{"id":31356,"date":"2017-01-02T15:04:40","date_gmt":"2017-01-02T14:04:40","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=31356"},"modified":"2025-07-22T19:12:25","modified_gmt":"2025-07-22T17:12:25","slug":"disposiciones-transitorias-ley-aguas-subterraneas","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/disposiciones-transitorias-ley-aguas-subterraneas\/","title":{"rendered":"Consecuencias Civiles de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Aguas relativas a las Aguas Subterr\u00e1neas"},"content":{"rendered":"

CONSECUENCIAS CIVILES DE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY DE AGUAS RELATIVAS A LAS AGUAS SUBTERR\u00c1NEAS<\/strong><\/h1>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn<\/strong><\/h2>\n

Notario con residencia en Lucena (C\u00f3rdoba)<\/h2>\n

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Resumen: <\/span><\/h6>\n

Las disposiciones transitorias de la ley de aguas permiten tres posibilidades: registrar las aguas en el registro administrativo, demanializ\u00e1ndolas, incorporarlas al cat\u00e1logo administrativo de aguas o no hacer nada, sin perjuicio\u00a0de la aplicaci\u00f3n en el \u00faltimo caso de una multa coercitiva mientras no se opte. En los dos \u00faltimos supuestos los titulares de los derechos sobre las aguas conservar\u00edan \u201csu propiedad en la misma forma que hasta ahora\u201d, cero horas del d\u00eda 1 de enero de 1986, pero en todos los supuestos \u201cel incremento de los caudales totales utilizados como la modificaci\u00f3n de las condiciones o r\u00e9gimen de aprovechamiento, requerir\u00e1n la oportuna concesi\u00f3n que ampare la totalidad de la explotaci\u00f3n.\u201d La anterior frase plante\u00f3 el problema de su interpretaci\u00f3n, existiendo dos posturas, una que\u00a0 reduc\u00eda el precepto a una consideraci\u00f3n cuantitativa del agua utilizada, y otra m\u00e1s extensa y material, que es la que ha prevalecido, habi\u00e9ndose promulgado en el a\u00f1o 2012 una Ley que resolv\u00eda el conflicto a\u00f1adiendo una disposici\u00f3n transitoria bis que consider\u00f3 como \u201cmodificaci\u00f3n de las condiciones o del r\u00e9gimen de aprovechamiento, entre otras, las actuaciones que supongan la variaci\u00f3n de la profundidad, di\u00e1metro o localizaci\u00f3n del pozo, as\u00ed como cualquier cambio en el uso, ubicaci\u00f3n o variaci\u00f3n de superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamientos de regad\u00edo.\u201d Se examina la jurisprudencia existente sobre estas cuestiones.<\/span><\/p>\n

Por otro lado, se estudia el cierre del Cat\u00e1logo administrativo de Aguas en el a\u00f1o 2001 salvo que est\u00e9n declarada la propiedad en sentencia firme, habi\u00e9ndose iniciado en el \u00faltimo lustro por los propietarios de derechos anteriores a la Ley de Aguas el ejercicio de acciones declarativas ante la jurisdicci\u00f3n civil, que han culminado con \u00e9xito.<\/span><\/p>\n

A continuaci\u00f3n, se hace referencia a la regulaci\u00f3n de los mercados del agua, iniciada en 1999, que permite la desvinculaci\u00f3n del agua de la correspondiente finca, quedando excluida de dicho mercado las aguas cuyos titulares no han optado por incluirlas en el Registro de Aguas.<\/span><\/p>\n

Por \u00faltimo, se hace referencia a la inscripci\u00f3n de las aguas subterr\u00e1neas en el Registro de la Propiedad, examin\u00e1ndose las soluciones, que, a nuestro juicio, resultan de la actual legislaci\u00f3n de las aguas y de los nuevos art\u00edculos de Ley Hipotecaria que\u00a0regulan la concordancia entre el Registro y la realidad jur\u00eddica, contenidos en la Ley 13\/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria.<\/span><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

1.- LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY DE AGUAS DE\u00a0Y SU INTERPRETACI\u00d3N DOCTRINAL.<\/strong><\/span><\/h6>\n

El problema fundamental de la Resoluci\u00f3n de 8 de noviembre de 2016 y de las siete que la siguen, cuyos fundamentos de derecho son id\u00e9nticos, es el de la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de las disposiciones transitorias de la Ley 29\/1985, de 2 de agosto, de Aguas, que entr\u00f3 en vigor el 1 de enero de 1986, cuyo texto refundido, que ahora contienen dichas disposiciones transitorias, se aprob\u00f3 por el Real Decreto Legislativo 1\/2001, de 20 de julio.<\/p>\n

La disposici\u00f3n transitoria tercera de la Ley 29\/1985 dispon\u00eda lo siguiente: \u201cQuienes, conforme a la legislaci\u00f3n que se deroga fueran titulares de alg\u00fan derecho sobres aguas privadas procedentes de pozos o galer\u00edas en explotaci\u00f3n; podr\u00e1n acreditar en el plazo de\u00a0 tres a\u00f1os, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripci\u00f3n en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas<\/strong>, tanto su derecho a la utilizaci\u00f3n del recurso como la no afecci\u00f3n, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes. La Administraci\u00f3n respetar\u00e1 el r\u00e9gimen de explotaci\u00f3n de los caudales realmente utilizados, por un plazo de cincuenta a\u00f1os. Quienes, al t\u00e9rmino de dicho plazo, se encuentren utilizando los caudales en virtud de t\u00edtulo leg\u00edtimo, tendr\u00e1n derecho preferente para la obtenci\u00f3n de la correspondiente concesi\u00f3n administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley. El car\u00e1cter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligaci\u00f3n compensatoria de la Administraci\u00f3n en favor de quien la ejercite, como consecuencia de la transformaci\u00f3n der derecho. 2. Transcurrido el plazo de tres a\u00f1os previsto en el apartado 1 de esta disposici\u00f3n, ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n lo establecido en el apartado 2 de la disposici\u00f3n transitoria segunda. 3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados como la modificaci\u00f3n de las condiciones o r\u00e9gimen de aprovechamiento, requerir\u00e1n la oportuna concesi\u00f3n que ampare la totalidad de la explotaci\u00f3n, seg\u00fan lo establecido en la presente Ley<\/strong>. 4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refleje esta disposici\u00f3n transitoria, les ser\u00e1n aplicables las normas que regulan la sobreexplotaci\u00f3n de acu\u00edferos, los usos del agua en caso de sequ\u00eda grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio p\u00fablico hidr\u00e1ulico.\u201d\u00a0 Dicho apartado 2 declaraba que \u201cTranscurrido el plazo de tres a\u00f1os previsto en el apartado 1, sin que los interesados hubieren acreditado sus derechos, aqu\u00e9llos mantendr\u00e1n su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podr\u00e1n gozar de la protecci\u00f3n administrativa que se deriva de la inscripci\u00f3n en el Registro de Aguas.<\/strong><\/p>\n

A su vez la disposici\u00f3n transitoria cuarta dispon\u00eda que \u201c1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislaci\u00f3n anterior a esta Ley se podr\u00e1n inscribir en el Registro de Aguas a petici\u00f3n de sus titulares leg\u00edtimos, y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera<\/strong>. 2. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislaci\u00f3n anterior a esta Ley, se declarar\u00e1n por sus titulares leg\u00edtimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente<\/strong>. El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus caracter\u00edsticas y aforo, los incluir\u00e1 en el Cat\u00e1logo de aprovechamientos de ‘aguas privadas de la cuenca. 3. Los titulares de aprovechamientos de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito’ en el Registro de Aguas o incluido en el Cat\u00e1logo de cuenca, podr\u00e1n ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuant\u00eda Que resulten de la aplicaci\u00f3n de los criterios determinados en el art\u00edculo 109 de la presente Ley\u201c<\/p>\n

La Disposici\u00f3n transitoria tercera del refundido de la Ley de Aguas de 2001 dispone lo siguiente:<\/strong><\/p>\n

1. Los aprovechamientos temporales de aguas privadas procedentes de pozos o galer\u00edas, inscritos en el Registro de Aguas al amparo de la disposici\u00f3n transitoria tercera 1 de la Ley 29\/1985, de 2 de agosto, de Aguas, ser\u00e1n respetados por la Administraci\u00f3n, durante un plazo de cincuenta a\u00f1os a contar desde el 1 de enero de 1986, en lo que se refiere al r\u00e9gimen de explotaci\u00f3n de los caudales, y derecho preferente para la obtenci\u00f3n de la correspondiente concesi\u00f3n administrativa de conformidad con lo previsto en la citada Ley. 2. Si los interesados no hubiesen acreditado sus derechos, de conformidad con la disposici\u00f3n transitoria tercera 1, mantendr\u00e1n su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podr\u00e1n gozar de la protecci\u00f3n administrativa que se deriva de la inscripci\u00f3n en el Registro de Aguas<\/strong>. 3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, as\u00ed como la modificaci\u00f3n de las condiciones o r\u00e9gimen de aprovechamiento, requerir\u00e1n la oportuna concesi\u00f3n que ampare la totalidad de la explotaci\u00f3n, seg\u00fan lo establecido en la presente Ley. 4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta disposici\u00f3n transitoria, les ser\u00e1n aplicables las normas que regulan la sobreexplotaci\u00f3n de acu\u00edferos, los usos del agua en caso de sequ\u00eda grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio p\u00fablico hidr\u00e1ulico.<\/em><\/p>\n

La Disposici\u00f3n transitoria cuarta pr\u00e1cticamente tiene el mismo contenido que el de la Ley de 1985 antes reproducido.<\/p>\n

La Sentencia del Tribunal Constitucional 227\/1988<\/strong> declar\u00f3 que<\/strong> al mantener su titularidad \u00abse respetan \u00edntegramente, con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de la entrada en vigor se ven\u00edan disfrutando aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad fundiaria<\/strong>, es decir, en la medida en que forman parte del patrimonio de su titular. La Ley respeta los derechos preexistentes en funci\u00f3n del contenido efectivo o utilidad real de los mismos o, \u00abcongel\u00e1ndolos<\/em>\u00bb en su alcance material actual<\/strong>, sin que implique una expropiaci\u00f3n parcial, pues con ello s\u00f3lo se est\u00e1 eliminado las simples expectativas de aprovechamientos de caudales superiores\u00bb<\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 En definitiva, cab\u00edan en realidad tres posibilidades: inscribirse en el Registro de Aguas, declararlos en el Cat\u00e1logo de Aguas, o no hacer nada, sin perjuicio de la aplicaci\u00f3n de las multas coercitivas. En todos los supuestos se mantendr\u00eda su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero con la importante limitaci\u00f3n de que el incremento de los caudales totales utilizados como la modificaci\u00f3n de las condiciones o r\u00e9gimen de aprovechamiento, requerir\u00e1n la oportuna concesi\u00f3n que ampare la totalidad de la explotaci\u00f3n, seg\u00fan lo establecido en la presente Ley<\/strong>. Insistimos en que esta limitaci\u00f3n rige se hayan o no catalogados las aguas para evitar que se pueda interpretar la frase de la Resoluci\u00f3n \u201cque, pese a dichas modificaciones de uso, ubicaci\u00f3n o variaci\u00f3n de superficie, las aguas siguen teniendo car\u00e1cter privado\u201d, que tales limitaciones no operan en dichos casos de aguas privadas catalogadas o no, no registradas.\u00a0 Esta afirmaci\u00f3n, que resulta del texto legal, viene corroborada por la Sentencia del TS de 27 de octubre de 2009, Recurso 3467\/2005, a la que luego aludiremos.\u00a0 Pensamos que con arreglo a la interpretaci\u00f3n judicial existente dicha frase puede contemplar la posibilidad te\u00f3rica de que antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, 1 de enero de 1986, ya se hubiese adquirido por el titular del predio dominante el derecho de aprovechamiento que se formaliza much\u00edsimos a\u00f1os despu\u00e9s, pues en el texto de la Resoluci\u00f3n no se indica la fecha de la adquisici\u00f3n, s\u00f3lo la de pago; o que el derecho al uso se hubiese obtenido por otro t\u00edtulo, siempre que ello fuese posible.<\/p>\n

La cuesti\u00f3n fundamental de la Resoluci\u00f3n es la interpretaci\u00f3n del concepto \u201cmodificaci\u00f3n de las condiciones o r\u00e9gimen del aprovechamiento<\/strong>\u201d, existiendo abundante doctrina que examinamos a continuaci\u00f3n<\/p>\n

Escrib\u00eda la profesora Silvia del Saz<\/strong> en la obra colectiva \u201cAspectos jur\u00eddicos de las aguas subterr\u00e1neas<\/strong>\u201d, 2001, p\u00e1gina 85, que \u201c\u00bbEl problema es que ni el legislador en la Ley de Aguas, ni el Consejo de Ministros al aprobar el Reglamento del Dominio P\u00fablico Hidr\u00e1ulico han establecido, ni de forma aproximada, qu\u00e9 debe entenderse por tales. Y tampoco cabe extraer conclusi\u00f3n alguna de las condiciones que el Reglamento exige se acrediten para la inscripci\u00f3n en el Cat\u00e1logo de Aguas Privadas, pues se limita a decir que \u00abhar\u00e1n constar sus caracter\u00edsticas y destino de las aguas<\/strong>\u00bb (art. 195.2 RDPH).\u00bb<\/p>\n

El profesor F. Delgado Piqueras<\/strong>, Catedr\u00e1tico de Derecho Administrativo, escrib\u00eda\u00a0 en comunicaci\u00f3n titulada \u201cModificaci\u00f3n de los aprovechamientos de aguas subterr\u00e1neas privadas y su transformaci\u00f3n en concesiones<\/strong>\u201d, presentada en la Jornada de Estudio sobre las novedades del r\u00e9gimen legal de las aguas subterr\u00e1neas, celebrada en la Universidad de Catilla La Mancha, Albacete, el 26 de marzo de 2013, que \u00aben su Sentencia 227\/1988, el Tribunal Constitucional sent\u00f3 la doctrina seg\u00fan la cual la Ley de Aguas de 1985 respetaba la utilidad real de los derechos preexistentes, los caudales totales aprovechados y la facultad de disponer de los mismos<\/strong> \u2013por lo que no vulneraba el derecho de propiedad del art. 33.3 CE-; de suerte que el incremento de los mismos, la apropiaci\u00f3n de nuevos caudales, constituye una trasformaci\u00f3n voluntaria del derecho que pasa por la concesi\u00f3n. No entra, sin embargo, a aventurar en qu\u00e9 consiste el r\u00e9gimen de aprovechamiento o qu\u00e9 tipo de modificaciones han de comportar esa trasformaci\u00f3n en concesi\u00f3n.<\/strong><\/p>\n

La mayor\u00eda de los autores (CARO-PATON CARMONA, DEL SAZ, MOREU BALLONGA, MORELL OCA\u00d1A, VILLAR ROJAS, DE LA CUETARA<\/strong>, entre otros) han defendido un entendimiento amplio al respecto, de modo que no se deber\u00edan impedir las reformas que como la profundizaci\u00f3n de los pozos, las que se dirijan a mantener el caudal anteriormente aprovechado.<\/strong> Es decir, lo necesario para el mantenimiento de los par\u00e1metros econ\u00f3micos iniciales del pozo o galer\u00eda perforados ha de ser admisible en circunstancias normales, salvo sobreexplotaci\u00f3n del acu\u00edfero o eventos similares. De este modo, las modificaciones en las condiciones o r\u00e9gimen de aprovechamiento aptas para determinar la conversi\u00f3n del t\u00edtulo s\u00f3lo ser\u00edan aquellas que afecten a lo esencial del derecho adquirido, esto es, toda modificaci\u00f3n que exprese un incremento de los caudales totales aforados<\/strong>.<\/p>\n

Es una opini\u00f3n que compartimos, pues estas modificaciones forman parte del derecho leg\u00edtimo del propietario para mantener la utilidad real del aprovechamiento.<\/p>\n

EMBID IRUJO <\/strong>\u2013Catedr\u00e1tico de Derecho Administrativo y director de la importante obra \u201cDiccionario de Derechos de Aguas\u201d, 2007-, en cambio, hizo una interpretaci\u00f3n restrictiva de la propiedad de las aguas, de modo que cualquier cambio (de emplazamiento del pozo, de profundidad, de anchura del mismo, de destino de las aguas, etc.) determinar\u00eda inexorablemente el paso al r\u00e9gimen concesional de la explotaci\u00f3n<\/strong>. El autor acepta que esta interpretaci\u00f3n puede ser incomprensible desde presupuestos meramente t\u00e9cnicos, pues cualquier pozo se degrada durante el tiempo de su explotaci\u00f3n y es necesario realizar determinadas labores para mantenerlo en funcionamiento y conseguir con \u00e9l el tipo de prestaciones iniciales que, se supone, coinciden con las del t\u00edtulo jur\u00eddico que permiti\u00f3 su construcci\u00f3n y puesta en funcionamiento. En este sentido, considera que de lege ferenda s<\/em>e deber\u00eda permitir con el adecuado amparo normativo y control de la Administraci\u00f3n hidr\u00e1ulica determinadas modificaciones all\u00ed donde las masas de agua subterr\u00e1neas no estuvieran en riesgo ni pudieran ponerse en riesgo por dichas modificaciones.<\/p>\n

Por su parte, la jurisprudencia fue sentando criterios generales orientadores sobre el significado de estos conceptos tan indeterminados, a la luz de los conflictos surgidos en la pr\u00e1ctica, como corresponde a esta fuente complementaria del Ordenamiento<\/strong>. As\u00ed, el Alto Tribunal ha desautorizado una interpretaci\u00f3n extensiva que los har\u00eda coincidir con los de las caracter\u00edsticas esenciales de las concesiones, que seg\u00fan el vigente art. 144.2 RDPH son la identidad del titular, el caudal m\u00e1ximo continuo medio equivalente a derivar, corriente y punto de toma, la finalidad de la derivaci\u00f3n, superficie regada en las concesiones para riego y tramo afectado en las destinadas a producci\u00f3n de la energ\u00eda el\u00e9ctrica.<\/p>\n

Lo que s\u00ed ha considerado como una modificaci\u00f3n del aprovechamiento ha sido el cambio de uso de las aguas. En concreto, la STS de 14 de abril de 2004 declara la necesidad de solicitar la pertinente concesi\u00f3n para destinar al riego de un campo de golf el aprovechamiento inscrito en el Registro de Aguas para regad\u00edo agr\u00edcola<\/strong>. En el mismo sentido, la STS de 21 de septiembre de 2005 deniega la inscripci\u00f3n de determinados pozos en el Cat\u00e1logo de aguas privadas para riego, ya que los mismos se ven\u00edan destinando a abrevadero.<\/strong><\/p>\n

En cuanto al cambio en la profundidad o ubicaci\u00f3n del sondeo, la doctrina legal del Tribunal Supremo (STS de 30 de mayo de 2001, RJ 4550) es que la sustituci\u00f3n de la toma de aguas existente por otra nueva no supone \u201cdistinto alumbramiento ni dar mayor profundidad de la autorizada\u201d.<\/strong> En consecuencia, respalda el fallo dictado en primera instancia por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia y considera que la Confederaci\u00f3n hizo lo correcto al otorgar la autorizaci\u00f3n pertinente sin exigir la conversi\u00f3n en concesi\u00f3n. Con mayor motivo, y as\u00ed lo menciona la Sentencia, ser\u00eda posible la profundizaci\u00f3n de los pozos sin mediar concesi\u00f3n, siempre que no se incremente el caudal utilizado, pues cambios de tipo accesorio e ineludibles para la continuidad del aprovechamiento deben considerarse parte de las facultades inherentes al titular del derecho que la Ley de Aguas ha querido respetar. La interesante STS de 29 de noviembre de 2000 (RJ 2001\/43) analiza un supuesto en el que los titulares piden la modificaci\u00f3n de su solicitud de inscripci\u00f3n de aprovechamiento de aguas privadas en el Cat\u00e1logo, interesando la disminuci\u00f3n del caudal y la ampliaci\u00f3n de la superficie regable. La Confederaci\u00f3n Hidrogr\u00e1fica deneg\u00f3 esta modificaci\u00f3n, pues entendi\u00f3 que ello entra\u00f1aba un cambio de r\u00e9gimen de aprovechamiento sujeto a concesi\u00f3n, seg\u00fan lo dispuesto en la disposici\u00f3n transitoria tercera de la Ley de Aguas y el art. 144.2 RDPH.<\/p>\n

Por el contrario, el Tribunal Supremo estima que esta interpretaci\u00f3n no es acorde a Derecho por los motivos siguientes:<\/p>\n

\u201ca) porque implica un desconocimiento de los derechos que durante el plazo de cincuenta a\u00f1os se reconoce a quienes se hallan en la situaci\u00f3n jur\u00eddica que la disposici\u00f3n transitoria tercera establece;<\/p>\n

b) porque la interpretaci\u00f3n que ha realizado la Administraci\u00f3n implica modificar, antes del transcurso del plazo de cincuenta a\u00f1os, la situaci\u00f3n jur\u00eddica que la propia Ley reconoce en relaci\u00f3n con aquellos titulares;<\/p>\n

c) porque supone aplicar a este caso unas normas previstas para la modificaci\u00f3n de las caracter\u00edsticas de la concesi\u00f3n, cuando la situaci\u00f3n de quien ha solicitado la inscripci\u00f3n en el Cat\u00e1logo no es la de concesionario; y<\/p>\n

d) porque si prosperase la interpretaci\u00f3n que la Administraci\u00f3n mantiene, se producir\u00edan parad\u00f3jicamente unos efectos contrarios a los que la Ley de Aguas aspira alcanzar, pues disuadir\u00eda aquellas actuaciones de los regantes tendentes, como ocurre en este caso, a disminuir el aprovechamiento del recurso natural escaso que es el agua, resultado que, desde otra perspectiva, se ofrece claramente contrario a las previsiones del art. 105 de la CE en cuanto opuesto al principio de eficacia a que la Administraci\u00f3n ha de sujetar su actuaci\u00f3n, pues no se olvide que al tiempo que se ahorra agua, se incrementa la productividad de la explotaci\u00f3n agraria, resultado congruente con lo establecido en el art. 130.1 CE\u201d.<\/p>\n

A la luz de esta sentencia, en ning\u00fan caso el incremento de la superficie de riego, sin que lleve aparejado un incremento del caudal, implica la necesidad de solicitar una concesi\u00f3n que ampare la totalidad del aprovechamiento.\u00bb<\/strong><\/p>\n

La profesora Josefa Cantero Mart\u00ednez<\/strong> en su trabajo \u00abR\u00c9GIMEN TRANSITORIO DE LA LEY DE AGUAS Y LOS APROVECHAMIENTOS PREEXISTENTES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO\u00bb, publicado en la \u00abRevista Espa\u00f1ola de Derecho Administrativo\u00bb, n\u00ba 159, septiembre-diciembre de 2002, p\u00e1ginas 221 a 256, escribi\u00f3 que \u00ab<\/strong>tanto la Ley 46\/1996, de 13 de diciembre, de modificaci\u00f3n de la Ley de Aguas, como la Ley 10\/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrol\u00f3gico Nacional, contemplan algunas medidas que afectan directamente al r\u00e9gimen transitorio y<\/strong> a la situaci\u00f3n en la que se encuentran los usuarios de las aguas privadas. En este sentido, una de las medidas que previsiblemente m\u00e1s repercusiones puede tener sobre su r\u00e9gimen jur\u00eddico es la contemplada en la Disposici\u00f3n Transitoria Segunda de esta \u00faltima Ley, relativa al cierre del per\u00edodo de inscripci\u00f3n de los aprovechamientos de estas aguas.\u00a0<\/strong><\/p>\n

El profesor Antonio Embid Irujo<\/strong> en un art\u00edculo titulado \u201cA vuelta con la propiedad de las aguas. La situaci\u00f3n de las aguas subterr\u00e1neas a veinte a\u00f1os de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985. Algunas propuestas de modificaci\u00f3n normativa<\/strong>\u201d, publicado en el n\u00famero extraordinario de Justicia Administrativa, 2006, dedicado a las Propiedades P\u00fablicas, p\u00e1gina 200, escrib\u00eda, por un lado, que \u201cen pocos pa\u00edses del mundo el debate sobre la propiedad p\u00fablica o privada de ciertas clases continentales ser\u00e1 tan intenso como en Espa\u00f1a\u201d, y, por otro lado, que \u201c<\/strong>es cuesti\u00f3n debatida en la doctrina y en la jurisprudencia el significado de la expresi\u00f3n \u00abmodificaci\u00f3n de las condiciones o r\u00e9gimen del aprovechamiento<\/em>\u00bb que determina, si el titular privado incurre en el supuesto de hecho descrito, la transformaci\u00f3n de su titularidad en una concesi\u00f3n \u00abque ampare la totalidad de la explotaci\u00f3n\u00bb (Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera.3 de la Ley de Aguas de 1.985). Puede entenderse perfectamente la pol\u00e9mica porque la expresi\u00f3n legal es bastante indeterminada<\/strong> y en lo \u00fanico que se puede concluir, con seguridad, es que s\u00f3lo la lectura y la consiguiente interpretaci\u00f3n literal, permite un resultado coherente. Aunque \u00e9ste no guste. Es decir, que cualquier tipo de modificaci\u00f3n de las condiciones o r\u00e9gimen del aprovechamiento (de emplazamiento del pozo, de profundidad, de anchura del mismo, de destino de las aguas, etc., en el caso de la Disposici\u00f3n Transitoria Tercera) determina inexorablemente el paso al r\u00e9gimen concesional.<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0 La conclusi\u00f3n puede ser dura, pero es la de la Ley<\/strong>. Quiz\u00e1 una Ley incomprensible desde presupuestos meramente t\u00e9cnicos, pues cualquier pozo se degrada durante el tiempo de su explotaci\u00f3n y es necesario realizar determinadas labores para mantenerlo en funcionamiento y conseguir con \u00e9l el tipo de prestaciones iniciales que, se supone, coinciden con las del t\u00edtulo jur\u00eddico que permiti\u00f3 su construcci\u00f3n y puesta en funcionamiento, pero son las conclusiones a las que es factible llegar desde las premisas jur\u00eddicas que est\u00e1n a la nuestra disposici\u00f3n.\u201d<\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 La Disposici\u00f3n Transitoria Segunda de la Ley 10\/2001, de 5 de julio, por la que se aprueba el Plan Hidrol\u00f3gico Nacional, relativa al \u00abcierre del per\u00edodo de inscripci\u00f3n para los titulares de aprovechamiento de aguas privadas\u00bb<\/strong>, se\u00f1ala, efectivamente, en su apartado 1, que \u00abse otorga a los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la disposici\u00f3n transitoria cuarta de la Ley 29\/1985, de 2 de agosto, de Aguas, un plazo improrrogable de tres meses contados a partir de la entrada en vigor de esta Ley para solicitar su inclusi\u00f3n en el cat\u00e1logo de aguas de la cuenca\u00bb,<\/strong> y a\u00f1ade en su apartado 2 \u00abTranscurrido este plazo sin haberse cumplimentado esta obligaci\u00f3n no se reconocer\u00e1 ning\u00fan aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resoluci\u00f3n judicial firme<\/strong>\u00ab. Si la citada Ley del Plan Hidrol\u00f3gico Nacional, fue publicada en el BOE n\u00fam. 161, de 6 de julio de 2001, el plazo que se califica como \u00abimprorrogable\u00bb se\u00f1alado en la meritada Disposici\u00f3n Transitoria terminaba en octubre de 2001.<\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 El Catedr\u00e1tico de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza Jos\u00e9 Luis Moreu Ballonga, autor del importante libro titulado \u201cAguas P\u00fablicas y Privadas<\/strong>\u201d, 1996, en un trabajo titulado \u00abLa propiedad privada \u00abcongelada\u00bb del agua, seg\u00fan el Tribunal Supremo<\/strong>\u00ab, publicado en el Anuario de Derecho Civil, fasc\u00edculo III de 2011, p\u00e1ginas 931\u00a0 a 956, escribe \u00abes cierto, por otra parte, que las mismas disposiciones transitorias que mantienen la propiedad privada de las aguas la someten luego a unas limitaciones aparentemente draconianas, a juzgar por la letra de la ley de los correspondientes preceptos (apartados 3.\u00aa y 4.\u00aa de las disposiciones transitorias 2.\u00aa y 3.\u00aa Tr).<\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 No obstante, creo que la nueva propiedad privada sobre el agua habr\u00e1 de representar libertad del titular en cuanto al uso o destino a dar a las agua, sin que le pueda afectar el orden de prelaci\u00f3n de usos del<\/strong> art. 60 del Tr; imposibilidad en principio de gravar con un canon las mencionadas aguas privadas; susceptibilidad de \u00e9stas para ser libremente enajenadas,<\/strong> sin que les sean aplicables los arts. 67 a 72 del Tr; o susceptibilidad de ser usucapidas<\/strong> (art. 52.2.\u00aa del Tr, a sensu <\/em>contrario, y arts. 609 y 1930 del C\u00f3digo civil); o para ser susceptibles de posesi\u00f3n en concepto de due\u00f1o; y que deban quedar estas aguas privadas sustancialmente sustra\u00eddas a la planificaci\u00f3n hidrol\u00f3gica<\/strong>. El requisito de la disponibilidad de las aguas privadas tambi\u00e9n representa o presupone, en particular, la presunci\u00f3n de libertad del dominio; el que se puedan libremente negociar grav\u00e1menes o derechos personales sobre el dominio de las aguas; que la propiedad del agua sea hipotecable<\/strong> (arts. 107.5.\u00aa y 108.1.o de la ley Hipotecaria) o embargable o expropiable (<\/strong>art. 423 del C\u00f3digo civil, sin que obste el art. 83.2.\u00ba Tr); la posibilidad de celebrar contratos con los propietarios de fincas vecinas para la constituci\u00f3n de servidumbres de acueducto u otras servidumbres voluntarias o de pedir a la Administraci\u00f3n la constituci\u00f3n forzosa de servidumbres en su favor cuando las requieran los due\u00f1os de pozos<\/strong> (art. 48 Tr y art. 557 del C\u00f3digo civil); o la posibilidad de renunciar libremente al dominio del agua, haci\u00e9ndose entonces p\u00fablicas las aguas autom\u00e1ticamente por ministerio de la ley, y ello sin necesidad de recurrir, como los concesionarios de aguas p\u00fablicas, a un expediente administrativo para renunciar a su derecho y sin necesitar la aceptaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n hidr\u00e1ulica para que la renuncia tenga efectos administrativos<\/strong> (cfr. art. 53.1.\u00ba, letra d, <\/em>y 2.\u00ba del Tr y art. 167 del reglamento de 1986-2003, \u00aba sensu contrario\u00bb).\u00bb<\/em><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00ab<\/em>Por exigencias del sistema, junto con el conocimiento de los antecedentes hist\u00f3ricos, no cabe interpretar con normalidad o amplitud aquellos preceptos limitativos de la propiedad privada de las disposiciones transitorias del Tr, como hacen equivocadamente algunos autores\u00bb, considerando \u00abpoco meditadas y hasta\u00a0 irrazonables\u00bb las opiniones de algunos autores -Emilio P\u00e9rez P\u00e9rez<\/strong>, uno de los redactores materiales de la Ley y Presidente de la Confederaci\u00f3n Hidrogr\u00e1fica del Segura, y Antonio Embid Irujo- \u201cque apart\u00e1ndose de las orientaciones doctrinales mayoritarias pretenden tomarse en serio y hasta sus \u00faltimas consecuencias\u00a0 la congelaci\u00f3n<\/em> de la propiedad privada del agua<\/strong>.\u201d<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

2.-\u00a0 NOTAS JURISPRUDENCIALES<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 En la jurisprudencia comienza a difundirse la doctrina de que no s\u00f3lo el cambio de destino de las aguas sino tambi\u00e9n la adscripci\u00f3n del agua de una finca a otra supone vulnerar el l\u00edmite establecido\u00a0en las disposiciones transitorias.<\/p>\n

Sobre estas cuestiones podemos citar la importante Sentencia del TS de 27 de octubre de 2009, Recurso 3467\/2005<\/strong>, criticada por Moreu Ballonga<\/strong>, relativa a un supuesto de \u00abSanci\u00f3n por derivaci\u00f3n de aguas para riego sin previa concesi\u00f3n administrativa\u00bb, declar\u00f3 lo siguiente:<\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00ab<\/strong>En s\u00edntesis, las entidades recurrentes critican la interpretaci\u00f3n —que califican de rigurosa y restrictiva— dada en la sentencia de instancia en relaci\u00f3n con exigencia de concesi\u00f3n administrativa, que la sentencia deduce de la Disposici\u00f3n Transitoria trascrita, para proceder al riego realizado derivando aguas desde la tuber\u00eda general de una de las entidades, a los terrenos de la otra a trav\u00e9s de una tuber\u00eda de tres kil\u00f3metros. Dicha cr\u00edtica se produce realizado una interpretaci\u00f3n de la Disposici\u00f3n Transitoria desde una perspectiva teleol\u00f3gica, sistem\u00e1tica e hist\u00f3rica.<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 Pues bien, pese al esfuerzo de las recurrentes, con las diversas y exhaustivas interpretaciones que se realizan de la Disposici\u00f3n Transitoria tercera 3, no se consiguen desvirtuar los razonamientos que la sentencia de instancia contiene en su Fundamento Jur\u00eddico Tercero. La aceptaci\u00f3n de los hechos por parte de las citadas recurrentes implica la aceptaci\u00f3n, simult\u00e1nea, del cambio de condiciones en el uso de las aguas, de la modificaci\u00f3n de los aprovechamientos de las mismas, e, incluso, del incremento de los caudales totales utilizados; esto es, con el desv\u00edo de las aguas a trav\u00e9s de una nueva conducci\u00f3n de tres kil\u00f3metros y posterior riego de 80 nuevas hect\u00e1reas de una finca distinta —aunque de la misma se tuviera la propiedad—, es evidente que se est\u00e1 incidiendo en los diversos supuestos que, con claridad, el<\/strong> legislador ha contemplado en la Disposici\u00f3n Transitoria de referencia. Y, obvio es, que para tales alteraciones resultaba obligatorio la obtenci\u00f3n de la correspondiente concesi\u00f3n<\/strong> administrativa de la que las recurrentes carecen. El mandato del precepto es patente y ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (STC 227\/1988, de 29 de septiembre) sin que del mismo puedan realizarse interpretaciones parciales derivadas del concreto aspecto o dimensi\u00f3n de la explotaci\u00f3n de que se trate.\u201d<\/p>\n

\u00a0\u00a0 Por otro lado, las caracter\u00edsticas y destino de las aguas, a fecha de 1 de enero de 1986, ha de probarse por los que pretendan la inclusi\u00f3n de sus aguas en el cat\u00e1logo, deneg\u00e1ndose en caso contrario<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 As\u00ed la Sentencia del TSJ de Andaluc\u00eda, Sede Granada, de 11 de julio de 2016, Recurso 931\/20111, se remite a \u00abla sentencia de la Secci\u00f3n Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 19 de febrero de 2014<\/strong> (recurso 357\/2012); ponente, Excmo. Sr. D. Ram\u00f3n Trillo Torres; Ref. EDJ 2014\/22240), en sus fundamentos jur\u00eddicos tercero a quinte resume la doctrina sobre la materia del siguiente modo:<\/p>\n

<<\u00abTERCERO.- La parte de la sentencia anteriormente referenciada determina que debamos desestimar los motivos primero, segundo, tercero y cuarto.<\/em><\/p>\n

El punto de partida de todos ellos es el de que la Administraci\u00f3n, en acto avalado por la Sala de instancia, ha cercenado parte del derecho de propiedad privada que correspond\u00eda a la demandante al reducir la cantidad de cauda del que la misma ven\u00eda disponiendo y cuya \u00edntegra inscripci\u00f3n en el Cat\u00e1logo le fue denegada.<\/em><\/p>\n

Pero al discurrir de esta forma, la recurrente no tiene en cuenta que la dimensi\u00f3n de su derecho viene determinada por la situaci\u00f3n de hecho, posesoria, existente a la entrada en vigor de la nueva legislaci\u00f3n, de modo que, fijada aquella situaci\u00f3n, nada frente a la misma cabe objetar desde el punto de vista del \u00e1mbito del derecho a inscribir en el Registro.<\/em><\/p>\n

As\u00ed lo hemos dicho en reiterada jurisprudencia, de la que a t\u00edtulo de ejemplo recordaremos lo dicho en sentencia de 23 de abril de 2013 (recurso de casaci\u00f3n 5346\/2010) en la que reproduciendo un texto de la de 29 de febrero de 2012 (recurso de casaci\u00f3n 2671\/2008), dec\u00edamos que<\/em><\/p>\n

En relaci\u00f3n con los hechos que el peticionario debe acreditar, del contenido de esa Disposici\u00f3n Transitoria Cuarta resulta quien pretende la inscripci\u00f3n en el \u00abCat\u00e1logo de Aguas\u00bb <\/strong>de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galer\u00edas de explotaci\u00f3n, debe acreditar sus caracter\u00edsticas y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable<\/strong>.<\/em><\/p>\n

Como esta Sala dijo en la STS de 9 de junio de 2004, RC 342\/2002 , \u00abLa interpretaci\u00f3n que se debe hacer de lo establecido en la Disposici\u00f3n Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29\/1985 , aplicable en este caso, y en el art\u00edculo 195.2 del Reglamento del Dominio P\u00fablico Hidr\u00e1ulico , aprobado por Real Decreto 849\/1986, de 11 de abril, a pesar de la menci\u00f3n que en \u00e9ste se hace \u00abal t\u00edtulo que acredite su derecho al aprovechamiento\u00bb, no es otra que la necesidad de justificar la posesi\u00f3n del aprovechamiento de que se trata, sus caracter\u00edsticas y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable <\/strong>, puesto que se trata de que la Administraci\u00f3n conozca la existencia del aprovechamiento en cuesti\u00f3n, sus caracter\u00edsticas y aforo\u00bb.<\/em><\/p>\n

Es cierto que en el apartado 2 de la Disposici\u00f3n Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares leg\u00edtimos de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas en la legislaci\u00f3n anterior a la Ley, pero tal expresi\u00f3n es necesario interpretarla en armon\u00eda con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretaci\u00f3n se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamiento en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afecci\u00f3n a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Cat\u00e1logo basta justificar su existencia y titularidad de hecho as\u00ed como sus caracter\u00edsticas y aforo, sin que de esta prueba est\u00e9 excusado <\/strong>, en contra de lo aducido en el primer motivo de casaci\u00f3n, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Cat\u00e1logo <\/strong>, no bastando <\/strong>, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaraci\u00f3n de las caracter\u00edsticas y del aforo… <\/strong>\u00ab.<\/em><\/p>\n

En la m\u00e1s reciente STS de 28 de febrero de 2011, RC 721\/2007, por su parte, indicamos que \u00abpara que proceda la inscripci\u00f3n en el Cat\u00e1logo deben acreditarse las caracter\u00edsticas y aforo del aprovechamiento, lo que requiere justificar el destino de las aguas y la superficie regada con ellas…\u00bb, <\/strong>lo que tambi\u00e9n se reitera en la muy reciente STS de 18 de enero de 2012, RC 357\/2009 en que indicamos que la inscripci\u00f3n en el Cat\u00e1logo no est\u00e1 exenta de acreditar \u00absus caracter\u00edsticas y\u00a0<\/em><\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 La Sentencia de TSJ de Andaluc\u00eda, Sede de Sevilla, 17 de marzo de 2016<\/em><\/strong>, Recurso 39872015, reproduce\u00a0otra de la misma Sala y Secci\u00f3n de 5 de mayo de 2014, Recurso 612\/2010, en la que se declar\u00f3 que \u00ab<\/em>\u00bb <\/strong>Como expone la STS de 5 de abril de 2011 (rec. n\u00fam. 1508\/2007 ): \u00ab…lo que el Cat\u00e1logo debe de contener no es la consecuencia mec\u00e1nica de la declaraci\u00f3n del titular del aprovechamiento, sino la consecuencia de una previa operaci\u00f3n comprobaci\u00f3n y verificaci\u00f3<\/strong>n, por parte de la Administraci\u00f3n, en relaci\u00f3n con cu\u00e1l era la realidad en el momento de la declaraci\u00f3n —que no en el de la comprobaci\u00f3n— para lo cual ha de tomarse en consideraci\u00f3n, sin duda, junto con otros elementos, la comprobaci\u00f3n f\u00e1ctica que por los t\u00e9cnicos de la Administraci\u00f3n se realiza haci\u00e9ndolo constar en el correspondiente Acta. Dicho de otra forma, el Cat\u00e1logo de Aguas privadas ha de contener realidades contrastadas<\/strong>, por lo que ni —solo— la declaraci\u00f3n del titular, ni —solo— la constataci\u00f3n extempor\u00e1nea y posterior de la Administraci\u00f3n debe acceder de forma irreversible al citado Cat\u00e1logo. Solo, pues, tras una adecuada verificaci\u00f3n de dichos extremos, con el resto de los datos obrantes en el expediente — cual pudiera ser el sistema de teledetecci\u00f3n o cualquier otra prueba— se podr\u00e1n establecer las caracter\u00edsticas esenciales del aprovechamiento, y se podr\u00e1 comprobar que se hab\u00eda producido (o no), con posterioridad al 1 de enero de 1986, alteraciones o modificaciones en los aprovechamientos declarados para su anotaci\u00f3n<\/em>\u00ab.<\/p>\n

En el mismo sentido la Sentencia del TS de 29 de febrero de 2012, Recurso 267172008,\u201d<\/p>\n

\u00a0 \u00a0 Respecto de la instalaci\u00f3n de contadores volum\u00e9tricos para el control del agua extra\u00edda,<\/strong> responde a las facultades de control de la Administraci\u00f3n hidr\u00e1ulica, formando parte del haz de facultades concedidas a los Organismos de Cuenca en el art\u00edculo 55 del Texto Refundido de la Ley de Aguas<\/strong> , aprobado por Real Decreto Legislativo 1\/2001, de 20 de julio, que en su ep\u00edgrafe 4 los contempla de forma espec\u00edfica \u00ab(…) para garantizar el respeto a los derechos existentes, medir el volumen de agua realmente consumido o utilizado, permitir la correcta planificaci\u00f3n y administraci\u00f3n de los recursos y asegurar la calidad de las aguas. A tal efecto, los titulares de las concesiones administrativas de aguas y todos aquellos que <\/em><\/strong>por cualquier t\u00edtulo tengan derecho a su uso privativo, estar\u00e1n obligados a instalar y mantener los correspondientes sistemas de medici\u00f3n que garanticen informaci\u00f3n precisa sobre los caudales de agua en efecto consumidos o utilizados y, en su caso, retornados\u00bb, <\/em>por lo que la obligaci\u00f3n de instalar contadores no es m\u00e1s que una expresi\u00f3n de tales funciones de control tendentes a disponer de la informaci\u00f3n precisa sobre los caudales de agua real y efectivamente utilizados para cumplir los fines previstos en la norma.<\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 Tambi\u00e9n podemos citar por su inter\u00e9s es la Sentencia del TSJ de Andaluc\u00eda, Sede Granada, de 18 de junio de 2014, Recurso 465\/2013, al manifestar que\u00a0 \u00ab<\/strong><\/em>debemos precisar que el Ayuntamiento de Arahal de acuerdo con lo establecido en la Ley de Aguas de 1879, en el art\u00edculo 418 del C\u00f3digo civil y en Disposici\u00f3n Transitoria Tercera de la Ley de Aguas 29\/1985 ostentaba un derecho de naturaleza privada sobre las aguas alumbradas, y solicit\u00f3 su inclusi\u00f3n en el Cat\u00e1logo de Aprovechamiento de aguas privadas de la cuenca, que fue denegada al modificarse el destino del agua, que inicialmente era el de abastecimiento de la poblaci\u00f3n.<\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 Expuestos as\u00ed los t\u00e9rminos de la controversia, en cuanto al principio de tipicidad, el art\u00edculo 116. 3. b) del RDL 1\/2001, establece que se considerar\u00e1n infracciones administrativas la derivaci\u00f3n de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterr\u00e1neas sin la correspondiente concesi\u00f3n o autorizaci\u00f3n cuando sea precisa.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Como hemos visto, en nuestro caso, el Ayuntamiento de Arahal opt\u00f3 por conservar la propiedad privada de las aguas solicitando la anotaci\u00f3n en el Cat\u00e1logo de Aguas Privadas, pero su solicitud fue denegada por modificaci\u00f3n del destino de aquellas al pasar del abastecimiento de la poblaci\u00f3n a otro tipo de usos por la mercantil aqu\u00ed recurrente, por lo que de acuerdo con la Disposici\u00f3n Transitoria Tercera, punto 3 de la Ley de Aguas , se requerir\u00e1 la oportuna concesi\u00f3<\/strong>n, concesi\u00f3n que la denunciada no tiene otorgada, de ah\u00ed que el hecho de detraer agua del aprovechamiento mencionado una vez denegada la solicitud de anotaci\u00f3n en el Cat\u00e1logo constituya una infracci\u00f3n leve tipificada en e1 art. 116.3.b) de dicha norma .\u00bb<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

3.- REFORMA DE LA LEY DE AGUAS EN EL A\u00d1O 2012<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 La disposici\u00f3n adicional segunda del Real Decreto-Ley 9\/2006, <\/strong>de 15 de septiembre, por el que se adoptan medidas urgentes para paliar los efectos producidos por la sequ\u00eda en las poblaciones y en las explotaciones agrarias de regad\u00edo en determinadas cuencas hidrogr\u00e1ficas, contiene una disposici\u00f3n adicional segunda , relativa a \u00abMedidas urgentes\u00a0 de aplicaci\u00f3n en el Alto Guadiana: \u201c<\/strong><\/em>A los efectos del apartado tercero de la disposici\u00f3n transitoria tercera del texto refundido de la Ley de Aguas, las actuaciones que supongan el aumento de la profundidad o del di\u00e1metro del pozo, as\u00ed como cualquier cambio en su ubicaci\u00f3n, se considerar\u00e1n modificaci\u00f3n de las condiciones o del r\u00e9gimen de aprovechamiento.<\/strong><\/p>\n

Las actuaciones de limpieza de pozos requerir\u00e1n la previa autorizaci\u00f3n de la Confederaci\u00f3n Hidrogr\u00e1fica.\u00bb<\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 Su inter\u00e9s radica para nosotros\u00a0en que constituye el antecedente inmediato de la disposici\u00f3n que a continuaci\u00f3n se expondr\u00e1,<\/strong> escribiendo la profesora de Derecho Civil Esperanza Alca\u00edn Mart\u00ednez<\/strong> en el Diccionario de Derecho de Aguas<\/strong>, 2007, dirigido por Antonio Embid Irujo, p\u00e1gina 224, que ha introducido \u00abunas directrices\u00a0de gran importancia respecto a la interpretaci\u00f3n de la disposici\u00f3n transitoria tercera que pueden marcar la l\u00ednea de una futura regulaci\u00f3n aplicable a los dem\u00e1s territorios.\u201d<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 Los problemas interpretativos de las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas se han intentado solucionar con la disposici\u00f3n transitoria tercera bis introducida por el Real Decreto Ley 17\/2012, de 4 de mayo, BOE de 5 de mayo, que tramitado como Ley ordinaria se ha reproducido en el apartado quince del art\u00edculo primero de la Ley 11\/2012, de 19 de diciembre, de medidas urgentes en materia de medio ambiente<\/strong> (\u00abB.O.E.\u00bb 20 diciembre) relativa a las disposiciones comunes a la aplicaci\u00f3n del apartado tercero de las disposiciones transitorias segunda y tercera, dispone lo siguiente:<\/p>\n

\u00ab1. A los efectos de aplicaci\u00f3n del apartado tercero de las disposiciones transitoria segunda y tercera, se considerar\u00e1 modificaci\u00f3n de las condiciones o del r\u00e9gimen de aprovechamiento, entre otras, las actuaciones que supongan la variaci\u00f3n de la profundidad, di\u00e1metro o localizaci\u00f3n del pozo, as\u00ed como cualquier cambio en el uso, ubicaci\u00f3n o variaci\u00f3n de superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamientos de regad\u00edo.<\/strong><\/p>\n

La Direcci\u00f3n General del Agua dictar\u00e1 unas instrucciones en las que se establezcan los criterios t\u00e9cnicos para la aplicaci\u00f3n uniforme de lo establecido en este apartado<\/strong>.\u201d<\/p>\n

Esta norma<\/strong> interpretativa, que como tal tiene efecto retroactivo, de la originaria disposici\u00f3n transitoria supone el triunfo de la tesis de Emilio P\u00e9rez P\u00e9rez y de Antonio Embid Irujo.<\/strong><\/p>\n

El apartado 16 del art\u00edculo 1.o de la Ley 11\/2012 introduce en el TRLA una nueva DT 10.a, a la que pone el r\u00f3tulo de \u00abTransformaci\u00f3n de derechos privados en concesionales\u00bb,<\/em><\/strong> y cuyo texto m\u00e1s importante establece lo siguiente, pretendiendo incentivar – como indica Valentina Erice Baeza en su obra La protecci\u00f3n de las aguas subterr\u00e1neas en el derecho espa\u00f1ol\u00b4, 2013, p\u00e1gina 195, la transformaci\u00f3n de los derechos de aprovechamiento privados en aguas concesionales.<\/p>\n

\u00ab1. Los titulares de aprovechamientos de aguas inscritos en el Cat\u00e1logo de aguas privadas de la cuenca a que se refiere la disposici\u00f3n transitoria cuarta, podr\u00e1n solicitar en cualquier momento la inscripci\u00f3n en el Registro de Aguas de la cuenca, para lo que instar\u00e1n el otorgamiento de la correspondiente concesi\u00f3n.<\/strong><\/em><\/p>\n

(…) 3.\u00a0<\/em>La concesi\u00f3n a otorgar tendr\u00e1 las siguientes caracter\u00edsticas:<\/em><\/p>\n

a) El t\u00e9rmino de la concesi\u00f3n ser\u00e1 el 31 de diciembre de 2035, teniendo preferencia en ese momento el concesionario para obtener una nueva concesi\u00f3n.<\/em><\/p>\n

b) Recoger\u00e1 las caracter\u00edsticas con que el aprovecha- miento est\u00e9 incluido en el Cat\u00e1logo de Aguas privadas de la cuenca, singularmente en lo que se refiere al uso del agua, previa comprobaci\u00f3n de la adecuaci\u00f3n de estas caracter\u00edsticas a la realidad por parte del organismo de cuenca\u00bb.<\/em><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 Al comentarse estas disposiciones en la obra \u201cAdenda al Libro Derecho de las Aguas Continentales (A prop\u00f3sito de la Ley 1172012, de 19 de diciembre y del RD 1290\/2012, de 27 de septiembre)<\/strong>\u00ab, dirigida por Antonio P\u00e9rez Mar\u00edn<\/strong>, se relata que \u00abhoy podemos suscribir con un empresario agr\u00edcola de nivel, -Jos\u00e9 Joaqu\u00edn Aguirre- que al cabo de 17 a\u00f1os desde la entrada en vigor de la ley de Aguas del 85, y ante la disyuntiva de inscribirlos en el Registro vs<\/em> Cat\u00e1logo, y a pesar de los incentivo<\/em>s ofrecidos para que nos inscribamos en el Registro, entre otros que gozar\u00edamos de protecci\u00f3n administrativa<\/em>, el hecho cierto es que si pudi\u00e9ramos retroceder hasta el a\u00f1o 1988, lo conveniente, que no razonable, hubiera sido no en inscribirse en el Registro y s\u00ed en el Cat\u00e1logo\u00bb<\/em><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 En dicha obra se efect\u00faa una dura cr\u00edtica de la disposici\u00f3n transitoria bis, apartado 1, antes transcrita,<\/strong> terminando el comentario con la siguiente expresi\u00f3n: \u00abImploramos a esa Direcci\u00f3n General que, dentro del cors\u00e9 que esta Ley supone, trate de evitar el desastre que suponen las aclaraciones de la disposici\u00f3n transitoria 3\u00aa bis, Apartado 1, primer p\u00e1rraf<\/strong>o, que por s\u00ed solas, suponen toda una expropiaci\u00f3n, si no, estar\u00edamos en presencia de una confiscaci\u00f3n, lo que es m\u00e1s grave.\u201d<\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 Posiblemente uno de los autores m\u00e1s cr\u00edticos con la actual legislaci\u00f3n transitoria y su interpretaci\u00f3n doctrinal desde su promulgaci\u00f3n en 1985 ha sido el profesor Jos\u00e9 Luis Moreu Ballonga,<\/strong> remiti\u00e9ndonos a su \u00faltimo trabajo sobre el tema, que conocemos, titulado \u00abEl maltrato originario y creciente, por la legalidad vigente, a la propiedad privada del agua\u00bb<\/u>, publicado en la Revista de Administraci\u00f3n P\u00fablica, n\u00fam 193, 2014, p\u00e1ginas 335 a 373.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

4.- EL CIERRE DEL CAT\u00c1LOGO DE AGUAS SALVO QUE EXISTA SENTENCIA FIRME<\/strong><\/span><\/h6>\n

La Sentencia del TSJ de Castilla y Le\u00f3n, Sede Valladolid, de 11 de febrero de 2016<\/strong>, Recurso 1048\/2014, interpret\u00f3 que \u00abla previsi\u00f3n de esa Disposici\u00f3n transitoria segunda de la Ley 10\/2001 no comporta la derogaci\u00f3n del r\u00e9gimen de las aguas privadas contemplado en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29\/1985, de 2 de agosto<\/strong>, y en su TRLA. As\u00ed lo ha se\u00f1alado el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de noviembre de 2012 (casaci\u00f3n 2612\/2010 ), en la que se indica, por lo que ahora importa: \u00abNo cabe duda de que con arreglo a la regulaci\u00f3n contenida en la Disposici\u00f3n Transitoria Segunda de la Ley 10\/2001, de 5 de julio , que aprueba el Plan Hidrol\u00f3gico Nacional, que lleva por t\u00edtulo \u00abcierre del periodo de inscripci\u00f3n para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas\u00bb y que en su ep\u00edgrafe segundo dispone que no se reconocer\u00e1, transcurrido el plazo de tres meses previsto en el apartado primero, ning\u00fan aprovechamiento de aguas calificadas como privadas \u00absi no es en virtud de resoluci\u00f3n judicial firme\u00bb, no le era posible a la Administraci\u00f3n demandada la inscripci\u00f3n en el Cat\u00e1logo de Aguas privadas, ya que el plazo de tres meses finaliz\u00f3 el d\u00eda 26 de octubre de 2001 y el documento de alegaciones, en donde modifica su solicitud inicial de inscripci\u00f3n, tuvo entrada en el Registro de la Confederaci\u00f3n Hidrogr\u00e1fica del J\u00facar el 10 de febrero de 2005.<\/em><\/p>\n

Al ser esto as\u00ed, acierta la Sentencia recurrida al declarar ajustada a derecho la resoluci\u00f3n administrativa impugnada, que deneg\u00f3 la solicitud de inclusi\u00f3n en el Cat\u00e1logo de Aguas Privadas de un aprovechamiento formulada despu\u00e9s del transcurso de los tres meses a partir de la entrada en vigor de la Ley 10\/2001<\/strong>, del Plan Hidrol\u00f3gico Nacional y, por ello, acert\u00f3 tambi\u00e9n al desestimar el recurso.<\/em><\/p>\n

Hemos de reiterar lo declarado en la sentencia de esta Sala y Secci\u00f3n de 22 de marzo de 2011, Recurso Ordinario num. 269\/2009, \u00bb La finalidad de este precepto no fue, como se desprende de la exposici\u00f3n de motivos de la indicada Ley y del enunciado del propio precepto, acabar con el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las aguas privadas, expresamente mantenido por la Ley 29\/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y respetado por el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1\/2001, de 20 de julio, sino que tiene un cometido m\u00e1s modesto de, como se indica en el referido enunciado de la mentada Disposici\u00f3n Transitoria Segunda, cerrar el periodo de inscripci\u00f3n para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas, que no solicitasen su inclusi\u00f3n en el Cat\u00e1logo dentro del plazo de tres meses a contar de la vigencia de la Ley 10\/2001, de manera que, a partir de tal fecha, s\u00f3lo podr\u00e1n tener acceso al indicado Cat\u00e1logo en virtud de resoluci\u00f3n judicial firme, como declaramos en Sentencia de fecha 1 de junio de 2010 (recurso de casaci\u00f3n 2745\/2006), pero sin que ello implique, en absoluto, la derogaci\u00f3n del r\u00e9gimen de las aguas privadas contemplado en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29\/1985 y su Texto Refundido de 2001…\u00bb.<\/strong><\/em><\/p>\n

Por consiguiente, de conformidad con tal interpretaci\u00f3n y con la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala y Secci\u00f3n de 1 de junio de 2010, (recurso de casaci\u00f3n n\u00fam. 2745\/2006 ), la Disposici\u00f3n Transitoria 2a de la Ley del Plan Hidrol\u00f3gico Nacional debe interpretarse en sentido de que, a partir del indicado plazo de tres meses, s\u00f3lo es posible la inclusi\u00f3n en el Cat\u00e1logo de aquellos aprovechamientos que: 1) Contaran con sentencia anterior al 26 de octubre de 2001; 2) Que, con posterioridad a esa fecha, el titular del aprovechamiento inste ante los Tribunales la correspondiente acci\u00f3n declarativa del reconocimiento de tal derecho y obtenga sentencia firme que as\u00ed lo declare\u00bb.<\/strong><\/em><\/p>\n

d) Esa sentencia firme, a la que se refiere la Disposici\u00f3n transitoria segunda de la Ley 10\/2001 por la que se aprueba el Plan Hidrol\u00f3gico Nacional, no es la que aqu\u00ed procede dictar, sino aquella que – previamente- haya declarado esa titularidad privada del aprovechamiento<\/strong>. As\u00ed resulta de la STS de 15 de junio de 2012 (casaci\u00f3n 1579\/2009), en la que se se\u00f1ala en su fundamento jur\u00eddico s\u00e9ptimo: \u00abLa Sala de instancia, consciente de la clara dicci\u00f3n de esa disposici\u00f3n transitoria, ha hecho uso de la posibilidad procesal contemplada en el art\u00edculo 4 de nuestra Ley Jurisdiccional, declarando la titularidad del aprovechamiento con car\u00e1cter prejudicial. Empero, esta declaraci\u00f3n no resulta \u00fatil a efectos de tener por cumplido el tajante mandato, legal que exige para acceder a la inscripci\u00f3n la existencia de una resoluci\u00f3n judicial firme que haya declarado –previamente- esa titularidad privada del aprovechamiento concernido. Firmeza que no es predicable del pronunciamiento prejudicial efectuado por el Tribunal a quo.<\/strong><\/em><\/p>\n

Hemos de insistir en que la Ley, ante el incumplimiento del plazo, remite al interesado que no formul\u00f3 en tiempo y forma su opci\u00f3n al correspondiente juicio declarativo civil en el que podr\u00e1 obtener el reconocimiento de su derecho al aprovechamiento privado, como paso previo ineludible para la anotaci\u00f3n del mismo en el Cat\u00e1logo de aguas privadas. Tras el transcurso del mencionado plazo s\u00f3lo las resoluciones judiciales firmes pueden legitimar tal anotaci\u00f3n.<\/strong><\/em><\/p>\n

Pues bien, esa resoluci\u00f3n judicial firme no puede ser suplida por un pronunciamiento meramente prejudicial del Tribunal contencioso-administrativo<\/strong>, porque<\/strong>, entre otras razones, este \u00faltimo carece precisamente de la firmeza que la Ley exige\u00bb.<\/strong><\/em><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 Sobre la carga de la prueba de las caracter\u00edsticas y el destino de las aguas, necesarios para la inscripci\u00f3n en el Cat\u00e1logo, la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 14 de julio de 2016, Recurso 43\/2015<\/strong>, nos dice que \u00abla Ley de Aguas (29\/1985) permit\u00eda, y permite (Real Decreto Legislativo 1(1001) inscribir o no inscribir los aprovechamientos anteriores a 1 de enero de 1.986, sin que del hecho de no inscribir o anotar en el Cat\u00e1logo de Aguas de la Confederaci\u00f3n correspondiente implique la negaci\u00f3n del derecho o que \u00e9ste no pueda seguir utiliz\u00e1ndose en la misma forma que hasta ahora, es decir, que para aprovechar aguas alumbradas con anterioridad al 1 de enero de 1.986 no hace falta contar con autorizaci\u00f3n administrativa; l<\/strong>o que fundamenta en las disposiciones transitorias Segunda y Tercera de la Ley 29\/1986, de 2 de agosto, de Aguas .<\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Lo primero que cabe advertir es que, como ya hemos se\u00f1alado, esta Sala entiende que la carga de la prueba de que la captaci\u00f3n existiese con anterioridad a 1 de enero de 1.986 corresponde a quien la alega y no a la Administraci\u00f3n<\/strong>, en ese sentido, recordemos que, en la sentencia de 11 de febrero de 2.009 (recurso 218\/2005), la Sala dijo , ante una alegaci\u00f3n similar, que no corresponde a la Administraci\u00f3n la acreditaci\u00f3n de los hechos obstativos o contrarios a los denunciados, si adem\u00e1s el dato que pretende acreditar no dispone de \u00e9l la Administraci\u00f3n; y en las de 20 de junio de 2013 (recurso 115\/09 ) y 16 de octubre de 2.013 (recurso 747\/09 ), hemos declarado que \u00abEvidentemente la Administraci\u00f3n no puede probar el hecho negativo de que el aprovechamiento no existiera antes de 1.985. La Administraci\u00f3n cumple demostrando la existencia actual del pozo y la detracci\u00f3n de aguas. Si el interesado tiene a su favor alguna circunstancia que aten\u00fae o exima de la responsabilidad, a \u00e9l le corresponde alegarla y probarla, cosa que no ha hecho<\/em><\/strong>.\u00bb.\u00a0 <\/em>Por otro lado, seg\u00fan la Sentencia debe \u00ab<\/em>extremarse el rigor en la acreditaci\u00f3n del aprovechamiento cuando se carece de un t\u00edtulo claramente justificativo de su uso, en funci\u00f3n de la teleolog\u00eda jur\u00eddica de la Ley, al establecer la demanialidad del agua, y la necesidad de que s\u00f3lo se reconozcan aquellos aprovechamientos sobre los que exista una prueba s\u00f3lida y ultimada<\/strong>, lo cual deber\u00e1 ser objeto de estudio casu\u00edstico, no siempre de f\u00e1cil valoraci\u00f3n.\u201d<\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 Especial inter\u00e9s tienen las escasas sentencias pronunciadas por los tribunales civiles, pues la inmensa mayor\u00eda provienen del orden contencioso administrativo, dado que\u00a0los tribunales civiles est\u00e1n admitiendo que se pueda ejercitar una acci\u00f3n declarativa de\u00a0la propiedad del agua reconocida por las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas.<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ja\u00e9n de 25 de abril de 2002<\/strong>, Recurso 114\/2002, declar\u00f3 que \u00abla jurisprudencia contencioso-administrativa<\/strong> del Tribunal Supremo, interpretando los art\u00edculos 2 y 3, especialmente, de la Ley Jurisdiccional viene reiterando que a los \u00f3rganos de esta orden no corresponde pronunciarse sobre la propiedad de las aguas o de sus cauces ni sobre las servidumbres en materias de aguas, a las que se refiere el presente recurso sino, exclusivamente sobre la conformidad a Derecho del acto administrativo objeto de impugnaci\u00f3n<\/strong> con la consecuencia, en el evento de una declaraci\u00f3n de nulidad, de restablecer la situaci\u00f3n jur\u00eddica afectada por el acto impugnado. Pero, por otra parte, extiende, excepcionalmente su competencia -conforme al art\u00edculo 4 de la misma Ley- al conocimiento y decisi\u00f3n de las cuestiones prejudiciales civiles cuando est\u00e1n directamente relacionadas con el recurso contencioso- administrativo<\/strong>, aunque en estos casos \u00abla decisi\u00f3n que se pronuncie no producir\u00e1 efectos fuera del proceso en que se dicte y podr\u00e1 revisarse por la jurisdicci\u00f3n correspondiente<\/strong>\u00bb, seg\u00fan el n\u00famero 2 del mismo art\u00edculo. Por ello, quien se considere afectado por la sentencia dictada en esta jurisdicci\u00f3n puede siempre plantear la cuesti\u00f3n definitiva de la propiedad o del \u00e1mbito de la servidumbre de aguas ante la jurisdicci\u00f3n civil,<\/strong> de conformidad con el art. 4.2 de la Ley de la Jurisdicci\u00f3n Contencioso-Administrativa, ejercitando las acciones declarativas o reivindicatorias que crea convenientes. La Administraci\u00f3n, a su vez, por imperativo del precepto del art\u00edculo 93 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ha de decidir en su resoluci\u00f3n <todas las cuestiones planteadas y aquellas otras que se derivan del expediente\u00bb.<\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 Las dos Sentencias\u00a0de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 2 y 25 de noviembre de 2010, respectivamente Recursos\u00a01187\/2010 y 1160\/2010<\/strong>, tienen particular inter\u00e9s: \u00abLa parte demandante, en su d\u00eda formul\u00f3 recurso contencioso- administrativo, interesando la declaraci\u00f3n de su derecho sobre aguas subterr\u00e1neas que afirma de su titularidad privada, pretendiendo el reconocimiento del derecho<\/strong>. No impugnando el acto administrativo concreto, ya que no solicita la nulidad del mismo ni la inscripci\u00f3n en el Registro de Aguas, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, se declar\u00f3 incompetente para el conocimiento de dicha acci\u00f3n declarativa, entendiendo competente la Jurisdicci\u00f3n civil.<\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 Con motivo de dicha declaraci\u00f3n, el once de marzo de dos mil ocho, interpone la presente demanda, que dirigida contra la administraci\u00f3n( Confederaci\u00f3n Hidrogr\u00e1fica del Guadiana) insta se declare tiene derecho a seguir aprovechando las aguas privadas subterr\u00e1neas que ven\u00edan siendo aprovechadas con anterioridad a 1986, en las parcelas referidas en el suplico, con una superficie de regad\u00edo de 20-63-00 hect\u00e1reas, respetando con ello la titularidad establecida en las Disposiciones Transitoria segunda y tercera de la ley de aguas.<\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 La abogac\u00eda del Estado contest\u00f3 a la demanda, negando en todo caso sus hechos, aduciendo, en primer lugar, la imposibilidad de ejercitar acci\u00f3n meramente declarativa del derecho de aprovechamiento de aguas privadas ante la administraci\u00f3n hidr\u00e1ulica, por entender que es una perversi\u00f3n del sistema que marca la normativa en materia de aguas, y una acci\u00f3n en fraude de ley.\u00bb<\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 El Tribunal sentenciador declar\u00f3 que \u00absin desconocer que la pretensi\u00f3n declarativa aqu\u00ed ejercitada alcanza a la configuraci\u00f3n civil del derecho de aprovechamiento, no debe desconocerse que dicha pretensi\u00f3n engloba la obtenci\u00f3n de una declaraci\u00f3n<\/strong> sobre un derecho basado en una situaci\u00f3n de hecho preexistente a la ley de aguas y que se ejercita frente a la Administraci\u00f3n que lo desconoce, por el cierre por disposici\u00f3n legal de la posibilidad de anotaci\u00f3n en el cat\u00e1logo de aguas, que ya hab\u00eda venido siendo ampliado jurisprudencialmente en la interpretaci\u00f3n de las disposiciones transitorias de la ley de Aguas, lo cual no esconde la intenci\u00f3n de generar un t\u00edtulo que sirva al menos para el reconocimiento de la preexistencia de dicho derecho, con los efectos correspondientes.<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 El extenso y completo escrito de contestaci\u00f3n a la demanda, y en este caso, de oposici\u00f3n al recurso, detalla ampliamente posturas doctrinales y jurisprudenciales al respecto. Adentr\u00e1ndonos en el an\u00e1lisis de la cuesti\u00f3n sometida a esta alzada, pudi\u00e9ramos resumir que, al margen de las precisiones que se realizan sobre el r\u00e9gimen transitorio de la ley de aguas de 1985, hoy texto refundido de la ley de aguas de dos mil uno, la postura esencial de la administraci\u00f3n se centra en la a-legalidad del aprovechamiento cuya declaraci\u00f3n se pretende, pues transcurrido el plazo improrrogable de la opci\u00f3n que confer\u00eda tales disposiciones transitorias, en cuanto a la anotaci\u00f3n en el cat\u00e1logo de aguas privadas, en relaci\u00f3n con la disposici\u00f3n transitoria segunda de la Ley 10\/2001 que aprueba Plan Hidrol\u00f3gico Nacional, no se puede pretender que la administraci\u00f3n reconozca tales aprovechamientos, y ello en cuanto precisa que transcurrido el plazo de tres meses que otorga, la administraci\u00f3n no reconocer\u00e1 ning\u00fan aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es por virtud de Resoluci\u00f3n Judicial firme.<\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 As\u00ed, en este sentido, advierte la Sala tercera, secci\u00f3n quinta, del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha uno de julio de dos mil nueve. \u00abLa \u00fanica interpretaci\u00f3n conforme a la letra y a la finalidad de la tan repetida Disposici\u00f3n Transitoria Segunda de la citada Ley 10\/2001, del Plan Hidrol\u00f3gico Nacional, es la de que, si se pidiese, transcurridos los tres meses de su vigencia, la inclusi\u00f3n en el cat\u00e1logo de aguas de la cuenca de un aprovechamiento de aguas privadas, que ya hubiese sido reconocido como tal en resoluci\u00f3n judicial firme, tal aprovechamiento deber\u00e1 incluirse en el referido cat\u00e1logo.\u00bb<\/strong>\u00a0\u00a0<\/p>\n

\u00a0 \u00a0 El Tribunal ciudadreale\u00f1o estim\u00f3 la demanda y la prueba de la propiedad del agua, declarando en la primera sentencia \u00abel derecho de aprovechamiento de las aguas privadas subterr\u00e1neas que se ven\u00edan utilizando con anterioridad al uno de enero de 1986,<\/strong> en las parcelas 168 y 177 del pol\u00edgono 43, parcela 1 del pol\u00edgono 44, y parcelas 165 y 166 del pol\u00edgono 46, del t\u00e9rmino de Montiel de su propiedad, con una superficie de regad\u00edo de 20.63.00 has, conforme a lo dispuesto en las disposiciones segunda y tercera de la vigente ley de aguas. Sin efectuar especial declaraci\u00f3n en cuanto a las costas de primera instancia y de esta alzada.\u00bb\u00a0<\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 La posterior Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 24 de septiembre de 2012, Recurso 222\/2011, con cita de las anteriores sentencias, estima la demanda,<\/strong> declarando probado \u00abel derecho de aprovechamiento de las aguas privadas subterr\u00e1neas que se ven\u00edan utilizando con anterioridad al uno de enero de 1986, procedentes de los pozos y sondeos que aparecen descritos en el cuadro 1 del informe pericial presentado como documento no 7 del escrito de demanda (al folio 67 del procedimiento), con excepci\u00f3n claro est\u00e1 de los que no tienen uso (pozos 7,8,9,12 y 13), y por los caudales que aparecen reflejados para cada uno de aqu\u00e9llos pozos y sondeos en el cuadro \u00abB\u00bb de la p\u00e1gina 6 del escrito de demanda bajo la menci\u00f3n \u00abInforme Hidrogeol\u00f3gico l\/h\u00bb; y todo ello conforme a lo dispuesto en las disposiciones transitorias segunda y tercera de la vigente Ley de Aguas.\u00bb<\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 Las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia\u00a0n\u00ba 6 de Ciudad Rea de 31 de julio de 2015, Recurso 5372014, y de 17 de noviembre de 2015, Recurso\u00a0800\/2014, estiman igualmente sendas demandas declaratorias del aprovechamiento de aguas privadas subterr\u00e1neas anteriores al 1 de enero de 1986.<\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 Por \u00faltimo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 9 de abril de 2014, Recurso 1015\/2014<\/strong>, declar\u00f3 a prop\u00f3sito de una acci\u00f3n declaratoria de la propiedad que se deneg\u00f3 efectu\u00f3 las siguientes consideraciones:\u00a0\u00abPues bien, a juicio de esta Sala la actora -A\u2026\u2026\u2026.- est\u00e1 obligada a demostrar que a la fecha\u00a0entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1.985, es decir el 1 de Enero de 1.986, en la finca de autos se hab\u00edan abierto los cuatro sondeos, se hab\u00edan alumbrado aguas y el caudal efectivamente aprovechado de las mismas, para lo cual no basta con determinar el aforo de los sondeos, sino tambi\u00e9n la superficie que se regaba y el tipo de aprovechamiento y no porque se trate de requisitos administrativos exigibles para la inscripci\u00f3n en el Cat\u00e1logo de Aguas Privadas, sino porque son los par\u00e1metros necesarios para determinar el caudal de posible utilizaci\u00f3n a la fecha en cuesti\u00f3n -1 de Enero de 1986- resultando determinante el hecho de que la disposici\u00f3n transitoria tercera, a cuya luz ha de interpretarse la cuarta, hable de titulares de pozos o galer\u00edas en explotaci\u00f3n y establezca que quienes no opten por inscribir sus aprovechamientos en el Registro de aguas, conservar\u00e1n sus derechos \u00aben la misma forma que hasta<\/strong> ahora\u00bb, es decir, como indica el Tribunal Constitucional \u00abcongelados\u00bb\u00a0en su alcance material a la fecha de entrada en vigor de la Ley y por tanto a los caudales totales utilizados.<\/em><\/strong><\/p>\n

No puede perderse de vista adem\u00e1s que siendo dudoso que la adquisici\u00f3n del dominio de las aguas privadas conforme a la legislaci\u00f3n anterior requiriera extraer las mismas a la superficie, mediante la puesta en funcionamiento de los pozos, parece que la Sala Primera del T.S. entend\u00eda que s\u00ed era necesario y as\u00ed en su sentencia de 29 de marzo de 2004 (ponente: GULL\u00d3N BALLESTEROS, RJ 2069) se afirmaba que \u00abadquiri\u00f3 las aguas subterr\u00e1neas el Ayuntamiento demandado como consecuencia de su hallazgo y de hacerlas salir a la superficie\u00bb. Por su parte, la de 27 de junio de 1992 (ponente: MALPICA GONZ\u00c1LEZ- ELIPE, RJ 5561) afirmaba que para obtener la propiedad de las aguas afloradas en fundo ajeno no basta con la autorizaci\u00f3n para ejecutar el sondeo, siendo preciso adem\u00e1s que aquella se extienda al aprovechamiento de las mismas\u00bb.<\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Es decir la actora est\u00e1 obligada a demostrar, los l\u00edmites y dimensiones de las aguas realmente alumbradas que ha de respetar la nueva normativa<\/strong> como de car\u00e1cter privado y en tal sentido la sentencia no incurre en error alguno cuando exige la constataci\u00f3n de tales datos, pues, a riesgo de ser reiterativos insistimos en que , como dice el Tribunal Constitucional, los derechos adquiridos sobre las aguas quedan reducidos al contenido efectivo o utilidad real de los mismos a la entrada en vigor de la Ley.\u00bb<\/p>\n

Las sentencias correspondientes al a\u00f1o 2016 en las que los tribunales civiles han declarado la propiedad privadas de las aguas anteriores a 1986 son las siguientes: Sentencias de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 3 de marzo de 2016 y de 21 de noviembre de 2016, respectivamente, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 15 de abril de 2016, Recurso 17\/2016.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

5.- NOTAS SOBRE LOS CONTRATOS DE CESI\u00d3N DE DERECHOS AL USO DEL AGUA<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 El art\u00edculo 67 del TRLA , cuyo origen est\u00e1 en la reforma operada por la Ley 46\/1999, dispone que \u201clos concesionarios o titulares de alg\u00fan derecho al uso privativo de las aguas podr\u00e1n ceder con car\u00e1cter temporal a otro concesionario o titular de derecho de igual o mayor rango<\/strong> seg\u00fan el orden de preferencia establecido en el Plan Hidrol\u00f3gico de la cuenca correspondiente, o en su defecto, en el art\u00edculo 60 de la presente Ley, previa autorizaci\u00f3n administrativa, la totalidad o parte de los derechos de uso que le correspondan<\/strong>\u201d.\u00a0 El precepto est\u00e1 desarrollado en el T\u00edtulo VI, titulado \u00abContrato de cesi\u00f3n de derechos al uso privativo de las aguas p\u00fablicas<\/strong>\u00ab, que\u00a0fue introducido por el n\u00famero diecis\u00e9is del art\u00edculo \u00fanico del R.D. 606\/2003, de 23 de mayo, por el que se modifica el R.D. 849\/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio P\u00fablico Hidr\u00e1ulico, que desarrolla los T\u00edtulos preliminar, I, IV, V, VI y VIII de la Ley 29\/1985, de 2 de agosto, de Aguas (\u00abB.O.E.\u00bb 6 junio).<\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 El profesor Antonio Embid Irujo <\/strong>en su estudio titulado \u201cMarco legal de los mercados de agua en Espa\u00f1a<\/strong>\u201d, contenido en la obra \u201cLos Mercados de Agua en Espa\u00f1a. Presente y Perspectiva<\/strong>\u201d, coordinada por Jos\u00e9 A G\u00f3mez-Lim\u00f3n y Javier Calatrava, 2016, p\u00e1gina 42, escribe que \u201cel mercado que crea la Ley 46\/1999, de 13 de diciembre, no es un mercado de aguas, sino que es un mercado de derechos de uso de agua. <\/strong>Ese va a ser el objeto de las transacciones que operen a su amparo. En modo alguno podr\u00eda ser un mercado de aguas en cuanto que en Espa\u00f1a las aguas son bienes de dominio p\u00fablico<\/strong> (art. 2 del TRLA) y, como tales y por directa decisi\u00f3n de la Constituci\u00f3n (ex art. 132), inalienables. Lo que va a ser objeto posible de la transacci\u00f3n son los derechos a utilizar el agua. Una transacci\u00f3n que es distinta de la tradicional transacci\u00f3n sobre las concesiones, <\/strong>que siempre ha existido en el derecho espa\u00f1ol, sometida en algunos supuestos a autorizaci\u00f3n administrativa (cuando el agua sea soporte de un servicio p\u00fablico, por ejemplo, el abastecimiento a poblaciones), y en otros solo a una comunicaci\u00f3n a la Administraci\u00f3n posterior a la transacci\u00f3n. En todo caso lo que no ha sido posible en el derecho espa\u00f1ol es ceder las concesiones de agua para riego sin ceder, a su vez, la tierra que estas concesiones deb\u00edan regar. Es lo que se llama usualmente la vinculaci\u00f3n del agua a la tierra y que ha debido ser levantada con ocasi\u00f3n de la Ley 46\/1999, para posibilitar los contratos con derechos de agua destinados al regad\u00edo<\/strong>.\u201d<\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Al comentar el precepto\u00a0 el abogado Daniel V\u00e1zquez Garc\u00eda<\/strong>, Ur\u00eda Men\u00e9ndez, en su trabajo \u00abEl contrato de cesi\u00f3n de derechos al uso privativo del agua: otra forma\u00a0 de adquirir derechos sobre las aguas p\u00fablicas m\u00e1s all\u00e1 de las concesiones administrativas<\/strong>\u00ab, publicado en La Ley, n\u00ba 75182010, escribe que \u00abla posibilidad de celebrar el contrato de cesi\u00f3n queda limitada, por tanto, a los concesionarios de aguas superficiales o subterr\u00e1neas y a los titulares de alg\u00fan derecho al uso privativo de las aguas, entendiendo por tales a los titulares de aprovechamientos temporales de aguas privadas inscritos en el Registro de Aguas conforme a las Disposiciones transitorias segunda y tercera del TRLA.<\/strong>\u00ab<\/p>\n

\u00abPor contra, aquellos titulares de aguas privadas bajo la Ley de Aguas de 1879 que prefirieron mantener dicho estatus en el momento de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 y que, por tanto, no procedieron a su legalizaci\u00f3n mediante la inscripci\u00f3n en el citado registro, optando por su inscripci\u00f3n en el Cat\u00e1logo de aguas privadas, no podr\u00e1n ser sujetos cedentes ni cesionarios de este contrato<\/strong>, salvo que previamente conviertan dicho derecho en concesi\u00f3n y soliciten su inscripci\u00f3n en el Registro de Aguas. Tampoco las Administraciones P\u00fablicas titulares de autorizaciones especiales de uso obtenidas de conformidad con el art\u00edculo 59.5 del TRLA podr\u00e1n ceder sus derechos bajo la f\u00f3rmula contractual ahora analizada en la medida en que dichos derechos no tienen la naturaleza legal de concesiones, y no hay una disposici\u00f3n legal concreta que habilite dicha posibilidad.<\/p>\n

Ahora bien, existen al menos dos grupos adicionales de titulares de derechos sobre el agua a los que el art\u00edculo 343 del RDPH no menciona, ni para incluirlos ni para excluirlos de la posibilidad de celebrar este tipo de contratos. Me estoy refiriendo a los titulares de derechos para el aprovechamiento privativo del agua por disposici\u00f3n legal<\/strong> (no concesional, que ya hemos visto anteriormente) y aquellos aprovechamientos adjudicados con motivo de regad\u00edos de inter\u00e9s general y de la ejecuci\u00f3n de obras p\u00fablicas hidr\u00e1ulicas.\u00bb\u00a0<\/strong> El autor considera que deben quedar dentro de la posibilidad de celebrar este tipo de contratos.\u00a0 Por el contrario, Esperanza Alca\u00edn Mart\u00ednez considera excluidos a los titulares del derecho de uso por disposici\u00f3n<\/strong> legal contemplados en el art\u00edculo 54 del TRLA, quedando incluidos los titulares de\u00a0aprovechamientos de aguas p\u00fablicas adquiridos por prescripci\u00f3n por ser titulares de uso privativo del dominio p\u00fablico hidr\u00e1ulico,<\/strong> p\u00e1ginas 275 y 276 de la obra \u00abLos Mercados del Agua\u00bb, coordinada por Joaqu\u00edn Melgarejo Moreno y Andr\u00e9s Molina Gim\u00e9nez, 2005.\u00a0<\/p>\n

Tambi\u00e9n escribe la profesora Alca\u00edn <\/strong>que seg\u00fan \u201cel art. 343 RDPH, junto a los titulares de un derecho adquirido por concesi\u00f3n podr\u00e1n celebrar el contrato los titulares de aprovechamientos temporales de aguas e incluso los titulares de derecho incluidos en el cat\u00e1logo de aprovechamientos de aguas privadas, siempre que transformen su derecho en una concesi\u00f3n de aguas p\u00fablicas<\/strong>. Por lo tanto, la trasmisi\u00f3n de usos se extiende a todos aquellos que ostenten un t\u00edtulo jur\u00eddico legalmente v\u00e1lido y actualizado que le conceda un uso privativo de las aguas.\u201d<\/strong><\/p>\n

Recordemos el desarrollo reglamentario del art\u00edculo 54 del TRLA -art\u00edculo 52 en la Ley de 1985- del Reglamento del Dominio P\u00fablico Hidr\u00e1ulico:\u00a0<\/p>\n

\u00abArt\u00edculo 84.<\/strong><\/p>\n

    \n
  1. El propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas dentro de sus linderos<\/strong>, sin m\u00e1s limitaciones que las establecidas en la Ley de Aguas y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y la prohibici\u00f3n del abuso del derecho (art. 52.1 de la LA).<\/em><\/li>\n
  2. En las condiciones que establece este Reglamento, se podr\u00e1n utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en \u00e9l aguas subterr\u00e1neas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros c\u00fabicos<\/strong>. En los acu\u00edferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podr\u00e1n realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorizaci\u00f3n (art. 52.2 de la LA).<\/em><\/li>\n
  3. Las aguas a que se refieren los apartados anteriores no podr\u00e1n utilizarse en finca distinta de aquellas en las que nacen, discurren o est\u00e1n estancadas.<\/strong><\/em><\/li>\n<\/ol>\n

    Art\u00edculo 85.<\/strong><\/p>\n

    1. A efectos administrativos de control, estad\u00edsticos y de inscripci\u00f3n en el Registro de Aguas, el propietario de la finca o, en su nombre, el que ejercite el derecho reconocido en el art\u00edculo anterior, viene obligado a comunicar al Organismo de cuenca las caracter\u00edsticas de la utilizaci\u00f3n que se pretende, acompa\u00f1ando documentaci\u00f3n acreditativa de la propiedad de la finca.<\/strong><\/em><\/p>\n

    La fecha de registro de entrada en el Organismo de cuenca de la comunicaci\u00f3n y documentaci\u00f3n indicadas servir\u00e1 de referencia para determinar los aprovechamientos con derechos preexistentes que hayan de ser respetados, as\u00ed como las nuevas peticiones de concesiones que puedan resultar incompatibles.<\/em><\/p>\n

    2. En la comunicaci\u00f3n citada deber\u00e1 indicarse: El caudal m\u00e1ximo instant\u00e1neo, el volumen m\u00e1ximo anual y el volumen m\u00e1ximo mensual derivados, finalidad de la derivaci\u00f3n, t\u00e9rmino municipal y descripci\u00f3n de las obras a realizar para la derivaci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

    3. A los mismos efectos indicados en el primer p\u00e1rrafo del apartado 1, se deber\u00e1 comunicar al Organismo de cuenca cualquier cambio en la titularidad de la finca que afecte al aprovechamiento o a las caracter\u00edsticas de \u00e9ste.<\/strong> Esta comunicaci\u00f3n se presentar\u00e1 y tramitar\u00e1 como si se tratara de una comunicaci\u00f3n de nuevo aprovechamiento, y en ella se deber\u00e1 hacer constar los datos precisos para identificar en el Registro de Aguas la utilizaci\u00f3n que se modifica.\u00bb<\/em><\/p>\n

    \u00a0 En la obra citada antes el profesor Embid Irujo<\/strong>, p\u00e1gina 44, escribe que \u201cen relaci\u00f3n a los usuarios, se precisa que los derechos transferibles son los de los concesionarios y los de los titulares de aprovechamientos temporales de aguas privadas. Los propietarios de aguas privadas que decidieron seguir en esa posici\u00f3n en el momento h\u00e1bil para ello no pueden usar el nuevo contrato.<\/strong><\/p>\n

    \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Seg\u00fan el art\u00edculo 343.3 del Reglamento del Dominio Hidr\u00e1ulico<\/strong> \u00abNo podr\u00e1n celebrar el contrato de cesi\u00f3n de derechos al uso privativo de las aguas:<\/strong><\/p>\n

    a)<\/strong> Los titulares de concesiones o autorizaciones concedidas a precario.\u00a0<\/p>\n

    b)<\/strong> Los titulares de las autorizaciones especiales a las que se refiere el art\u00edculo 59.5. del texto refundido de la Ley de Aguas. Los concesionarios o titulares de derechos de usos privativos de car\u00e1cter no consuntivo solamente podr\u00e1n ceder sus derechos para usos que tengan el mismo car\u00e1cter.\u00a0<\/p>\n

    Los titulares de derechos incluidos en el cat\u00e1logo de aprovechamientos de aguas privadas no pueden acogerse a lo establecido en este cap\u00edtulo, salvo que previamente transformen su derecho en una concesi\u00f3n de aguas p\u00fablicas e insten su inscripci\u00f3n en el Registro de Aguas.<\/strong><\/p>\n

    \u00a0\u00a0 \u00a0 En estos casos, dicha solicitud de inscripci\u00f3n deber\u00e1 constar en el contrato de cesi\u00f3n y en la solicitud de la autorizaci\u00f3n del contrato requerida por el art\u00edculo 346.\u00bb<\/p>\n

    \u00abEn todo caso, una vez autorizado el contrato, el Organismo de cuenca deber\u00e1 inscribirlo en el Registro de Aguas. Adem\u00e1s, el contrato podr\u00e1 tener acceso al Registro de la Propiedad en aquellos casos en que los derechos del cedente y\/o del cesionario sean concesiones para el uso privativo de las aguas<\/strong>. Evidentemente, si el agua objeto de cesi\u00f3n tiene respaldo en un derecho v\u00e1lido bajo el TRLA, pero que no puede acceder, por su naturaleza, al Registro de la Propiedad, la posibilidad de inscribir el contrato de cesi\u00f3n en dicho registro queda vedada de todo punto por su falta de trascendencia real.\u00bb<\/p>\n

    Paralelamente a los contratos de cesi\u00f3n se regula tambi\u00e9n en el Reglamento del P\u00fablico Hidr\u00e1ulico la transmisi\u00f3n de las concesiones de aguas, transcribiendo a continuaci\u00f3n\u00a0los art\u00edculos 146 y 147:\u00a0<\/p>\n

    \u00abArt\u00edculo 145.<\/strong><\/p>\n

    La transmisi\u00f3n de aprovechamientos o la constituci\u00f3n de grav\u00e1menes sobre los mismos<\/strong> se ajustar\u00e1 a lo dispuesto en el art\u00edculo 103 de este Reglamento, as\u00ed como a lo establecido en los art\u00edculos siguientes.<\/p>\n

    Art\u00edculo 146.<\/strong><\/p>\n

    1. Cuando cambie la titularidad de una concesi\u00f3n, el nuevo titular deber\u00e1 solicitar mediante instancia presentada ante el Organismo de cuenca la oportuna inscripci\u00f3n de transferencia <\/strong>en el Registro de Aguas regulado en la secci\u00f3n 12.\u00aa de este cap\u00edtulo, aportando la documentaci\u00f3n indicada en los art\u00edculos siguientes.<\/em><\/p>\n

    Especialmente, deber\u00e1 acreditarse la existencia de la autorizaci\u00f3n administrativa previa a que se refiere el art\u00edculo 103<\/strong> para la inscripci\u00f3n en dicho Registro de la transmisi\u00f3n total o parcial de los aprovechamientos de agua que impliquen un servicio p\u00fablico o de la constituci\u00f3n de grav\u00e1menes sobre los mismos, sin cuyo requisito no se efectuar\u00e1 dicha inscripci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

    Tal instancia deber\u00e1 presentarse dentro del a\u00f1o siguiente a producirse el cambio de titularidad, cuando \u00e9ste sea debido a sucesi\u00f3n mortis causa, y dentro del plazo de tres meses a partir del cambio en cualquier otro supuesto.<\/strong><\/em><\/p>\n

    2. En todo caso, cualquiera que sea el destino de la concesi\u00f3n deber\u00e1 presentarse:<\/strong><\/em><\/p>\n

    a) Documento p\u00fablico o fehaciente que acredite el tracto sucesivo de la concesi\u00f3n o su reanudaci\u00f3n.<\/strong><\/em><\/p>\n

    b) Declaraci\u00f3n jurada sobre la coincidencia o variaciones existentes, entre las caracter\u00edsticas de la derivaci\u00f3n en aquel momento y la que figuran en el Registro de Aguas, indicando asimismo si el aprovechamiento se encuentra en condiciones de explotaci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

    En el supuesto de que no sea posible acreditar fehacientemente el tracto sucesivo del derecho a la concesi\u00f3n por los medios ordinarios, el peticionario lo pondr\u00e1 de manifiesto por declaraci\u00f3n jurada, bastando con presentar el t\u00edtulo o t\u00edtulos fehacientes de la propiedad o derecho real del bien inmueble a que se destinan las aguas, o, en su defecto, de las instalaciones necesarias para el aprovechamiento<\/strong>.\u00bb<\/em><\/p>\n

    Por su parte el art\u00edculo 103 <\/strong>dispone que \u00abLa transmisi\u00f3n total o parcial de los aprovechamientos de agua que impliquen un servicio p\u00fablico o la constituci\u00f3n de grav\u00e1menes sobre los mismos requerir\u00e1 autorizaci\u00f3n administrativa previa.<\/strong><\/em><\/p>\n

    En los dem\u00e1s casos s\u00f3lo ser\u00e1 necesario acreditar de modo fehaciente, en el plazo y forma establecidos en este Reglamento, la transferencia o la constituci\u00f3n del gravamen (art. 61 de la LA).\u00bb<\/em><\/p>\n

    \u00a0 \u00a0 \u00a0 Tambi\u00e9n se regulan los Centros de intercambio\u00a0de derechos del uso del agua, cuya constituci\u00f3n se autoriza por Consejo de Ministros cuando se den determinadas circunstancias extraordinarias, influenciado por el llamado Banco de Aguas de California, <\/strong>creado con motivo de la sequ\u00eda de 1991.\u00a0 La profesora Navarro Caballero los define en \u00abLos instrumentos de gesti\u00f3n del dominio p\u00fablico hidr\u00e1ulico, estudio especial del contrato de cesi\u00f3n de derechos al uso privativo de las aguas y de los bancos p\u00fablicos del agua<\/strong>\u00ab, 2007, p\u00e1gina 381,como \u00abaquel instituto en virtud del cual los organismos de cuenca autorizados al efecto por el Consejo de Ministro, en situaciones excepcionales y a trav\u00e9s de las correspondientes ofertas p\u00fablicas, adquieren derechos de uso del agua para posteriormente cederlos a otros usuarios, previo abono del precio estipulado en aquella oferta p\u00fablica.<\/strong>\u00ab<\/p>\n

    Desde un punto de vista fiscal, conforme a la Consulta V4398-16, de 14\/10\/2016<\/strong>, Direcci\u00f3n General de Tributos, \u201cestar\u00e1n sujetas al Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido la cesi\u00f3n de los derechos de agua de riego<\/strong> que realiza la consultante \u2013una comunidad de regantes-\u00a0 a terceros mediante contraprestaci\u00f3n, siendo sujeto pasivo la entidad consultante quien vendr\u00e1 obligada a repercutir la correspondiente cuota al destinatario de la operaci\u00f3n.\u201d<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n<\/a>

    6.- NOTAS SOBRE EL ACCESO DE LAS AGUAS AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD<\/strong><\/span><\/h6>\n

    \u00a0 \u00a0 \u00a0 La profesora V. Erice Baeza<\/strong> en su citada obra sobre la protecci\u00f3n de las aguas subterr\u00e1neas, p\u00e1gina 205, comparte la opini\u00f3n de Esperanza Alca\u00edn<\/strong> de que \u00abel derecho al aprovechamiento de aguas que se hubiera adquirido desde que se cumplieron los requisitos legales previstos en el C\u00f3digo Civil y en la derogadas Ley de Aguas pod\u00eda acreditarse por otros medios siempre que estos impliquen garant\u00edas superiores, como puede ser el caso de una sentencia dictada en juicio declarativo <\/strong>\u2013estudiado antes- o expediente de dominio.<\/strong>\u00a0 En consecuencia, la acreditaci\u00f3n solo tiene efectos administrativos y reg\u00edstrales, pero no civiles ya que no se puede condicionar o extinguir el derecho leg\u00edtimamente adquirido.\u00bb<\/p>\n

    \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 El problema fundamental para la inscripci\u00f3n de las aguas subterr\u00e1neas afectadas por las disposiciones transitorias <\/strong>de la Ley de Aguas est\u00e1, siguiendo a Emilio P\u00e9rez P\u00e9rez en su obra\u00bb, 1998, p\u00e1ginas 149 y siguientes, que \u00abel destino del agua y la consiguiente vinculaci\u00f3n de la misma a alg\u00fan otro bien -propio o ajeno- es un dato fundamental de la configuraci\u00f3n de la facultad de aprovechamiento del propietario de recursos h\u00eddricos.\u00bb\u00a0<\/strong><\/p>\n

    \u00a0 \u00a0 \u00a0 Dicho autor, <\/strong>que tambi\u00e9n escribi\u00f3 junto con Antonio Reverte Navarro el Tomo V, Vol. 3 de los \u201cComentarios al C\u00f3digo Civil y Compilaciones Forales\u201d, dirigidos por M. Albaladejo, segunda edici\u00f3n de 1991, dedicado a la Ley de Aguas, estudia por extenso la inscripci\u00f3n en el Registro de La Propiedad de los derechos de propiedad del agua en su obra<\/strong>\u00a0\u201cLa Propiedad del Agua: Sistema Estatal y Sistema Canario\u201d,<\/strong> 1998, p\u00e1ginas 149 y siguientes, entendiendo que es imprescindible acompa\u00f1ar al t\u00edtulo de propiedad la certificaci\u00f3n del Organismo de Cuenca o Administraci\u00f3n hidr\u00e1ulica de la Comunidad Aut\u00f3noma competente en la correspondiente cuenca intracomunitaria, acreditativa del contenido de la oportuna inscripci\u00f3n en el Cat\u00e1logo de aprovechamientos de aguas privadas o negativa del propio Cat\u00e1logo y del Registro de Aguas<\/strong>. Solo mediante la presentaci\u00f3n de este documento complementario se justificar\u00e1 el requisito esencial, para el mantenimiento de la propiedad, consistente en el hecho de no haber optado.\u00bb En nota a pie de p\u00e1gina, aclara que \u00abla presentaci\u00f3n, en su caso, de la certificaci\u00f3n de inscripci\u00f3n en el Cat\u00e1logo de Aprovechamientos de aguas privadas puede facilitar la inscripci\u00f3n en el Registro de La Propiedad, pero no es imprescindible para practicarla<\/strong>.\u00a0 Esta propiedad preexistente, que se mantiene despu\u00e9s de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, podr\u00e1 ser inscrita tanto como finca independiente como haciendo constar la existencia de aguas en la inscripci\u00f3n de la finca de la que formen parte, como una cualidad de la misma\u00bb. aunque piensa que ser\u00eda deseable la posibilidad de inscribir las aguas como finca independiente.\u201d<\/p>\n

    \u00a0\u00a0 \u00a0 Emilio P\u00e9rez P\u00e9rez en su posterior obra \u00abLa propiedad inmobiliaria, sus formas y su inscripci\u00f3n registral\u00bb, segunda edici\u00f3n, 2004, al estudiar la inscripci\u00f3n de los aprovechamientos de aguas privadas, p\u00e1gina 567, escribe que\u00a0\u00abel Registro de la Propiedad no puede ser un registro aut\u00f3nomo<\/strong>, que refleje las situaciones jur\u00eddicas con transcendencia real y relativas al agua, y resultantes de las escrituras p\u00fablicas, ejecutorias o documentos aut\u00e9nticos presentados por los particulares o autoridades judiciales o gubernativas, sino que necesariamente ha de partir de los datos comprobados de los Registros Administrativos de Aguas, incorpor\u00e1ndolos y relacion\u00e1ndolos con las fincas registrales a las que se destina el agua, de modo que cumpla as\u00ed su funci\u00f3n de publicar las situaciones jur\u00eddicas y reales completas, como \u00fanico registro garante de protecci\u00f3n del tr\u00e1fico jur\u00eddico inmobiliario<\/strong>,. Por \u00e9sta y otras razones que se desarrollan en otra lugar, tengo que mantener que, siempre que siempre que se pretenda inscribir en el Registro de la Propiedad un aprovechamiento de aguas privadas, el Registrador tiene que exigir la presentaci\u00f3n del certificado de la Administraci\u00f3n Hidr\u00e1ulica competente, acreditativa de la inscripci\u00f3n de dicho derecho de aprovechamiento en el Registro de Aguas, en el Cat\u00e1logo de Aprovechamientos de Aguas Privadas, o negativa, dado que, de no hacerlo as\u00ed, el Registro de la Propiedad no puede publicar la situaci\u00f3n jur\u00eddica completa y concreta del derecho que se quiere inscribir.\u00bb\u00a0<\/strong><\/p>\n

    \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Compartimos lo expuesto por dicho autor, a\u00f1adiendo que ser\u00eda incongruente que la inscripci\u00f3n de las aguas en el Registro o en el Cat\u00e1logo <\/strong>\u2013cuando se permit\u00eda la anotaci\u00f3n, aunque ahora s\u00ed se admiten las sentencias-, va acompa\u00f1ado del cumplimiento de unos requisitos y verificaciones del status quo <\/em>de las aguas a 1 de enero de 1986, fecha de la entrada en vigor de la nueva Ley, mientras que para la inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad baste la mera manifestaci\u00f3n de los propietarios u otro medio en el que la Administraci\u00f3n Hidr\u00e1ulica no ejerza ning\u00fan mecanismo de control.<\/strong>\u00a0 El art\u00edculo 66 se refiere al acta notarial de presencia\u00a0o la descripci\u00f3n de las aguas en los t\u00edtulos referentes al inmueble como medios de hacer constar en el Registro de la Propiedad las aguas no inscritas.\u00a0 A nuestro juicio dichos preceptos han de entenderse derogados t\u00e1citamente por no corresponder a los principios que actualmente regulan las aguas de propiedad de privada y no estar conforme con las nuevas normas contenidas en la Ley Hipotecaria, que regula la inmatriculaci\u00f3n de fincas y la concordancia del Registro con la realidad.<\/strong><\/p>\n

    \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 En la obra \u00abDerecho Hipotecario\u00bb, escrito por Ram\u00f3n M\u00aa Roca Sastre, Lu\u00eds Roca Sastre Muncunill y Joan Bern\u00e1 i Xirgo, <\/strong>tomo V, 2007, al estudiar la inscripci\u00f3n del derecho de aguas reconocen que \u00abresulta evidente la necesidad de adaptar<\/em> el Reglamento Hipotecario y, mientras ello no se haga, el estudio de esta materia se basar\u00e1 siempre en un esfuerzo de interpretaci\u00f3n e integraci\u00f3n de los art\u00edculos relativos a la inscripci\u00f3n de las aguas a la legislaci\u00f3n hoy vigente.\u201d<\/strong><\/p>\n

    A nuestro juicio en la actualidad es dudoso que el derecho sobre las aguas subterr\u00e1neas se pueda inscribir como finca independiente.<\/strong> M\u00e1s bien ser\u00eda un elemento integrante de la finca, una cualidad del predio, dada la vinculaci\u00f3n que supone la aplicaci\u00f3n de las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas.<\/p>\n

    Si las aguas estuviesen ya inscritas, ya sea como finca independiente o como cualidad del predio<\/strong>, con anterioridad al 1 de enero de 1986, se podr\u00eda hacer constar en el Registro de la Propiedad la inscripci\u00f3n en el Registro de Aguas o la Anotaci\u00f3n en el Cat\u00e1logo mediante la presentaci\u00f3n del certificado correspondiente<\/strong>.\u00a0<\/p>\n

    \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 Si no se hubiese optado por la inscripci\u00f3n o por la anotaci\u00f3n enunciada, lo que se tendr\u00eda que acreditar, o si no estuviesen inscritas en el Registro de la Propiedad, se podr\u00eda obtener su inscripci\u00f3n con la descripci\u00f3n que consta en los registros y cat\u00e1logos administrativos de caracter\u00edsticas y destino mediante sentencia firme o expediente de dominio tramitado conforme al art\u00edculo 203 de la Ley Hipotecaria<\/a>,<\/strong> precepto al que se remite el art\u00edculo 201 de dicha Ley, en cuyo procedimiento el Notario debe \u201cnotificar a la Administraci\u00f3n titular del dominio p\u00fablico que pudiera verse afectado\u201d,<\/strong> en nuestro caso la Administraci\u00f3n hidr\u00e1ulica competente, \u201cpara que puedan comparecer en el expediente y hacer valer sus derechos.\u201d<\/strong> A\u00f1ade el art\u00edculo que \u201csi se formulase oposici\u00f3n por cualquiera de los interesados, con expresi\u00f3n de la causa en que se funde, el Notario dar\u00e1 por concluso el expediente.\u201d<\/strong> \u201cEn ese caso, el promotor podr\u00e1 entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca<\/strong>.\u201d\u00a0<\/p>\n

    Sobre esta cuesti\u00f3n s\u00f3lo podemos citar la Resoluci\u00f3n de 23 de abril de 2005<\/a><\/strong>, cuyos hechos relatados por nuestro compa\u00f1ero Jorge L\u00f3pez Navarro fueron los siguientes: Se formaliza escritura p\u00fablica de compraventa de\u00a0finca r\u00fastica, en la que se indica que la misma cuenta con \u201cun pozo de un caudal de 128 litros\/segundo destinada al regad\u00edo de la totalidad de la finca\u201d.<\/strong><\/p>\n

    El Registrador\u00a0inscribe la finca, pero deniega la inscripci\u00f3n del manantial<\/strong>, porque entiende que tras de la Ley de Aguas de 1985, las aguas son de dominio p\u00fablico estatal, salvo algunos supuestos especiales, en que se mantiene transitoriamente su dominio privado, pero tal hecho se debe acreditar con certificaci\u00f3n del Organismo de Cuenca correspondiente.<\/p>\n

    El recurrente alega que, conforme a la Ley de Aguas, los propietarios anteriores de la finca decidieron no inscribirlo en el Registro especial de aguas privadas, manteni\u00e9ndolo simplemente como aprovechamiento temporal de aguas privadas, cuya inclusi\u00f3n como tal est\u00e1 en tramitaci\u00f3n, pero que, al\u00a0figurar inscrito en el Registro, el mismo debe ser objeto de inscripci\u00f3n sin necesidad de ninguna certificaci\u00f3n administrativa<\/strong>.<\/p>\n

    DIRECCION GENERAL<\/strong>: Da la raz\u00f3n al Registrador, ya que, conforme a la Ley de Aguas de 1985, los due\u00f1os de aguas privadas podr\u00edan conservar temporalmente sus derechos: – bien acogi\u00e9ndose a su inscripci\u00f3n en el Registro de Aguas Privadas que se creaba en cada Cabecera de Cuenca, – o bien incluirlos simplemente en el cat\u00e1logo de aguas privadas, que es el que han acogido, seg\u00fan parece los propietarios de la finca enajenada (aunque su catalogaci\u00f3n est\u00e1 pendiente).\u00a0 En consecuencia, hasta que no se acredite la inscripci\u00f3n de dicho manantial en el citado cat\u00e1logo de aguas privadas mediante certificado administrativo, no es posible la inscripci\u00f3n registral del manantial.\u201d<\/strong><\/p>\n

    \u00a0\u00a0<\/p>\n

    EP\u00cdLOGO<\/strong><\/span><\/p>\n

    El legislador decimon\u00f3nico, al promulgar la primera Ley de Aguas, 1866, que tambi\u00e9n fue la primera de Europa, parti\u00f3 de un principio: las aguas continentales ser\u00edan\u00a0mayoritariamente\u00a0de dominio p\u00fablico, y, por el contrario, las aguas subterr\u00e1neas, en general, tendr\u00edan\u00a0la calificaci\u00f3n de dominio privado.\u00a0 Sin embargo, el legislador de 1985 parte de un principio cient\u00edfico: el de la unidad del ciclo hidrol\u00f3gico, declarando el dominio p\u00fablico de todas las aguas sin perjuicio de respetar el status quo<\/em> del derecho de los particulares sobre las aguas privadas existentes el 1 de enero de 1986, pero congel\u00e1ndolo en su situaci\u00f3n material.\u00a0\u00a0<\/p>\n

    El mejoramiento y la innovaci\u00f3n tecnol\u00f3gica ha permitido en los tiempos recientes el uso intensivo del agua, increment\u00e1ndose la demanda, hasta el extremo que se ha escrito -Forn\u00e9s Azcoti, de la Hera Portillo y Llamas Marduga- que a principios del siglo actual m\u00e1s de la mitad de la producci\u00f3n agraria, en euros, del regad\u00edo se obtiene con aguas subterr\u00e1neas.<\/p>\n

    Una aproximaci\u00f3n a la abundante jurisprudencia contencioso administrativa de los \u00faltimos quince a\u00f1os nos permite comprobar que tanto la administraci\u00f3n como los tribunales exigen una prueba concluyente de las condiciones materiales del aprovechamiento de las aguas a la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley de Aguas para su acceso a los registros administrativos, deneg\u00e1ndose en caso contrario. Indudablemente el paso del tiempo hace cada vez m\u00e1s dif\u00edcil la prueba de hechos pasados. Si a lo anterior se le une la llamada insumisi\u00f3n hidrol\u00f3gica<\/em>, perforaciones y extracciones ilegales, a las que hace referencia el Libro Blanco del Agua, as\u00ed como la falta de declaraci\u00f3n en el Cat\u00e1logo, tenemos que concluir pensando en la necesidad de una reforma legislativa que evite que el derecho vaya por un lado y el agua corra por otro\u2026.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn, notario con residencia en Lucena<\/p>\n

     <\/p>\n<\/a>

    <\/a>ENLACES:<\/span><\/h6>\n