{"id":28597,"date":"2016-10-13T20:14:10","date_gmt":"2016-10-13T18:14:10","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=28597"},"modified":"2017-10-02T21:49:01","modified_gmt":"2017-10-02T19:49:01","slug":"los-enlaces-son-comunicacion-publica","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/los-enlaces-son-comunicacion-publica\/","title":{"rendered":"\u00bfLos enlaces son comunicaci\u00f3n p\u00fablica?"},"content":{"rendered":"

<\/a>ENLACES: \u00bfSON O NO SON COMUNICACI\u00d3N P\u00daBLICA?<\/strong><\/h1>\n

Javier Serrano Irurzun,<\/h2>\n

Abogado especialista en propiedad intelectual<\/h2>\n

javier.serrano@bamboo.legal<\/a>\u00a0 \u00a0\u00a0<\/strong>Twitter: @JSerranoIrurzun<\/a><\/strong><\/p>\n

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El TJUE da un paso m\u00e1s (\u00bfen falso?) en la definici\u00f3n de este derecho en el caso GS Media<\/em>.<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

El derecho de comunicaci\u00f3n p\u00fablica<\/strong> es sin duda el que m\u00e1s controversias, discusiones y pol\u00e9micas ha suscitado, en lo que respecta especialmente a su contenido y alcance, de entre los cuatro derechos de explotaci\u00f3n que contempla nuestra Ley 1\/1996, de 12 de abril, de Propiedad Intelectual<\/a>.<\/p>\n

Ello es as\u00ed, en primer lugar, por tratarse de un derecho cuyo ejercicio es, por definici\u00f3n, inmaterial<\/em><\/strong> o intangible<\/em><\/strong>. La Ley de Propiedad Intelectual, en su art\u00edculo 20.1<\/a>, define la comunicaci\u00f3n p\u00fablica como todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribuci\u00f3n de ejemplares a cada una de ellas; por lo que el hecho de que se excluya expresamente el reparto f\u00edsico de ejemplares de este concreto derecho de explotaci\u00f3n (propio del derecho de distribuci\u00f3n) multiplica las posibilidades de su ejercicio, a la par que dificulta, en muchas ocasiones, la apreciaci\u00f3n de su concurrencia.<\/p>\n

El Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea<\/strong> ya ha tenido la oportunidad de precisar en numerosas sentencias, si bien con ciertas indeterminaciones, algunos criterios que facilitan determinar cu\u00e1ndo estamos ante un acto de comunicaci\u00f3n p\u00fablica y cu\u00e1ndo no; todas ellas, l\u00f3gicamente, en estudio de cuestiones prejudiciales<\/strong> planteadas por tribunales nacionales ante supuestos de posibles infracciones por actos de explotaci\u00f3n no autorizados por el autor<\/strong> u otro titular de derechos sobre la obra. De manera muy resumida, cabe destacar los siguientes:<\/p>\n

    \n
  1. El concepto de \u201ccomunicaci\u00f3n al p\u00fablico\u201d debe entenderse en un sentido amplio<\/strong> (sentencia Premier League<\/em>, de 4\/10\/2011, C-403\/08 y C\u2011429\/08), pero requiere una apreciaci\u00f3n individualizada (sentencia Phonographic Performance<\/em>, de 15\/03\/2012, C-162\/10).<\/li>\n
  2. El concepto de \u201cp\u00fablico\u201d se refiere a un n\u00famero \u201cindeterminado<\/strong>\u201d de destinatarios potenciales e implica un n\u00famero \u201cconsiderable<\/strong>\u201d de personas (sentencias Mediakabel, <\/em>de 02\/06\/2005, C-89\/04; o Lagard\u00e8re Active Broadcast<\/em>, de 14\/07\/2005, C-192\/04).<\/li>\n
  3. El p\u00fablico debe ser \u201cnuevo<\/strong>\u201d, entendido como un p\u00fablico que no tuvieron en cuenta los titulares de los derechos sobre las obras protegidas cuando autorizaron su utilizaci\u00f3n para la comunicaci\u00f3n al p\u00fablico de origen\u00a0(sentencia Premier League<\/em>, ya citada, entre otras).<\/li>\n
  4. Cabe incluso acudir a un criterio \u201cacumulativo<\/strong>\u201d del p\u00fablico, tomando en consideraci\u00f3n no s\u00f3lo el p\u00fablico simult\u00e1neo, sino sucesivo (sentencia SGAE<\/em>, de 7\/12\/2006, C-306\/05, en un asunto en el que se consider\u00f3 \u201cp\u00fablico\u201d la sucesi\u00f3n espacio-temporal de personas en habitaciones de un hotel).<\/li>\n
  5. La pluralidad del p\u00fablico implica un cierto umbral\u00a0<\/strong>de minimis<\/strong>,\u00a0<\/em>lo que excluye del concepto de \u201cp\u00fablico\u201d una pluralidad de personas interesadas demasiado peque\u00f1a o incluso insignificante (sentencia Marco del Corso<\/em>, de 15\/03\/2012, C-135\/10).<\/li>\n
  6. En principio, el empleo de una t\u00e9cnica de transmisi\u00f3n diferente<\/strong> de la autorizada inicialmente por el titular excluye la necesidad de examinar si existe o no \u201cp\u00fablico nuevo\u201d (sentencia ITV Broadcasting<\/em>, de 7\/03\/2013, C-607\/11).<\/li>\n<\/ol>\n

    Dec\u00edamos que el derecho de comunicaci\u00f3n p\u00fablica es el que m\u00e1s controversias suscita, principalmente, adem\u00e1s de por su intangibilidad<\/em>, por contar con la presencia, entre sus diferentes modalidades, del llamado derecho de \u201cpuesta a disposici\u00f3n\u201d<\/strong>, recogido en nuestra Ley en el art\u00edculo 20.2 i), y proveniente, a su vez, del art\u00edculo 3, apartado 1, de la Directiva 2001\/29\/CE<\/a> del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonizaci\u00f3n de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informaci\u00f3n<\/em>.<\/p>\n

    Esta modalidad de comunicaci\u00f3n p\u00fablica, en virtud de la cual su titular puede autorizar o prohibir la puesta a disposici\u00f3n de la obra de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ella desde el lugar y en el momento que elija<\/strong><\/em>, est\u00e1 intencionadamente y acertadamente ideada por el legislador comunitario, y transpuesta en nuestro sistema, con el fin de dar forma jur\u00eddica y normativa al derecho del autor (o de otro posible titular de los derechos) de difundir la obra a trav\u00e9s de los medios que le brinda la sociedad de la informaci\u00f3n, y especialmente a trav\u00e9s de Internet<\/strong> (en donde, por su propia naturaleza, la inmensa mayor\u00eda de su contenido (excluyendo el streaming<\/em> y ciertas restricciones territoriales), est\u00e1 normalmente disponible para que el usuario acceda desde cualquier punto del mundo y en el momento que desee).<\/p>\n

    No obstante, y sin \u00e1nimo de restar m\u00e9rito alguno a la redacci\u00f3n dada al derecho de puesta a disposici\u00f3n por el legislador, si ya de por s\u00ed resulta complicado acotar legislativamente las vicisitudes propias de las propiedades especiales y, especialmente, de las creaciones intelectuales, lo cierto es que pretender poner coto, en un par de l\u00edneas, a las casi infinitas posibilidades de explotaci\u00f3n que la red de redes ofrece a los titulares de derechos de propiedad intelectual (y, a la inversa, poder proporcionar en un simple art\u00edculo de la Ley un sistema que permita combatir las infracciones cometidas online<\/em>) se torna imposible; y es ah\u00ed donde el criterio del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea<\/strong> ha tratado de contribuir, aunque con numerosas vacilaciones y contradicciones propias de una realidad continuamente cambiante (y mucho m\u00e1s acusadas que en otros casos de comunicaci\u00f3n p\u00fablica por otros medios distintos a los digitales), a esclarecer qu\u00e9 constituye \u201cpuesta a disposici\u00f3n\u201d y qu\u00e9 no<\/strong>. La pregunta principal a este respecto en los \u00faltimos a\u00f1os ha sido y es: \u00bfenlazar, por medio de hiperv\u00ednculos o links<\/em>, constituye un acto de \u201cpuesta a disposici\u00f3n\u201d?<\/p>\n

    Hasta el mes pasado, hab\u00edan sido principalmente dos las sentencias del TJUE que encaminaban la cuesti\u00f3n: la conocida sentencia Svensson<\/em><\/strong>, de 13 de febrero de 2014 (C-466\/12), y la sentencia Bestwater<\/em>, de 21 de octubre del mismo a\u00f1o (C-348\/13). La primera, manten\u00eda en s\u00edntesis (aunque con alguna contradicci\u00f3n manifiesta en su redacci\u00f3n, lo que excluye la posibilidad de sacar conclusiones absolutas[1]<\/a>) la l\u00ednea seguida hasta entonces, pero aplicada en materia de links<\/em>: si el enlace no se dirige a un p\u00fablico nuevo (pues la p\u00e1gina donde est\u00e1 alojada la obra a la que dirige el link es consultable libremente por cualquiera, sin medidas de restricci\u00f3n para su acceso), no hay comunicaci\u00f3n p\u00fablica<\/strong><\/em>.<\/p>\n

    La segunda sentencia, en el caso Bestwater<\/em>,<\/strong> sigue la misma senda, pero en el supuesto espec\u00edfico de incrustar<\/em> o embeber<\/em> un video de Youtube<\/strong> en una p\u00e1gina distinta de \u00e9sta: si el video no se dirige a un p\u00fablico nuevo, tampoco hay comunicaci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n

    El pasado 8 de septiembre el TJUE ha resuelto la cuesti\u00f3n prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de los Pa\u00edses Bajos en el caso GS Media<\/em><\/strong>, en otro supuesto m\u00e1s de posible puesta a disposici\u00f3n. Circunstancias como el \u00e1nimo de lucro del prestador del link <\/em><\/strong>o la autorizaci\u00f3n del titular<\/strong> de los derechos han irrumpido con sorprendente fuerza.<\/p>\n

    El caso, resumido, es el siguiente: GS Media, empresa holandesa que explota el sitio web GeenStijl, es demandada por Sanoma, editora de la revista Playboy, por \u00e9sta, y por la Srta. Britt Geertruida Dekker, a quien los fot\u00f3grafos de Sanoma hab\u00edan tomado unas fotograf\u00edas para la revista. GS Media, sin consentimiento de los titulares (y con conocimiento de ello, pues hab\u00eda recibido una comunicaci\u00f3n de Sanoma previa a la demanda, a la que no respondi\u00f3) hab\u00eda habilitado en su p\u00e1gina web enlaces a varias p\u00e1ginas en las que se hab\u00edan \u201cfiltrado\u201d de forma no autorizada estas fotograf\u00edas<\/strong>, que la revista Playboy iba a publicar el mes siguiente. El Tribunal holand\u00e9s, ante la duda de si reviste relevancia el que la puesta a disposici\u00f3n originaria (en la \u201cfiltraci\u00f3n\u201d) haya sido autorizada o no por el titular para determinar si el enlace posterior constituye comunicaci\u00f3n p\u00fablica, eleva el asunto al TJUE como cuesti\u00f3n prejudicial.<\/p>\n

    El TJUE resuelve la cuesti\u00f3n prejudicial considerando que, en este caso, hay comunicaci\u00f3n p\u00fablica<\/strong> en los enlaces dispuestos por GS Media; y sorprendentemente basa su argumentaci\u00f3n en el pleno conocimiento que GS Media ten\u00eda de que la colocaci\u00f3n del hiperv\u00ednculo daba acceso a una obra ilegalmente publicada en Internet<\/strong>, pues de los hechos queda \u201cacreditado que tal persona sab\u00eda o deb\u00eda saber\u201d tal circunstancia.<\/p>\n

    Es m\u00e1s, en tanto GS Media, seg\u00fan la apreciaci\u00f3n del Tribunal, actuaba con \u00e1nimo de lucro (trat\u00e1ndose de una de las diez webs m\u00e1s frecuentadas en los Pa\u00edses Bajos), ni siquiera hubiera sido preciso para Sanoma acreditar dicho conocimiento mediante el env\u00edo de la advertencia previa, pues establece el Tribunal una presunci\u00f3n iuris tantum<\/em> por la cual \u201ccuando la colocaci\u00f3n de hiperv\u00ednculos se efect\u00faa con \u00e1nimo de lucro, cabe esperar del que efect\u00faa la colocaci\u00f3n que realice las comprobaciones necesarias para asegurarse de que la obra de que se trate no se publica ilegalmente en el sitio al que lleven dichos hiperv\u00ednculos, de modo que se ha de presumir que la colocaci\u00f3n ha tenido lugar con pleno conocimiento de la naturaleza protegida de dicha obra\u201d. El Tribunal, por supuesto, no define qu\u00e9 entiende por \u201c\u00e1nimo de lucro\u201d.<\/p>\n

    La cuesti\u00f3n clave para comprender el desconcierto que, al menos al que escribe, ha provocado la resoluci\u00f3n del Tribunal, es que en este caso, igual que en Svensson <\/em>y Bestwater<\/em>, tampoco hay p\u00fablico nuevo<\/strong>, pues las fotograf\u00edas estaban originariamente libremente disponibles para cualquiera en las p\u00e1ginas a las que enlazaban los links<\/em> de la web de GS Media. No obstante, el sentido de la resoluci\u00f3n es el contrario<\/strong> al de las dos sentencias anteriores.<\/p>\n

    El Tribunal precisa a este respecto que en Svensson <\/em>y en Bestwater<\/em> se pronunci\u00f3 \u00fanicamente sobre si exist\u00eda o no comunicaci\u00f3n p\u00fablica cuando originariamente (en la p\u00e1gina a que se enlaza) hab\u00eda consentimiento del titular, m\u00e1s no cabe simplemente deducir de estas dos sentencias, en palabras del Tribunal, que no haya comunicaci\u00f3n p\u00fablica cuando no hay consentimiento del titular en la puesta a disposici\u00f3n originaria.<\/p>\n

    El Tribunal ya hab\u00eda adelantando en alguna sentencia previa que el car\u00e1cter lucrativo de la comunicaci\u00f3n no carece de pertinencia (sentencias Premier League<\/em>, Phonographic Performance<\/em> o SGAE<\/em>, ya citadas), y se hab\u00eda referido ya tangencialmente al concepto de autorizaci\u00f3n de la comunicaci\u00f3n por el titular de los derechos (en Svensson<\/em>, entre otras), m\u00e1s yo personalmente no esperaba que ambos conceptos pudieran ser tomados con tal relevancia por el Tribunal como para resultar determinantes en la apreciaci\u00f3n de comunicaci\u00f3n p\u00fablica en un caso en el que no hay p\u00fablico nuevo, contradiciendo frontal y manifiestamente gran parte de la l\u00ednea jurisprudencial mantenida hasta ahora. Circunstancias ambas que, por lo dem\u00e1s, son ajenas (o, en mi opini\u00f3n, deben serlo) al concepto mismo de comunicaci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n

    La sensaci\u00f3n que deja esta sentencia es que el Tribunal pretende penar a toda costa la conducta de GS Media (pues es razonable pensar que reviste cierta inmoralidad o desorden), aunque la forma de hacerlo sea calificar de comunicaci\u00f3n p\u00fablica un acto que no pone a disposici\u00f3n de un p\u00fablico nuevo la obra protegida, pues eso ya lo hab\u00eda hecho (il\u00edcitamente, aqu\u00ed s\u00ed) el prestador originario.<\/p>\n

    CONCLUSIONES:<\/strong><\/h2>\n

    Con todo, a la vista de la postura del TJUE en las sentencias de que disponemos hasta ahora, las conclusiones que finalmente podemos tomar para tratar de dar respuesta a la pregunta que encabeza este art\u00edculo, aunque a la vista de los hechos, de forma nunca absoluta, podr\u00edan ser las siguientes:<\/p>\n