse a uno solo mediante un precio, el cual se dividir\u00e1 entre los condue\u00f1os (L. 10 de d. tit. 15), o bien se expondr\u00e1 a la licitaci\u00f3n, admiti\u00e9ndose aun a los extra\u00f1os a las pujas si as\u00ed lo exige uno de los condue\u00f1os, que no quiera o no pueda ofrecerlas.\u201d<\/p>\n

    Tras la reforma fiscal de Mon y Santill\u00e1n en 1845 su contenido desapareci\u00f3 de la leyes fiscales hasta la importante Ley de 2 de abril de 1900<\/strong>, reforma Fern\u00e1ndez Villaverde, que reform\u00f3 el Impuesto de Derechos Reales y Transmisi\u00f3n de bienes, Gaceta de Madrid n\u00ba 64 de 4 de abril, p\u00e1ginas 61 a 65,\u00a0cuyo art\u00edculo 3 apartado 22 declar\u00f3 exentos del pago del Impuesto de Derechos Reales y transmisi\u00f3n de bienes, \u201clos excesos o diferencias\u00a0 que unos herederos deban abonar a otros, cuando en virtud del p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 1056 y el primero\u00a0 del 1062 del C\u00f3digo Civil, les haya sido adjudicada en una finca mayor porci\u00f3n de la que les corresponde por su haber hereditario. Esto no releva al heredero de abonar el impuesto sucesorio que le corresponde con arreglo a la presente Ley.\u201d<\/strong><\/p>\n

    Pensamos que la reintroducci\u00f3n del precepto en el derecho espa\u00f1ol obedeci\u00f3 a la promulgaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil de 1889,<\/strong>\u00a0en cuya \u00e9poca la partici\u00f3n ten\u00eda tanto en la doctrina como en la jurisprudencia \u2013Sentencia del TS de 11 de junio de 1897- un car\u00e1cter traslativo, por lo que se configuran los excesos de adjudicaci\u00f3n como un supuesto de exenci\u00f3n. El contenido de la disposici\u00f3n continua, sin perjuicio de las variaciones en su redacci\u00f3n, hasta la actualidad.<\/p>\n

    La Resoluci\u00f3n de la DGRN de 4 de abril de 2005 afirm\u00f3 que la extinci\u00f3n de una comunidad, mediante la adjudicaci\u00f3n del inmueble com\u00fan a un condue\u00f1o e indemnizando a los dem\u00e1s, no tiene eficacia dispositiva sino particional<\/strong>. Esta conclusi\u00f3n derivaba de la doctrina de la Sentencia del TS de 28 de junio de 1999, Sala Tercera, Recurso 8138\/1998 al declarar que \u201cla divisi\u00f3n de la cosa com\u00fan y la consiguiente adjudicaci\u00f3n a cada comunero en proporci\u00f3n a su inter\u00e9s en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisi\u00f3n patrimonial propiamente dicha ni a efectos civiles ni a efectos fiscales sino una mera especificaci\u00f3n o concreci\u00f3n de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa com\u00fan resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su divisi\u00f3n -supuesto que l\u00f3gicamente concurre en una plaza de aparcamiento e incluso en un piso (no se trata de la divisi\u00f3n de un edificio, sino de un piso, art. 401 del C\u00f3digo civil)- la \u00fanica forma de divisi\u00f3n, en el sentido de extinci\u00f3n de comunidad, es, parad\u00f3jicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero – arts. 404 y 1062, p\u00e1rrafo 1\u00ba, en relaci\u00f3n este con el art. 406, todos del C\u00f3digo civil-. Esta obligaci\u00f3n de compensar a los dem\u00e1s, o al otro, en met\u00e1lico no es un \u00abexceso de adjudicaci\u00f3n\u00bb, sino una obligaci\u00f3n consecuencia de la indivisibilidad de la cosa com\u00fan y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisi\u00f3n, que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar – art. 400-. Tampoco, por eso mismo, esa compensaci\u00f3n en dinero puede calificarse de \u00abcompra\u00bb de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la divisi\u00f3n de la cosa com\u00fan por fuerza de lo dispuesto en los arts. 402 y 1.061 del C\u00f3digo civil, en relaci\u00f3n este, tambi\u00e9n, con el 406 del mismo cuerpo legal.\u201d<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n<\/a>

    XI.- DERECHO COMPARADO FRANC\u00c9S E ITALIANO<\/strong><\/span><\/h6>\n

    En el Derecho Franc\u00e9s la legislaci\u00f3n fiscal en los art\u00edculo 748 y 750 del C\u00f3digo General de Impuestos establece un r\u00e9gimen privilegiado para las subastas de los bienes indivisibles o de incomoda divisi\u00f3n,\u00a0<\/strong>art\u00edculo 1377 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil franc\u00e9s,\u00a0en las que los adjudicatarios sean los mismos comuneros, su c\u00f3nyuge, ascendientes o descendientes de los mismos o sucesores a t\u00edtulo universal de cualquiera de ellos, pues en tales casos, trat\u00e1ndose de comunidades hereditarias o comunidades conyugales, no de las comunidades convencionales, las respectivas adjudicaciones no est\u00e1n sujetas a los impuestos y tasas que gravan la transmisi\u00f3n en favor de un extra\u00f1o.<\/strong>\u00a0 Igualmente, ha declarado la Administraci\u00f3n francesa que en tales casos no existe sujeci\u00f3n a IVA. Cuando la licitaci\u00f3n o la cesi\u00f3n de derechos afecten a bienes de una sucesi\u00f3n o comunidad conyugal, la adjudicaci\u00f3n est\u00e1 sujeta a un derecho de registro o a una tasa de publicidad inmobiliaria cuyo tipo es el 2,5%, antes era el 1%. Lo mismo ocurre en las ventas o cesiones en las que concurran los mismos elementos personales antes expuestos<\/p>\n

    Si como consecuencia de la partici\u00f3n tuviese que abonar alguna diferencia a los dem\u00e1s interesados \u2013soulte-,<\/em> el adjudicatario por el exceso recibido satisfar\u00e1 el impuesto sobre las transmisiones<\/p>\n

    En el derecho italiano no existe dicho r\u00e9gimen privilegiado; el comunero que ha recibido m\u00e1s de lo que le corresponde tiene que pagar su valor en dinero a los que hayan recibido menos<\/strong>, art\u00edculo 820 y 828 del Codice Civile<\/em><\/strong> y art\u00edculo 34 del Decreto de la Presidencia de la Rep\u00fablica 131\/86 \u2013Impuesto de Registro-,\u00a0estando considerada la operaci\u00f3n, \u00a0en lo que afecta al excedente \u2013conguaglio<\/em>-, como una venta a efectos meramente fiscales, <\/strong>aunque s\u00f3lo se tienen en cuenta para la aplicaci\u00f3n de la anterior regla las compensaciones econ\u00f3micas que excedan del 5% del valor de la cuota.<\/p>\n

    Para una profundizaci\u00f3n en la cuesti\u00f3n nos remitimos al completo estudio que ha efectuado la doctoranda de la Universidad de Bolonia Alice Bulgarelli<\/strong>, titulado \u201cImposte sui transferimenti ed effetti dicharativi <\/em>della divisione: problematiche aperte\u201d, publicado en la revista Notariato, n\u00ba 4 de 2016, p\u00e1ginas 397 y siguientes, a la que agradecemos su amabilidad al hacernos saber su contenido.<\/p>\n

    \u00a0<\/em><\/p>\n<\/a>

    XII.- \u00daLTIMO TRABAJO DOCTRINAL SOBRE EL TEMA<\/strong><\/span><\/h6>\n

    El \u00faltimo trabajo que conocemos sobre el tema estudiado es la recient\u00edsima tesis doctoral del profesor Juan Mart\u00edn Ruiz<\/strong>, titulada \u201cUN ESTUDIO JURISPRUDENCIAL DEL IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA\u201d, presentada en la Universidad de Sevilla el 2 de febrero de 2016, de la que entresacamos de las p\u00e1ginas 94 a 98 lo siguiente: \u201c\u00bfPodemos considerar, a efectos del IIVTNU que se realiza el hecho imponible cuando haya excesos de adjudicaci\u00f3n en la divisi\u00f3n de la cosa com\u00fan? Aqu\u00ed la soluci\u00f3n tambi\u00e9n se tiene que diferenciar de la prevista en TPO<\/strong>. En este \u00faltimo impuesto quedan liberados de tributar aquellos excesos de adjudicaci\u00f3n que sean consecuencia de que la cosa tenida en proindiviso no sea divisible o desmerezca mucho con su divisi\u00f3n. Sin embargo, en el IIVTNU no es as\u00ed, aunque alg\u00fan pronunciamiento jurisdiccional aislado podamos encontrar en ese sentido [STSJ de Cantabria de 13-10-1997 (JT 1997\\1161) que hace expresa referencia como criterio inspirador de su fallo al art. 7.2.B) del TRLITPAJD]. Pero, como dec\u00edamos, se trata de un pronunciamiento aislado. Hay que entender que, respecto de lo adjudicado en exceso, se produce una aut\u00e9ntica transmisi\u00f3n y, en consecuencia, se realiza el hecho imponible gravado. Es decir, a la hora de solucionar esta cuesti\u00f3n el IIVTNU debe mirar m\u00e1s hacia el IRPF, con el que guarda mayor parentesco, que al ITPO que tiene un objeto distinto, ya que no grava la renta generada con la transmisi\u00f3n, sino la transmisi\u00f3n en s\u00ed misma.\u00a0Como resumi\u00f3 con mucha claridad el TSJ de Madrid en una Sentencia de 2002<\/strong>, si bien es cierto \u00abque las aportaciones de bienes a una comunidad y las adjudicaciones a los comuneros, en los casos de divisi\u00f3n total o parcial de la comunidad, no se produce la sujeci\u00f3n al tributo, ya que las comunidades de bienes carecen de personalidad jur\u00eddica y no se da, en tales operaciones, una transmisi\u00f3n sino una simple alteraci\u00f3n en la forma de encontrarse atribuido el dominio sobre los mismos bienes, produciendo la divisi\u00f3n un efecto declarativo y no traslativo, porque no atribuye algo que ya no tuvieran antes los comuneros y no produce en \u00e9stos ning\u00fan beneficio patrimonial, al existir una distribuci\u00f3n proporcional y equitativa de los bienes existentes en la comunidad que se disuelve respetando la cuota de participaci\u00f3n que cada uno ten\u00eda, como ha se\u00f1alado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 22 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7967) y 27 de junio de 1995 (RJ 1995, 4727), y esta Sala en Sentencia de 13 de julio del 2000 (RJCA 2000, 2210),\u00a0no es menos cierto que en aquellos supuestos en que el terreno adjudicado al comunero exceda del que le corresponda, existe una transmisi\u00f3n gravable en cuanto al exceso\u00bb [<\/strong>FD 2 de la STSJ de Madrid de 17-5-2002 (JT 2003\\995)].\u00a0En el mismo sentido, hay pronunciamientos de otros muchos TSJ<\/strong>, como, por ejemplo, la STSJ de Navarra de 2-5-2000 (JT\\2000\\1041), o la STSJ de Castilla-La Mancha de 12-3-1999 (JT\\1999\\384). Esta \u00faltima sentencia nos advierte que a efectos de apreciar la existencia de un exceso de adjudicaci\u00f3n habr\u00e1 que atender al valor real de los bienes adjudicados, y no a la superficie de \u00e9stos. De acuerdo con esta doctrina, si quien tiene en proindiviso la mitad de un terreno, se lo adjudica \u00edntegramente en la disoluci\u00f3n de la comunidad, compensando en met\u00e1lico al otro cond\u00f3mino, hay que entender devengado el IIVTNU en relaci\u00f3n con la mitad del terreno que se adjudica en exceso.\u00a0Para el futuro, el adjudicatario tendr\u00e1, a efectos del IIVTNU, el terreno en su patrimonio con dos fechas de adquisici\u00f3n: un 50 por 100 con la antig\u00fcedad de cuando fuera adquirido en proindiviso y el otro 50 por 100 con fecha de adquisici\u00f3n en el momento de disolverse la comunidad. Sin embargo, el TS s\u00f3lo admite este razonamiento cuando se trate de excesos de adjudicaci\u00f3n en la disoluci\u00f3n de una comunidad constituida voluntariamente; cuando se trate de una comunidad hereditaria, los posibles excesos de adjudicaci\u00f3n que se produzcan con ocasi\u00f3n de la partici\u00f3n hereditaria, los considera no sujetos<\/strong>\u00a0[ver, por todas, STS de 19- 12-1998 (RJ 1998\\10432)72].<\/p>\n

    A esta misma idea responde la sujeci\u00f3n al impuesto de los excesos de adjudicaci\u00f3n que se produjeran en los proyectos de reparcelaci\u00f3n.<\/strong>\u201d<\/p>\n

    El autor nos a\u00f1ade en las p\u00e1ginas 128 y 129 que \u201cen la disoluci\u00f3n de la comunidad hereditaria, el TS, que admite la posible existencia de excesos de adjudicaci\u00f3n sujetos al IIVTNU en la extinci\u00f3n de una comunidad inter vivos, ha negado siempre tal posibilidad en relaci\u00f3n con la partici\u00f3n hereditaria. Sirva por todas la STS de 19-12-1998 (RJ 1998\\10432.\u201d \u201cAhora bien, lo que no cabe es extender esta doctrina del TS a los excesos de adjudicaci\u00f3n habidos en la extinci\u00f3n de un proindiviso surgido en las operaciones de partici\u00f3n de la herencia. En tal caso, el proindiviso se habr\u00eda constituido inter vivos y, por lo mismo, los posibles excesos de adjudicaci\u00f3n en su posterior extinci\u00f3n s\u00ed que supondr\u00edan, a efectos del IIVTNU, una transmisi\u00f3n que pondr\u00eda de manifiesto un incremento de valor<\/strong>\u00a0gravado por el impuesto. En tal caso, el per\u00edodo de generaci\u00f3n del incremento de valor se computar\u00eda desde el fallecimiento del causante de cuya partici\u00f3n hereditaria hubiera surgido el proindiviso que se extingue.\u201d<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n<\/a>

    XIII.- CAMBIO DE CRITERIO DE LA DIRECCI\u00d3N GENERAL DE TRIBUTOS AMPARANDO EN LA DISOLUCI\u00d3N DE LAS COMUNIDADES INTER VIVOS:<\/strong><\/span><\/h6>\n

    LA NO SUJECI\u00d3N DE LA ADJUDICACI\u00d3N A UNO INDEMNIZANDO A LOS DEM\u00c1S<\/strong><\/p>\n

    El autor de la tesis citada no ha podido tener en cuenta el cambio de criterio que se ha operado en la Direcci\u00f3n General de Tributos a partir de la Consulta V2039-16, de 21 de enero de 2016, publicada a finales de febrero, es decir, con posterioridad a la presentaci\u00f3n de su tesis. Dicho cambio de criterio ha sido estudiado por Beatriz Moreno Serrano, <\/strong>tesorera de la Diputaci\u00f3n de Valencia, en un art\u00edculo titulado \u201cCambio de criterio de la DGT: IIVTNU en los casos de extinci\u00f3n de condominios con excesos\u201d, publicado en \u201cEl Consultor de los Ayuntamientos\u201d, n\u00ba 12, quincena de 30 de junio a 14 de julio de 2016: \u201cEn\u00a0Consulta Vinculante V0239-16, de 21 de enero de 2016, de la Subdirecci\u00f3n General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios P\u00fablicos (LA LEY 240\/2016)\u00a0(LA LEY 240\/2016), vemos que este Centro Directivo\u00a0cambia<\/strong>\u00a0de\u00a0criterio<\/strong>\u00a0respecto a lo que hasta ahora defend\u00eda en relaci\u00f3n con las extinciones de condominios con excesos de adjudicaci\u00f3n.<\/p>\n

    Para la Subdirecci\u00f3n General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios P\u00fablicos hay que distinguir dos escenarios posibles:<\/p>\n

    Si la extinci\u00f3n del condominio se produce con adjudicaci\u00f3n a cada uno de los comuneros en proporci\u00f3n a su cuota de participaci\u00f3n, sin que se produzca exceso de adjudicaci\u00f3n a ninguno de ellos, no se producir\u00e1 el devengo del\u00a0IIVTNU<\/strong>. La divisi\u00f3n en este caso tiene un efecto declarativo y no traslativo, porque no atribuye algo que no tuvieran antes los comuneros y no produce en estos ning\u00fan beneficio patrimonial, al existir una distribuci\u00f3n proporcional y equitativa de los bienes existentes en la comunidad que se disuelve, respetando la cuota de participaci\u00f3n que cada uno ten\u00eda. Por tanto, en este caso, no se producir\u00e1 la sujeci\u00f3n al\u00a0IIVTNU<\/strong>.<\/p>\n

    Pero si, por el contrario, la extinci\u00f3n del condominio se realiza mediante la adjudicaci\u00f3n de los bienes a uno de los comuneros y compensaci\u00f3n econ\u00f3mica al otro, se producir\u00e1 un exceso de adjudicaci\u00f3n que ser\u00e1 gravado por el\u00a0IIVTNU. En este supuesto, no existe una simple extinci\u00f3n del condominio con adjudicaci\u00f3n proporcional a los part\u00edcipes, sino una transmisi\u00f3n patrimonial por el exceso de adjudicaci\u00f3n a uno de los part\u00edcipes respecto a su cuota de participaci\u00f3n inicial.<\/strong><\/p>\n

    Ahora bien, sostiene este Centro que en relaci\u00f3n con el segundo de los escenarios posibles, si la \u00fanica forma posible de adjudicaci\u00f3n de los bienes es adjudic\u00e1rselos a un comunero con la obligaci\u00f3n de compensar al otro, como consecuencia de que la cosa com\u00fan resulte ser indivisible o pueda desmerecer mucho por su divisi\u00f3n, en este supuesto no existir\u00e1 exceso de adjudicaci\u00f3n,<\/strong>\u00a0ya que dicha adjudicaci\u00f3n es el resultado de la necesidad de no perpetuar la indivisi\u00f3n que ninguno de los comuneros se encuentra obligado a soportar.<\/p>\n

    No obstante, lo anterior, matiza la Subdirecci\u00f3n General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios P\u00fablicos\u00a0que las caracter\u00edsticas descritas en el p\u00e1rrafo anterior relativas a la cosa com\u00fan se han de entender, no referidas a cada uno de los bienes inmuebles individualmente considerados, sino en relaci\u00f3n al conjunto de bienes que forman parte del condominio<\/strong>, de tal forma que\u00a0s\u00ed se producir\u00e1n excesos de adjudicaci\u00f3n gravables en el\u00a0IIVTNU\u00a0si tales excesos hubieran podido evitarse o al menos minorarse con una adjudicaci\u00f3n distinta de los bienes.<\/strong><\/p>\n

    As\u00ed, por ejemplo, en el supuesto de que un condominio est\u00e9 formado por tres inmuebles y estos sean adjudicados a uno de los comuneros, sin duda alguna habr\u00e1 sujeci\u00f3n al\u00a0IIVTNU<\/strong>. En este caso, se podr\u00eda hacer otra distribuci\u00f3n de manera que se hicieran dos lotes lo m\u00e1s equivalente posibles para que no se diera un exceso a su favor, o el exceso fuera el menor posible y ese exceso inevitable se compensara en dinero.\u201d<\/p>\n

    La Consulta tributaria rese\u00f1ada recoge una realidad que ya estaba imperando en los municipios espa\u00f1oles<\/strong>: en el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de diciembre de 2010 tratamos del tema debatido, escribiendo lo siguiente: \u201cEn la pr\u00e1ctica, los Tribunales Econ\u00f3micos Administrativos municipales declaran la no sujeci\u00f3n a la plusval\u00eda municipal de tales operaciones sin hacer ninguna distinci\u00f3n<\/strong>, comprendiendo dentro de su \u00e1mbito las comunidades de bienes tanto originadas por actos mortis causa como constituidas en actos inter vivos: as\u00ed lo reconoce, entre otras,\u00a0las Resoluciones del Tribunal Econ\u00f3mico Administrativo de Madrid de 13\/03\/2008 y 04\/09\/2009<\/strong>, siendo el supuesto de hecho de la primera la disoluci\u00f3n de una sociedad ganancial y de la segunda una escritura p\u00fablica calificada como disoluci\u00f3n de comunidad de bienes;\u00a0tambi\u00e9n resulta del expediente 160\/80 del\u00a0Consell Tributari<\/em>\u00a0de Barcelona<\/strong>, como consta en la Memoria de dicho \u00f3rgano correspondiente al a\u00f1o 2009, p\u00e1gina 16; igualmente es reconocida la no sujeci\u00f3n a un supuesto de extinci\u00f3n de un condominio por\u00a0la Resoluci\u00f3n del Tribunal Econ\u00f3mico Administrativo Municipal de San Sebasti\u00e1n de 12 de junio de 2008<\/strong>. Por \u00faltimo expl\u00edcitamente, seg\u00fan escribe\u00a0Pablo Gonz\u00e1lez V\u00e1zquez\u00a0<\/strong>en el trabajo publicado sobre el tema, febrero de 2008, en Noticias Jur\u00eddicas, nos dice el\u00a0Tribunal Econ\u00f3mico Administrativo de Alcobendas<\/strong>\u00a0que no se produce el hecho imponible de la plusval\u00eda municipal en \u201clas adjudicaciones con motivo de la extinci\u00f3n de una comunidad (hereditaria, ganancial, proindiviso, etc.) cuando las mismas no excedan del porcentaje correspondiente que ya se ten\u00eda en la comunidad, o bien cuando la cosa com\u00fan es indivisible o desmerece con su divisi\u00f3n, de tal forma que se produce un exceso de adjudicaci\u00f3n a favor de un comunero con la obligaci\u00f3n de compensar econ\u00f3micamente a los dem\u00e1s\u201d.<\/p>\n

    El Profesor de Derecho Financiero\u00a0Juan Calvo V\u00e9rgez<\/strong>\u00a0al estudiar en la revista Tributos Locales, n\u00famero 91, octubre-noviembre 2009, p\u00e1ginas 18 y 19, los supuestos de comunidades de bienes, comunidades hereditarias y excesos de adjudicaci\u00f3n ante el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, sin hacer distinci\u00f3n alguna entre dichas comunidades, estima que no tiene lugar la sujeci\u00f3n a la plusval\u00eda municipal cuando se adjudique el bien indivisible a uno de los comuneros indemnizando a los dem\u00e1s conforme al art\u00edculo 404 del C\u00f3digo Civil. La doctrina cita en apoyo de lo anterior\u00a0la Sentencia de 28 de junio de 1999 que generaliz\u00f3 el criterio para toda clase de comunidades de bienes y no s\u00f3lo la hereditaria, de que dicha adjudicaci\u00f3n en caso de indivisibilidad<\/strong>\u00a0del bien no supone una transmisi\u00f3n de dominio.\u00a0La\u00a0Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 20 de abril de 2010, Recurso 12\/2010, sigue dicho criterio en la aplicaci\u00f3n del IIVTNU. \u00a0<\/strong>Igualmente, la Resoluci\u00f3n del\u00a0Servicio de Gesti\u00f3n de Tributos del Ayuntamiento de Granada<\/strong>\u00a0de 27 de julio de 2012, que invoca, entre otras, la Resoluci\u00f3n del Tribunal Econ\u00f3mico Administrativo del Ayuntamiento de Granada, 219\/2009, de 13 de octubre de 2009. Precisamente el art\u00edculo 2. e) de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Granada n\u00ba 5, reguladora del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana dispone que \u201ccuando la cosa com\u00fan sea indivisible, bien materialmente o bien por desmerecimiento excesivo si se llevara a cabo la divisi\u00f3n y por ello se adjudicara a uno solo de los comuneros con la obligaci\u00f3n de \u00e9ste de compensar en met\u00e1lico a los dem\u00e1s, este exceso de adjudicaci\u00f3n no constituir\u00e1 una transmisi\u00f3n a efectos de este Impuesto.\u201d En igual sentido el Ayuntamiento de M\u00e1laga y el de Lucena en la provincia de C\u00f3rdoba.<\/p>\n

    Por \u00faltimo, la propuesta aprobada por el\u00a0Consell Tributari\u00a0<\/em>del Ayuntamiento de Barcelona, fechada el 17 de marzo de 2014, expediente 378\/13,<\/strong>\u00a0declar\u00f3 lo siguiente: \u201cEn el presente caso,\u00a0se produce ciertamente una adjudicaci\u00f3n de la totalidad de la finca a la recurrente, a cambio de que \u00e9sta asuma la deuda de pago de la carga hipotecaria<\/strong>\u00a0que gravaba la finca.\u00a0Para desvanecer la idea de la doble transmisi\u00f3n<\/strong>, hemos de reproducir al respecto la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1997, dictada en inter\u00e9s de ley y que ha sido invocada por este Consell en anteriores informes. Concretamente, el fundamento jur\u00eddico Cuarto de la indicada Sentencia resume la opini\u00f3n del alto Tribunal en la siguiente forma: \u201cPor tanto,\u00a0hemos de concluir que tanto en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales como en el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos el principio general consiste en que el exceso de adjudicaci\u00f3n resulta no sujeto por tener como causa la indivisibilidad del inmueble, con independencia del origen (sucesorio o contractual) de la copropiedad,\u00a0<\/strong>ya que las normas del C\u00f3digo civil relativas a la comunidad de bienes se remiten en este extremo a las del derecho sucesorio, e incluso aunque dicho exceso sea compensado como ocurre en el presente caso\u201d.\u00a0En otras palabras, no est\u00e1 sujeta al impuesto la indivisibilidad en ning\u00fan caso, cualquiera que sea el origen de la adquisici\u00f3n primigenia, ni tampoco el exceso de adjudicaci\u00f3n que deriva de la necesidad de compensar al perjudicado en la divisi\u00f3n y el per\u00edodo de tenencia se inicia en la fecha de adquisici\u00f3n en com\u00fan de la cosa.\u201d<\/strong><\/p>\n

    \u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>

    XIV.- LA CUESTI\u00d3N DEL IVA EN LA APLICACI\u00d3N DEL ART\u00cdCULO 404 y 1062<\/strong><\/span><\/h6>\n

    En relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n, en su caso, del IVA en la extinci\u00f3n de comunidad podemos decir que sobre el tema escribimos en el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de diciembre de 2015, lo que sigue, que es igualmente aplicable, y con mayor raz\u00f3n, en los supuestos estudiados de extinci\u00f3n parcial de comunidad:<\/strong><\/p>\n<\/a>

    \u201cSUJECI\u00d3N A IVA A PARTIR DE LA LEY 16\/2012 DE LA ADJUDICACI\u00d3N DERIVADA DE LA EXTINCI\u00d3N DE UN COMUNIDAD\u00a0^<\/a><\/h6>\n

    Sentencia del TSJ de Andaluc\u00eda, Sede de Sevilla, de 3 de junio de 2015, Recurso 677\/2013. Sujeci\u00f3n a IVA de la adjudicaci\u00f3n resultante de la extinci\u00f3n de la comunidad.\u00a0<\/strong>\u201cEl Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha venido recogiendo la tesis, entre otras muchas, en su Sentencia de 6 de mayo de 2014 (recurso 1523\/2010), seg\u00fan la cual,\u00a0\u201cen el supuesto de una promoci\u00f3n inmobiliaria en r\u00e9gimen de comunidad de bienes la divisi\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de la cosa com\u00fan son actos internos de la comunidad de bienes y no es una transmisi\u00f3n patrimonial propiamente dicha ni a efectos civiles ni a efectos fiscales.<\/strong>\u00a0En consecuencia, por primera transmisi\u00f3n a efectos del IVA solamente puede entenderse la que tiene como destinatario un tercero<\/strong>.\u00a0Es decir, la transmisi\u00f3n que realiza la comunidad de bienes promotora a los comuneros no puede revestir el car\u00e1cter de entrega de bienes a los efectos del impuesto del IVA\u00a0<\/strong>pues ninguna transmisi\u00f3n puede apreciarse cuando nos encontramos ante la concreci\u00f3n de la cuota que en la comunidad corresponde a cada comunero , partiendo de la base que, al no constar lo contrario, nos encontramos ante una comunidad romana o por cuotas, y que la concreci\u00f3n de esa cuota ideal en bienes materiales no supone operaci\u00f3n transmisiva alguna que pueda ser calificada de entrega de bienes a efectos del IVA. De ello deriva que las entregas de inmuebles realizadas por uno de los comuneros a terceros con posterioridad a la previa divisi\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de los inmuebles efectuadas por las comunidades de bienes tienen la consideraci\u00f3n de primeras entregas de edificaciones, encontr\u00e1ndose sujetas y no exentas del IVA.\u00a0A esta argumentaci\u00f3n no afecta la circunstancia de que el propio art\u00edculo 8. apartado dos.2 de la Ley del IVA 37\/1992, de 28 de diciembre<\/strong>, dispone que\u00a0tienen la consideraci\u00f3n de entrega de bienes <\/strong>las aportaciones no dinerarias efectuadas por los sujetos pasivos del impuesto de elementos de su patrimonio empresarial o profesional a sociedades o comunidades de bienes y\u00a0las adjudicaciones de esta naturaleza en caso de liquidaci\u00f3n o disoluci\u00f3n total o parcial de aqu\u00e9llas, pues el precepto se refiere a la adjudicaci\u00f3n de bienes concretos que integraban el patrimonio de las sociedades o comunidades, lo que no es el caso de la transformaci\u00f3n de la cuota ideal indivisa sobre el haber partible en cuota concreta sobre uno de los lotes \u2013 pisos o locales- resultantes de la divisi\u00f3n, en los que, como se ha dicho, no hay traslaci\u00f3n de dominio.<\/strong>\u00a0Y no puede olvidarse que el Tribunal Supremo en las sentencias referidas establece el criterio a que venimos refiri\u00e9ndonos desde la perspectiva de la problem\u00e1tica que plantea la aplicaci\u00f3n de ambos impuestos-ITP e IVA-en los supuestos de \u201dpromoci\u00f3n de edificios en r\u00e9gimen de comunidad de bienes y derechos\u201d.<\/p>\n

    A la aplicaci\u00f3n de dicha tesis no obsta la reforma de la Ley 37\/1992, de 28 de diciembre, operada en virtud de la Ley 16\/2012, de 27 de diciembre,<\/strong>\u00a0por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidaci\u00f3n de las finanzas p\u00fablicas y al impulso de la actividad econ\u00f3mica,\u00a0con la que se introdujo un nuevo apartado en el citado art\u00edculo 8.2 de la Ley del Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido , seg\u00fan el cual \u201cen particular, se considerar\u00e1 entrega de bienes la adjudicaci\u00f3n de terrenos o edificaciones promovidos por una comunidad de bienes realizada en favor de los comuneros, en proporci\u00f3n a su cuota de participaci\u00f3n..\u201d, y ello por cuanto que adem\u00e1s de ser posterior al devengo del tributo que ahora se trata, dicha norma no puede considerarse de alcance meramente interpretativo o aclaratorio del anterior contenido del precepto,<\/strong>\u00a0que, como se ha visto, no era interpretado en ese mismo sentido, y ello, por lo tanto, a pesar de lo que sobre ese objeto \u201cmeramente clarificador\u201d de\u00a0la nueva norma<\/strong>\u00a0se indica en el apartado VII de la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley 16\/2012, objeto que solo puede considerarse referido a la ulterior aplicaci\u00f3n del precepto.\u201d<\/strong><\/p>\n

    La Consulta V0112-16, de 15\/01\/2016, ratifica dicho criterio al declarar que \u201cla disoluci\u00f3n de la comunidad de bienes existente sobre inmuebles afectos a una actividad econ\u00f3mica, da lugar a una adjudicaci\u00f3n efectuada por la comunidad de bienes que, de acuerdo con el citado art\u00edculo 8.dos.2\u00ba de la Ley 37\/1992 \u2013IVA-, se califica como entrega de bienes y que est\u00e1 sujeta al Impuesto al tener la referida comunidad la condici\u00f3n de empresario o profesional.\u201d<\/strong><\/p>\n

    El Inspector de Hacienda excedente\u00a0Francisco Javier S\u00e1nchez Gallardo<\/strong>, uno de las m\u00e1ximos especialistas en materia de IVA, al estudiar la comunidad de propietarios para la promoci\u00f3n de viviendas en su obra \u201cIVA para expertos\u201d, segunda edici\u00f3n, 2015, p\u00e1gina 206,\u00a0escribe que<\/strong>\u00a0\u201clas cantidades dinerarias que se aportan por los comuneros han de considerarse como pagos a cuenta de las entregas futuras de las viviendas, por lo que han de dar lugar al devengo del IVA y al 10%, supuesto que este sea el tipo impositivo aplicable.<\/p>\n

    Las entregas que realizan a su disoluci\u00f3n, total o parcial, son entregas de bienes a las que, trat\u00e1ndose de viviendas, se les aplica el 10% en t\u00e9rminos equivalentes a los de cualquier otra entrega de viviendas; salvo que concurrieran los requisitos para que tributen al 4%. Esto es, aunque la citada entrega no suponga una transmisi\u00f3n de las viviendas, sino una mera especulaci\u00f3n que, desde el punto de vista civil, no supone una transmisi\u00f3n de la propiedad sobre dichas viviendas.\u201d<\/strong><\/p>\n

    Hace constar que la doctrina jurisprudencial del TS es anterior a la modificaci\u00f3n que se introdujo, referida arriba en la Sentencia, y que entr\u00f3 en vigor a partir del 28 de diciembre de 2012<\/p>\n

    Un matiz distinto es el que resulta de la Consulta V3131-15, de 16\/10\/2005<\/strong>, cuando \u201clas operaciones se refieran a los miembros o\u00a0componentes de la entidad, de manera que sean \u00e9stos los que asuman las consecuencias empresariales de las mismas<\/strong>, y no la entidad o conjunto de componentes de \u00e9sta,\u00a0no se podr\u00e1 considerar, a efectos del Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido, la existencia de una entidad que, por s\u00ed misma, y con independencia de sus miembros, tenga la condici\u00f3n de sujeto pasivo del Impuesto<\/strong>.\u201d Aqu\u00ed impl\u00edcitamente\u00a0se est\u00e1 haciendo referencia a la llamada comunidad a la valenciana\u00a0<\/strong>en la que cada comunero construye su propia unidad en la propiedad horizontal, por lo que la posterior venta que realice dicho comunero es primera transmisi\u00f3n a efectos del IVA.<\/p>\n

    En el mes de mayo de 2015 escribimos lo siguiente:<\/p>\n

    \u201cSentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 20 de marzo de 2015, Recurso 2685\/2011.<\/p>\n

    Sujeci\u00f3n a IVA de la transmisi\u00f3n de una cuota por el comunero sujeto pasivo de IVA a otro comunero, aunque ello d\u00e9 lugar a la extinci\u00f3n de la comunidad.<\/strong>\u00a0^<\/a><\/strong><\/p>\n

    \u201cEn la reclamaci\u00f3n econ\u00f3mico administrativa se cuestiona la sujeci\u00f3n al IVA de una operaci\u00f3n de extinci\u00f3n de condominio, mediante la asignaci\u00f3n del 100 % de la propiedad a uno de los comuneros y la entrega por parte de este de una compensaci\u00f3n monetaria a los comuneros. La resoluci\u00f3n del TEAR, invoca el art. 4 de la Ley del IVA. Parte de que la comunidad de bienes carece de personalidad jur\u00eddica, aunque sea sujeto pasivo por mor de la habilitaci\u00f3n contenida en el art. 35.4 de la LGT, recogida en el art. 84.Tres de LIVA. Esta naturaleza no permite realizar actos de disposici\u00f3n de su patrimonio o de partes del mismo, esto es de los elementos sobre los que recae la copropiedad de forma independiente de la voluntad de sus miembros. La disposici\u00f3n conjunta por los comuneros, en proporci\u00f3n a sus participaciones, de parte de los bienes detentados en com\u00fan supone un acto realizado sobre los bienes asignados a la comunidad, y en consecuencia se trata de un acto que debe tributar seg\u00fan el art. 4 de la Ley del IVA en sede de dicho sujeto y no en los comuneros. Por el contrario, la disposici\u00f3n efectuada por uno de los comuneros de su participaci\u00f3n en la comunidad es un acto propio de este, sujeto al impuesto, cuando como es el caso, el comunero que dispone de su cuota sea un empresario. El TEAR concluye que no nos hallamos ante un supuesto de extinci\u00f3n y divisi\u00f3n de la cosa com\u00fan, sino en el supuesto de transmisi\u00f3n de la cuota ideal por un comunero a otro, operaci\u00f3n que cabe calificar como una prestaci\u00f3n de servicios sujeta y no exenta al IVA.\u201d<\/p>\n

    Para el TSJ \u201cla Resoluci\u00f3n n\u00ba 2426\/2005 de 29 de noviembre, de la Direcci\u00f3n General de Tributos nos dice: \u201csi la transmisi\u00f3n de la propiedad de la cuota en un condominio se realiza por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad empresarial o provisional, habr\u00e1 que tenerse en cuenta el art. 7,5 de la Ley del IVA 37\/1992. Art. 4.1 y 8.2 de la Ley del IVA, este \u00faltimo considera entregas de bienes, las aportaciones no dinerarias efectuadas por los sujetos pasivos del impuesto de elementos de su patrimonio empresarial o profesional a sociedades o comunidades de bienes o a cualquier otro tipo de entidades y las adjudicaciones de esta naturaleza en caso de liquidaci\u00f3n o disoluci\u00f3n total o parcial de aquellas. En consecuencia, la adjudicaci\u00f3n del cincuenta por ciento de la finca a favor de uno de los comuneros constituye una entrega de bienes sujeta al impuesto. La operaci\u00f3n de extinci\u00f3n de condominio debe incluirse dentro del hecho imponible del IVA al consistir en una entrega de bienes (parte al\u00edcuota del bien com\u00fan) amparada en los arts. 4. uno y 8.dos 2\u00ba de la Ley del IVA.\u201d<\/p>\n

    En definitiva, si con arreglo a la nueva regulaci\u00f3n del IVA las operaciones divisorias ya est\u00e1n sujetas a IVA, concurriendo sus requisitos, lo mismo ocurrir\u00e1 en los supuestos del art\u00edculo 404 y 1062 del C\u00f3digo Civil, que se configuran como operaciones particionales.<\/strong><\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n<\/a>

    XV.- EP\u00cdLOGO CONCLUSIVO<\/strong><\/span><\/h6>\n

    La consulta de la enciclop\u00e9dica bibliograf\u00eda jur\u00eddica francesa del siglo XIX y algo m\u00e1s de la primera mitad del siglo XX, as\u00ed como tambi\u00e9n la fina literatura jur\u00eddica italiana, nos ha hecho pensar en un detalle que hemos constatado: la inexistencia en dicha doctrina\u00a0extranjera del concepto de extinci\u00f3n o disoluci\u00f3n parcial de comunidad, s\u00f3lo se habla, en su caso, de partici\u00f3n parcial. Posiblemente aqu\u00ed est\u00e9 la fuente del problema. Pensamos que en realidad el problema es terminol\u00f3gico, no pudiendo caer en las trampas del lenguaje.<\/strong><\/p>\n

    Propiamente dicho, no existe ninguna extinci\u00f3n o disoluci\u00f3n parcial de comunidad<\/strong>. De la misma forma que ninguna mujer est\u00e1 parcialmente embarazada, ninguna persona parcialmente viva o ninguna sociedad extinguida parcialmente, porque se est\u00e1 embarazada o no, vivo o no, extinguida o no, no cabiendo aqu\u00ed t\u00e9rminos medios, tertium non datur<\/em>, una comunidad no puede estar parcialmente extinguida, existiendo siempre que haya bienes que pertenezcan a m\u00e1s de una persona, con independencia de su n\u00famero o de la mayor o menor amplitud de su objeto.\u00a0 El concepto \u00abextinci\u00f3n parcial de comunidad\u00bb es bals\u00e1mico pues nos hace pensar en la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen exceptuador de la tributaci\u00f3n previsto en las leyes del ITP y del IRPF, y declarado por la jurisprudencia<\/strong>.\u00a0<\/p>\n

    Sin embargo, conviene precisar, por un lado, que, conforme al art\u00edculo 13 de la LGT, no se admitir\u00e1 la analog\u00eda para extender m\u00e1s all\u00e1 de sus estrictos t\u00e9rminos el \u00e1mbito de las exenciones, por lo que aqu\u00ed no ser\u00eda aplicable<\/strong>. Por otro lado, aunque sea una cuesti\u00f3n discutida, si dichos supuestos se configuran como de no sujeci\u00f3n<\/strong>, cuesti\u00f3n estudiada por nosotros en el Informe Fiscal correspondiente a Agosto de 2015<\/a>,\u00a0tendencia hoy dominante, tampoco cabr\u00eda la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica,<\/strong> pues si sigui\u00e9semos la tesis del profesor Herrera Molina<\/strong>, conforme expone la profesora M\u00f3nica Siato \u00c1lvarez<\/strong> en su obra \u201cAnalog\u00eda e interpretaci\u00f3n en el Derecho Tributario\u201d, 2010, p\u00e1ginas 288 a 290, de permitirla al no estar prohibida la analog\u00eda en los casos de no sujeci\u00f3n, no se apreciar\u00eda la identidad de raz\u00f3n prevista en el art\u00edculo 3 del C\u00f3digo Civil, lo que, como hemos visto, ha sido declarado por la DGRN en la Resoluci\u00f3n de 16 de diciembre de 2014: en la llamada extinci\u00f3n parcial de comunidad, la comunidad subsiste, mientras que en los supuestos de los art\u00edculos 404 y 1062 del C\u00f3digo Civil la comunidad se<\/strong>\u00a0extingue<\/strong>, aparte de que las leyes excepcionales no se aplicaran a supuestos ni en distintos de los comprendidos en ellas. Tampoco se aplicar\u00e1 no sujeci\u00f3n cuando la operaci\u00f3n estructuralmente exceda de lo particional entrando en lo dispositivo.<\/p>\n

    Con lo anterior no negamos que de conformidad con el principio de la autonom\u00eda de la voluntad se puedan llevar a cabo actos dispositivos dentro de la partici\u00f3n, pero sometidos al r\u00e9gimen jur\u00eddico de los primeros y a sus consecuencias.<\/p>\n

    La posibilidad de llevar a cabo actos dispositivos dentro de la partici\u00f3n est\u00e1 reconocida reiteradamente por la jurisprudencia.<\/strong> Dicha idea que aparece repetida en much\u00edsimas sentencias, declar\u00e1ndose, entre otras, en la Sentencia del TS de 19 de junio de 1997, Recurso 2199\/1993: la libertad \u201ces tan amplia que permite a los coherederos realizar actos particionales m\u00e1s all\u00e1 de los propios divisorios y de los dispuesto por el causante, con lo que se trata m\u00e1s bien de actos de disposici\u00f3n que de partici\u00f3n.\u201d<\/p>\n

    Nos hubiese gustado encontrar otra soluci\u00f3n en el tema de la extinci\u00f3n parcial de comunidad, pero\u00a0Amicus Plato, sed magis amica veritas.\u00a0<\/em>Claro, siempre bajo mejor opini\u00f3n.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn<\/p>\n

    TRIBUTACI\u00d3N EN EL ITP Y AJD DE LAS DISOLUCIONES DE COMUNIDAD<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

    TRIBUTACI\u00d3N EN ITP DE LA EXTINCI\u00d3N PARCIAL DE COMUNIDAD<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

    SECCI\u00d3N FISCAL<\/a><\/h2>\n

    Consulta V2035-16<\/a><\/strong><\/h2>\n

    Resumen de Mar\u00eda Tenza de la Resoluci\u00f3n de 21 de junio de 2016<\/a><\/h2>\n

    LITPYAJD<\/a><\/h2>\n

     <\/p>\n

    \"Tornado<\/a>

    Tornado en Menorca. Por Silvia N\u00fa\u00f1ez.<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    LA PLUSVAL\u00cdA MUNICIPAL Y LA EXTINCI\u00d3N PARCIAL DE COMUNIDAD \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 (NOTAS SOBRE LA CONSULTA V2305-16) (SEGUNDA VERSI\u00d3N AGOSTO DE 2016)   Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn Notario con residencia en Lucena (C\u00f3rdoba)   Resumen:\u00a0 La sorprendente Consulta V2305-16 ha admitido un supuesto de extinci\u00f3n parcial de comunidad, que se examina desde el punto de vista de […]<\/p>\n","protected":false},"author":10,"featured_media":25057,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[260],"tags":[2727,5879,6796,1886,854,1101,5881,5880],"class_list":{"0":"post-25040","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-fiscal","8":"tag-disolucion-de-comunidad","9":"tag-disolucion-parcial-de-comunidad","10":"tag-extincion-de-comunidad","11":"tag-extincion-parcial-de-comunidad","12":"tag-joaquin-zejalbo","13":"tag-plusvalia-municipal","14":"tag-tornado","15":"tag-v2035-16"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25040","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/10"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25040"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25040\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/25057"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25040"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25040"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25040"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}