{"id":31314,"date":"2017-01-01T12:40:50","date_gmt":"2017-01-01T11:40:50","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=31314"},"modified":"2017-08-05T00:35:01","modified_gmt":"2017-08-04T22:35:01","slug":"la-plasticidad-de-la-hipoteca-con-los-terceros","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/la-plasticidad-de-la-hipoteca-con-los-terceros\/","title":{"rendered":"La plasticidad de la hipoteca con los terceros"},"content":{"rendered":"

<\/a>La plasticidad del contrato por adhesi\u00f3n de hipoteca frente a los terceros<\/strong><\/span><\/h1>\n

Un contrato dividido en condiciones generales<\/span><\/h2>\n

 <\/p>\n

Comentario y resumen de la resoluci\u00f3n DGRN de 26 octubre<\/span><\/a> 2016<\/strong><\/span><\/p>\n

Carlos Ballugera G\u00f3mez<\/strong><\/span><\/p>\n

@BallugeraCarlos<\/strong><\/span><\/p>\n

En esta resoluci\u00f3n de 26 octubre<\/span><\/a> 2016, la DGRN revoca la nota del registrador que exig\u00eda el consentimiento del titular registral de una carga intermedia<\/strong> entre la novaci\u00f3n calificada y una hipoteca anterior para la inscripci\u00f3n de la rebaja del tipo de subasta<\/strong> a los efectos de la ejecuci\u00f3n directa de esa hipoteca previamente inscrita[1]<\/span><\/a>.<\/p>\n

Al resumirla para la web, por todas partes me viene a la cabeza un tema muy propio de la contrataci\u00f3n con condiciones generales: el tema es la divisi\u00f3n o fragmentaci\u00f3n del contenido contractual en partes<\/strong>, en concreto, la divisi\u00f3n del contenido contractual del contrato por adhesi\u00f3n en condiciones generales.<\/p>\n

Hablo de divisi\u00f3n o fragmentaci\u00f3n porque el legislador, al establecer una definici\u00f3n legal de las condiciones generales de la contrataci\u00f3n en el art. 1.1 LCGC y una regla propia para la contravenci\u00f3n por esas condiciones generales de una norma imperativa o prohibitiva en su art. 8, ha hecho posible que en Derecho espa\u00f1ol tras la nulidad de una condici\u00f3n general el resto del contenido contractual subsista con integraci\u00f3n, en su caso, pero s\u00f3lo en beneficio de la persona adherente<\/strong>.<\/p>\n

La resoluci\u00f3n<\/strong> que voy a comentar, en mi opini\u00f3n, toma una decisi\u00f3n favorable a la unidad<\/em> del contrato de hipoteca y de sus efectos<\/strong>, al revocar la nota del registrador que suspend\u00eda la inscripci\u00f3n de una rebaja de la tasaci\u00f3n de la finca a efectos de la ejecuci\u00f3n directa.<\/p>\n

Para tomar esa decisi\u00f3n, la DGRN hace una larga reflexi\u00f3n que la lleva a otra resoluci\u00f3n, la de 14 mayo<\/span><\/a> 2015, donde se trata con la fragmentaci\u00f3n<\/em> de los efectos del contrato por adhesi\u00f3n, en ese caso un contrato B2B, seg\u00fan cu\u00e1l sea el contenido objeto de novaci\u00f3n.<\/p>\n

En estas resoluciones se dejan ver algunos aspectos sorprendentes sobre un hecho singular de la contrataci\u00f3n con condiciones generales: la divisi\u00f3n del contrato, del contenido contractual y de sus efectos.<\/p>\n

He intentado por todos los medios que esta reflexi\u00f3n no fuese s\u00f3lo para iniciados o para especialistas, no creo haberlo conseguido. Me sigue pareciendo demasiado dif\u00edcil, as\u00ed que el sufrido lector habr\u00e1 de extremar la atenci\u00f3n y la paciencia. Pero a la vez que me disculpo por mi torpeza le animo a encarar el problema.<\/p>\n

Del contrato por negociaci\u00f3n unitario se ha pasado a un contrato fragmentado en condiciones generales.<\/strong> El contrato como contrato por negociaci\u00f3n, de ser un bloque compacto, se ha vuelto, como contrato por adhesi\u00f3n, un compuesto, una acumulaci\u00f3n de condiciones generales que se van incorporando sucesivamente y con cierta autonom\u00eda a ese abstracto consentimiento unitario que revela la existencia del contrato. He llamado acuerdo nuclear a ese consentimiento abstracto.<\/p>\n

A la par que vemos el contrato por adhesi\u00f3n como una acumulaci\u00f3n de condiciones generales que se van incorporando<\/em> al contrato<\/strong>, vemos tambi\u00e9n c\u00f3mo los efectos de esas condiciones generales tienen cierta autonom\u00eda<\/strong> seg\u00fan va entrando en juego, en este caso, al contacto de determinada estipulaci\u00f3n con la prioridad registral.<\/p>\n

Podemos decir que, en el particular callej\u00f3n del gato que para el contrato es el Registro de la Propiedad, los folios registrales como nuevos espejos c\u00f3ncavos nos devuelven im\u00e1genes de las condiciones generales distorsionadas por las rugosidades temporales de la prioridad.<\/p>\n

Aunque el contrato de hipoteca ha quedado inscrito en su totalidad con su proyecci\u00f3n incondicional \u00aberga omnes\u00bb, la propia realidad tabular cuando se inscriben despu\u00e9s otros grav\u00e1menes o derechos reales, obliga a matizar los efectos de la hipoteca previamente inscrita cuando sufre el impacto de novaciones posteriores<\/strong> que pugnan por incorporarse al contrato y establecer, a imagen y semejanza del contrato por negociaci\u00f3n, un r\u00e9gimen unitario en el contrato por adhesi\u00f3n de hipoteca.<\/p>\n

Estar reflexiones un poco abstractas y algo nuevas, se pueden aclarar al tratar la resoluci\u00f3n que vamos a comentar y la de 14 de mayo de 2015 que le sirve, en cierto modo, de antecedente. Hablaremos entonces de la fragmentaci\u00f3n del contrato por adhesi\u00f3n con condiciones generales en esas resoluciones<\/strong>.<\/p>\n

La unidad del contrato por negociaci\u00f3n ha dejado paso, repito, a un contrato formado por adici\u00f3n de condiciones generales que se incorporan al contrato previamente celebrado por el cumplimiento de requisitos legales de incorporaci\u00f3n y transparencia y que una vez incorporadas, pueden ser, de nuevo desalojadas del contrato por el control del contenido.<\/p>\n

El contrato<\/strong> se ha flexibilizado y es objeto de adiciones, sustracciones, integraciones limitadas, etc. Su unidad, cuando hablamos de condiciones generales, ha desaparecido.<\/strong><\/p>\n

Esto hace muy compleja la materia que tratamos. Pido al lector, insisto, un poco m\u00e1s de paciencia que de costumbre. Se van a abrir algunas cuestiones nuevas, pero estoy seguro que el esfuerzo merece la pena. La materia es compleja o compuesta, insisto. Primero, la doble divisi\u00f3n dentro del contrato, de una parte, separamos la hipoteca de su novaci\u00f3n<\/strong> -este es el asunto de la resoluci\u00f3n-, de otra, distinguimos<\/strong> y la ley distingue dentro de la novaci\u00f3n seg\u00fan su contenido<\/strong> (plazo, capital, inter\u00e9s, sistema de amortizaci\u00f3n, garant\u00edas personales \u2013art. 4.2 Ley 2\/1994-).<\/p>\n

Segundo, desde otro punto de vista, una cosa es el consentimiento del interesado<\/strong> en la inscripci\u00f3n para la registraci\u00f3n de la novaci\u00f3n de modo distinto al pretendido y otra el consentimiento del titular registral de cargas o grav\u00e1menes posteriores<\/strong> a la hipoteca inicial para que les perjudique una novaci\u00f3n que afecta al rango. Lo dejo indicado para poder movernos en el comentario con un poco m\u00e1s de facilidad.<\/p>\n

En la resoluci\u00f3n que comentamos -sobre la diferencia entre hipoteca inscrita y la novaci\u00f3n posterior, la DGRN<\/strong> aplica y a\u00f1ade la diferencia de contenido en la novaci\u00f3n y su distinto tratamiento legal- y considera que la novaci\u00f3n modificativa de la hipoteca s\u00f3lo excepcionalmente<\/em> produce la p\u00e9rdida del rango hipotecario<\/strong>, a saber, en caso de ampliaci\u00f3n del capital del pr\u00e9stamo con ampliaci\u00f3n de la responsabilidad hipotecaria o con ampliaci\u00f3n de plazo y, s\u00f3lo, por el incremento del capital.<\/p>\n

Eso se debe a que la novaci\u00f3n implica no s\u00f3lo un cambio del contenido de la hipoteca previamente inscrita, sino a que dicho cambio determina la incompatibilidad de la obligaci\u00f3n garantizada inicial con la resultante de la novaci\u00f3n respecto de los terceros<\/strong> que, sin su consentimiento, no tienen que soportar el nuevo contenido del gravamen hipotecario, en suma, no tienen que soportar un perjuicio derivado de una novaci\u00f3n que para esos terceros inscritos despu\u00e9s es \u201cres inter alios acta\u201d.<\/p>\n

En el encuentro de la vieja y la nueva realidad, la hipoteca<\/strong> no se extingue ni desaparece sino que muestra una supervivencia diferenciada<\/strong>, una fragmentaci\u00f3n de efectos, de modo que el gravamen inicial subsiste para el tercero sin la novaci\u00f3n -una o alguna condiciones generales nuevas que modifican a otras inscritas- y la novaci\u00f3n unida a la hipoteca se conserva entre las partes pero sin afectar al tercero -para los casos indicados-, de modo que el r\u00e9gimen del contrato por adhesi\u00f3n se rompe en atenci\u00f3n a la distinta condici\u00f3n temporal de su contenido<\/strong>, las condiciones generales, incorporadas unas con la constituci\u00f3n de la hipoteca y otras que pretenden incorporarse con la novaci\u00f3n. Pero esa ruptura s\u00f3lo es posible porque antes de ver la diferencia entre la hipoteca inicial y la novaci\u00f3n el legislador ya hab\u00eda definido las condiciones generales como un contenido aut\u00f3nomo de regulaci\u00f3n dentro del contrato.<\/p>\n

Hay, por tanto, una diferencia de contenidos que por su incompatibilidad no afectan a los terceros que no han consentido. Por el contrario, el valor de tasaci\u00f3n no forma parte del contenido de la hipoteca<\/strong> -as\u00ed lo dice la resoluci\u00f3n- sino que es un mero pacto procesal que no afecta al rango hipotecario<\/strong>. Tampoco afecta a ese contenido esencial la mera ampliaci\u00f3n de plazo sin ampliaci\u00f3n de capital, o la ampliaci\u00f3n de capital sin aumento de la responsabilidad.<\/p>\n

Esta parte de la resoluci\u00f3n produce cierta confusi\u00f3n, ya que una cosa es el contenido del contrato<\/strong> tal como lo estamos usando en este comentario \u2013las condiciones generales definidas en su ley-, como una parte del contrato por adhesi\u00f3n y, otra cosa es el contenido de la hipoteca<\/strong>, entendido como dice la resoluci\u00f3n como contenido esencial de la misma. La confusi\u00f3n se agrava cuando vemos que el pacto de tasaci\u00f3n no forma parte del contenido de la hipoteca -tal vez se debiera decir contenido esencial- seg\u00fan la resoluci\u00f3n y, sin embargo, alguna otra resoluci\u00f3n de la misma DGRN, como la de 12 setiembre<\/span><\/a> 2014, considera a estos pactos -tasaci\u00f3n y domicilio del deudor- como delimitadores<\/em> del contenido del derecho real de hipoteca.<\/p>\n

Dejando las sombras de esa confusi\u00f3n a un lado y resumiendo, hay unas novaciones -seg\u00fan su contenido formado por condiciones generales- que alteran el rango<\/strong> y otras que no, las que lo alteran s\u00f3lo son la ampliaci\u00f3n de responsabilidad o del plazo, acompa\u00f1adas de la ampliaci\u00f3n del capital del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito. No lo altera, por ser pacto procesal ajeno al rango, la tasaci\u00f3n para subasta<\/strong>, tampoco, recordando la resoluci\u00f3n de 14 mayo de 2015, la mera ampliaci\u00f3n de plazo sin ampliaci\u00f3n de capital, o la ampliaci\u00f3n de capital sin aumento de la responsabilidad.<\/p>\n

Por eso, para que la novaci\u00f3n afecte a terceros, en el primer caso se requiere consentimiento de los titulares de las cargas intermedias, mientras que en el segundo o segundos no. Sin embargo, cabe la inscripci\u00f3n de la novaci\u00f3n, afecte o no al rango, sin el consentimiento de los titulares de cargas intermedias, salvo que resulte patente que las partes de la novaci\u00f3n, por su contenido, consideren esencial el rango y su unidad<\/strong>, en cuyo caso se requiere que los interesados en la presentaci\u00f3n consientan la inscripci\u00f3n de la novaci\u00f3n con p\u00e9rdida de rango. Es evidente que el consentimiento de los interesados en la inscripci\u00f3n es para la registraci\u00f3n del acto sin la parte que afecta a los terceros que no la han consentido.<\/p>\n

A veces esa caracterizaci\u00f3n como esencial de la unidad de la hipoteca que se quiere conseguir con la novaci\u00f3n viene asegurada por la sujeci\u00f3n de la novaci\u00f3n a una condici\u00f3n suspensiva<\/strong> que impide la registraci\u00f3n de la novaci\u00f3n en caso de que haya titulares intermedios al tiempo de la presentaci\u00f3n de la misma en el Registro de la Propiedad.<\/p>\n

Como conclusi\u00f3n<\/strong>, puestos en la perspectiva propia de la contrataci\u00f3n con condiciones generales<\/strong> y no en la del contrato por negociaci\u00f3n, nos quedamos con que la novaci\u00f3n modificativa afecta a los terceros por regla general y s\u00f3lo excepcionalmente, en los dos casos mencionados, necesita del consentimiento de los titulares intermedios para afectarlos. Incluso, con el consentimiento del interesado en la inscripci\u00f3n puede inscribirse la hipoteca sin el consentimiento de los titulares registrales intermedios, en cuyo caso no les afectar\u00e1. Rep\u00e1rese que el interesado en la inscripci\u00f3n suele ser el acreedor y el titular registral intermedio, este \u00faltimo un tercero respecto de la hipoteca[2]<\/span><\/a>.<\/p>\n

No es una conclusi\u00f3n poco importante. \u00a1Al contrario! Se trata de una aut\u00e9ntica inversi\u00f3n del r\u00e9gimen del contrato por el paso del por negociaci\u00f3n al por adhesi\u00f3n<\/strong>. Mientras que la novaci\u00f3n del contrato por negociaci\u00f3n requerir\u00e1 por regla general el consentimiento de los terceros intermedios para afectarlos la del contrato por adhesi\u00f3n \u00a1no!<\/strong> Me gustar\u00eda poner esto en letras de bronce, acabar este comentario aqu\u00ed, pero algo no resuelto me empuja a seguir.<\/p>\n

Recordemos que una cosa es el consentimiento del interesado en la inscripci\u00f3n<\/strong> para la registraci\u00f3n de la novaci\u00f3n de modo distinto al pretendido con la rogaci\u00f3n y otra el consentimiento del titular registral<\/strong> de cargas o grav\u00e1menes posteriores a la hipoteca inicial para que les perjudique una novaci\u00f3n que afecta al rango.<\/p>\n

Respecto de la primera cuesti\u00f3n, se trata de la inscripci\u00f3n parcial de la hipoteca<\/strong> que requiere el consentimiento del interesado en la registraci\u00f3n cuando la inscripci\u00f3n de un determinado pacto se considera esencial por ese interesado.<\/p>\n

Sin embargo, el condicionante de la inscripci\u00f3n por las partes del contrato por adhesi\u00f3n tiene l\u00edmites en el derecho imperativo prohibitivo de las cl\u00e1usulas abusivas<\/strong>. Insistimos ahora que cuando la estipulaci\u00f3n cuya inscripci\u00f3n se pretende es nula de pleno derecho por abusiva, la voluntad de las partes nada puede al respecto y la inscripci\u00f3n parcial de la hipoteca sin la cl\u00e1usula abusiva no requiere consentimiento del interesado en la inscripci\u00f3n, ya que se trata de una nulidad parcial coactiva, que deja en pie la rogaci\u00f3n respecto del contenido v\u00e1lido del contrato por adhesi\u00f3n con condiciones generales y, por lo tanto, permite la pr\u00e1ctica del asiento y la constituci\u00f3n de la hipoteca aunque el predisponente no quiera.<\/p>\n

En el presente caso, cuando se concibe como esencial la conservaci\u00f3n por la hipoteca novada de su rango inicial, incluso para terceros, entonces el consentimiento del presentante o interesado<\/strong> no nos parece mal, ya que no parece il\u00edcito subordinar al mantenimiento del rango \u00aberga omnes\u00bb la inscripci\u00f3n de la novaci\u00f3n, pero con la salvedad dicha de que tal estipulaci\u00f3n no puede ser abusiva, como parece que no lo es.<\/p>\n

Hasta aqu\u00ed no vemos novedad en la regulaci\u00f3n hipotecaria del procedimiento registral en su contacto con el contrato por adhesi\u00f3n, pero cuando se trata del consentimiento de los titulares registrales intermedios<\/strong> para verse afectados por la novaci\u00f3n, su car\u00e1cter excepcional -por el contenido de la novaci\u00f3n- y por ser como una especie de remanente del r\u00e9gimen del contrato por negociaci\u00f3n en la contrataci\u00f3n con condiciones generales, lo hacen doblemente excepcional y extraordinario[3]<\/span><\/a>.<\/p>\n

De manera extraordinaria subsisten en el contrato por adhesi\u00f3n los postulados seg\u00fan los cuales la novaci\u00f3n no afectar\u00e1 a los titulares registrales inscritos con posterioridad<\/strong> a la hipoteca sin consentimiento de ellos, consentimiento que, sin embargo, no es necesario para que la inscripci\u00f3n de la novaci\u00f3n tenga lugar.<\/p>\n

Inscrita la novaci\u00f3n sin consentimiento de los titulares intermedios, la hipoteca perder\u00e1 el rango respecto de los terceros que no consientan, pero la p\u00e9rdida del rango no se predicar\u00e1 de la hipoteca en su totalidad en su configuraci\u00f3n unitaria tras la novaci\u00f3n, no en la totalidad de las cantidades hipotecadas, sino que la p\u00e9rdida de rango se producir\u00e1 s\u00f3lo por la ampliaci\u00f3n<\/strong>, lo que tambi\u00e9n puede describirse no como p\u00e9rdida de rango sino como no ganancia o adquisici\u00f3n del mismo, ya que la parte ampliada nunca tuvo mejor rango respecto del tercero ni lo podr\u00e1 tener sin su consentimiento aunque se inscriba la novaci\u00f3n.<\/p>\n

La prioridad se fragmenta<\/strong>, y la doble fragmentaci\u00f3n se hace paralela: se mantiene un contrato unitario, con las condiciones generales de la novaci\u00f3n incorporadas pero con un doble r\u00e9gimen en cuanto a la prioridad: la novaci\u00f3n vale entre partes, pero no vale para los terceros<\/strong>. Hay como una suerte de ineficacia parcial del contrato para esos terceros que es posible porque la novaci\u00f3n son un conjunto de condiciones generales aut\u00f3nomas.<\/p>\n

En el caso de la resoluci\u00f3n comentada -novaci\u00f3n consistente en una rebaja de la tasaci\u00f3n<\/strong>– como no hay modificaci\u00f3n del rango se mantiene el car\u00e1cter unitario de la hipoteca<\/strong> cuya modificaci\u00f3n afecta a los terceros la hayan consentido o no.<\/p>\n

Para nuestra reflexi\u00f3n lo interesante es que, sin consentimiento de los titulares registrales de las cargas o derechos reales posteriores a la inscripci\u00f3n de la hipoteca, los efectos de la novaci\u00f3n no les afectar\u00e1n, por lo que para esos terceros el contrato de hipoteca resultante de la novaci\u00f3n, se habr\u00e1 desglosado en dos<\/strong>, subsistir\u00e1n los efectos de la primera hipoteca para los terceros, pero los resultantes de la novaci\u00f3n no les afectar\u00e1n: al aplicar dentro del contrato por adhesi\u00f3n el r\u00e9gimen del contrato por negociaci\u00f3n, se producen los efectos de divisi\u00f3n propios del contrato por adhesi\u00f3n -algunas estipulaciones (las que conforman la novaci\u00f3n) no afectan a terceros, son ineficaces para los terceros-, efecto, que a su vez, no deja de ser parad\u00f3jico.<\/p>\n

Creo que eso es consecuencia de la aparici\u00f3n de una definici\u00f3n legal de las condiciones generales de la contrataci\u00f3n y de la transformaci\u00f3n del contrato por negociaci\u00f3n unitario en un agregado de condiciones generales incorporadas a un contrato por adhesi\u00f3n<\/strong> que gozan de cierta autonom\u00eda respecto del resto del contrato, pero que tambi\u00e9n son susceptible de una regulaci\u00f3n aut\u00f3noma como la del art. 4.2 Ley 2\/1994.<\/p>\n

La prueba de ello est\u00e1 en que en el caso del contrato por negociaci\u00f3n<\/strong>, hall\u00e1ndose inscrita la hipoteca en garant\u00eda, sigamos el ejemplo, de un pr\u00e9stamo a cinco a\u00f1os amortizable al final del mismo, la novaci\u00f3n, siguiendo la disciplina propia del contrato por negociaci\u00f3n, ni ser\u00eda inscribible ni perjudicar\u00eda a los titulares registrales de cargas intermedias. Obs\u00e9rvese hasta qu\u00e9 modo se ha fragmentado el contrato por adhesi\u00f3n<\/strong> que la inscripci\u00f3n de la novaci\u00f3n de la hipoteca es posible, aunque no afecte a los terceros intermedios sin su consentimiento, si as\u00ed lo expresa el interesado en la inscripci\u00f3n, lo que, sin embargo, no es posible en el contrato por negociaci\u00f3n, que requiere consentimiento del titular registral intermedio no s\u00f3lo para verse afectado por la novaci\u00f3n sino para la inscripci\u00f3n de la misma.<\/p>\n

Pero la aparici\u00f3n del nuevo modo de contratar con condiciones generales no ha sido neutro, la doctrina de la conservaci\u00f3n del contrato y de la autonom\u00eda del contenido contractual plasmado en las estipulaciones del contrato por adhesi\u00f3n, se proyecta y extiende al contrato por negociaci\u00f3n, por lo que yo pienso m\u00e1s bien, que ahora el r\u00e9gimen del contrato por negociaci\u00f3n en punto a la novaci\u00f3n que comentamos es el mismo que el que hemos descrito para el contrato por adhesi\u00f3n con condiciones generales, que es la nueva regulaci\u00f3n vigente tanto para una como para otra modalidad contractual, es decir la nueva regla general del contrato. Por eso, aunque la reflexi\u00f3n nos diga que en el contrato por negociaci\u00f3n la novaci\u00f3n de la hipoteca no se puede inscribir sin el consentimiento de los titulares registrales de grav\u00e1menes intermedios, lo cierto es que la aparici\u00f3n del nuevo modo de contratar nos lleva a lo contrario. Tambi\u00e9n se puede inscribir la novaci\u00f3n sin el consentimiento de los titulares intermedios, aunque est\u00e9 en un contrato por negociaci\u00f3n.<\/strong><\/p>\n

En conclusi\u00f3n<\/strong> el mantenimiento de la separaci\u00f3n entre la hipoteca inicial y la novaci\u00f3n respecto de los terceros que no la consientan y la conservaci\u00f3n igualmente de la unidad del contrato de hipoteca y su novaci\u00f3n para las partes, como hace la resoluci\u00f3n que comentamos, s\u00f3lo ha podido aparecer en la doctrina de la DGRN porque existe una definici\u00f3n legal de las condiciones generales, que a la par que las dota de autonom\u00eda dentro del contenido contractual, las hace susceptibles de una regulaci\u00f3n legal diferenciada seg\u00fan el contenido de que traten.<\/p>\n

Resumen de la resoluci\u00f3n DGRN de 26 octubre<\/span><\/a> 2016<\/strong><\/span><\/p>\n

    \n
  1. HIPOTECA. MODIFICACI\u00d3N DE TIPO DE SUBASTA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS<\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

    Resoluci\u00f3n de 26 de octubre de 2016, de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificaci\u00f3n extendida por el registrador de la propiedad de Balaguer, por la que suspende la inscripci\u00f3n de una escritura de modificaci\u00f3n del tipo de tasaci\u00f3n para subasta de una finca hipotecada.<\/p>\n

    EL CASO, LA CALIFICACI\u00d3N Y LA DECISI\u00d3N DE LA DGRN.- La \u00fanica cuesti\u00f3n planteada es determinar si para la inscribilidad de una novaci\u00f3n consistente en el pacto de modificaci\u00f3n o subsanaci\u00f3n del precio en que los interesados tasan la finca hipotecada para que sirva de tipo en la subasta<\/strong> es necesaria su aceptaci\u00f3n<\/strong> por los titulares de las cargas intermedias anteriores a la novaci\u00f3n que se pretende inscribir.<\/p>\n

    En el Registro consta una tasaci\u00f3n de 326.000, despu\u00e9s de la hipoteca un embargo a favor de BBVA y lo que se presenta es una subsanaci\u00f3n de errores (no se dice de que error) en que se fija el tipo de subasta de la finca hipotecada en 160.000 euros seg\u00fan tasaci\u00f3n por entidad homologada de 210.000, reducci\u00f3n de valor no consentida por el BBVA. El registrador suspende la inscripci\u00f3n por falta de consentimiento del titular intermedio y la DGRN revoca<\/u><\/strong> la nota.<\/p>\n

    SE ADMITE EL PACTO QUE REBAJA LA TASACI\u00d3N.- La DGRN y la generalidad de la doctrina estiman que el precio en que los interesados han tasado la finca en la escritura de hipoteca para que sirva de tipo a la subasta, puede ser objeto de modificaci\u00f3n posterior<\/strong> por acuerdo entre el acreedor y el deudor (y el hipotecante no deudor, en su caso) pese a la ausencia de regulaci\u00f3n en la LEC y a la pretendida \u201cinmodificabilidad\u201d del tipo de salida de la STS de 24 marzo<\/span><\/a> 1993.<\/strong><\/p>\n

    LAS DOS PREGUNTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA.- Para resolver la cuesti\u00f3n es necesario determinar [1] si la reducci\u00f3n del tipo de subasta es de tal car\u00e1cter que afecta al rango registral de la hipoteca inscrita<\/strong> [2] o, en todo caso, si por implicar la constancia de tal valor en la inscripci\u00f3n, la atribuci\u00f3n de alg\u00fan derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores, se hace necesario su consentimiento para su rectificaci\u00f3n o novaci\u00f3n<\/strong>.<\/p>\n

    RESPUESTA A LA PRIMERA PREGUNTA.- La respuesta a la primera pregunta debe partir del rango como una cualidad jur\u00eddica o posici\u00f3n inherente<\/strong> a los derechos reales inscritos negociable y susceptible de posposici\u00f3n<\/strong> \u00fanicamente cuando se altera el contenido<\/u> propio del derecho real <\/strong>de que se trate.<\/p>\n

    CONTENIDO ESENCIAL DE LA HIPOTECA.- En lo tocante a la hipoteca, el contenido<\/strong> del derecho real viene constituido, en esencia<\/strong> [1] por la extensi\u00f3n objetiva de la misma en cuanto a la finca<\/strong> y sus accesorios, [2] por la responsabilidad<\/strong> hipotecaria en sus diferentes conceptos [3] y, por \u00faltimo, por la determinaci\u00f3n de la relaci\u00f3n jur\u00eddica garantizada, singularmente en los pr\u00e9stamos hipotecarios por sus condiciones financieras y de vencimiento<\/strong> anticipado (art. 12 LH), en cuanto delimita<\/strong> el contenido de la reclamaci\u00f3n hipotecaria o fija los requisitos necesarios para que \u00e9sta se ponga en marcha.<\/p>\n

    NO FORMAN PARTE DEL CONTENIDO ESENCIAL.- Los pactos relativos a las acciones ejecutivas especiales, en la medida que la ejecuci\u00f3n es posible por otros procedimientos y no son impuestos como requisito obligatorio<\/strong> para la constituci\u00f3n de la hipoteca, sino que constituyen un convenio voluntario de naturaleza procesal<\/strong>, no forman parte del contenido esencial<\/strong> del derecho real de hipoteca<\/u> (STS 14 enero 1924 y Resoluci\u00f3n de 29 febrero 2016) [la resoluci\u00f3n de 12 setiembre<\/span><\/a> 2014 afirma lo contrario], sin perjuicio de que puedan afectar a terceros en cuanto tienen transcendencia real y forman parte del contenido de la hipoteca entendido en un sentido amplio<\/u> <\/strong>[tal vez con esta afirmaci\u00f3n se pretende compatibilizar las afirmaciones contrarias de esta resoluci\u00f3n y la de 12 de setiembre citada].<\/strong><\/p>\n

    EFECTOS DE LAS NOVACIONES EN EL RANGO.- Es por ello que el art. 4 de la Ley 2\/1994, tras la reforma de la Ley 41\/2007, de 7 de diciembre, al tratar sobre la repercusi\u00f3n que las novaciones<\/strong> del pr\u00e9stamo hipotecario pueden tener en relaci\u00f3n con el rango<\/strong> de la hipoteca, en su n\u00famero 2 dispone que: \u00ab…las escrituras p\u00fablicas de modificaci\u00f3n de pr\u00e9stamos hipotecarios podr\u00e1n referirse a una o varias de las circunstancias<\/strong> siguientes: i) La ampliaci\u00f3n o reducci\u00f3n de capital<\/strong>; ii) la alteraci\u00f3n del plazo<\/strong>; iii) las condiciones del tipo de inter\u00e9s<\/strong> inicialmente pactado o vigente. iv) el m\u00e9todo o sistema de amortizaci\u00f3n<\/strong> y cualesquiera otras condiciones financieras del pr\u00e9stamo. v) la prestaci\u00f3n o modificaci\u00f3n de las garant\u00edas personales<\/strong>\u00bb; y, por su parte, el n\u00famero 3 se\u00f1ala que: \u00ab…las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondr\u00e1n, en ning\u00fan caso una alteraci\u00f3n o p\u00e9rdida de rango <\/strong>de la hipoteca inscrita excepto<\/strong> cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliaci\u00f3n del plazo<\/u><\/strong> del pr\u00e9stamo por este incremento o ampliaci\u00f3n. En estos casos necesitar\u00e1 la aceptaci\u00f3n<\/u> por los titulares de derechos inscritos con rango posterior de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango<\/u>.<\/strong> En ambos supuestos se har\u00e1n constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novaci\u00f3n modificativa. En ning\u00fan caso ser\u00e1 posible hacerlo cuando conste registralmente petici\u00f3n de informaci\u00f3n sobre la cantidad pendiente en ejecuci\u00f3n de cargas posteriores\u00bb. Es decir, no se hace alusi\u00f3n alguna a los pactos espec\u00edficos de los procedimientos de ejecuci\u00f3n<\/u><\/strong> hipotecaria a que se refieren los arts. 682 LEC y 129 LH, entre ellos al tipo o valor de la finca gravada a efectos de la subasta, precisamente por esa naturaleza procesal del pacto y ajena al rango hipotecario<\/u><\/strong>.<\/p>\n

    Estos p\u00e1rrafos del art. 4 de la Ley 2\/1994 no son m\u00e1s que un desarrollo en el \u00e1mbito de los pr\u00e9stamos hipotecarios de los arts. 1203 y 1204 CC, seg\u00fan los cuales las obligaciones pueden modificarse por \u00abla variaci\u00f3n de su objeto o condiciones principales<\/u><\/strong>\u00bb (en este caso las recogidas en el apartado segundo del citado art. 4), lo que implicar\u00eda una mera novaci\u00f3n modificativa<\/strong>, y s\u00f3lo existir\u00e1 una novaci\u00f3n extintiva<\/strong> cuando \u00abas\u00ed se declara expresamente por las partes, o la antigua y la nueva obligaci\u00f3n sean de todo punto incompatibles<\/strong>\u00bb, incompatibilidad<\/u><\/strong> que en el marco de los pr\u00e9stamo hipotecarios viene determinada, en caso de existir terceros<\/strong> registrales posteriores a la hipoteca cuyo pr\u00e9stamo garantizado es objeto de la modificaci\u00f3n, por la eficacia erga omnes del contenido<\/u> del derecho real inscrito <\/strong>(art. 38.I LH) y por el principio registral<\/strong> de que la novaci\u00f3n [pero s\u00f3lo lo nuevo] de cualquier derecho real (en este caso de la obligaci\u00f3n hipotecaria) no surte efectos contra terceros<\/strong> que hayan inscrito o anotado sus derechos con anterioridad (arts. 32, 115 y 144 LH) [pero no necesitan su consentimiento para ser inscritos: si no tienen consentimiento la novaci\u00f3n no les afectar\u00e1, salvo en este caso que les afecta sin consentimiento].<\/p>\n

    Pero esta incompatibilidad<\/strong> ha sido precisada legalmente, en el \u00e1mbito de los pr\u00e9stamos hipotecarios por el apartado 3 del art. 4 Ley 2\/1994 antes citado, el cual considera que s\u00f3lo en dos supuestos<\/u> la novaci\u00f3n del pr\u00e9stamo hipotecario implica una p\u00e9rdida de rango de la hipoteca<\/strong> inscrita y los t\u00e9rminos concretos de esa p\u00e9rdida. La determinaci\u00f3n de cu\u00e1les son exactamente estos dos<\/strong> supuestos de novaci\u00f3n no meramente modificativa<\/strong> y sus efectos sobre el rango hipotecario seg\u00fan criterio que hoy debe tenerse por consolidado de la Resoluci\u00f3n de 14 mayo<\/span><\/a> 2015<\/strong> que los concreta al supuesto de \u00abampliaci\u00f3n del capital cuando, adem\u00e1s, [1] implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria [2] o exista una ampliaci\u00f3n del plazo del pr\u00e9stamo<\/strong>\u00bb (simult\u00e1nea, previa o posterior), y los efectos de la p\u00e9rdida de rango<\/u> \u00abal incremento<\/u><\/strong> de la responsabilidad hipotecaria (descontada la recarga) o a la total ampliaci\u00f3n<\/u><\/strong> [descontado el capital pendiente] del capital, respectivamente\u00bb.<\/p>\n

    La alteraci\u00f3n del tipo o del valor a efectos de subasta de la finca hipotecada, por tanto, no es que no genere en s\u00ed misma una alteraci\u00f3n del rango de la hipoteca a la que se refiera, por no estar incluida<\/strong> en los dos supuestos citados, es que ni siquiera tiene la consideraci\u00f3n de circunstancia susceptible de provocar una novaci\u00f3n <\/strong>de la obligaci\u00f3n garantizada porque opera en el \u00e1mbito meramente procesal<\/strong>. Por tanto, en t\u00e9rminos de estricto rango hipotecario<\/strong>, la modificaci\u00f3n del tipo de la finca hipotecada a efectos de subasta, para adaptarlo al valor de mercado, no requerir\u00eda del consentimiento de los titulares registrales posteriores<\/u>.<\/p>\n

    RESPUESTA A LA SEGUNDA PREGUNTA.- En cuanto a la respuesta a la segunda pregunta, si la constancia del tipo de subasta en la inscripci\u00f3n de la hipoteca implica la atribuci\u00f3n de alg\u00fan derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores<\/strong> que haga necesario su consentimiento para su rectificaci\u00f3n o novaci\u00f3n del mismos […]<\/p>\n

    Tras exponer la doctrina de procesalistas e hipotecaristas, los \u00faltimos concluyen que el consentimiento<\/strong> para la modificaci\u00f3n del tipo de subasta por los titulares de cargas posteriores, durante la fase de seguridad de la hipoteca, es innecesario<\/strong>, ya que la inscripci\u00f3n del valor de tasaci\u00f3n no atribuye por s\u00ed misma derecho alguno<\/strong> a esos titulares hasta la utilizaci\u00f3n de los correspondientes procedimientos, pues, hasta ese momento, el ejecutante puede desvirtuar<\/strong> esa expectativa<\/strong> acudiendo a otros procedimientos distintos para llevar a cabo la ejecuci\u00f3n. Todo ello sin perjuicio que de \u00ablege ferenda\u00bb sea conveniente regular expresamente esta modificaci\u00f3n posterior<\/strong> del tipo de subasta.<\/p>\n

    ARGUMENTOS ADICIONALES SOBRE INNECESARIEDAD<\/strong> DEL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES.- Por \u00faltimo, se\u00f1alar dos aspectos que inciden en la innecesariedad<\/strong> del consentimiento de los titulares de cargas posteriores. El primero <\/strong>es que la modificaci\u00f3n del tipo de subasta responde a una causa adecuada<\/strong> (semejante a la causa de la acci\u00f3n de devastaci\u00f3n) consistente en la necesidad o conveniencia de ajustar dicho tipo de subasta al valor de mercado<\/strong> de la finca en un momento posterior a la constituci\u00f3n de la hipoteca cuando, por motivo de la larga duraci\u00f3n del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito garantizado, se ha deteriorado o depreciado<\/strong> de tal manera la misma, que se ha producido una variaci\u00f3n sustancial de su valor […]<\/p>\n

    El segundo<\/strong> aspecto es que esa nueva tasaci\u00f3n<\/strong>, tras la reforma de la Ley 1\/2013 de 14 de mayo, \u00abno podr\u00e1 ser inferior, en ning\u00fan caso, al 75 por cien del valor se\u00f1alado en la tasaci\u00f3n realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2\/1981\u00bb, es decir, tasaci\u00f3n por entidad homologada<\/strong>, con una antig\u00fcedad<\/strong> no superior a seis meses, y ajustada al m\u00e9todo<\/strong> regulado por la Orden ECO\/805\/2003, de 27 de marzo, del Ministerio de Econom\u00eda, en su redacci\u00f3n del Real Decreto 716\/2009, de 24 de abril; lo que garantiza una valoraci\u00f3n objetiva<\/strong> y que la modificaci\u00f3n del tipo no se producir\u00e1 en fraude<\/strong> de los terceros<\/u> interesados. Procede en consecuencia la estimaci\u00f3n<\/strong> del recurso interpuesto y la revocaci\u00f3n<\/strong> de la calificaci\u00f3n registral. (CB)<\/p>\n

    PDF (BOE-A-2016-10992 \u2013 9 p\u00e1gs. \u2013 223 KB)<\/span><\/a>Otros formatos<\/span><\/a><\/p>\n

    [1]<\/span><\/a> Vid. la resoluci\u00f3n en http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4337738&links=&optimize=19960104&publicinterface=true<\/span><\/a>.<\/p>\n

    [2]<\/span><\/a> Repitamos aqu\u00ed a efectos de familiarizarnos con ellos esos dos casos excepcionales que requieren consentimiento de los titulares registrales intermedios para que les afecte: ampliaci\u00f3n del capital del pr\u00e9stamo con ampliaci\u00f3n de la responsabilidad hipotecaria o con ampliaci\u00f3n de plazo y s\u00f3lo por el incremento del capital.<\/p>\n

    [3]<\/span><\/a> Remanente: en el contrato por negociaci\u00f3n el consentimiento de los titulares de cargas intermedias se exige siempre, en el contrato por adhesi\u00f3n s\u00f3lo excepcionalmente, luego el r\u00e9gimen del contrato por negociaci\u00f3n trasladado al por adhesi\u00f3n queda como un remanente.<\/p>\n

    RDGRN 26DE OCTUBRE DE 2016<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

    333. RDGRN 13 JULIO<\/a> 2017: novaci\u00f3n subsanatoria necesita consentimiento de los titulares registrales intermedios<\/strong><\/span><\/p>\n

    ART\u00cdCULOS CONSUMO Y DERECHO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

    SECCI\u00d3N CONSUMO Y DERECHO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

    NORMAS: \u00a0 Cuadro general.<\/a> \u00a0 \u00a0 Por meses. <\/a>\u00a0 \u00a0 + Destacadas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

    NORMAS: \u00a0 Res\u00famenes 2002 \u2013 2016.<\/a>\u00a0 \u00a0Futuras.<\/a>\u00a0 \u00a0Consumo<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

    NORMAS: \u00a0\u00a0Tratados internacionales<\/a>,\u00a0\u00a0Derecho Foral<\/a>, \u00a0<\/span>Uni\u00f3n Europea<\/a><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n

    RESOLUCIONES: \u00a0 \u00a0Por meses.<\/a> \u00a0 Por titulares.<\/a>\u00a0 \u00cdndice Juan Carlos Casas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

    WEB: \u00a0\u00a0Qu\u00e9 ofrecemos<\/a>\u00a0 NyR, p\u00e1gina de inicio<\/a><\/span>\u00a0 \u00a0<\/span>Ideario<\/a><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n

    CASOS PR\u00c1CTICOS: \u00a0 Madrid y Bilbao.<\/a>\u00a0 \u00a0 Internacional<\/a>.<\/span><\/strong><\/p>\n

    IR ARRIBA<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    \"Pescador<\/a>

    Mart\u00edn Pescador, por Vicente Quintanal<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    La plasticidad del contrato por adhesi\u00f3n de hipoteca frente a los terceros Un contrato dividido en condiciones generales   Comentario y resumen de la resoluci\u00f3n DGRN de 26 octubre 2016 Carlos Ballugera G\u00f3mez @BallugeraCarlos En esta resoluci\u00f3n de 26 octubre 2016, la DGRN revoca la nota del registrador que exig\u00eda el consentimiento del titular registral […]<\/p>\n","protected":false},"author":11,"featured_media":20408,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[279,268],"tags":[740,6347,1656,1655,6655,724,2654,1658,6656],"class_list":{"0":"post-31314","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-cyd","8":"category-articulos-doctrina","9":"tag-carlos-ballugera","10":"tag-condiciones-generales","11":"tag-contrato-por-adhesion","12":"tag-contrato-por-negociacion","13":"tag-division-del-contrato","14":"tag-hipoteca","15":"tag-novacion","16":"tag-nulidad-parcial","17":"tag-personas-adherentes"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/31314","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/11"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=31314"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/31314\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/20408"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=31314"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=31314"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=31314"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}