Brev\u00edsimo comentario y resumen de la resoluci\u00f3n DGRN 15 julio 2016<\/h2>\n\u00a0<\/h2>\nCarlos Ballugera G\u00f3mez<\/h2>\n@BallugeraCarlos<\/h2>\n
Carlos Ballugera G\u00f3mez<\/h2>\n@BallugeraCarlos<\/h2>\n
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\u00a0 La presente resoluci\u00f3n trata una vez m\u00e1s la necesidad de expresi\u00f3n manuscrita para inscribir una cl\u00e1usula que limita la variabilidad del tipo de inter\u00e9s por debajo de cero. En efecto, es necesaria la expresi\u00f3n manuscrita, procediendo en caso contrario la suspensi\u00f3n de la hipoteca por un defecto que el registrador en su nota considera insubsanable.<\/p>\n
\u00a0 La inadaptaci\u00f3n de la suspensi\u00f3n de la hipoteca en su totalidad, al r\u00e9gimen del contrato por adhesi\u00f3n con condiciones generales es especialmente visible aqu\u00ed a prop\u00f3sito de las cl\u00e1usulas suelo. Al respecto conviene tener presente con Gom\u00e1, que el consumidor en la contrataci\u00f3n con condiciones generales \u201cpreferir\u00e1 no enterarse de cl\u00e1usulas que, siendo en principio l\u00edcitas, podr\u00e1n depararle alg\u00fan perjuicio econ\u00f3mico no abusivo en el futuro[1]<\/a>\u201d.<\/p>\n \u00a0 Frente a ese deseo, quiz\u00e1 quim\u00e9rico, tenemos el art. 6 Ley 1\/2013, que en el caso de la cl\u00e1usula suelo le impone la expresi\u00f3n manuscrita. El precepto m\u00e1s que aumentar la protecci\u00f3n de las personas consumidoras, parece buscar el poner a cubierto a los bancos frente a eventuales reclamaciones como la que dio lugar a la STS 9 mayo 2013. La protecci\u00f3n del acreedor se cierra proclamando que corresponde al profesional fijar al inter\u00e9s al que presta el dinero y que la cl\u00e1usula suelo no est\u00e1 sujeta al control del contenido.<\/p>\n \u00a0 Muchos notarios creen que el precepto es pro bancario. El banco busca legitimar la cl\u00e1usula suelo y la expresi\u00f3n manuscrita parece una manera inatacable de legitimaci\u00f3n. Para que no quepa duda, lo que el banco quer\u00eda, la suscripci\u00f3n indubitada por el deudor de la cl\u00e1usula suelo, se convierte en una obligaci\u00f3n del banco. Lo que el banco quer\u00eda se convierte en su obligaci\u00f3n, no puede haber un ejemplo mejor de \u00e9tica kantiana[2]<\/a>.<\/p>\n \u00a0 Es verdad que no se impone al deudor una obligaci\u00f3n de suscribir la expresi\u00f3n manuscrita, pero sin ella no habr\u00e1 cr\u00e9dito. Lo advertir\u00e1 el notario al deudor y la DGRN se lo reitera, al establecer que sin la expresi\u00f3n manuscrita se suspender\u00e1 la hipoteca.<\/p>\n \u00a0 Pese a que la posici\u00f3n de la DGRN entra\u00f1a una interpretaci\u00f3n cualificada de la ley, su posici\u00f3n actual nos parece insatisfactoria para la defensa de los intereses econ\u00f3micos de las personas consumidoras que quedar\u00edan mejor si lo que se hiciera, en caso de que no se incluya la expresi\u00f3n manuscrita, fuese inscribir la hipoteca sin la cl\u00e1usula suelo y sin consentimiento del predisponente.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u00a0<\/p>\n 306**. PR\u00c9STAMO HIPOTECARIO. INTER\u00c9S NEGATIVO. EXPRESI\u00d3N MANUSCRITA<\/strong><\/p>\n Resoluci\u00f3n de 15 de julio de 2016, de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificaci\u00f3n del registrador de propiedad de Villacarrillo, por la que se suspende la inscripci\u00f3n de una escritura de pr\u00e9stamo hipotecario. (CB)<\/p>\n PDF (BOE-A-2016-7888 \u2013 11\u00a0p\u00e1gs.\u00a0\u2013 232\u00a0KB)<\/a>\u00a0 \u00a0Otros formatos<\/a><\/p>\n \u00a0<\/p>\n EL CASO.- El registrador suspende una hipoteca por el defecto insubsanable de no constar la expresi\u00f3n manuscrita respecto de una cl\u00e1usula de inter\u00e9s variable en hipoteca de vivienda destinada a vivienda habitual entre banco y persona f\u00edsica que dice que: \u00abEn el supuesto de que en la fecha de revisi\u00f3n del tipo de inter\u00e9s aplicable al pr\u00e9stamo, el tipo de inter\u00e9s de referencia sea inferior a 0, en ning\u00fan caso devengaran intereses favorables para la parte prestataria\u00bb. La DGRN confirma la nota.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n ALEGACIONES DEL NOTARIO RECURRENTE.- El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresi\u00f3n manuscrita en este caso, que el pr\u00e9stamo es oneroso por naturaleza<\/strong> y no puede devengar inter\u00e9s a favor del prestatario, siendo la cl\u00e1usula no una cl\u00e1usula suelo sino meramente aclaratoria<\/strong> de la naturaleza del contrato de pr\u00e9stamo. Igualmente que el pr\u00e9stamo es conmutativo y no aleatorio<\/strong>, por lo que pensar que en alg\u00fan momento el prestamista vaya a pagar intereses al prestatario troca la naturaleza del contrato de forma es que este se convierte en aleatorio<\/strong>.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n PRECEPTOS INVOLUCRADOS, INTERPRETACI\u00d3N SISTEM\u00c1TICA Y RESUMEN RESOLUCI\u00d3N 12 MARZO 2015.- El precepto objeto de debate es el art. 6 Ley 1\/2013 desarrollado por el Anexo 9 de la gu\u00eda de acceso al pr\u00e9stamo hipotecario del Banco de Espa\u00f1a de julio de 2013 que fija los t\u00e9rminos de la expresi\u00f3n manuscrita. Al interpretar esta norma debe tenerse en cuenta que se ubica en el Cap\u00edtulo II de la citada Ley 1\/2013, de 14 de mayo, bajo la r\u00fabrica del \u00abfortalecimiento de la protecci\u00f3n del deudor hipotecario en la comercializaci\u00f3n de los pr\u00e9stamos hipotecarios\u00bb. Una cuesti\u00f3n semejante ya fue resuelta por DGRN en resoluci\u00f3n de 12 marzo 2015, que se resume a continuaci\u00f3n.<\/p>\n Para la DGRN, la valoraci\u00f3n de las \u00abcl\u00e1usulas suelo\u00bb se incardina en el \u00e1mbito del control de inclusi\u00f3n y de transparencia<\/strong> de los contratos con condiciones generales de la contrataci\u00f3n, cuyo an\u00e1lisis en relaci\u00f3n con las cl\u00e1usulas de los contratos de pr\u00e9stamos hipotecarios relativos al objeto principal<\/strong> del contrato, ha sido abordada por STS 9 mayo 2013.<\/p>\n La resoluci\u00f3n DGRN ha dicho en resoluci\u00f3n 13 setiembre 2013 sobre el control de transparencia que el registrador no s\u00f3lo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de informaci\u00f3n establecidos en la normativa vigente, pues se trata de un criterio objetivo de valoraci\u00f3n de dicha transparencia.<\/p>\n Esta obligaci\u00f3n de claridad y transparencia<\/strong> se controla a trav\u00e9s de un doble filtro<\/strong>. El primero<\/strong> es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contrataci\u00f3n, con independencia de que en el mismo intervenga o no un consumidor, a trav\u00e9s del control de incorporaci\u00f3n o inclusi\u00f3n de la cl\u00e1usula al contrato. El segundo<\/strong> filtro, limitado al caso de los contratos con consumidores<\/u>, se articula a trav\u00e9s del control de transparencia, en relaci\u00f3n con el cual la STS de 9 mayo 2013 permite concluir que el control de transparencia \u00abcuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la \u2018carga econ\u00f3mica\u2019<\/strong> […] como la carga jur\u00eddica<\/strong> del mismo […]\u00bb. A\u00f1adiendo que \u00abEs preciso que la informaci\u00f3n suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cl\u00e1usula que define el objeto principal del contrato<\/strong>, que incide o puede incidir en el contenido de su obligaci\u00f3n de pago […]\u00bb.<\/p>\n \u00a0La STS de 26 mayo 2014 (n\u00fam. 86\/2014)\u00bb dice que \u00ab(\u2026) el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente<\/u><\/strong> que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos b\u00e1sicos del contrato que reglamenten las condiciones generales [\u2026] Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociaci\u00f3n<\/strong> y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento<\/strong>, no tenga por objeto<\/strong> el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fen\u00f3meno, en s\u00ed mismo considerado, como para la aplicaci\u00f3n del referido control sino<\/strong>, en sentido diverso, la materializaci\u00f3n o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentaci\u00f3n predispuesta<\/strong>\u00bb.<\/p>\n La caracterizaci\u00f3n b\u00e1sica que define el control de transparencia responde a la expansi\u00f3n conceptual del principio de buena fe<\/strong>, como fuente de creaci\u00f3n de especiales deberes por parte del predisponente<\/strong>, que, por ejemplo, en este \u00e1mbito de las cl\u00e1usulas limitativas de los tipos de inter\u00e9s se proyectar\u00edan en una adecuada diferenciaci\u00f3n de las mismas<\/strong> a trav\u00e9s de sus inclusi\u00f3n en una cl\u00e1usula propia<\/strong>, o su indicaci\u00f3n en p\u00e1rrafo separado<\/strong> y con letras en negrita<\/strong>, may\u00fasculas<\/strong> o subrayado<\/strong>, lo que no ha tenido lugar en este caso.<\/p>\n INTERPRETACI\u00d3N EXTENSIVA.- La expresi\u00f3n manuscrita <\/strong>del art. 6 Ley 1\/2013, de 14 de mayo, est\u00e1 relacionada con los criterios de transparencia e informaci\u00f3n contractual fijados por el TS en las citadas Sentencias.<\/strong><\/p>\n Frente a la opini\u00f3n de quienes defienden una interpretaci\u00f3n restrictiva del indicado art\u00edculo, debe prevalecer una interpretaci\u00f3n extensiva<\/strong> pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la informaci\u00f3n, comprensibilidad y la protecci\u00f3n de los usuarios de servicios financieros (vid. Resoluci\u00f3n de 29 septiembre 2014).<\/p>\n Las conclusiones<\/strong> que se extraen de estas sentencias del Tribunal Supremo, en cuanto a lo que ahora nos interesa, se pueden sintetizar en: a) los intereses del pr\u00e9stamo oneroso constituyen el precio<\/strong> que debe pagar el prestatario y, por tanto, si se pactan<\/u>, son un elemento esencial<\/strong> del contrato, y el mismo car\u00e1cter tendr\u00e1n las cl\u00e1usulas limitativas<\/strong> de los intereses en cuanto que son elementos configuradores de dicho precio e inescindibles<\/strong> del mismo; b) Las cl\u00e1usulas limitativas de la variabilidad de los intereses<\/strong>, aunque tengan el car\u00e1cter de condici\u00f3n general, al ser definitorias del objeto principal del contrato \u2013el precio\u2013, no admiten un control de abusividad<\/strong>, basado en el posible desequilibrio de las prestaciones, pero s\u00ed quedan sometidas al doble control de incorporaci\u00f3n y transparencia; c) El cumplimiento de la regulaci\u00f3n legal del proceso de concesi\u00f3n de los pr\u00e9stamos hipotecarios (entonces la Orden de 5 de mayo de 1994) satisface los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporaci\u00f3n<\/strong> de las condiciones generales a los contrato suscritos con consumidores; pero no supera el necesario control de transparencia<\/strong> que implica la existencia de una comprensibilidad real del prestatario acerca de la importancia de la cl\u00e1usula suelo en el desarrollo razonable del contrato, ya que no se resalta adecuadamente<\/strong> -en los modelos analizados- su transcendencia y efectos, y se insertan de forma conjunta<\/strong> con otras estipulaciones que las enmascaran, y d) Las cl\u00e1usulas limitativas de la variabilidad de los intereses son l\u00edcitas<\/strong> y, por tanto, no abusivas por s\u00ed mismas ya que corresponde al profesional fijar al inter\u00e9s al que presta el dinero<\/strong> [\u00bfseguro?], pero s\u00ed se considerar\u00e1n abusivas y, por tanto, nulas, si falta el requisito de la transparencia.<\/p>\n Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia<\/strong>, el referido art. 6 Ley 1\/2013, ha regulado, en el \u00e1mbito de los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos hipotecarios, un requisito especial: la expresi\u00f3n manuscrita del prestatario<\/strong> acerca de su real comprensi\u00f3n del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia<\/strong> respecto de las cl\u00e1usulas de mayor transcendencia y dificultad<\/strong> cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de inter\u00e9s.<\/p>\n Y este requisito, es de car\u00e1cter imperativo<\/strong> dada la literalidad del citado art. 6, por lo que la alegaci\u00f3n de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresi\u00f3n manuscrita no debe impedir la inscripci\u00f3n de la escritura de pr\u00e9stamo hipotecario<\/u>, no puede admitirse<\/strong>.<\/p>\n CL\u00c1USULA ACLARATORIA.- La alegaci\u00f3n por el notario recurrente de que la cl\u00e1usula discutida no constituye una cl\u00e1usula suelo del cero por ciento sino una cl\u00e1usula aclaratoria<\/strong> de la naturaleza del contrato de pr\u00e9stamo que se firma, ya que aunque no existiera, \u00e9ste no podr\u00eda generar intereses negativos porque en tal caso ver\u00eda alterada su naturaleza jur\u00eddica y, por tanto, esta aclaraci\u00f3n no puede provocar la exigencia de la constancia de la expresi\u00f3n manuscrita, tampoco puede admitirse<\/strong>.<\/p>\n Ello es as\u00ed porque a los efectos de la aplicaci\u00f3n del art. 6 Ley 1\/2013 es irrelevante que la concurrencia de intereses negativos durante un determinado per\u00edodo del contrato<\/strong>, altere la naturaleza jur\u00eddica de \u00e9ste convirti\u00e9ndole, por ejemplo, en un contrato de dep\u00f3sito retribuido; o que, por el contrario, al tratarse de un contrato de larga duraci\u00f3n<\/strong> y constituir el inter\u00e9s, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, el precio de pr\u00e9stamo, tal posibilidad sea \u00fanicamente una forma acordada por las partes de fijar el precio final<\/u><\/strong>, el cual gozar\u00e1 de cierta aleatoriedad (la fluctuaci\u00f3n del inter\u00e9s) y vendr\u00e1 constituido por el montante neto de los intereses devengados al t\u00e9rmino del contrato<\/strong>, montante que s\u00ed deber\u00e1 ser siempre positivo<\/u>. Como se infiere del propio art. 6, no altera la naturaleza jur\u00eddica del pr\u00e9stamo ni excluye la necesidad de la expresi\u00f3n manuscrita sino que la impone especialmente.<\/p>\n Lo que s\u00ed es posible interpretar es que con esta cl\u00e1usula se quiere significar que existir\u00e1n unos per\u00edodos del pr\u00e9stamo en los que el contrato devengar\u00e1 intereses y otros en los cuales no<\/strong> concurrir\u00e1 tal devengo, posibilidad que se infiere del art. 1740 CC, determin\u00e1ndose por dicha cl\u00e1usula cu\u00e1ndo tiene lugar esta circunstancia. Pero, aunque este fuere el caso, y reconociendo que en dicha situaci\u00f3n no nos encontrar\u00edamos propiamente ante una cl\u00e1usula suelo<\/strong>, la propia complejidad<\/strong> de la situaci\u00f3n que se genera, como ponen de manifiesto las distintas tesis explicativas acerca de su naturaleza y efectos, reconducen el tema al marco del control de transparencia<\/strong> o comprensibilidad del deudor.<\/p>\n Por tanto, si el prestamista, <\/strong>en ejercicio de su leg\u00edtimo derecho, predispone una cl\u00e1usula que l\u00edmite o excluya tal posibilidad, aunque sea a efectos aclaratorios, su incorporaci\u00f3n al contrato de pr\u00e9stamo hipotecario exigir\u00e1, por disposici\u00f3n legal imperativa y como <\/strong>canon de transparencia<\/u>, la aportaci\u00f3n de la repetida expresi\u00f3n manuscrita<\/strong>.<\/p>\n La afirmaci\u00f3n acerca de que la cl\u00e1usula debatida no constituye una aut\u00e9ntica cl\u00e1usula suelo<\/strong> y que, por tanto, la literalidad del art. 6 excluir\u00e1 el requisito a que se viene haciendo referencia, tampoco merece una consideraci\u00f3n favorable porque, aun siendo correcto que tal estipulaci\u00f3n no constituye propiamente una cl\u00e1usula suelo<\/strong>; lo cierto es que dicho art\u00edculo y sus concordantes no tienen como \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n las cl\u00e1usulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna forma la variabilidad de los intereses<\/strong>, entre las cuales se encuadra la que es objeto de este expediente que excluye el devengo de intereses cuando los mismos puedan ser negativos.<\/p>\n De \u00ablege ferenda\u00bb el control de transparencia deber\u00eda entenderse cumplido con la manifestaci\u00f3n expresa por parte del notario<\/u><\/strong> de haberse cumplido con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulaci\u00f3n sectorial, de que la cl\u00e1usula es clara y comprensible y de que el consumidor ha podido evaluar directamente, bas\u00e1ndose en criterios y explicaciones comprensibles, las consecuencias jur\u00eddicas y econ\u00f3micas a su cargo derivadas de las cl\u00e1usulas contractuales predispuestas; a\u00f1adiendo<\/strong>, si se estima conveniente, que expresamente \u00e9ste ha manifestado al notario la compresi\u00f3n de las mismas en los supuestos especiales respecto a los que ahora se exige la expresi\u00f3n manuscrita. Pero como se ha expuesto anteriormente \u00e9sta no es la situaci\u00f3n legislativa y jurisprudencial vigente en el momento actual. Por todo lo cual, concurriendo todos los presupuestos de aplicaci\u00f3n del art. 6 Ley 1\/2013; esta Direcci\u00f3n General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota<\/strong> de calificaci\u00f3n.<\/p>\n [1]<\/a> Gom\u00e1 Lanz\u00f3n, I., \u201cEl alcance<\/a> de la intervenci\u00f3n notarial\u201d, en Transparencia notarial, 29 septiembre 2015, pgs. 7-8 en http:\/\/transparencianotarial.es\/el-alcance-de-la-intervencion-notarial-en-la-contratacion-bancaria\/<\/a>.<\/p>\n [2]<\/a> Vid. Gom\u00e1 Lanz\u00f3n, I., \u201cEl alcance de la intervenci\u00f3n\u2026, pg. 2; Mari\u00f1o Pardo, F., \u201cCr\u00f3nica<\/a> de Francisco Mari\u00f1o sobre el curso organizado por el CGN en la UIMP: tutela del consumidor (I), en Transparencia notarial, 8 enero 2015, en http:\/\/transparencianotarial.es\/?s=primera+jornada+del+curso+de+la+UIMP+relativa+a+la+tutela+del+consumidor<\/a>+; y Fern\u00e1ndez Maldonado, M. A., \u201cA vueltas<\/a> con la expresi\u00f3n manuscrita\u201d, en www.notariosyregistradores.com<\/a>, 28 diciembre 2014, en https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/OPINION\/2014-expresion-manuscrita.htm<\/a>.<\/p>\nResumen de la resoluci\u00f3n DGRN 15 julio 2016<\/h2>\n
SECCI\u00d3N CONSUMO Y DERECHO<\/a><\/h2>\n
![\"Fotografiado](\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2016\/01\/Martin_pescador_Aseo.jpg\")
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