{"id":30202,"date":"2016-11-30T21:59:47","date_gmt":"2016-11-30T20:59:47","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=30202"},"modified":"2016-12-03T10:56:06","modified_gmt":"2016-12-03T09:56:06","slug":"retroactividad-jurisprudencia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/retroactividad-jurisprudencia\/","title":{"rendered":"Notas sobre la retroactividad de la Jurisprudencia"},"content":{"rendered":"

\u00a0<\/h1>\n

<\/a>NUEVAS NOTAS SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA<\/strong><\/h1>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn<\/strong><\/h2>\n

 <\/p>\n<\/a>

Resumen:<\/u><\/strong><\/span><\/h6>\n

Dos recientes Resoluciones\u00a0de la DGRN de 19 de octubre de 2016<\/a>, BOE de 11 de noviembre de 2016, han supuesto un est\u00edmulo para retomar el tema, ampliando el estudio que publicamos el 17 de julio de\u00a0 2012 bajo el t\u00edtulo de \u201cNotas sobre la Retroactividad de la Jurisprudencia\u201d<\/a>.<\/strong><\/p>\n

En el presente trabajo estudiamos la doctrina tradicional del Tribunal Constitucional que afirma la retroactividad de la jurisprudencia salvo en determinados casos, citando las\u00a0importantes precisiones contenidas en dos votos particulares del\u00a0magistrado del TC, antes del TS, Xiol R\u00edos. \u00a0Tras exponer el estado de la doctrina espa\u00f1ola, se mencionan aquellas\u00a0corrientes doctrinales europeas que afirman la consideraci\u00f3n de la jurisprudencia como fuente del derecho, lo que deber\u00eda determinar, a nuestro juicio, un cambio legal sobre el alcance retroactivo de la jurisprudencia.<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

1.- DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA<\/strong> \u00a0\u00a0<\/span><\/h6>\n

La l\u00ednea jurisprudencial sigue uniforme salvo las especialidades que expondremos m\u00e1s adelante. <\/strong>Sirve de muestra de lo anterior la reproducci\u00f3n de la siguiente frase contenida en el<\/strong> Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 25 de junio de 2015, Recurso 27\/2015, reiterada en el Auto de la misma Audiencia de 16 de noviembre de 2015, Recurso 124\/2015, en los que se hab\u00eda planteado la cuesti\u00f3n: \u201c<\/strong>A prop\u00f3sito de este problema de la eficacia retroactiva de la jurisprudencia, siquiera a efectos dial\u00e9cticos, debemos recordar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas<\/strong> \u00abpor consideraciones imperiosas de seguridad jur\u00eddica\u00bb y a \u00abt\u00edtulo excepcional\u00bb permite que la soluci\u00f3n nueva sea aplicada s\u00f3lo a los recursos presentados despu\u00e9s de la fecha de la sentencia y a las situaciones y actos jur\u00eddicos posteriores<\/strong> [TJCE, 22 de marzo de 1961, SNUPAT\/Alta Autoridad 42\/59 y 49\/59, tambi\u00e9n las que afectan el Reino de Espa\u00f1a de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415\/11) y 17 de julio de 2014 (asunto C-169\/14) relativas a la protecci\u00f3n de deudores en procedimientos de ejecuci\u00f3n y, sobre todo, por afectar a materia tributaria, la sentencia de 27 de febrero de 2014 (asunto C -82-12)]. Tambi\u00e9n el art\u00edculo 231 del Tratado de la Uni\u00f3n y los arts. 260 y 267 TFUE consagran esta facultad. En el mismo sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, invocando el principio de la seguridad jur\u00eddica. Los tribunales constitucionales austriaco, alem\u00e1n, italiano, franc\u00e9s y portugu\u00e9s limitan igualmente la retroactividad de sus declaraciones de constitucionalidad. Sin embargo, nuestro TC mantiene la retroactividad de la jurisprudencia (STC 95\/1993, de 22 marzo y 145\/2012, de 2 julio), matizada en la STC de 22 enero 2015<\/a>.\u201d<\/strong><\/p>\n

En la \u00faltima Sentencia citada se admiti\u00f3 que la nueva interpretaci\u00f3n procesal que el TS hab\u00eda efectuado de los requisitos del recurso no era aplicable al que hab\u00eda presentado el recurso con anterioridad a la publicaci\u00f3n de la nueva doctrina jurisprudencial<\/strong> y que inmediatamente despu\u00e9s presenta un escrito complementario.<\/p>\n

La aludida Sentencia del Peno del Tribunal Constitucional 7\/2015, de 22 de enero, contiene un voto particular del magistrado Xiol R\u00edos, al que se adhieren otros dos miembros del TC, en el que se expresa los l\u00edmites, que su juicio, deben regir en la aplicaci\u00f3n retroactiva:<\/strong> \u201cEl cambio de criterio jurisprudencial, debidamente motivado, que se deriva tanto de la evoluci\u00f3n de la propia doctrina originada en los \u00f3rganos superiores, a trav\u00e9s de los recursos de casaci\u00f3n y de revisi\u00f3n, como de la confirmaci\u00f3n de resoluciones suficientemente fundadas de los inferiores es considerado por este Tribunal como acorde con la Constituci\u00f3n (STC 246\/1993, de 19 de julio, FJ 3). Ahora bien, los cambios jurisprudenciales est\u00e1n sometidos a las garant\u00edas constitucionales <\/strong>no solo en lo que se refiere a la exigencia de motivaci\u00f3n de la nueva jurisprudencia que se establezca, sino tambi\u00e9n al alcance temporal de las consecuencias que se puedan derivar de ese nuevo criterio jurisprudencial.<\/strong><\/p>\n

En v\u00eda de principio, el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la jurisprudencia, desde el punto de vista temporal, es el mismo que corresponde a la ley que interpreta. La jurisprudencia es, por su propia naturaleza, de aplicaci\u00f3n inmediata a todos los casos sometidos a los tribunales a los que la norma sea aplicable por razones temporales,<\/strong> con arreglo a lo que se ha calificado, especialmente en el \u00e1mbito del Derecho procesal, como principio de retroactividad m\u00ednima, en la l\u00ednea del \u00abm\u00ednimo efecto retroactivo\u00bb (STC 95\/1993, de 23 de marzo) al que se refiere la resoluci\u00f3n impugnada en amparo, y de la aplicaci\u00f3n inmediata del nuevo criterio, equivalente a dar eficacia retroactiva al cambio sobrevenido\u00a0(regular retroaction),<\/em>\u00a0seg\u00fan subraya la doctrina cient\u00edfica. Esto es una consecuencia del car\u00e1cter accesorio y complementario de la jurisprudencia respecto de la ley que aplica e interpreta, una de cuyas manifestaciones se refleja en el art\u00edculo 161.1 a), inciso segundo, CE cuando dice que la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad de una norma jur\u00eddica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectar\u00e1 a \u00e9sta, si bien la sentencia o sentencias reca\u00eddas no perder\u00e1n el valor de cosa juzgada\u00bb.<\/p>\n

Sin embargo, la eficacia retroactiva de los cambios de criterio jurisprudencial que se deduce de este principio no es absoluta, pues no puede prevalecer cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constituci\u00f3n protege frente a la aplicaci\u00f3n retroactiva de las normas, en aras de los principios de protecci\u00f3n de situaciones<\/strong> cons<\/strong>olidadas<\/strong>, de garant\u00eda de la seguridad jur\u00eddica, de proscripci\u00f3n de la arbitrariedad y de efectividad del principio de legalidad penal. Resultar\u00eda inadmisible que aquello que est\u00e1 vedado al legislador, y en general a los \u00abpoderes p\u00fablicos\u00bb (art\u00edculo 9.3 CE) por respeto a tales principios estuviera abierto, sin la debida justificaci\u00f3n, a la interpretaci\u00f3n de la ley por el camino de la evoluci\u00f3n de la jurisprudencia con id\u00e9nticos efectos. <\/strong>Tampoco el propio art\u00edculo 161.1 a) CE, como acabamos de ver, impone con car\u00e1cter absoluto la retroactividad de la modificaci\u00f3n jurisprudencial que resulta de la anulaci\u00f3n de la ley que la soporta, pues se refiere como uno de sus l\u00edmites a la cosa juzgada (STC 12\/1989, de\u00a025 de enero).<\/p>\n

De ese modo, la eficacia temporal del cambio de criterio jurisprudencial debe ser templada cuando su aplicaci\u00f3n se traduce, en la pr\u00e1ctica, en la exigencia de un requisito procesal de car\u00e1cter formal del que depende la acci\u00f3n o el recurso que no se entend\u00eda exigible en el momento de la presentaci\u00f3n del escrito, pues as\u00ed lo impone el par\u00e1metro constitucional de la racionalidad de la decisi\u00f3n judicial. El nuevo criterio jurisprudencial no puede aplicarse a los recurrentes o demandantes que no pod\u00edan tener conocimiento de \u00e9l en el momento de presentar la demanda o el recurso.\u201d<\/p>\n

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 16\/2015, de 16 de febrero de 2015, vuelve sobre el tema afirmando que \u201cPor su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha se\u00f1alado que las exigencias de seguridad jur\u00eddica y de protecci\u00f3n de la confianza leg\u00edtima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia,<\/strong> por m\u00e1s que hubiera sido constante (STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso\u00a0Un\u00e9dic contra Francia<\/em>, \u00a7 74), pues la evoluci\u00f3n de la jurisprudencia no es en s\u00ed contraria a la correcta administraci\u00f3n de justicia, ya que lo contrario impedir\u00eda cualquier cambio o mejora en la interpretaci\u00f3n de las leyes <\/strong>(STEDH de 14 de enero de 2010, caso\u00a0Atanasovski contra la ex Rep\u00fablica Yugoslava de Macedonia<\/em>, \u00a7 38).<\/p>\n

A lo anterior debemos a\u00f1adir que en el sistema de\u00a0civil law<\/em>\u00a0en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo espa\u00f1ol, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho<\/strong> \u2013las sentencias no crean la norma\u2013 por lo que no son mim\u00e9ticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el r\u00e9gimen de aplicaci\u00f3n de las leyes. A diferencia del sistema del\u00a0common law<\/em>, en el que el precedente act\u00faa como una norma y el\u00a0overruling,<\/em>\u00a0o cambio de precedente, innova el ordenamiento jur\u00eddico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisi\u00f3n judicial, en el Derecho continental los tribunales no est\u00e1n vinculados por la regla del\u00a0prospective overruling<\/em>, rigiendo, por el contrario, el\u00a0retrospective overruling<\/em>\u00a0<\/strong>(sin perjuicio de su excepci\u00f3n por disposici\u00f3n legal que establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como el art. 100.7 LJCA en el recurso de casaci\u00f3n en inter\u00e9s de ley).<\/p>\n

As\u00ed tuvimos ocasi\u00f3n de se\u00f1alarlo ya en nuestra STC 95\/1993, de 22 de marzo, en la que subrayamos que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial \u00abhace decir a la norma lo que la norma desde un principio dec\u00eda, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma,<\/strong> o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice\u00bb (FJ 3).<\/p>\n

Por lo dem\u00e1s, no concurren las excepcionales circunstancias apreciadas en el caso resuelto en la STC 7\/2015, de 22 de enero, en el que la parte, con notoria diligencia, procedi\u00f3 a complementar el escrito de preparaci\u00f3n inicialmente presentado para ajustarlo al nuevo criterio jurisprudencial tan pronto como tuvo conocimiento de ello, conducta procesal que el Tribunal Supremo no ponder\u00f3, lesionando as\u00ed el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. En este caso, sin embargo, la parte no procedi\u00f3 del modo expuesto, ni siquiera despu\u00e9s de que le fuera notificada la providencia mediante la que el Tribunal Supremo abr\u00eda el tr\u00e1mite de alegaciones sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisi\u00f3n derivada del defecto advertido.\u201d<\/p>\n

Igualmente se contiene un voto particular del magistrado Xiol R\u00edos<\/strong>, al que se adhiere otro magistrado, en el que se afirma lo siguiente: \u201cA diferencia de lo que sucedi\u00f3 en la STC 7\/2015, la opini\u00f3n mayoritaria en que se sustenta la Sentencia da respuesta a la cuesti\u00f3n sobre el alcance de la aplicaci\u00f3n retroactiva de la jurisprudencia. La respuesta aportada no me resulta convincente y, por tanto, me ratifico en la posici\u00f3n expresada en mi Voto particular a la STC 7\/2015. A mi juicio, la cita de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no es adecuada a la cuesti\u00f3n controvertida. Nadie en este procedimiento ha puesto en duda la posibilidad de que la interpretaci\u00f3n normativa evolucione o se modifique en virtud de la labor jurisprudencial. El problema controvertido es el de los l\u00edmites a la aplicaci\u00f3n retroactiva de las modificaciones jurisprudenciales.<\/strong><\/p>\n

Como ya expres\u00e9 en aquel Voto particular, un cambio jurisprudencial<\/strong>, con independencia de que se desarrolle en el marco del sistema de civil law, dentro del cual puede entenderse encuadrado el sistema espa\u00f1ol, no puede prevalecer cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constituci\u00f3n protege frente a la aplicaci\u00f3n retroactiva de las normas, en aras de los principios de protecci\u00f3n de situaciones consolidadas, de garant\u00eda de la seguridad jur\u00eddica, de proscripci\u00f3n de la arbitrariedad y de efectividad del principio de legalidad.<\/strong> Siguiendo el argumento apoyado por la posici\u00f3n mayoritaria en que se funda la Sentencia, si el cambio de jurisprudencia solo hace decir a la norma lo que esta desde un principio dec\u00eda, debe concluirse que lo que hubiera estado vedado al legislador, por respeto al principio de seguridad jur\u00eddica, tambi\u00e9n debe estar vedado a la interpretaci\u00f3n de la ley por el camino de la evoluci\u00f3n de la jurisprudencia con id\u00e9nticos efectos.<\/p>\n

Como defend\u00ed en aquel Voto particular, la eficacia temporal del cambio de criterio jurisprudencial debe ser templada cuando su aplicaci\u00f3n se traduce, en la pr\u00e1ctica, en la exigencia de un requisito procesal de car\u00e1cter formal del que depende la acci\u00f3n o el recurso que no se entend\u00eda exigible en el momento de la presentaci\u00f3n del escrito y no pod\u00eda ser conocido por la parte, pues as\u00ed lo impone el par\u00e1metro constitucional de la racionalidad de la decisi\u00f3n judicial y los principios de seguridad jur\u00eddica, confianza leg\u00edtima, interdicci\u00f3n de la arbitrariedad y principio tempus regit actum<\/em>, los cuales son incompatibles con una resoluci\u00f3n de inadmisi\u00f3n dictada de manera imprevisible en tales circunstancias.\u201d<\/p>\n

En Francia para el tema estudiado contamos con el importante Rapport <\/em>correspondiente al a\u00f1o 2014 de la Corte de Casaci\u00f3n, conteni\u00e9ndose\u00a0en el Libro 3 un extenso estudio titulado \u201cLe Temps\u201d,<\/em> cuya parte\u00a0 segunda, t\u00edtulo 1, cap\u00edtulo 2, trata expresamente de la retroactividad de la jurisprudencia, que se considera como algo natural, pg. 334, sin que el Consejo constitucional de Francia se haya pronunciado sobre el tema, existiendo una excepci\u00f3n igual que en Espa\u00f1a: la preservaci\u00f3n en el acceso a la justicia, es decir, lo que en Espa\u00f1a llamamos el derecho a la tutela judicial efectiva.<\/p>\n

El \u00faltimo trabajo publicado en Espa\u00f1a sobre la cuesti\u00f3n debatida es el de la abogada del Estado Bel\u00e9n Triana Reyes<\/strong> titulado \u201cEn favor de la eliminaci\u00f3n del efecto retroactivo del cambio jurisprudencial en supuestos en que da lugar a consecuencias injustas: tres casos recientes\u201d,<\/strong> publicado en el Diario La Ley, n\u00ba 8842, 13 de octubre de 2016, del que transcribimos lo siguiente:<\/p>\n

\u201cSe trata de casos en que, la nueva jurisprudencia, supone la exigencia de nuevos requisitos para acceder a los recursos, p\u00e9rdida de derechos o acortamiento de plazos para reclamar.\u201d Son los siguientes: \u201cI.- El cambio jurisprudencial sobre los requisitos para preparar los recursos de casaci\u00f3n ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; II.- El cambio jurisprudencial relativo a la responsabilidad patrimonial del Estado en supuestos de prisi\u00f3n preventiva seguida de absoluci\u00f3n y, III.- el cambio jurisprudencial sobre el plazo de prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n de la Administraci\u00f3n para reclamar a los arquitectos responsabilidad por da\u00f1os ruin\u00f3genos.\u201d<\/strong> \u201cLa soluci\u00f3n es conveniente en los ejemplos descritos, en que el cambio de criterio jurisprudencial conlleva una limitaci\u00f3n de derechos. No parece en cambio generalizable a todos los cambios jurisprudenciales en cuanto podr\u00eda plantear, en algunos supuestos, problemas desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva y la igualdad<\/strong>. Por tanto, ser\u00eda necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo en cada caso. Esta f\u00f3rmula, entendemos que no necesitar\u00eda apoyo legal expreso, aunque podr\u00eda, ciertamente, tenerlo.\u201d<\/p>\n

Escribe la autora que \u201ca pesar de tratarse de una cuesti\u00f3n pol\u00e9mica, nuestro Tribunal Supremo, en la jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa a la que aqu\u00ed nos referimos, ha mantenido sin fisuras la doctrina tradicional seg\u00fan la cual sus cambios de criterio se aplican, tanto al mismo caso en que se adoptan, como en recursos relativos a situaciones jur\u00eddicas nacidas con anterioridad, pero todav\u00eda no resueltos por sentencia firme.<\/strong> En apoyo de esta posici\u00f3n ha esgrimido esencialmente la propia finalidad del proceso y la necesidad de evitar la petrificaci\u00f3n de la jurisprudencia, as\u00ed como el propio significado de \u00e9sta. Como dijo ya la STS de 30 de octubre de 1999 (LA LEY 5109\/2000)) reiterada en las de 24 de junio de 2000 (LA LEY 9443\/2000)) y 17 de octubre de 2001 (LA LEY 183833\/2001)), entre otras: \u00abel principio de irretroactividad, consagrado\u00a0 \u2026 se refiere a las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales pero no contempla la irretroactividad de la jurisprudencia, ya que \u00e9sta se limita a interpretar y aplicar las normas a hechos o supuestos ya acaecidos, de manera que por haber seguido la Sala de instancia una doctrina jurisprudencial consolidada despu\u00e9s de haberse interpuesto el recurso contencioso-administrativo no ha quebrantado el principio de irretroactividad de las leyes, recogido por el citado art\u00edculo de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n

Otro tanto cabe decir del principio de seguridad jur\u00eddica, cuya vigencia no se desconoce por seguir la m\u00e1s reciente orientaci\u00f3n jurisprudencial para resolver conforme a ella, respet\u00e1ndose dicha seguridad jur\u00eddica tambi\u00e9n con los cambios de criterio interpretativo cuando se justifican debidamente, pues lo contrario ser\u00eda ignorar el significado de la jurisprudencia, cuya finalidad es la de guiar y orientar la funci\u00f3n de aplicar las leyes al servicio de la mejor interpretaci\u00f3n de \u00e9stas y de los principios generales del derecho, mientras que la estricta vinculaci\u00f3n con el precedente constituir\u00eda un impedimento al cumplimiento de este fin\u2026\u00bb.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

2.-\u00a0CRITERIO DE LA DGRN SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LA DOCTRINA<\/strong><\/span><\/h6>\n

Para las\u00a0dos\u00a0Resoluciones de 19 de octubre de 2016 \u201cla cuesti\u00f3n, espec\u00edficamente en materia de abusividad, no radica en si las sentencias del Tribunal Supremo tienen o no eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron. El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resoluci\u00f3n de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideraci\u00f3n la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (art\u00edculo 3 del C\u00f3digo Civil).\u201d <\/strong><\/p>\n

Con lo anterior se rechaza las alegaciones del recurrente al manifestar en su escrito\u00a0que \u201cmucho se ha discutido doctrinalmente aquellos casos en los que el TS adopta funciones \u201ccuasi legislativas\u201d y con la excusa de interpretar una norma clara, finalmente la deja sin efecto alguno, y la STS 3\/6\/16 podr\u00eda seguramente entrar en esta apartado pues \u201cde hecho\u201d supone la derogaci\u00f3n del art. 114 LH. Pero el problema es que la calificaci\u00f3n va mucho m\u00e1s all\u00e1 que la Sentencia pues pretende que se aplique con car\u00e1cter retroactivo, sin publicaci\u00f3n en Diario Oficial y sin \u201cvacatio legis\u201d, a Escrituras que como la calificada se otorgaron cuando esa \u201cnorma jurisprudencial\u201d no se pod\u00eda conocer porque sencillamente no exist\u00eda. <\/strong>Y no solo eso, sino que la calificaci\u00f3n pretende que todo lo anterior se haga entendiendo derogado el art. 1.6 Cc<\/a><\/strong> que exige que la Jurisprudencia sea \u201creiterada\u201d. La calificaci\u00f3n pretende que el art. 1.6 Cc est\u00e1 derogado no por al menos \u201cdos sentencias uniformes\u201d del TS, ni tan siquiera por \u201cuna \u00fanica sentencia\u201d del TS; no, la calificaci\u00f3n lo que pretende es que esa derogaci\u00f3n se haya producido por un simple \u201cacuerdo\u201d del TS de 30\/12\/11 que adem\u00e1s se dict\u00f3 con otra finalidad completamente distinta y muy concreta, cu\u00e1l era la de facilitar el acceso al recurso de casaci\u00f3n. En definitiva, son m\u00e1s que discutibles las \u201cfunciones cuasi legislativas\u201d<\/strong> del TS al derogar el art. 114 LH, pero lo que es inaceptable, es que en tema de tanta gravedad adem\u00e1s se pretenda que para ello sea suficiente una \u00fanica STS sin esperar a una eventual reiteraci\u00f3n, y con aplicaci\u00f3n retroactiva de doctrina jurisprudencial. Los principios constitucionales de seguridad jur\u00eddica y de irretroactividad impiden una calificaci\u00f3n como la recurrida. 2. Por otro lado la calificaci\u00f3n deber\u00eda de aplicar, como m\u00ednimo, la normativa existente en el momento del asiento de presentaci\u00f3n y no la aparecida despu\u00e9s.<\/strong> Lo l\u00f3gico es que la calificaci\u00f3n se atuviera a la normativa que pudieron tener los otorgantes y Notario presente en el momento de la Escritura pues lo contrario ser\u00eda darle un efecto retroactivo a la Jurisprudencia que no hubiera tenido ni una ley.<\/strong> Pero por no entrar en la discusi\u00f3n sobre la existencia o no de los \u201cactos puramente registrales\u201d, en el presente caso coincide el d\u00eda del otorgamiento con el d\u00eda de la presentaci\u00f3n al registro, y la calificaci\u00f3n deber\u00eda de practicarse con arreglo a la normativa que exist\u00eda, como m\u00ednimo, en ese momento pues no otra cosa cabe a la vista del art. 24 LH: \u201cSe considera como fecha de la inscripci\u00f3n para todos los efectos que \u00e9sta deba producir, la fecha del asiento de presentaci\u00f3n que deber\u00e1 constar en la inscripci\u00f3n misma\u201d. La misma DGRN ha fijado el momento de presentaci\u00f3n en el registro para determinar los requisitos de las inscripciones; as\u00ed lo dice la Res. 21\/3\/13: \u201cEn definitiva, el principio de irretroactividad impera respecto de la legislaci\u00f3n y la jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta, y si bien las exigencias de los textos legales vigentes lo deben ser al tiempo del otorgamiento de la escritura, y la calificaci\u00f3n del registrador debe basarse en apreciar que el notario ha exigido los controles administrativos vigentes en el momento de la autorizaci\u00f3n, para los actos puramente registrales, lo ser\u00e1 respecto de los requisitos y autorizaciones exigibles en el momento de la presentaci\u00f3n en el Registro\u201d.\u00a0<\/p>\n

El profesor Rodrigo Bercovitz Rodr\u00edguez-Cano<\/strong> al comentar el art\u00edculo 1 del CC en la obra por \u00e9l dirigida \u201cComentarios al C\u00f3digo Civil\u201d, tomo I, p\u00e1ginas 87 y 98, escribe: \u201cEs necesario insistir en que la jurisprudencia no crea normas, sino que interpreta y aplica las existentes. Elllo debe determinar en principio un amplio grado de retroactividad <\/strong>(ese debe ser el punto de partida, a diferencia del contrario de irretroactividad\u00a0que rige para las leyes), que el propio Tribunal Supremo deber\u00eda determinar en funci\u00f3n de las circunstancias y del resultado, y que dif\u00edcilmente podr\u00eda ir normalmente m\u00e1s all\u00e1 del inicio del pleito del que el recurso traiga causa.\u201d<\/p>\n

Son de inter\u00e9s las conclusiones a las que llega la profesora de Filosof\u00eda del Derecho Marina Gasc\u00f3n Abell\u00e1n<\/strong>\u00a0 en un estudio publicado en el n\u00famero 10 de \u00abTeor\u00eda y Derecho, Revista de Pensamiento Jur\u00eddico\u00bb, titulado \u00abRacionalidad y (auto)precedente\u00bb\u00a0, 2011,\u00a0p\u00e1ginas 133 a 150, en el que\u00a0escribe lo siguiente: \u00bfEfectos retroactivos o prospectivos del cambio de precedente?<\/strong>
\n \u00abPor \u00faltimo, otra de las cuestiones problem\u00e1ticas m\u00e1s relevantes tiene que ver con los efectos (prospectivos o retroactivos) que habr\u00eda que atribuir al cambio de precedente. La pregunta en concreto es la siguiente: el nuevo criterio<\/strong> que se adopta cuando se abandona el precedente, \u00bfdebe aplicarse \u00abs\u00f3lo\u00bb a los casos que surjan en el futuro (prospective\u00a0overruling<\/em>)? \u00bfO debe aplicarse \u00abtambi\u00e9n\u00bb a los casos nacidos en el pasado y pendientes de resoluci\u00f3n (retroactive\u00a0overruling<\/em>)<\/strong><\/p>\n

Si la pregunta es importante es porque en ella est\u00e1 en juego el valor de la seguridad jur\u00eddica. Porque, en efecto, podr\u00edamos responder –como habr\u00eda que hacer a partir del principio de universabilidad– que el nuevo criterio, una vez establecido,\u00a0deber\u00eda aplicarse a todos los casos que deban ser resueltos<\/em>, y por consiguiente 1) no s\u00f3lo a los que se producen tras el cambio sino tambi\u00e9n 2) al caso en el que se produce el cambio y, en general, 3) a todos aquellos que, aun teniendo su origen en hechos ocurridos antes del cambio, est\u00e1n pendientes de resoluci\u00f3n. Pero entonces se estar\u00e1 admitiendo una aplicaci\u00f3n retroactiva<\/em>\u00a0del derecho (dado que en estos dos \u00faltimos supuestos el nuevo criterio de decisi\u00f3n –que representa en definitiva la \u00abley\u00bb del caso– se habr\u00e1 \u00abcreado\u00bb\u00a0ex post facto<\/em>)<\/em> y por consiguiente\u00a0se estar\u00e1 lesionando la seguridad jur\u00eddica<\/em>. As\u00ed pues, \u00bfqu\u00e9 efectos son los apropiados?<\/p>\n

Por lo general, la tesis del\u00a0retroactive\u00a0overruling<\/em>\u00a0se suele vincular no al principio de universabilidad sino a la\u00a0teor\u00eda declarativa de la decisi\u00f3n judicial\u00a0<\/em>que hunde sus ra\u00edces en Blackstone<\/strong>, quien consideraba a los jueces como los \u00abliving oracles\u00bb del derecho. En virtud de esta teor\u00eda, los jueces, cuando resuelven los casos,\u00a0no crean<\/em>\u00a0nuevo derecho, sino que\u00a0verifican y declaran<\/em>\u00a0el ya existente. En consecuencia –se sostiene–\u00a0una\u00a0<\/em>sentencia\u00a0overrule no hace sino verificar y declarar (ahora correctamente) el derecho preexistente<\/em>\u00a0que hab\u00eda sido err\u00f3neamente declarado por el precedente que se abandona,\u00a0y por consiguiente el nuevo criterio jur\u00eddico deber\u00e1 aplicarse retroactivamente<\/em>, o sea a\u00a0todos<\/em>\u00a0los casos pendientes de resoluci\u00f3n. Paralelamente, la tesis del\u00a0prospective\u00a0overruling<\/em>\u00a0se suele vincular a la\u00a0teor\u00eda creativa o no meramente descriptiva de la decisi\u00f3n judicial<\/em>. Esta teor\u00eda resalta el papel de las elecciones del juez en la aplicaci\u00f3n del derecho y, en definitiva, el car\u00e1cter inevitablemente creativo de la tarea judicial.<\/strong> En consecuencia –se sostiene–\u00a0el \u00abcriterio jurisprudencial nuevo\u00bb constituye en alg\u00fan sentido \u00abderecho nuevo\u00bb<\/em>,\u00a0y por consiguiente ha de tener eficacia prospectiva<\/em>.<\/p>\n

Creo sin embargo que estas asimilaciones no son correctas. Cu\u00e1l sea la teor\u00eda de la decisi\u00f3n judicial que se maneje (declarativa o creativa) puede ser relevante a efectos de admitir o no el cambio de precedentes. Pero nada tiene que ver –me parece– con los efectos que se atribuyan a dicho cambio.<\/p>\n

Si se sostiene, en efecto, la\u00a0teor\u00eda declarativa\u00a0<\/em>de la jurisprudencia es \u00abl\u00f3gico\u00bb que se entienda que un precedente consolidado (o sea, una previa verificaci\u00f3n y declaraci\u00f3n del derecho para un tipo de casos) s\u00f3lo puede abandonarse si es\u00a0err\u00f3neo o equivocado<\/em>. Fuera de este supuesto cualquier otro cambio equivaldr\u00eda a crear derecho y no puede admitirse, pues \u00e9sta es una labor que compete en exclusiva al Parlamento<\/strong>. Esta es la raz\u00f3n por la que la\u00a0House\u00a0of Lords<\/em>, orientada por la teor\u00eda declarativa, s\u00f3lo admite el cambio de precedente de manera completamente excepcional y\u00a0s\u00f3lo<\/em>\u00a0si lo que se abandona es un precedente\u00a0ab iniuria,\u00a0<\/em>o sea, contra derecho. Si por el contrario se sostiene la\u00a0teor\u00eda creativa<\/em>\u00a0de la jurisprudencia no hay ning\u00fan impedimento para admitir que el precedente tambi\u00e9n puede abandonarse cuando sea\u00a0obsoleto o en cualquier caso menos correcto o acertado<\/em>\u00a0que el nuevo criterio que ahora se propone<\/strong>. Esta es la raz\u00f3n por la que en los Estados Unidos el cambio de precedente se practica con harta frecuencia. Es verdad tambi\u00e9n que en Inglaterra se atribuye al cambio de precedente\u00a0eficacia retroactiva\u00a0<\/em>mientras que en Estados Unidos se admite sin dificultad la\u00a0prospective<\/em>\u00a0overruling<\/em>. Pero –insisto– me parece que este no es el resultado inexorable de mantener una teor\u00eda declarativa de la jurisprudencia en el primer caso y m\u00e1s o menos creativa en el segundo. Y ello por la siguiente raz\u00f3n.<\/p>\n

La primera equivalencia (teor\u00eda declarativa = retroactividad) no es v\u00e1lida porque, aunque sostuvi\u00e9ramos que el nuevo criterio simplemente\u00a0constata y declara<\/em>\u00a0la voluntad de la ley, equivocadamente declarada en el criterio anterior, lo que est\u00e1 claro es que los ciudadanos han confiado hasta ahora en que \u00abla voluntad de la ley es la que recog\u00eda el criterio anterior\u00bb, y por lo tanto nuestro compromiso con la seguridad jur\u00eddica perfectamente podr\u00eda conducirnos a dar al nuevo criterio efectos (s\u00f3lo) prospectivos. La segunda equivalencia (teor\u00eda creativa = prospectividad) tampoco es v\u00e1lida porque, aunque sostengamos que el nuevo criterio constituye\u00a0nuevo derecho<\/em>, nada impide –excepto el principio de seguridad jur\u00eddica– que pueda atribu\u00edrsele eficacia retroactiva. O sea que, si se da eficacia prospectiva al nuevo criterio, es \u00fanica y exclusivamente porque no se desea lesionar la seguridad jur\u00eddica, y no por ninguna otra raz\u00f3n. Cabe decir, en suma, que el tipo de efectos (retrospectivos o prospectivos) del nuevo criterio se funda en consideraciones de seguridad jur\u00eddica, y no (o no fundamentalmente) en la teor\u00eda de la decisi\u00f3n judicial subyacente.<\/p>\n

Teniendo esto en cuenta, creo que la respuesta adecuada a la pregunta arriba formulada ha de ser la siguiente. Como regla general, cuando no impere la necesidad de garantizar la seguridad jur\u00eddica porque el nuevo criterio jurisprudencial sea m\u00e1s favorable (o menos restrictivo de derechos) que el precedente, su aplicaci\u00f3n no debe diferirse: en virtud del principio de universabilidad, el nuevo criterio deber\u00e1 aplicarse a\u00a0todos los casos<\/em>\u00a0que se resuelvan en el futuro, con independencia de que los hechos que los han originado hayan ocurrido antes del cambio.<\/strong> Y desde luego deber\u00e1 aplicarse tambi\u00e9n al caso en el que se produce el cambio, ahora por una raz\u00f3n adicional: ser\u00eda absurdo e injusto que precisamente el caso en el que sienta un nuevo criterio m\u00e1s favorable que el precedente se resolviera conforme a \u00e9ste; la parte que pierde el pleito habr\u00eda pleiteado para nada. Sin embargo, cuando el nuevo criterio jurisprudencial sea menos favorable (o m\u00e1s restrictivo de derechos) que el anterior, entonces, por mor de la\u00a0seguridad jur\u00eddica<\/em>, se impone la prospectividad: deber\u00e1 diferirse su aplicaci\u00f3n a los casos que tengan su origen en hechos acaecidos despu\u00e9s del cambio<\/strong>.\u00a0<\/em>Por lo dem\u00e1s, cuando las normas a aplicar sean penales, sancionadoras o en todo caso restrictivas de derechos, no es s\u00f3lo la seguridad jur\u00eddica sino tambi\u00e9n elprincipio de legalidad<\/em>\u00a0el que exige una aplicaci\u00f3n\u00a0prospectiva<\/em>\u00a0de la nueva jurisprudencia menos favorable.<\/p>\n

En conclusi\u00f3n, los efectos del cambio de jurisprudencia vienen regidos por el principio de\u00a0universabilidad<\/em>\u00a0(que impone la retroactividad) y por el principio de\u00a0seguridad jur\u00eddica<\/em>\u00a0<\/strong>(que exige limitar la retroactividad cuando la aplicaci\u00f3n del nuevo criterio comporte consecuencias m\u00e1s restrictivas de derechos que la aplicaci\u00f3n del criterio precedente). Por eso, si el nuevo criterio es m\u00e1s favorable o\u00a0menos restrictivo<\/em>\u00a0de derechos que el anterior, deber\u00eda aplicarse\u00a0retroactivamente<\/em>. Si es menos favorable o\u00a0m\u00e1s restrictivo<\/em>\u00a0deber\u00eda aplicarse s\u00f3lo\u00a0prospectivamente<\/em>.<\/p>\n

Y al respecto s\u00f3lo una observaci\u00f3n. Mantener –como acaba de hacerse– la tesis de los\u00a0efectos prospectivos<\/em>\u00a0del nuevo criterio jurisprudencial cuando \u00e9ste resulta menos favorable y justificarla en la necesidad de preservar la seguridad jur\u00eddica, no es incompatible con caracterizar la regla del autoprecedente como una\u00a0regla de racionalidad<\/em>\u00a0y no (o no primariamente) como un instrumento para proteger la seguridad jur\u00eddica. Y no es incompatible porque la discusi\u00f3n sobre los efectos retroactivos o prospectivos del nuevo criterio no tiene que ver propiamente con la naturaleza de la regla sino s\u00f3lo con el mayor o menor compromiso con el valor de la seguridad jur\u00eddica.\u00bb<\/p>\n

A la vista de lo expuesto constatamos que la aludida\u00a0Resoluci\u00f3n de la DGRN de 21 de marzo de 2013 contiene una afirmaci\u00f3n err\u00f3nea: la de que rige el principio de retroactividad de la jurisprudencia. \u00a0Por otro lado, la doctrina administrativa puede ser retroactiva, lo que resulta del art\u00edculo 35.1,c) de la Ley 39\/2005, del Procedimiento Administrativo Com\u00fan de las Administraci\u00f3n P\u00fablica,\u00a0al establecer que ser\u00e1n motivados \u00ablos actos -administrativos- \u00a0que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes.\u00bb \u00a0En definitiva, la Administraci\u00f3n no est\u00e1 vinculada con el precedente que hubiese seguido, debiendo motivar el cambio, sin perjuicio de la aplicaci\u00f3n del principio de confianza leg\u00edtima, como ha reconocido en materia tributaria la Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2013, recurso 3262\/2012. En igual sentido se puede citar el art\u00edculo, siguiendo a su autor el abogado de Garrigues \u00c1lvaro Delgado Pacheco<\/strong>, publicado en Nuestra Fiscalidad con el t\u00edtulo \u00abEl valor del precedente\u00bb<\/strong>, el 17 de febrero de 2015, que \u00abLa Administraci\u00f3n puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequ\u00edvocos y definitivos, aunque sean t\u00e1citos<\/strong>. El principio de confianza leg\u00edtima protege, en general, a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administraci\u00f3n y esta \u00faltima queda constre\u00f1ida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hac\u00edan prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen.<\/p>\n

Importante sentencia \u00e9sta \u00faltima, aunque m\u00e1s terminante ha sido la propia Administraci\u00f3n cuando ha venido obligada a cambiar de criterio por imperativo del Derecho de la Uni\u00f3n Europea. Ya en sus resoluciones V0001 y V0002\/2013, la DGT entendi\u00f3 que un cambio de criterio en IVA, tras una Sentencia del TJUE, en aras del principio de seguridad jur\u00eddica s\u00f3lo era aplicable desde la publicaci\u00f3n de las propias resoluciones de la DGT recogiendo esa obligada rectificaci\u00f3n<\/strong>. Igualmente, el TEAC, en Resoluci\u00f3n de 28 de octubre de 2013, entiende que los propios principios del Derecho de la Uni\u00f3n impiden exigir a un contribuyente un IVA que aqu\u00e9l no repercuti\u00f3 en su momento de acuerdo con la interpretaci\u00f3n hecha por el Tribunal Supremo, aunque luego \u00e9sta no fuera compartida por el TJUE.\u00bb<\/p>\n

A\u00f1adimos nosotros que la doctrina de la Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2013 ha sido reiterada <\/strong>por muchas sentencias posteriores, destacando entre ellas la de 15 de enero de 2015, Recurso 1370\/2013<\/strong>, en la que se declara que \u201csobre la cuesti\u00f3n nuclear que centra el debate, la vinculaci\u00f3n de futuro de la Administraci\u00f3n por sus propios actos en el \u00e1mbito tributario, este Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones<\/strong>, valga por todas la sentencia de 4 de noviembre de 2013 (RC 3262\/2012 ), que si bien se refiere a un caso de calificaci\u00f3n jur\u00eddica, respecto de la doctrina que sienta no existe inconveniente para extenderla al caso de actuaciones de la Administraci\u00f3n tributaria en cuanto delimitan los elementos <\/strong>f\u00e1cticos determinantes de la aplicaci\u00f3n de la figura impositiva, en tanto que los principios tenidos en cuenta son de plena aplicaci\u00f3n en general a cualquier actuaci\u00f3n administrativa determinante de las consecuencias que la misma tiene de futuro y respecto de otra actuaci\u00f3n administrativa relacionada con la primera.<\/p>\n

En dicha ocasi\u00f3n dijimos que:<\/p>\n

\u00ab(…)la Administraci\u00f3n puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequ\u00edvocos y definitivos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relaci\u00f3n jur\u00eddica<\/strong>. Esos actos pueden ser expresos<\/strong>, mediante los que la voluntad se manifiesta expl\u00edcitamente, presuntos, cuando funciona la ficci\u00f3n del silencio en los casos previstos por el legislador, o t\u00e1citos,<\/strong> en los que la declaraci\u00f3n de voluntad se encuentra impl\u00edcita en la actuaci\u00f3n administrativa de que se trate.<\/p>\n

El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad aparezca inequ\u00edvoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tr\u00e1fico jur\u00eddico ( art\u00edculo 9.3 de la Constituci\u00f3n ) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administraci\u00f3n, esta \u00faltima queda constre\u00f1ida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hac\u00edan prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen.<\/p>\n

Ese principio, el de buena fe, junto con el de protecci\u00f3n de la confianza leg\u00edtima, constituyen pautas de comportamiento a las que, al servicio de la seguridad jur\u00eddica, las Administraciones p\u00fablicas, todas sin excepci\u00f3n, deben ajustar su actuaci\u00f3n [<\/strong>v\u00e9ase el art\u00edculo 3.1, p\u00e1rrafo segundo, de la Ley 30\/1992, de 26 de noviembre, de r\u00e9gimen jur\u00eddico de las administraciones p\u00fablicas y del procedimiento administrativo com\u00fan (BOE de 27 de noviembre)], sin que despu\u00e9s puedan alterarla de manera arbitraria, seg\u00fan reza el apartado II de la exposici\u00f3n de motivos de la Ley 4\/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se a\u00f1adi\u00f3 ese segundo p\u00e1rrafo a la redacci\u00f3n inicial del precepto. As\u00ed lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casaci\u00f3n 470\/11, FJ 7\u00ba)\u00bb.<\/p>\n

Est\u00e1 presente en la sentencia transcrita parcialmente el principio del venire contra factum proprium non valet, concreci\u00f3n de varios principios jur\u00eddicos esenciales, como los de buena fe, seguridad jur\u00eddica y respeto a la confianza leg\u00edtima. Una misma y \u00fanica realidad no puede dar lugar, o no deber\u00eda de dar, a respuestas contradictorias.<\/strong> Como se recogi\u00f3 en la sentencia antes citada, \u00bb La fuerza vinculante de estos actos le vendr\u00eda dada por los principios de buena fe, de protecci\u00f3n de la confianza leg\u00edtima y de seguridad jur\u00eddica, \u00abPues las Administraciones p\u00fablicas, todas sin excepci\u00f3n, deben ajustar su actuaci\u00f3n [v\u00e9ase el art\u00edculo 3.1, p\u00e1rrafo segundo, de la Ley 30\/1992, de 26 de noviembre, de r\u00e9gimen jur\u00eddico de las administraciones p\u00fablicas y del procedimiento administrativo com\u00fan (BOE de 27 de noviembre)], sin que despu\u00e9s puedan alterarla de manera arbitraria, seg\u00fan reza el apartado II de la exposici\u00f3n de motivos de la Ley 4\/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se a\u00f1adi\u00f3 ese segundo p\u00e1rrafo a la redacci\u00f3n inicial del precepto. As\u00ed lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casaci\u00f3n 470\/11, FJ 7\u00ba)\u00bb.<\/p>\n

Si la Administraci\u00f3n, en este caso, determin\u00f3 el \u00abimporte real\u00bb de la enajenaci\u00f3n en una determinada compraventa, viene vinculada cuando en las mismas circunstancias ha de determinar el \u00abimporte real\u00bb de la adquisici\u00f3n de la misma compraventa; y ese y no otro ha de ser el importe real de la adquisici\u00f3n a los efectos de calcular el incremento patrimonial de una segunda operaci\u00f3n que parte ineludiblemente de un hecho determinante previamente delimitado y acogido por la propia Administraci\u00f3n.\u201d<\/p>\n

La aludida Consulta V0001-13<\/strong>, de 2 de enero de 2013, efectu\u00f3 las siguientes consideraciones:\u00a0\u00abrespecto de la posible incidencia que el cambio de criterio administrativo puede tener para los obligados tributarios<\/strong>, cabe se\u00f1alar que, el art\u00edculo 89.1 de la Ley 58\/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), establece:<\/p>\n

\u201c1. La contestaci\u00f3n a las consultas tributarias escritas tendr\u00e1 efectos vinculantes, en los t\u00e9rminos previstos en este art\u00edculo, para los \u00f3rganos y entidades de la Administraci\u00f3n tributaria encargados de la aplicaci\u00f3n de los tributos en su relaci\u00f3n con el consultante.<\/p>\n

En tanto no se modifique la legislaci\u00f3n o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicar\u00e1n al consultante los criterios expresados en la contestaci\u00f3n, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del art\u00edculo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y dem\u00e1s datos recogidos en el escrito de consulta.<\/p>\n

Los \u00f3rganos de la Administraci\u00f3n tributaria encargados de la aplicaci\u00f3n de los tributos deber\u00e1n aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestaci\u00f3n a la consulta\u201d.<\/p>\n

Por otra parte, el art\u00edculo 68.1 del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gesti\u00f3n e inspecci\u00f3n tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicaci\u00f3n de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065\/2007, de 27 de julio (BOE de 5 de septiembre), dispone:<\/p>\n

\u201cCuando la contestaci\u00f3n a la consulta incorpore un cambio de criterio administrativo, la Administraci\u00f3n deber\u00e1 motivar dicho cambio.\u201d<\/p>\n

De acuerdo con los anteriores preceptos, cabe se\u00f1alar que la contestaci\u00f3n de una consulta tributaria persigue un objetivo evidente, como es que el obligado tributario conozca el criterio administrativo aplicable en la materia con anterioridad al ejercicio de derechos o al cumplimiento de obligaciones <\/strong>por parte de \u00e9ste (art\u00edculo 88.2 Ley General Tributaria). Por ello<\/strong>, atendiendo al principio de seguridad jur\u00eddica, en los supuestos de cambio de criterio administrativo derivado de una contestaci\u00f3n vinculante posterior, la normativa establece la necesidad de motivar dicho cambio.<\/p>\n

En relaci\u00f3n con los efectos de un cambio de criterio, ha de se\u00f1alarse que el car\u00e1cter vinculante de la contestaci\u00f3n a las consultas tributarias se mantendr\u00e1 para la Administraci\u00f3n tributaria en relaci\u00f3n con las obligaciones y derechos cuyo cumplimiento y ejercicio, respectivamente, hubiesen de materializarse por el obligado tributario durante la vigencia de dicho criterio.\u00bb<\/strong><\/p>\n

Sobre el tratamiento jur\u00eddico del precedente resulta fundamental los estudios de la administrativista Silvia D\u00edez Sastre, <\/strong>reproduciendo de su trabajo \u201cLa fuerza vinculante del precedente administrativo<\/strong>\u201d, publicado en la Revista Espa\u00f1ola de Derecho Administrativo, n\u00famero, 143, 2009, p\u00e1ginas 478 y 479, las siguientes conclusiones: \u201cLa Administraci\u00f3n siempre podr\u00e1 apartarse de un precedente cuando pueda justificarlo de forma razonable y suficiente<\/strong>. En este sentido, hay que tener en cuenta que n\u00facleo de la eficacia jur\u00eddica de cualquier precedente consiste en la obligaci\u00f3n de motivar el cambio de criterio. Pero, adem\u00e1s, el precedente puede producir m\u00e1s efectos jur\u00eddicos a trav\u00e9s del principio de igualdad y del principio de protecci\u00f3n de la confianza, en funci\u00f3n del car\u00e1cter legal o ilegal del precedente\u00a0y de la existencia de alteridad.<\/p>\n

De acuerdo con el cuadro de efectos del precedente, cuando el caso anterior sea legal y concurra alteridad se aplica el principio de igualdad<\/strong>. As\u00ed, el precedente puede poner de manifiesto un trato discriminatorio que debe corregirse; o puede obligar a la Administraci\u00f3n a resolver de nuevo ofreciendo razones suficientes y razonables para justificar un trato distinto. Por el contrario, cuando el precedente es ilegal, o es legal, pero se produce un cambio de circunstancias, y existe alteridad, es posible aducir que se ha creado un da\u00f1o a la confianza susceptible de protecci\u00f3n, obligando a la Administraci\u00f3n a actuar como lo hizo anteriormente -en casos extraordinarios-, o determinando la indemnizaci\u00f3n de los da\u00f1os causados a la confianza, del inter\u00e9s negativo -en la mayor\u00eda de supuestos-.<\/strong> De este modo, s\u00f3lo queda un supuesto que no es digno de protecci\u00f3n conforme a ninguno de los principios: el precedente ilegal en el que existe alteridad<\/strong>. Ese caso no entra en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del principio de igualdad, porque no cabe la igualdad en la ilegalidad<\/strong>. Tampoco crea una confianza digna de protecci\u00f3n porque se refiere a un sujeto distinto y, en esos casos, la confianza que pueda suscitar un caso referido a otro es demasiado d\u00e9bil como para recibir la protecci\u00f3n del Derecho.\u201d<\/p>\n

\u00a0El Auto de la TS de 21 de mayo de 2015, Recurso 3634\/2013, reproduce el estado de la doctrina constitucional en cuanto a la alegaci\u00f3n de su retroactividad:<\/strong> \u201cha de recordarse que existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada, entre otras, en sus Sentencias n\u00fameros 67\/2015 , 69\/2015 , 70\/2015 y 72\/2015, todas ellas de 14 de abril , puede resumirse en lo siguiente: \u00bb … este Tribunal ha declarado que la selecci\u00f3n de normas aplicables y su interpretaci\u00f3n corresponde, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la funci\u00f3n jurisdiccional que con car\u00e1cter exclusivo les atribuye el art. 117.3 CE . El control de este Tribunal s\u00f3lo abarcar\u00e1 el examen de si se ha realizado una selecci\u00f3n o interpretaci\u00f3n arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha se\u00f1alado que las exigencias de seguridad jur\u00eddica y de protecci\u00f3n de la confianza leg\u00edtima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por m\u00e1s que hubiera sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Un\u00e9dic contra Francia , \u00a7 74), pues la evoluci\u00f3n de \u00e9sta no es en s\u00ed contraria a la correcta administraci\u00f3n de justicia, ya que lo contrario impedir\u00eda cualquier cambio o mejora en la interpretaci\u00f3n de las leyes \u00a0(STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex Rep\u00fablica Yugoslava de Macedonia, \u00a7 38). A lo anterior debemos a\u00f1adir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo espa\u00f1ol, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las Sentencias no crean la norma-, por lo que no son mim\u00e9ticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el r\u00e9gimen de aplicaci\u00f3n de las leyes. A diferencia del sistema del common law<\/em>, en el que el precedente act\u00faa como una norma y el overruling<\/em>, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jur\u00eddico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisi\u00f3n judicial, en el Derecho continental los tribunales no est\u00e1n vinculados por la regla del prospective overruling<\/em>, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling<\/em> (sin perjuicio de la excepci\u00f3n que, por disposici\u00f3n legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como as\u00ed se prev\u00e9 en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casaci\u00f3n en inter\u00e9s de ley). As\u00ed tuvimos ocasi\u00f3n de se\u00f1alarlo ya en nuestra STC 95\/1993, de 22 de marzo, en la que subrayamos que la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial \u00abhace decir a la norma lo que la norma desde un principio dec\u00eda, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice\u00bb (FJ 3) \u00ab<\/p>\n

El Auto del TS de 20 de noviembre de 2014, Recurso 1072\/2014, nos recuerda que \u201cEl Tribunal Constitucional viene entendiendo<\/strong> (entre otras, STC 76\/2005, de 4 de abril, recurso de amparo n\u00ba 2182\/2002 ) que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con vocaci\u00f3n de generalidad suficiente como para impedir su calificaci\u00f3n como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpli\u00e9ndose esos requisitos, no podr\u00eda estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicaci\u00f3n judicial de la Ley.<\/strong> Efectivamente, el Alto Tribunal considera que los cambios de criterio jurisprudenciales son leg\u00edtimos cuando son razonados y razonables (STC 29\/2005, de 14 de febrero, recurso de amparo n\u00ba 6002\/2002). En definitiva, lo que proh\u00edbe el principio de igualdad en aplicaci\u00f3n de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario,<\/strong> lo que equivale a sostener que el cambio es leg\u00edtimo, cuando es razonado, razonable y con vocaci\u00f3n de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jur\u00eddicas objetivas, que excluyan todo significado de resoluci\u00f3n ad personam (por todas, STC 176\/2000, de 26 de junio, recurso de amparo n\u00ba 6604\/1997). De este modo, los cambios de criterio jurisprudenciales no erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jur\u00eddica.<\/strong> En los mismos t\u00e9rminos se ha pronunciado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas STS de 5 de julio de 2002, recurso de casaci\u00f3n n\u00ba 5552\/1997, y STS de 22 de diciembre de 2003, recurso de casaci\u00f3n n\u00ba 5455\/1998.<\/p>\n

\u00a0En consecuencia, esta Sala habr\u00e1 de aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a todo supuesto o situaci\u00f3n jur\u00eddica que tenga ante s\u00ed para resolver, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso<\/strong>. En caso contrario, quedar\u00eda petrificada la nueva interpretaci\u00f3n jurisprudencial a aquellos escritos de interposici\u00f3n de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del \u00abanuncio\u00bb del cambio de criterio, \u00abanuncio\u00bb a que no est\u00e1n obligados los \u00f3rganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida.\u201d<\/p>\n

Desde el punto de vista de la eficacia retroactiva de las Sentencias del Tribunal Constitucional la reciente Sentencia de 11 de octubre de 2016, Sala Tercera, Recurso 179\/2015, ha declarado lo siguiente: \u201cLa interpretaci\u00f3n del art. 40.1 de la Ley Org\u00e1nica 2\/1979, del Tribunal Constitucional , conduce, a nuestro parecer, a una conclusi\u00f3n distinta, al excepcionarse en \u00e9l expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley, respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, salvo los casos de penas o sanciones<\/strong>, de manera que la consecuencia l\u00f3gica es que en los dem\u00e1s supuestos cabe la revisi\u00f3n.<\/p>\n

En nuestra opini\u00f3n, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuesti\u00f3n, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad en aplicaci\u00f3n de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales qui\u00e9nes, en el ejercicio pleno de su jurisdicci\u00f3n, resolver\u00e1n sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.\u201d<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

3.-\u00a0DOCTRINA CONTRARIA A LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA BASADA EN SU CONSIDERACI\u00d3N DE FUENTE DEL DERECHO<\/strong><\/span><\/h6>\n

Con lo dicho antes, en principio, se tendr\u00eda que finalizar nuestro trabajo, llegando a la misma conclusi\u00f3n que a la obtenida en nuestro trabajo de 2012: la jurisprudencia al tener un car\u00e1cter meramente interpretativo de la Ley tiene un efecto retroactivo salvo excepciones, encontr\u00e1ndose s\u00f3lo\u00a0la opini\u00f3n contraria del magistrado Xiol R\u00edos de que lo anterior\u00a0 no debe\u00a0prevalecer \u00abcuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constituci\u00f3n protege frente a la aplicaci\u00f3n retroactiva de las normas, en aras de los principios de protecci\u00f3n de situaciones consolidadas, de garant\u00eda de la seguridad jur\u00eddica, de proscripci\u00f3n de la arbitrariedad y de efectividad del principio de legalidad penal.\u00bb<\/p>\n

Sin embargo, en la doctrina italiana y francesa se localizan opiniones contrarias, lo que podr\u00e1 determinar a la larga un cambio de paradigma a la hora de abordar el problema.<\/p>\n

Para Italia la lectura de la tesis doctoral del profesor Agatino Lanzafame, constitucionalista,<\/strong> titulada \u201cRetroattivit\u00e1 delle leggi e tutela del legitimo affidamento. Profili Constituzionali<\/strong>.\u201d, presentada en la Universidad de N\u00e1poles Federico II. 2014, nos muestra, p\u00e1gina 147 y siguientes, que la Corte de Casaci\u00f3n de Italia ha afirmado que entre la ley retroactiva y la interpretaci\u00f3n jurisprudencial retroactiva existe un paralelismo. A\u00f1ade que para la mayor\u00eda de la doctrina dentro del Civil Law <\/em>el precedente judicial no forma parte de las fuentes del derecho, al contrario que en los pa\u00edses anglosajones.\u00a0 El tradicional obst\u00e1culo para el reconocimiento\u00a0de la naturaleza creativa\u00a0de la jurisprudencia es su carencia de \u201clegitimidad democr\u00e1tica\u201d.\u00a0 Para el autor, citando a la moderna doctrina, la naturaleza declarativa de la jurisprudencia es una pueril ficci\u00f3n, y siendo intelectualmente honestos se considera como una actividad meramente declarativa lo que es, sin duda, una actividad creativa, fingi\u00e9ndose que el ordenamiento es completo.<\/strong> Afirma que existe una contradicci\u00f3n en la tarea del juez sujeto al C\u00f3digo Civil: la Ley no le autoriza a crear derecho y al mismo tiempo no puede dejar de crearlo.<\/p>\n

En la misma l\u00ednea podemos citar a la tesis doctoral del ma\u00eetre de conf\u00e9rences <\/em>Guillaume Drouot, titulada \u201cLa retroactivit\u00e9 de la Jurisprudence\u201d, subtitulado \u201cRecherche sur la lutte contre l\u00b4insecurrit\u00e9 juridique en droit civil<\/strong>\u201d, sostenida en la Universidad Pantheon-Assas, Par\u00eds II, el 4 de diciembre de 2014, publicada por LGDJ en septiembre de 2016.\u00a0 El autor insiste en el poder creador del juez. Citando a Piazzon nos dice que \u201cla jurisprudencia de la Corte de Casaci\u00f3n aparece como una fuente del derecho, tambi\u00e9n necesaria en el sentido de inevitable, m\u00e1s que t\u00e1cita\u201d.\u00a0 Observa que el juez puede dar verdaderas reglas de derecho y que la modulaci\u00f3n de la retroactividad jurisprudencial atestigua perfectamente que la jurisprudencia es una verdadera fuente del derecho Desde el momento en que el art\u00edculo 5 del Code<\/em> proh\u00edbe a los jueces dictar \u201carr\u00eats de r\u00e8glement<\/em>\u201d, es decir, crear derecho a la manera del legislador, \u201cse impone asimilar toda creaci\u00f3n jurisprudencial a una simple interpretaci\u00f3n\u201d, respetando, al menos, en apariencia la prohibici\u00f3n aludida<\/strong>. Como vemos, la aludida idea de la ficci\u00f3n revolotea de nuevo.<\/p>\n

De la anterior, es de inter\u00e9s citar la Sentencia de la Corte de Casaci\u00f3n de Francia de 25 de noviembre de 1997, C\u00e1mara Civil 1, Recurso 95-22240, relativa e la exigencia de responsabilidad a un notario a instancia de una entidad financiera por no haber exigido el cumplimiento de unos requisitos formales en el afianzamiento de un pr\u00e9stamo conforme a la interpretaci\u00f3n jurisprudencial que exist\u00eda en el momento del otorgamiento, que despu\u00e9s se modifica por los tribunales<\/strong>. Ante dicho supuesto la Corte de Casaci\u00f3n rechaz\u00f3 la exigencia de responsabilidad, \u201cpues las eventuales faltas de un notario a sus obligaciones profesionales no pueden apreciarse m\u00e1s que a la vista del derecho positivo existente al tiempo de su intervenci\u00f3n, sin que se le pueda imputar la negligencia de no haber previsto una evoluci\u00f3n ulterior del derecho.\u201d\u00a0 En consecuencia, \u201cno se puede reprochar al notario el no haber previsto un cambio de jurisprudencia.\u201d<\/strong><\/p>\n

Resulta evidente que la Corte de Casaci\u00f3n limit\u00f3 en el caso concreto la retroactividad natural que la doctrina tradicional francesa atribuye a la jurisprudencia.<\/p>\n

En el derecho espa\u00f1ol tambi\u00e9n existen muestras del realismo jur\u00eddico\u00a0observado en las obras anteriores. \u00a0As\u00ed podemos citar, a t\u00edtulo de ejemplo,\u00a0de la Memoria de Grado de Mar\u00eda Fernanda Gonz\u00e1lez Rodr\u00edguez<\/strong>, titulada \u00abLa\u00a0jurisprudencia\u00a0como fuente del derecho<\/strong>. Especial consideraci\u00f3n del derecho laboral\u00bb,\u00a0presentada\u00a0en la Universidad de La Laguna, 2015, la siguiente conclusi\u00f3n: \u00abtanto para la sociedad como para nuestro sistema jur\u00eddico la jurisprudencia es una fuente que opera en la sombra, <\/em>pues es una fuente aplicada y aceptada por todos, pero no es reconocida oficialmente.\u00bb<\/strong><\/p>\n

Mucho m\u00e1s\u00a0expl\u00edcito\u00a0es el profesor Gabriel Dom\u00e9nech Pascual,\u00a0<\/strong>que en la introducci\u00f3n a su trabajo \u00abCreaci\u00f3n judicial del Derecho a trav\u00e9s del recurso de casaci\u00f3n en inter\u00e9s de ley\u00bb<\/strong><\/a>, publicado en InDret en enero de 2013, escribe desde el punto de vista del\u00a0derecho\u00a0administrativo que \u00abResulta indiscutible que los \u00f3rganos jurisdiccionales, en el ejercicio de la potestad que el art\u00edculo 117.3 de la <\/strong>Constituci\u00f3n espa\u00f1ola <\/strong>(en adelante, CE) les ha otorgado, dictan normas jur\u00eddicas, entendidas \u00e9stas en un sentido kelseniano<\/strong>. Las sentencias expresan un deber jur\u00eddico, obligan, vinculan, fijan derechos y obligaciones para quienes han sido partes en el proceso. La sentencia establece una norma jur\u00eddica individual, concretizando una norma jur\u00eddica de car\u00e1cter general y<\/strong> creando para un caso particular una situaci\u00f3n jur\u00eddica que no exist\u00eda antes de la sentencia (KELSEN, 1960, pp. 242 y ss.).<\/p>\n

Sin embargo, en el lenguaje jur\u00eddico corriente suele utilizarse el t\u00e9rmino \u201cnorma\u201d para hacer referencia no a cualesquiera regulaciones jur\u00eddicas, sino \u00fanicamente a las que tienen car\u00e1cter general y abstracto, a las dirigidas a una pluralidad indeterminada de sujetos y aplicables a una pluralidad indeterminada de casos (GUASTINI, 1999, pp. 94 y 95).<\/p>\n

Algunos autores han considerado \u201cl\u00f3gicamente imposible\u201d que en el ejercicio de la potestad jurisdiccional puedan dictarse tales normas.<\/strong> Se ha sostenido que las normas jur\u00eddicas, que \u201cson reglas que poseen un importante grado de generalidad y abstracci\u00f3n\u201d, \u201cno pueden aparecer o manifestarse nunca en las sentencias, que son siempre decisiones concretas sobre casos concretos\u201d (D\u00cdEZ-PICAZO, 1983, p. 280). Esta afirmaci\u00f3n incurre en una evidente petici\u00f3n de principio, pues lo que est\u00e1 por demostrar es, precisamente, que las sentencias contienen siempre regulaciones concretas y singulares, que producen efectos jur\u00eddicos s\u00f3lo para las partes procesales. Otorgar a los jueces la potestad de dictar semejantes normas tal vez sea desacertado, o incompatible con los principios de un determinado ordenamiento jur\u00eddico, pero de ninguna manera resulta l\u00f3gicamente imposible.<\/p>\n

De hecho, nuestro Derecho positivo permite a los \u00f3rganos jurisdiccionales dictar, en determinadas circunstancias, tales normas. <\/strong>Hay decisiones judiciales que vinculan a todos los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo, no s\u00f3lo a quienes han intervenido en el proceso en calidad de parte, y que deben ser aplicadas a una pluralidad indeterminada de casos. Cabe citar, a t\u00edtulo ilustrativo, las resoluciones del Tribunal Constitucional y las sentencias firmes que anulan disposiciones reglamentarias.<\/p>\n

Este trabajo tiene por objeto analizar justamente la posibilidad, prevista en el art\u00edculo 100 de la Ley 29\/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicci\u00f3n Contencioso-Administrativa (BOE n\u00fam. 167, de 14.7.1998) (en adelante, LJCA), de que los Tribunales establezcan normas jur\u00eddicas generales a trav\u00e9s de las sentencias que resuelven recursos de casaci\u00f3n en inter\u00e9s de la ley<\/strong>. Dispone este precepto que la sentencia que estime un recurso tal \u201cfijar\u00e1 en el fallo la doctrina legal (…) se publicar\u00e1 en el Bolet\u00edn Oficial del Estado, y a partir de su inserci\u00f3n en \u00e9l vincular\u00e1 a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional\u201d. Como muy bien advierte el profesor SANTAMAR\u00cdA PASTOR (2010, p. 1032), aqu\u00ed el legislador \u201cconfiere al Tribunal Supremo un aut\u00e9ntico poder normativo, al permitirle declarar, con car\u00e1cter vinculante, cu\u00e1l sea la \u00fanica interpretaci\u00f3n correcta de una norma; y tal declaraci\u00f3n, se vea como se vea, constituye una aut\u00e9ntica norma jur\u00eddica,<\/strong> que complementa el texto literal de la disposici\u00f3n objeto del proceso\u201d. Tambi\u00e9n el art\u00edculo 101 LJCA y las disposiciones reguladoras de otros procesos distintos del contencioso-administrativo contemplan similares recursos de casaci\u00f3n en inter\u00e9s de la ley, pero nuestro an\u00e1lisis se centrar\u00e1 en el previsto por el citado art\u00edculo 100 LJCA, en aras de la simplicidad y en atenci\u00f3n al hecho de que \u00e9ste es, sin duda, el que mayor relevancia pr\u00e1ctica tiene\u00bb.\u00a0<\/p>\n

Por \u00faltimo, es oportuna la cita del art\u00edculo del profesor Antonio Mart\u00edn Valverde<\/strong>, Catedr\u00e1tico de Derecho del Trabajo, titulado \u201cValor del precedente y unificaci\u00f3n de doctrina\u201d,<\/strong> publicado en Actualidad laboral, n\u00ba 6, junio 2014: \u201d En lo que concierne al valor del precedente de las sentencias dictadas por el TS en ejercicio de su funci\u00f3n complementaria del ordenamiento, la LEC s\u00f3lo\u00a0reconoce fuerza\u00a0vinculante a la doctrina fijada en el recurso en inter\u00e9s de la ley (art. 493).<\/strong> De acuerdo con otra disposici\u00f3n legal, tambi\u00e9n tiene fuerza vinculante la jurisprudencia civil sobre nulidad de cl\u00e1usulas generales de los contratos (art. 20 L 13\/1998, de condiciones generales de la contrataci\u00f3n)<\/strong>. En los restantes supuestos la jurisprudencia o precedente reiterado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo constituye \u00abdoctrina autorizada\u00bb dotada de \u00abeficacia ejemplar\u00bb y de \u00absingular autoridad jur\u00eddica\u00bb, pero sin alcanzar \u00abfuera vinculante\u00bb (Pre\u00e1mbulo XIV y XV LEC).<\/p>\n

Estas declaraciones y disposiciones de la LEC no son, de acuerdo con la posici\u00f3n mayoritaria en la doctrina laboralista, extensibles sin importantes matizaciones al orden jurisdiccional social<\/strong>.<\/p>\n

En primer lugar, a diferencia de la LEC, la LJS (LA LEY 19110\/2011) (al igual que su antecedente Ley de Procedimiento Laboral, en sus distintas versiones) se refiere a la \u00abinfracci\u00f3n\u00bb de la jurisprudencia como motivo de los recursos de suplicaci\u00f3n (art. 193.c)) y de casaci\u00f3n com\u00fan u ordinaria (art. 207.e). Y hablar de infracci\u00f3n de jurisprudencia es referirse de manera impl\u00edcita pero clara a un deber jurisdiccional de atenderla<\/strong>.<\/p>\n

Por otra parte, la propia Ley atribuye al precedente jurisprudencial un papel muy importante en el tr\u00e1mite de los recursos de casaci\u00f3n para unificaci\u00f3n de doctrina: Ello es as\u00ed porque entre las \u00abcausas de inadmisi\u00f3n\u00bb de los mismos se menciona a la \u00abfalta de contenido casacional de la pretensi\u00f3n\u00bb (art. 225.4 LJS (LA LEY 19110\/2011), es decir, a la existencia de precedentes jurisprudenciales que respaldan la resoluci\u00f3n recurrida.\u201d<\/strong><\/p>\n

A\u00f1adimos que conforme al art\u00edculo 477.3 de la LEC \u201cSe considerar\u00e1 que un recurso presenta inter\u00e9s casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven m\u00e1s de cinco a\u00f1os en vigor, siempre que, en este \u00faltimo caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.<\/p>\n

Cuando se trate de recursos de casaci\u00f3n de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entender\u00e1 que tambi\u00e9n existe inter\u00e9s casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Aut\u00f3noma correspondiente.\u201d El art\u00edculo 493 de la LEC regula que \u201cLa sentencia que se dicte en los recursos en inter\u00e9s de la ley respetar\u00e1, en todo caso, las situaciones jur\u00eddicas particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijar\u00e1 en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, se publicar\u00e1 en el \u00abBolet\u00edn Oficial del Estado\u00bb y, a partir de su inserci\u00f3n en \u00e9l, complementar\u00e1 el ordenamiento jur\u00eddico, vinculando en tal concepto a todos los Jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil diferentes al Tribunal Supremo.\u201d<\/p>\n

El planteamiento del legislador queda fijado en la exposici\u00f3n de motivos de la LEC<\/strong> en que la que se expone lo siguiente: \u201cEn un sistema jur\u00eddico como el nuestro, en el que el precedente carece de fuerza vinculante -s\u00f3lo atribuida a la ley y a las dem\u00e1s fuentes del Derecho objeti<\/strong>vo-, no carece ni debe carecer de un relevante inter\u00e9s para todos la singular\u00edsima eficacia ejemplar de la doctrina ligada al precedente, no autoritario, pero s\u00ed dotado de singular autoridad jur\u00eddica.<\/p>\n

De ah\u00ed que el inter\u00e9s casacional, es decir, el inter\u00e9s trascendente a las partes procesales que puede presentar la resoluci\u00f3n de un recurso de casaci\u00f3n, se objetive en esta Ley, no s\u00f3lo mediante un par\u00e1metro de cuant\u00eda elevada, sino con la exigencia de que los asuntos sustanciados en raz\u00f3n de la materia aparezcan resueltos con infracci\u00f3n de la ley sustantiva, desde luego, pero, adem\u00e1s, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (o en su caso, de los Tribunales Superiores de Justicia) o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Se considera, asimismo, que concurre inter\u00e9s casacional cuando las normas cuya infracci\u00f3n se denuncie no lleven en vigor m\u00e1s tiempo del razonablemente previsible para que sobre su aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n haya podido formarse una autorizada doctrina jurisprudencial, con la excepci\u00f3n de que s\u00ed exista tal doctrina sobre normas anteriores de igual o similar contenido.\u201d<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

<\/a>ENLACES:<\/span><\/h6>\n

ART\u00cdCULO PUBLICADO EN 2012<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

RDGRN 19 DE OCTUBRE DE 2016 (447 y 448)<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

RDGRN 19 DE MAYO DE 2012<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

STC 22 DE ENERO 2015<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

ART\u00cdCULO 1 C\u00d3DIGO CIVIL<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

SECCI\u00d3N DOCTRINA<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

NORMAS: \u00a0 Cuadro general.<\/a> \u00a0 \u00a0 Por meses. <\/a>\u00a0 \u00a0 + Destacadas<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

NORMAS: \u00a0 Res\u00famenes 2002 \u2013 2016.<\/a>\u00a0 \u00a0Futuras.<\/a>\u00a0 \u00a0Consumo<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

NORMAS: \u00a0\u00a0Tratados internacionales<\/a>,\u00a0\u00a0Derecho Foral<\/a>, \u00a0Uni\u00f3n Europea<\/a><\/span><\/strong><\/span><\/p>\n

RESOLUCIONES: \u00a0 \u00a0Por meses.<\/a> \u00a0 Por titulares.<\/a>\u00a0 \u00cdndice Juan Carlos Casas<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

WEB: \u00a0\u00a0Qu\u00e9 ofrecemos<\/a>\u00a0 NyR, p\u00e1gina de inicio<\/a>\u00a0 \u00a0Ideario<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

CASOS PR\u00c1CTICOS: \u00a0 Madrid y Bilbao.<\/a>\u00a0 \u00a0 Internacional<\/a>.<\/strong><\/span><\/p>\n

IR ARRIBA<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

\"Notas<\/a>

Cuadro \u00abEl castillo de Alcal\u00e1 de Guadaira\u00bb, por David Roberts<\/p><\/div>\n

 <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

\u00a0 NUEVAS NOTAS SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA \u00a0 Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn   Resumen: Dos recientes Resoluciones\u00a0de la DGRN de 19 de octubre de 2016, BOE de 11 de noviembre de 2016, han supuesto un est\u00edmulo para retomar el tema, ampliando el estudio que publicamos el 17 de julio de\u00a0 2012 bajo el t\u00edtulo […]<\/p>\n","protected":false},"author":10,"featured_media":30205,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[268],"tags":[6467,854,1155,6466],"class_list":{"0":"post-30202","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-doctrina","8":"tag-alcala-de-guadaira","9":"tag-joaquin-zejalbo","10":"tag-jurisprudencia","11":"tag-retroactividad"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30202","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/10"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=30202"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30202\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/30205"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=30202"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=30202"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=30202"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}