{"id":25068,"date":"2016-07-25T10:28:59","date_gmt":"2016-07-25T08:28:59","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=25068"},"modified":"2016-10-24T16:58:29","modified_gmt":"2016-10-24T14:58:29","slug":"validez-de-la-clausula-de-venta-extrajudicial-en-la-hipoteca","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/consumo-y-derecho\/articulos-cyd\/validez-de-la-clausula-de-venta-extrajudicial-en-la-hipoteca\/","title":{"rendered":"Validez de la cl\u00e1usula de venta extrajudicial en la hipoteca"},"content":{"rendered":"

Validez de la cl\u00e1usula de venta extrajudicial<\/strong><\/h2>\n

Brev\u00edsimo comentario y resumen STS de 14 julio<\/a> 2016<\/strong><\/h2>\n

Carlos Ballugera G\u00f3mez<\/h2>\n

@BallugeraCarlos<\/h2>\n

\u00a0<\/h2>\n

COMENTARIO<\/h2>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0 El TS declara la validez de la cl\u00e1usula de venta extrajudicial en caso de impago de cuotas en la hipoteca. Para llegar a ese resultado descarta que pueda aplicarse el control de transparencia a una condici\u00f3n general como la que faculta al acreedor a ir a la venta extrajudicial en caso de impago, cl\u00e1usula accesoria y que no regula el objeto principal del contrato ni se refiere a la adecuaci\u00f3n entre retribuci\u00f3n y servicio.<\/p>\n

\u00a0 El test de transparencia o comprensibilidad real s\u00f3lo<\/em> puede aplic\u00e1rsele, seg\u00fan innovadora teor\u00eda de nuestro TS, a las condiciones generales que regulan el objeto principal del contrato o que se refieran a la adecuaci\u00f3n entre retribuci\u00f3n y servicio que se presta en contrapartida. La \u00fanica raz\u00f3n de ello es que s\u00f3lo en este caso tiene sentido el control de transparencia.<\/p>\n

\u00a0 La tautolog\u00eda es evidente \u00bfqu\u00e9 sentido tiene? Esto es lo que hay que demostrar no el fundamento, pero el TS amparado en su autoridad lo deja en el aire y declara la validez de la estipulaci\u00f3n, adem\u00e1s, sin valorar la naturaleza de los bienes y servicios, circunstancias y otras cl\u00e1usulas del contrato que inciden en su posible nulidad.<\/p>\n

\u00a0 Apoy\u00e1ndose en el TJUE, el TS considera que la cl\u00e1usula de venta extrajudicial no es en s\u00ed misma abusiva<\/em> y deja de lado para la valoraci\u00f3n de su car\u00e1cter el art. 4.1 Directiva 93\/13\/CEE sobre cl\u00e1usulas abusivas y su trasunto espa\u00f1ol, el art. 82.3 TRLGDCU. Lo que queda a un lado es la \u201cnaturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebraci\u00f3n del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebraci\u00f3n, as\u00ed como todas las dem\u00e1s cl\u00e1usulas del contrato, o de otro contrato del que dependa\u201d. Es as\u00ed porque el TS no analiza ni valora el car\u00e1cter abusivo de ninguna otra cl\u00e1usula que no sea la de estipulaci\u00f3n de la venta extrajudicial.<\/p>\n

\u00a0 En su an\u00e1lisis el TS tampoco valora si en este caso la venta extrajudicial puede encerrar un pacto comisorio, en cuanto encomienda la venta al mismo acreedor, en virtud de un poder irrevocable, cuya justificaci\u00f3n no consta por ninguna parte y que no salva la autocontrataci\u00f3n en la que puede incurrir Banesto.<\/p>\n

\u00a0 La excusa es que el demandante debi\u00f3 alegar para el \u00e9xito de su demanda en este caso<\/em>, no el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula denunciada sino el de otras cl\u00e1usulas de la hipoteca cuya nulidad no podr\u00eda ser invocada por las insuficiencias de la venta extrajudicial, con lo que se dice que una cl\u00e1usula no puede ser abusiva en este caso <\/em>si no se acompa\u00f1a de otra tambi\u00e9n abusiva en el mismo contrato, cosa absurda a todas luces.<\/p>\n

Absurdo es que se diga, tambi\u00e9n, contra la jurisprudencia europea, que la persona consumidora tiene que alegar la abusividad para conseguir la expulsi\u00f3n de una tal cl\u00e1usula del contrato, cuando el juez est\u00e1 obligado, en cualquier momento del procedimiento, a apreciar de oficio el car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas.<\/p>\n

El TS est\u00e1 tambi\u00e9n obligado al examen de oficio. Si es decisivo y relevante que existan en el t\u00edtulo sujeto a examen cl\u00e1usulas abusivas para que pueda declararse o no el car\u00e1cter abusivo de la estipulaci\u00f3n de venta extrajudicial, entonces el TS debe de analizar de oficio esas condiciones generales y averiguar lo decisivo y relevante al caso, no dejar de lado este an\u00e1lisis contra su deber de analizar de oficio las condiciones generales.<\/p>\n

\u00a0 El TS no examina de oficio el car\u00e1cter abusivo de las condiciones generales de la hipoteca cuya nulidad no pudo ser alegada en la venta extrajudicial por las insuficiencias regulatorias del mismo al tiempo de la demanda. Sin embargo se declara la validez en este caso <\/em>de la estipulaci\u00f3n de venta extrajudicial.<\/p>\n

\u00a0 Es sin duda un triunfo para el banco en este caso<\/em>. No sabemos qu\u00e9 ocurrir\u00e1 en los dem\u00e1s. En cierto modo, por la insistencia en que se trata de una decisi\u00f3n sobre un caso concreto, las espadas siguen en alto, con riesgo para la subsistencia de un procedimiento como el de venta extrajudicial, que es imprescindible para la efectividad de la hipoteca y la garant\u00eda de los derechos de cr\u00e9dito, eso s\u00ed, tal necesidad ha de ser\u00a0compatible con las cautelas inexcusables a favor de adherentes, deudores y personas consumidoras y correctamente regulado.<\/p>\n

Termino, antes de pasar al resumen, recordando que la sentencia no tiene efectos \u00abultra partes\u00bb ni produce cosa juzgada en perjuicio de personas adherentes y consumidoras. Cualquiera de estas \u2013salvo los deudores del caso- pueden plantear de nuevo la cuesti\u00f3n y obtener de nuevo una declaraci\u00f3n de nulidad por abusiva de una estipulaci\u00f3n como la que es objeto de este pleito. Esa \u00faltima declaraci\u00f3n de nulidad s\u00ed tendr\u00e1 efecto \u00abultra partes\u00bb y producir\u00e1 cosa juzgada para el predisponente.<\/p>\n

\u00a0 Eso se debe a que la regulaci\u00f3n de protecci\u00f3n de personas adherentes y consumidoras es semiimperativa, s\u00f3lo produce efectos en beneficio de la parte m\u00e1s d\u00e9bil del contrato, es de orden p\u00fablico y su fundamento est\u00e1 en el art. 9.2 CE, es decir, en el v\u00e9rtice jer\u00e1rquico del ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol. Adem\u00e1s, el banco triunfante s\u00f3lo ha querido y pedido que la sentencia valga para el caso individual porque s\u00f3lo se ejercita una acci\u00f3n individual que busca una abusividad en concreto.<\/p>\n

\u00a0 Ese limitado efecto de la sentencia nos excusa de analizar porqu\u00e9 el TS se ha limitado a considerar la falta de garant\u00edas de la venta extrajudicial para considerar que la estipulaci\u00f3n que la acoge no es abusiva en s\u00ed misma, sin tener en cuenta que dicha estipulaci\u00f3n tambi\u00e9n se impugnaba por no ser negociada individualmente, aspecto sobre el que el tribunal no se pronuncia.<\/p>\n

\u00a0\u00a0El banco puede que persiga hacer valer los efectos \u00abultra partes\u00bb de la sentencia en perjuicio de la persona consumidora por medio del juego de la doctrina jurisprudencial. Eso tampoco es posible. Este es otro tema que abordaremos m\u00e1s adelante no sin recordar que el efecto de la jurisprudencia en materia de cl\u00e1usulas abusivas tiene que adecuarse necesariamente al modo de contratar con condiciones generales de la contrataci\u00f3n y a la nulidad de las mismas, basada en normas semiimperativas que s\u00f3lo pueden ser invocadas por y en beneficio de personas consumidoras y adherentes. Veamos ahora el resumen de la sentencia.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Resumen STS de 14 julio<\/a> 2016<\/strong><\/p>\n

EL CASO.- Dar\u00edo y Noem\u00ed contrataron con Banesto un pr\u00e9stamo hipotecario el 31 enero 2005 <\/em>sobre su vivienda. La estipulaci\u00f3n 11\u00aa de la escritura preve\u00eda la posibilidad de que, en caso de impago<\/strong>, pudiera acudirse a la venta extrajudicial de los arts. 129 LH y 234 y ss. RH, entonces vigentes.<\/p>\n

El texto de la estipulaci\u00f3n 11\u00aa es el siguiente: \u00abPara el caso de que la ejecuci\u00f3n de la hipoteca tenga lugar por el procedimiento extrajudicial a que se refieren los art\u00edculos 129 LH y 234 y siguientes RH, los otorgantes, adem\u00e1s de pactar de modo expreso la sujeci\u00f3n a dicho procedimiento, hacen constar:\u201d A continuaci\u00f3n se\u00f1alan los valores en que se tasan las fincas hipotecadas para que sirvan de tipo en la subasta y el domicilio para requerimientos y notificaciones.<\/p>\n

Finalmente \u201cc) La parte hipotecante designa a BANCO ESPA\u00d1OL DE CR\u00c9DITO, S.A. como persona que en su d\u00eda haya de otorgar la escritura de venta de las fincas hipotecadas en su representaci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n

El 20 noviembre 2012, antes de la subasta de la finca, la Sra. Noem\u00ed present\u00f3 la demanda que dio inicio al presente procedimiento, en el que ped\u00eda la declaraci\u00f3n de nulidad de la estipulaci\u00f3n 11\u00aa. (1) E<\/em>n primer lugar, porque para convenir<\/strong> la venta extrajudicial del art. 129 LH no bastaba una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n<\/strong>. (2) La cl\u00e1usula conlleva una renuncia<\/strong> del consumidor a determinados derechos y beneficios de ius cogens<\/em>. (2.1) La ejecuci\u00f3n extrajudicial no permite acordar de oficio la nulidad de cl\u00e1usulas abusivas; (2.2) no permite que pueda ser alegada la abusividad con efecto suspensivo, (2.3) ni los motivos de oposici\u00f3n de los arts. 695 y 696 LEC; (2.4) ni tampoco que pueda interesarse por el prestatario el beneficio de justicia gratuita<\/strong> para nombrar un abogado que le asista.<\/p>\n

Las sentencias de instancia estimaron la demanda y declararon la nulidad de la referida cl\u00e1usula pero el Tribunal Supremo estima el recurso de casaci\u00f3n formulado por el Banco, casa la sentencia recurrida y desestima la demanda.<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

RAZONES DE LA NULIDAD PARA TRIBUNALES DE INSTANCIA.- <\/strong><\/em>El juzgado de primera instancia estim\u00f3 la demanda<\/em> y declar\u00f3 la nulidad de la estipulaci\u00f3n 11\u00aa, por tratarse de una condici\u00f3n general con un consumidor, de car\u00e1cter abusivo. En la medida en que la ejecuci\u00f3n extrajudicial del art. 129 LH, merme o dificulte al prestatario hacer efectivo el ejercicio de los derechos que la Uni\u00f3n <\/strong>confiere a los consumidores, el juez comunitario est\u00e1 habilitado para no aplicar la normativa procesal nacional.<\/p>\n

Por el contenido de la cl\u00e1usula, que no afecta a un elemento esencial del contrato, concluye que procede directamente el control de contenido y no el de transparencia. La cl\u00e1usula objeto de enjuiciamiento provoca un desequilibrio<\/strong> entre las partes, pues el predisponente obliga<\/strong> al adherente consumidor a acudir a un procedimiento legal que supone una merma<\/strong> de sus derechos y le ocasiona un perjuicio injustificado.<\/p>\n

La sentencia de primera instancia fue apelada por el Banco. La Audiencia<\/strong> desestima el recurso y confirma la declaraci\u00f3n de nulidad de la estipulaci\u00f3n 11\u00aa.<\/p>\n

La Audiencia, razona que, de entre los procedimientos de ejecuci\u00f3n, es el \u00fanico que requiere de un pacto expreso<\/strong> para que el acreedor pueda acudir al mismo y es el que menos garant\u00edas<\/u> de contradicci\u00f3n presenta<\/strong> para el deudor, tanto en los motivos de la oposici\u00f3n, como en la facultad de su suspensi\u00f3n por alegaciones<\/strong> de posibles cl\u00e1usulas abusivas. Entiende que la cl\u00e1usula es abusiva, no pasa el control de transparencia y tampoco el de contenido.<\/p>\n

Respecto del control de transparencia<\/u> afirma: \u00abno consta el menor indicio de que se advirtiese expresamente<\/strong> a los consumidores [1] de que con esta estipulaci\u00f3n 11 se permit\u00eda a la acreedora acudir al procedimiento de ejecuci\u00f3n m\u00e1s expeditivo<\/strong> de la legislaci\u00f3n vigente, [2] con pr\u00e1ctica inexistencia en la normativa entonces vigente de toda posibilidad de que el prestatario consumidor pudiere alegar en dicho procedimiento objeci\u00f3n o excepci\u00f3n alguna<\/u><\/strong>, tales como cl\u00e1usulas abusivas e incluso error en la cuant\u00eda reclamada<\/strong>, [3] de modo que la \u00fanica opci\u00f3n<\/strong> que le queda es interponer un procedimiento declarativo<\/strong> ordinario, [4] el cual, adem\u00e1s, tampoco suspend\u00eda la ejecuci\u00f3n, [5] y, como anteriormente se ha rese\u00f1ado, permit\u00eda una subasta sin un tipo m\u00ednimo<\/strong> (situaci\u00f3n modificada a inicios de 2.012) y [6] tampoco le permit\u00eda rehabilitar el contrato<\/strong>. [7] No consta ni se ha aportado prueba<\/strong> de que a los consumidores se les hiciere comprensible de alguna manera de la importancia de esta cl\u00e1usula en el desarrollo del contrato […] [8] Podr\u00e1 especularse sobre si los consumidores pudieron asesorarse previamente<\/strong> y conocer los pormenores de este tipo espec\u00edfico de procedimiento […] [9] Es dif\u00edcil determinar si los acreedores hubieren accedido a contratar y consentir dicha cl\u00e1usula <\/strong>[…] [10] No consta que en el supuesto enjuiciado, por los motivos que fueren, interesase al consumidor<\/strong> una ejecuci\u00f3n r\u00e1pida\u00bb.<\/p>\n

En relaci\u00f3n al control de contenido<\/u>, lo esencial y decisivo para que se estime abusiva esta cl\u00e1usula, es la considerable limitaci\u00f3n de los derechos<\/strong> del consumidor para alegar la existencia de cl\u00e1usulas abusivas u otras posibles excepciones como errores en las cantidades reclamadas o en la liquidaci\u00f3n de intereses efectuadas<\/strong>, circunscritas a un procedimiento declarativo ulterior.<\/p>\n

La sentencia de apelaci\u00f3n es recurrida en casaci\u00f3n<\/strong> por el banco demandado, sobre la base de cinco motivos.<\/p>\n

INDEBIDA APLICACI\u00d3N DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA.- <\/strong>Motivo primero de casaci\u00f3n<\/em>. Formulaci\u00f3n del motivo<\/em>. El motivo se funda en la infracci\u00f3n del art. 80 TRLGDCU, en relaci\u00f3n con la sentencia 241\/2013, de 9 de mayo, al haberse aplicado indebidamente el control de transparencia sustantiva o de comprensibilidad real propio (A) de las cl\u00e1usulas que definen el objeto principal del contrato[1]<\/strong><\/a><\/strong>.<\/p>\n

(a) La sentencia recurrida aplica el control de transparencia a una cl\u00e1usula que no define el objeto principal del contrato, cuando el art. 4.2 de la Directiva 93\/13 y la sentencia 241\/2013, de 9 de mayo, imponen estas exigencias de comprensibilidad real (B) s\u00f3lo<\/strong> respecto a este tipo de cl\u00e1usulas en las que no se puede realizar un control de contenido<\/strong>.<\/p>\n

Seg\u00fan el recurrente, la falta de transparencia como criterio determinante del car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula (C) es predicable \u00fanicamente<\/strong> de las cl\u00e1usulas relativas al objeto principal del contrato. (b) En relaci\u00f3n con el resto de las cl\u00e1usulas<\/strong> del contrato, la obligaci\u00f3n de transparencia<\/u> exigible es la prevista en los requisitos de incorporaci\u00f3n en el art. 5 LCGC, de tal forma que superado este control de inclusi\u00f3n, el posible car\u00e1cter abusivo no depender\u00e1 de la informaci\u00f3n previa, sino de su car\u00e1cter objetivamente desequilibrado<\/strong> en perjuicio del consumidor.<\/p>\n

Procede desestimar<\/strong> el motivo por las razones que exponemos a continuaci\u00f3n.<\/p>\n

Desestimaci\u00f3n del motivo<\/em>. (c) La estipulaci\u00f3n objeto de controversia, la 11\u00aa, no se refiere al objeto principal del contrato, sino a la posibilidad convenida por las partes de que, en caso de vencimiento anticipado por impago, el acreedor pudiera instar la venta extrajudicial del art. 129 LH.<\/p>\n

El control de transparencia, tal y como ha sido configurado por esta Sala desde su Sentencia 241\/2013, de 9 de mayo, y el TJUE (D) se refiere a las cl\u00e1usulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato<\/strong>.<\/p>\n

Esta doctrina ha sido desarrollada y aclarada por sentencias posteriores, entre ellas las Sentencias 138\/2015, de 24 de marzo, y 222\/2015, de 29 de abril<\/strong>. Esta \u00faltima ofrece una explicaci\u00f3n del sentido y alcance<\/strong> de este control de transparencia […]<\/p>\n

Esta configuraci\u00f3n jurisprudencial del control de transparencia [respecto de cl\u00e1usulas que definen el objeto principal del contrato o la adecuaci\u00f3n calidad precio pero no respecto del resto de condiciones generales] es acorde<\/strong> con la interpretaci\u00f3n que sobre los preceptos de la directiva afectados ha realizado el TJUE en las sentencias de 30 abril<\/a> 2014, (asunto C-26\/13), y de 23 abril<\/a> 2015, (asunto C-96\/14) […]<\/p>\n

Pero, como se ha se\u00f1alado en la doctrina <\/strong>[\u00bfqu\u00e9 doctrina?], la falta de transparencia como criterio determinante del car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula (E) tiene sentido<\/strong> respecto de las cl\u00e1usulas que configuran el objeto principal del contrato, en la medida en que, conforme al art. 4.2 de la Directiva, el control de contenido no puede referirse \u00aba la definici\u00f3n del objeto principal del contrato<\/strong> ni a la adecuaci\u00f3n entre precio y retribuci\u00f3n, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cl\u00e1usulas se redacten de manera clara y comprensible\u00bb.<\/p>\n

(d) Para el resto de las cl\u00e1usulas, como la que es objeto de enjuiciamiento, respecto de la que cabe el control de contenido, los deberes de transparencia exigibles son los del art. 5 LCGC <\/strong>para su incorporaci\u00f3n. De tal forma que, superado este control de inclusi\u00f3n, el posible car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula no depender\u00e1 de la informaci\u00f3n previa o de c\u00f3mo se haya presentado<\/u>, <\/strong>sino de su car\u00e1cter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor.<\/p>\n

Ahora bien, en el presente caso<\/u><\/em>, la sentencia recurrida ha declarado abusiva la cl\u00e1usula (estipulaci\u00f3n 11\u00aa) no s\u00f3lo por la aplicaci\u00f3n indebida del control de transparencia, sino tambi\u00e9n por la aplicaci\u00f3n del control de contenido. Por ello, aunque tenga raz\u00f3n el motivo al aducir que no proced\u00eda aplicar el control de transparencia, no cabe la estimaci\u00f3n del recurso<\/strong> sobre la base de este motivo primero.<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

EL TS SIN ANALIZAR DE OFICIO LAS CL\u00c1USULAS ABUSIVAS CONCLUYE QUE EL T\u00cdTULO NO LAS TIENE POR NO HABERLAS ALEGADO LA PERSONA CONSUMIDORA.- <\/strong>Motivo segundo de casaci\u00f3n.<\/em> Formulaci\u00f3n del motivo segundo<\/em>. El motivo denuncia la infracci\u00f3n del art. 82.3 TRLGDCU, en relaci\u00f3n con el 82.1, porque la sentencia no tiene en cuenta, para enjuiciar la abusividad de la cl\u00e1usula, las dem\u00e1s cl\u00e1usulas del contrato y, en consecuencia, no aprecia debidamente que la ausencia de cl\u00e1usulas abusi<\/u><\/strong>vas<\/u> en ese contrato descarta cualquier riesgo de que la cl\u00e1usula impugnada cause, en perjuicio del adherente, un desequilibrio contractual.<\/p>\n

En su desarrollo, en atenci\u00f3n al car\u00e1cter individual de la acci\u00f3n ejercitada, se aduce que el riesgo de desequilibrio solo pod\u00eda darse si el contrato de pr\u00e9stamo contuviese cl\u00e1usulas abusivas<\/u><\/strong>, de modo que el adherente no hubiera podido alegar eficazmente la abusividad de otras cl\u00e1usulas de este contrato en el procedimiento de venta extrajudicial. En este caso<\/u>, ni se ha discutido la validez del resto de cl\u00e1usulas, ni el juez de primera instancia<\/strong> apreci\u00f3 de oficio<\/u><\/strong> la abusividad de cualquier otra cl\u00e1usula contractual.<\/em><\/p>\n

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuaci\u00f3n.<\/p>\n

Estimaci\u00f3n del motivo<\/em>. Conviene advertir que la demanda s\u00f3lo pretende que se declare la nulidad, por su car\u00e1cter abusivo, de la estipulaci\u00f3n 11\u00aa. La justificaci\u00f3n de su abusividad radica en que esta estipulaci\u00f3n habilita al acreedor para acudir, en su caso a la venta extrajudicial del art. 129 LH, que ofrece menos garant\u00edas<\/strong> al consumidor para hacer valer su protecci\u00f3n frente a eventuales cl\u00e1usulas abusivas.<\/p>\n

La demanda no indicaba qu\u00e9 concretas cl\u00e1usulas consideraba abusivas, respecto de las que, de haber tenido un cauce procesal adecuado, hubiera pretendido la nulidad y se hubiera opuesto a la ejecuci\u00f3n<\/strong><\/em>.<\/p>\n

Esta observaci\u00f3n es muy relevante<\/strong> porque se ha ejercitado una acci\u00f3n individual que requiere de un juicio concreto<\/strong> sobre la abusividad de la cl\u00e1usula, en atenci\u00f3n al eventual desequilibrio que provocaba.<\/p>\n

Como veremos a continuaci\u00f3n, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, una cl\u00e1usula que permita al profesional que contrata con el consumidor acudir a la ejecuci\u00f3n extrajudicial no es en s\u00ed misma abusiva<\/strong>. <\/em>As\u00ed, la <\/em>STJUE de 10 septiembre 2014 (asunto C-34\/13<\/a>, Ku\u0161ionov\u00e1), entiende:<\/em> \u00ablas disposiciones de la Directiva 93\/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal, que permite el cobro de un cr\u00e9dito, basado en cl\u00e1usulas contractuales posiblemente abusivas, mediante la ejecuci\u00f3n extrajudicial de una garant\u00eda que grava un bien inmueble<\/strong> ofrecido en garant\u00eda por el consumidor […]\u00bb.<\/p>\n

Respecto de la objeci\u00f3n planteada de que un sistema de ejecuci\u00f3n notarial impide el control judicial de oficio, las SSTJUE de 10 septiembre 2014 (asunto C-34\/13), Ku\u0161ionov\u00e1) y de 25 de junio de 2015 (asunto C-32\/14<\/a>, Sug\u00e1r) primero advierten que \u00abaunque la Directiva 93\/13 exige en los litigios entre un profesional y un consumidor una intervenci\u00f3n positiva, ajena a las partes del contrato, del juez nacional que conoce de ellos […] el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir \u00edntegramente la total pasividad del consumidor<\/strong>\u00bb. Y luego, la STJUE (sic) de 25 junio 2015 (asunto C-32\/2014, Sug\u00e1r) concluye que \u00abno puede considerarse opuesto en s\u00ed mismo al principio de efectividad el hecho de que el consumidor s\u00f3lo pueda invocar la protecci\u00f3n de las disposiciones legales en materia de cl\u00e1usulas abusivas si ejercita una acci\u00f3n judicial<\/u><\/strong>. De hecho, la tutela judicial efectiva que garantiza la Directiva 93\/13 se basa en la premisa<\/strong> de que los tribunales nacionales conozcan previamente del asunto a instancia de una de las partes del contrato\u00bb.<\/p>\n

En el caso que motiv\u00f3 la cuesti\u00f3n prejudicial resuelta por la STJUE de 10 septiembre 2014 (asunto C-34\/13), Ku\u0161ionov\u00e1), el Tribunal de Justicia entendi\u00f3 suficiente que la normativa aplicable previera que la venta extrajudicial pod\u00eda ser impugnada en el plazo de 30 d\u00edas a partir de la notificaci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de la garant\u00eda y, adem\u00e1s, que cab\u00eda ejercitar la acci\u00f3n de nulidad de la subasta en el plazo de tres meses desde la adjudicaci\u00f3n<\/strong>.<\/p>\n

En nuestro caso<\/u>, la cl\u00e1usula cuestionada, la estipulaci\u00f3n 11\u00aa [no negociada individualmente], contiene un pacto<\/strong> por el que de forma expresa las partes acuerdan<\/strong> la posibilidad de que, en vez del procedimiento de ejecuci\u00f3n judicial, el acreedor pueda acudir para realizar el bien al procedimiento de venta extrajudicial del art. 129 LH y los correspondientes preceptos del RH (art. 234 y ss.).<\/p>\n

La regulaci\u00f3n del art. 129 LH ha variado<\/strong> de cuando se firm\u00f3 el contrato (31 enero 2005), en que se incluy\u00f3 la estipulaci\u00f3n 11\u00aa, y se inst\u00f3 la ejecuci\u00f3n extrajudicial (8 mayo 2012), al momento presente.<\/p>\n

De este modo, aunque el art. 129 LH, al regular la ejecuci\u00f3n notarial de la hipoteca, en su redacci\u00f3n actual dota de facultades al consumidor para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cl\u00e1usulas abusivas, con suspensi\u00f3n<\/strong> autom\u00e1tica del procedimiento de ejecuci\u00f3n, en la versi\u00f3n vigente en el momento en que se firm\u00f3 el contrato y en que se ejecut\u00f3 la garant\u00eda, carec\u00eda de una previsi\u00f3n espec\u00edfica en tal sentido.<\/em> Como, por otra parte, tampoco exist\u00edan estas medidas en la ejecuci\u00f3n judicial<\/strong> antes de la Ley 1\/2013, de 14 de mayo.<\/p>\n

Lo anterior resalta que estamos ante una acci\u00f3n individual<\/strong> en la que se pretende la declaraci\u00f3n de nulidad de una cl\u00e1usula en la que se conviene<\/strong> la posibilidad de acudir a la venta extrajudicial, y que el juicio de abusividad es concreto y debe realizarse conforme a las circunstancias del caso<\/strong>.<\/p>\n

En el presente caso<\/u><\/strong>\u00a0encontramos con que s\u00f3lo se pide la nulidad de la estipulaci\u00f3n 11\u00aa, y no se aducen<\/u><\/strong> por el peticionario<\/u> las cl\u00e1usulas que habr\u00eda podido invocar como abusivas, y por ello nulas, para suspender la ejecuci\u00f3n y oponerse a ella, y que no pudieron serlo. Que es lo que pondr\u00eda en evidencia la limitaci\u00f3n efectiva y concreta de los derechos del consumidor que le habr\u00eda ocasionado la cl\u00e1usula controvertida<\/strong>.<\/p>\n

Por eso, en nuestro caso<\/u><\/strong>, en atenci\u00f3n al contenido de la cl\u00e1usula cuya declaraci\u00f3n de abusividad se pretende, que radica en el desequilibrio<\/strong> que podr\u00eda suponer para el consumidor, si se acude a la venta extrajudicial, la limitaci\u00f3n de garant\u00edas<\/strong> en relaci\u00f3n con el control de la abusividad de otras cl\u00e1usulas contractuales, como no se mencionan<\/u><\/strong> por la demandante la existencia de estas cl\u00e1usulas abusivas que no han podido invocarse, debe rechazarse la apreciaci\u00f3n de que haya existido una abusividad real<\/strong>.<\/p>\n

De acuerdo con lo anterior, procede estimar el recurso de casaci\u00f3n, revocar la sentencia de apelaci\u00f3n, y en su lugar acordar la estimaci\u00f3n del recurso de apelaci\u00f3n formulado por Banesto (ahora Banco Santander), en el sentido de tener por desestimada la demanda.<\/p>\n

[1]<\/a> En esta argumentaci\u00f3n es interesante comprobar que el razonamiento principal es la repetici\u00f3n: se repite cinco\u00a0veces que el control de transparencia s\u00f3lo procede respecto de cl\u00e1usulas que no pueden ser objeto de control del contenido y se repite tres\u00a0veces que el control de transparencia no es aplicable a las condiciones generales que no definan el objeto principal del contrato. La repetici\u00f3n de la primera afirmaci\u00f3n se se\u00f1ala con una serie de letras may\u00fasculas entre par\u00e9ntesis, la de la segunda con una serie de letras min\u00fasculas.<\/p>\n

VER FICHA N\u00ba 21<\/a><\/h2>\n

VER SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO<\/a><\/h2>\n

SECCI\u00d3N CONSUMO<\/a><\/h2>\n

SUBSECCI\u00d3N FICHAS DE CONDICIONES GENERALES<\/a><\/h2>\n

\u00a0<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Validez de la cl\u00e1usula de venta extrajudicial Brev\u00edsimo comentario y resumen STS de 14 julio 2016 Carlos Ballugera G\u00f3mez @BallugeraCarlos \u00a0 COMENTARIO \u00a0 \u00a0 El TS declara la validez de la cl\u00e1usula de venta extrajudicial en caso de impago de cuotas en la hipoteca. Para llegar a ese resultado descarta que pueda aplicarse el control […]<\/p>\n","protected":false},"author":11,"featured_media":20406,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[279],"tags":[740,1659,1324,5899,5900,1803],"class_list":{"0":"post-25068","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-cyd","8":"tag-carlos-ballugera","9":"tag-consumidores","10":"tag-control-de-transparencia","11":"tag-efectos-ultra-partes","12":"tag-ejecucion-extrajudicial","13":"tag-venta-extrajudicial"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25068","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/11"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=25068"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/25068\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/20406"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=25068"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=25068"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=25068"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}