<\/p>\n
\u00a0<\/strong><\/p>\n <\/p>\n<\/a> En las \u00faltimas semanas se est\u00e1 publicando en la prensa noticias<\/strong> relativas a la devoluci\u00f3n del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores<\/strong>, con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en realidad, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses<\/strong>. Al tratarse eminentemente de una cuesti\u00f3n jur\u00eddica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio<\/a> y que, para no perder el norte, como tal debe ser tratada, volvemos a su an\u00e1lisis en el que profundizamos.<\/span><\/p>\n \u00a0\u00a0 A nuestro juicio, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remiti\u00e9ndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, S\u00f3lo indicaremos que la conclusi\u00f3n final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es \u201cabusiva la estipulaci\u00f3n que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario<\/strong>\u201d, aunque no es ajustada a derecho<\/strong><\/span>, a nuestro juicio, la afirmaci\u00f3n previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS<\/strong>,<\/span> de que el sujeto pasivo del pr\u00e9stamo hipotecario es la entidad prestamista<\/span>.<\/strong><\/span><\/p>\n La cuesti\u00f3n del obligado tributario del impuesto de AJD en los pr\u00e9stamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA \u2013entre ellos, las entidades de cr\u00e9dito-, obligaci\u00f3n indisponible para el deudor y el acreedor, mediante pacto, frente a la Hacienda P\u00fablica por imperativo legal, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso administrativo<\/strong>, que es la competente<\/strong><\/span>, en reiterada jurisprudencia, que se cita, que ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario<\/strong>.<\/span><\/p>\n \u00a0La aludida jurisprudencia del orden de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, cuya competencia para declarar qui\u00e9n es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional<\/strong> Auto n\u00ba 24\/2005, de 18 de enero, y Auto n\u00ba 223\/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad econ\u00f3mica y de igualdad, reconocidos por la Constituci\u00f3n, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.<\/span><\/p>\n \u00a0\u00a0 Debemos advertir que la legislaci\u00f3n consumerista se remite a la legislaci\u00f3n fiscal<\/strong> para determinar qui\u00e9n es el sujeto pasivo<\/strong> del impuesto \u2013es abusiva conforme al art\u00edculo 89 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios \u201cla estipulaci\u00f3n que imponga al consumidor el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario\u201d-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios<\/strong>, siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el art\u00edculo 68 del Reglamento del Impuesto<\/a>.<\/span><\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0 Ante la existencia de una disparidad de criterios<\/strong>, Sala Primera, incompetente<\/strong>, y Sala Tercera, competente<\/strong>, acudimos no s\u00f3lo al criterio de la competencia, sino tambi\u00e9n a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el art\u00edculo 40.2 de la Ley Org\u00e1nica del Tribunal Constitucional dispone que \u201cen todo caso, la jurisprudencia de los tribunales de justicia reca\u00edda sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habr\u00e1 de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.\u201d<\/span><\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Consecuentemente, la jurisprudencia de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, rese\u00f1ando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina reciente de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que tambi\u00e9n rese\u00f1amos:<\/span><\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> \u00a0\u00a0\u00a0 La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016<\/strong>, Recurso 867\/2014, ha declarado, siguiendo la reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Antes de entrar en su examen reproducimos del art\u00edculo 8<\/a> del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: \u201cEstar\u00e1 obligado al pago del Impuesto a t\u00edtulo de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: \u2026.d)\u00a0En la constituci\u00f3n de pr\u00e9stamos de cualquier naturaleza, el prestatario.\u201d\u00a0 Por otro lado, el art\u00edculo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que \u201ccuando se trate de escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda se considerar\u00e1 adquirente al prestatario.\u201d<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0 \u201cLa cuesti\u00f3n planteada por el recurrente atinente a qui\u00e9n es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (recurso de casaci\u00f3n n\u00fam. 4593\/01), que se\u00f1ala que:<\/p>\n \u00ab(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006 , recursos de casaci\u00f3n 693 y 2794\/01 , … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Recurso de casaci\u00f3n n\u00fam. 2196\/1996), dictada en un caso similar de concesi\u00f3n por una entidad de cr\u00e9dito a una empresa mercantil de un pr\u00e9stamo hipotecario, formalizado en escritura p\u00fablica, \u00abque la interpretaci\u00f3n tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, pr\u00e9stamo hipotecario, era y es \u00fanico, y que, por tanto, la conclusi\u00f3n de su sujeci\u00f3n a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro pr\u00f3ximo, pudieran consagrar su exenci\u00f3n en esta \u00faltima modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuraci\u00f3n, como ha hecho finalmente la Ley 14\/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al a\u00f1adir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vigente de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicaci\u00f3n al caso aqu\u00ed cuestionado.<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al pr\u00e9stamo produce la consecuencia de que el \u00fanico sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8\u00ba.d), en relaci\u00f3n con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relaci\u00f3n, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constituci\u00f3n de, entre otros, derechos de hipoteca en garant\u00eda de un pr\u00e9stamo y no a la de pr\u00e9stamos garantizados con hipoteca\u00bb.<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el mismo sentido se pronuncian tambi\u00e9n las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta \u00faltima sentencia rechaza un recurso de casaci\u00f3n para la unificaci\u00f3n de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que manten\u00eda la tesis impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala que, de manera reiterada, ha entendido que el art\u00edculo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (art\u00edculo 68 del Reglamento) se\u00f1ala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, \u00abser\u00e1 sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan\u00bb y que ese adquirente del bien o derecho s\u00f3lo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al pr\u00e9stamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8\u00ba.d), en relaci\u00f3n con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el \u00abderecho\u00bb a que se refiere el precepto es el pr\u00e9stamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripci\u00f3n de \u00e9sta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garant\u00eda. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exig\u00eda, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, est\u00e1 refiri\u00e9ndose, indisolublemente, tanto al pr\u00e9stamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es as\u00ed la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo–, en el p\u00e1rrafo 2\u00ba de su art. 68, haya especificado que \u00abcuando se trate de escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda se considerar\u00e1 adquirente al prestatario\u00bb.<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Por otra parte, conviene recordar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el actual art. 29 del Real Decreto 1\/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (id\u00e9ntico al antiguo art. 30), en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Real Decreto 828\/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas p\u00fablicas, ni el principio de capacidad econ\u00f3mica previsto en el art. 31.1 de la Constituci\u00f3n, porque la \u00abcapacidad de endeudarse es una manifestaci\u00f3n de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad econ\u00f3mica susceptible de gravamen, pues s\u00f3lo quien tiene capacidad de pago, esto es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la amortizaci\u00f3n de un pr\u00e9stamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo\u00bb.\u201d<\/p>\n La cuesti\u00f3n debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, \u201cTres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo\u201d<\/a>, , publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III \u00a0la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Recurso 2658\/2013, a la que contextualizamos, <\/strong>haciendo ver, entre otras extremos, que seg\u00fan las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la jurisdicci\u00f3n competente para determinar qui\u00e9n es el sujeto pasivo del impuesto no es la jurisdicci\u00f3n civil sino la contenciosa administrativa, <\/strong>existiendo sobre el tema\u00a0 jurisprudencia reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la actualidad est\u00e1n recogiendo algunas Sentencias de Juzgados\u00a0 y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Recurso 534\/2016, que desestima la alegaci\u00f3n por parte de una entidad bancaria del art\u00edculo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condici\u00f3n de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, \u201c<\/strong>Cuando se trate de escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda se considerar\u00e1 adquirente al prestatario\u201d, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al art\u00edculo 17.5 de la LGT \u201cl<\/strong>os elementos de la obligaci\u00f3n tributaria no podr\u00e1n ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producir\u00e1n efectos ante la Administraci\u00f3n, sin perjuicio de sus consecuencias jur\u00eddico-privadas.\u201d, y no teniendo en cuenta la jurisprudencia emanada de la jurisdicci\u00f3n competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, antes expuesto. El tribunal pontevedr\u00e9s no ha querido desdecirse de un criterio que ya hab\u00eda asumido.<\/p>\n Criterio distinto es el declarado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Recurso 443\/2016,<\/strong> que literalmente ha declarado lo siguiente: \u201cen este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles,<\/strong> conforme no solo a lo contratado sino conforme a la legislaci\u00f3n que regula los mismos lo que impide<\/strong>, por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la declaraci\u00f3n de nulidad por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno<\/strong>.<\/p>\n En efecto el gasto representado por el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jur\u00eddicos Documentados<\/strong> (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se gira en este caso exclusivamente por el concepto de \u00abampliaci\u00f3n de hipoteca\u00bb que,<\/strong> ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente \u00e9stos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la legislaci\u00f3n que regula la tributaci\u00f3n por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados dispone que \u00abestar\u00e1 obligado al pago del impuesto a t\u00edtulo de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constituci\u00f3n de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constituci\u00f3n de pr\u00e9stamos de cualquier naturaleza, el obligado ser\u00e1 el prestatario <\/strong>( letra d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constituci\u00f3n de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garant\u00eda de un pr\u00e9stamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de pr\u00e9stamo. Obligaci\u00f3n tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto dado que en el mismo al determinar el contribuyente establece que \u00abSer\u00e1 sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan. Cuando se trate de escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda se considerar\u00e1 adquirente al prestatario\u00bb.<\/strong><\/p>\n Es por ello claro que en este caso el pago del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al margen la entidad financiera demandada, pues no se gira el mismo por la constituci\u00f3n de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que tambi\u00e9n se subrogaron los actores, ni por expedici\u00f3n de copias actas o testimonios, que pudiera haber solicitado la entidad financiera demandada, sino \u00fanica y exclusivamente por la ampliaci\u00f3n del pr\u00e9stamo interesada por estos \u00faltimos.<\/p>\n Lo mismo sucede con el pago de aranceles notariales y registrales<\/strong>, toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426\/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, vigente en esa fecha, establece que \u00abLa obligaci\u00f3n de pago de los derechos corresponder\u00e1 a los que hubieren requerido la prestaci\u00f3n de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados seg\u00fan las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente\u00bb, pues seg\u00fan la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripci\u00f3n es el prestatario que adem\u00e1s en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se ampli\u00f3 la hipoteca para cuya constituci\u00f3n e inscripci\u00f3n era necesario el otorgamiento de la citada Escritura p\u00fablica.<\/p>\n Por otra parte, dado el planteamiento de la demanda en la que se predica la nulidad de la estipulaci\u00f3n abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisi\u00f3n alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Notario, \u00fanicos en cuya factura se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a \u00e9sta correspond\u00eda en este caso efectuar alg\u00fan pago de la misma. Lo cierto es que la factura notarial, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como tambi\u00e9n los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que junto al de abono del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin objeci\u00f3n durante m\u00e1s de 11 a\u00f1os, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la asunci\u00f3n contractual de todos ellos, y avala a\u00fan m\u00e1s la procedencia del rechazo de la demanda.\u201d<\/p>\n Del Auto del Tribunal Constitucional 24\/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Auto 223\/2015, de 24 de mayo,<\/strong>, es de inter\u00e9s transcribir que frente a la alegaci\u00f3n de \u201cque si el sujeto pasivo de \u201cactos jur\u00eddicos documentados\u201d en los supuestos de pr\u00e9stamos hipotecarios es el prestatario, se est\u00e1 gravando a quien no manifiesta capacidad econ\u00f3mica<\/strong> para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,\u201d\u00a0 y en consecuencia \u201ca juicio del \u00f3rgano cuestionante el gravamen deber\u00eda recaer sobre el acreedor hipotecario que es quien adquiere un derecho real de garant\u00eda<\/strong> que le permitir\u00e1 ejecutar el inmueble en caso de impago del cr\u00e9dito\u201d; el Tribunal respondi\u00f3<\/strong> lo siguiente:<\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u201cTampoco podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer lugar, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestaci\u00f3n de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad econ\u00f3mica susceptible de gravamen, pues s\u00f3lo quien tiene capacidad de pago,<\/strong> esto es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la amortizaci\u00f3n de un pr\u00e9stamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo<\/strong>. De la misma manera quien ofrece como garant\u00eda del pr\u00e9stamo un bien pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al pago de la deuda, sino una riqueza real equivalente al valor del bien que ofrece como garant\u00eda del pago de la deuda.<\/strong><\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En segundo lugar, es necesario subrayar que no puede confundirse el gravamen del negocio jur\u00eddico (la contrataci\u00f3n del pr\u00e9stamo o la constituci\u00f3n de una garant\u00eda real, o ambos a la par), que no constituye el objeto de la presente cuesti\u00f3n de inconstitucionalidad, con el gravamen de la escritura p\u00fablica que protocoliza el negocio jur\u00eddico realizado, que es el \u00fanico objeto de la cuesti\u00f3n<\/strong>, y que se efect\u00faa por la modalidad de \u201cactos jur\u00eddicos documentados\u201d del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jur\u00eddicos documentados, en la cual, dado que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Real Decreto Legislativo 1\/1993 para aplicar el gravamen gradual del 0,5 por 100 es, aparte de que sea inscribible el acto y de que no est\u00e9 sujeto a las modalidades de \u201ctransmisiones patrimoniales onerosas\u201d o de \u201coperaciones societarias\u201d del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jur\u00eddicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido econ\u00f3mico, no cabe duda que ello es un indicio, en la generalidad de los supuestos, de la existencia de una capacidad econ\u00f3mica gravable.<\/strong><\/p>\n \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Finalmente, es una opci\u00f3n de pol\u00edtica legislativa v\u00e1lida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de \u201cactos jur\u00eddicos documentados\u201d lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jur\u00eddico principal<\/strong> (en el impuesto sobre el valor a\u00f1adido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jur\u00eddicos documentados), tanto cuando se trata de pr\u00e9stamos con constituci\u00f3n de garant\u00edas <\/strong>(aunque la operaci\u00f3n haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constituci\u00f3n de garant\u00edas en aseguramiento de una deuda previamente contra\u00edda, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jur\u00eddico principal: en el primer caso, el prestatario<\/strong> (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista).\u201d<\/p>\n Tambi\u00e9n debemos transcribir aqu\u00ed parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016<\/strong>, Recurso 416\/2014, que nos record\u00f3 que \u201cla STS de 17 noviembre de 2010<\/strong>, rec. n\u00ba 1812\/201 , citada en el escrito de interposici\u00f3n del recurso, afirma (fundamento de derecho cuarto) que \u00abel conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, seg\u00fan el art\u00edculo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos \u00abinter privatos<\/strong>\u00bb (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, adem\u00e1s de todas aquellas que no est\u00e9n atribuidas a otro orden jurisdiccional<\/strong> (SSTS de 2 de abril de 2009, RC n\u00ba 1266\/2009, de 16 de junio de 2010 , RC n\u00ba 397\/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC n\u00ba 2577\/2002). Seg\u00fan la STS de 10 de noviembre de 2008, RC n\u00ba 2577\/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligaci\u00f3n entre particulares tiene un presupuesto de car\u00e1cter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre<\/strong> la existencia o contenido de la obligaci\u00f3n tributaria o sobre la determinaci\u00f3n del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el \u00abthema decidendi\u00bb<\/strong> [cuesti\u00f3n que debe decidirse], de car\u00e1cter jur\u00eddico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicci\u00f3n de este orden, tenga car\u00e1cter accesorio o prejudicial respecto de la cuesti\u00f3n civil planteada.\u201d<\/strong><\/p>\n En definitiva, como dijimos, la legislaci\u00f3n del consumidor respeta la competencia de la legislaci\u00f3n fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios<\/strong>, sin perjuicio de la protecci\u00f3n o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.<\/p>\n En Lucena, a 4 de enero de 2017<\/p>\n \u00a0<\/p>\n Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn, Notario con residencia en Lucena.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> Con el prop\u00f3sito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se\u00a0aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:<\/p>\n 1.- Sentencia de Juzgado de Primera Instancia que declar\u00f3 en diciembre del a\u00f1o pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.<\/strong><\/p>\n La \u00faltima sentencia que se ha publicado<\/strong> en el Cendoj al d\u00eda de la fecha, 7 de enero, es la del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Recurso 538\/2016<\/strong>, que siguiendo la estela de la rese\u00f1ada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efect\u00faa en relaci\u00f3n con la obligaci\u00f3n legal de pago del Impuesto de AJD en el pr\u00e9stamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de inter\u00e9s, incluido\u00a0 el principio, que se extrae de la legislaci\u00f3n del Impuesto de TPO y AJD, de la tributaci\u00f3n unitaria del pr\u00e9stamo hipotecario, reconocido por la jurisprudencia, la Direcci\u00f3n General de Tributos y la doctrina cient\u00edfica, que transcribimos:<\/p>\n \u00abLa cuesti\u00f3n aparece m\u00e1s compleja respecto de los Tributos que gravan el pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria<\/strong>. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS\u00a0 -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe se\u00f1alarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, \u00abser\u00e1 sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan\u00bb, seg\u00fan el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, completa tal previsi\u00f3n con una adici\u00f3n: \u00bb Art\u00edculo 68 Contribuyente.- Ser\u00e1 sujeto pasivo<\/strong> el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan. Cuando se trate de escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda se considerar\u00e1 adquirente al prestatario\u00bb. La Sala III del Tribunal Supremo ya ven\u00eda as\u00ed declar\u00e1ndolo previamente al Reglamento de desarrollo<\/strong>. As\u00ed, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: \u00abdicho en otros t\u00e9rminos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios t\u00e9rminos, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala que, de manera reiterada, ha entendido que el art\u00edculo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (art\u00edculo 68 del Reglamento) se\u00f1ala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, \u00abser\u00e1 sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan\u00bb y que ese adquirente del bien o derecho solo puede ser el prestatario<\/strong>, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al pr\u00e9stamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8\u00ba.d), en relaci\u00f3n con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el \u00abderecho\u00bb a que se refiere el precepto es el pr\u00e9stamo que refleja el documento notarial<\/strong>, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripci\u00f3n de esta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garant\u00eda. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exig\u00eda, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles<\/strong> en el Registro de la Propiedad, est\u00e1 refiri\u00e9ndose, indisolublemente, tanto al pr\u00e9stamo como a la hipoteca<\/strong>. Buena prueba de que es as\u00ed la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo–, en el p\u00e1rrafo 2\u00ba de su art. 68, haya especificado que \u00abcuando se trate de escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda se considerar\u00e1 adquirente al prestatario\u00bb. En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al pr\u00e9stamo, produce la consecuencia de que el \u00fanico sujeto pasivo posible es el prestatario,<\/strong> de conformidad con lo establecido en el art. 8\u00bad), en relaci\u00f3n con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relaci\u00f3n, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constituci\u00f3n de, entre otros, derechos de hipoteca en garant\u00eda de un pr\u00e9stamo y no a la de pr\u00e9stamos garantizados con hipoteca\u00bb (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002 , 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006 , por citar s\u00f3lo algunas de las m\u00e1s recientes)\u00bb.<\/p>\n En el sentido apuntado, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son un\u00e1nimes y se\u00f1alan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que deb\u00eda soportar el profesional hacia el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cl\u00e1usula debatida. Se argumenta <\/strong>para apoyar tal pronunciamiento el car\u00e1cter gen\u00e9rico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los \u00abimpuestos de esta operaci\u00f3n\u00bb, pero lo cierto es que se trata de un argumento artificioso, toda vez que la operaci\u00f3n no estaba sujeta a ning\u00fan otro tributo<\/strong>, como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya m\u00e1s de diez a\u00f1os desde la celebraci\u00f3n del contrato. Y, adem\u00e1s y por ello, resultar\u00eda superflua la declaraci\u00f3n de nulidad pretendida, pues la consecuencia de \u00e9sta ser\u00eda la expulsi\u00f3n de la cl\u00e1usula del contrato, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su pago, sin previsi\u00f3n de repercusi\u00f3n en un tercero<\/strong>. Por tanto, la demanda debe desestimarse en este punto.\u00bb<\/p>\n 2.- Falta de competencia del orden jurisdiccional civil para declarar cu\u00e1l es el sujeto pasivo de un impuesto<\/strong><\/p>\n La falta de competencia de la jurisdicci\u00f3n civil para resolver qui\u00e9n es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales<\/strong>; sirva de prueba la siguiente rese\u00f1a de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016,<\/strong> Recurso 45572016:<\/p>\n \u00abLa extensi\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinaci\u00f3n de la cuota del IVA es cuesti\u00f3n que ha ocupado a esta Sala de apelaci\u00f3n en ocasiones anteriores. As\u00ed, hemos considerado, por ejemplo, que la determinaci\u00f3n del tipo del impuesto excede de las competencias de la jurisdicci\u00f3n civil.<\/strong> No incumbe a esta jurisdicci\u00f3n determinar las circunstancias para que opere el tipo reducido o el tipo general del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciar\u00e1 sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga \u00abnaturaleza civil\u00bb <\/em>y la incursi\u00f3n en el tema del IVA sea algo accesorio. As\u00ed lo ha declarado el TS, al entender que cuando se discute tan s\u00f3lo el tema tributario, sin car\u00e1cter accesorio respecto de una cuesti\u00f3n civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusi\u00f3n, su plazo y las condiciones de la factura, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia,<\/strong> ya que el art. 88.6 de la Ley 37\/1992, de 28 de diciembre , del IVA, dispone que \u00ablas controversias que puedan producirse con referencia a la repercusi\u00f3n del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuant\u00eda de la misma, se considerar\u00e1n de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la v\u00eda econ\u00f3mico-administrativa\u00bb <\/em>( sentencias de 9-4-1992 , 27-9- 2000 y 2-10-2001 , entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estim\u00f3 la competencia de la jurisdicci\u00f3n civil cuando la incursi\u00f3n en el tema del IVA opera como algo accesorio, pero no cuando se discute tan s\u00f3lo este tema sin accesoriedad alguna. Tambi\u00e9n la sentencia de 26 de mayo de 1993 destac\u00f3 que no corresponde a este orden jurisdiccional civil, y s\u00ed a la Administraci\u00f3n, determinar si una persona se halla sujeta al pago de un impuesto. En definitiva, decidir sobre la idoneidad de la factura, la prescripci\u00f3n de la repercusi\u00f3n a terceros y el tema de la legislaci\u00f3n aplicable corresponde a la Administraci\u00f3n y a la Jurisdicci\u00f3n Contencioso-Administrativa, <\/strong>STS 27 de septiembre de 2000. M\u00e1s concretamente, se ha se\u00f1alado por la de 3 de noviembre de 1995, que existi\u00f3 abuso de jurisdicci\u00f3n cuando la Sala de instancia entra a conocer del alcance de la obligaci\u00f3n tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuant\u00eda y el tipo aplicable, cuesti\u00f3n de la que habr\u00e1n de conocer los \u00f3rganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda judicial sobre ella.\u00bb<\/p>\n Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Recurso 8586\/2013, declar\u00f3 que \u00abla sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1\u00aa) de 15 de Enero de 2.013 indica que la jurisdicci\u00f3n civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en funci\u00f3n de la relaci\u00f3n jur\u00eddico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jur\u00eddico-tributarias correspondientes a otro orden jurisdiccional , invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Jurisdicci\u00f3n Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusi\u00f3n, no como tema accesorio, sino principal.\u00bb<\/p>\n 3.- El art\u00edculo 40.2 de la\u00a0LOTC impone la correcci\u00f3n de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.<\/strong><\/p>\n El constitucionalista Francisco Fern\u00e1ndez Segado<\/strong> estudia en su obra \u00abLa Evoluci\u00f3n de la Justicia Constitucional<\/strong>\u00ab, 2013, p\u00e1gina 1299, el art\u00edculo 40. 2 de la Ley Org\u00e1nica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo siguiente:<\/p>\n \u00abDesde luego, la alusi\u00f3n constitucional a la \u00abdeclaraci\u00f3n de inconstitucionalidad\u00bb no significa que s\u00f3lo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la jurisprudencia ordinaria, pues es bastante evidente que esa afectaci\u00f3n puede producirse a trav\u00e9s de otro tipo de decisiones constitucionales –<\/strong>sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de verse.<\/p>\n La reforma de la LOTC, llevada a cabo por la Ley Org\u00e1nica 6\/2007, ha introducido una modificaci\u00f3n de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto legal. Mientras inicialmente el citado precepto dispon\u00eda que la jurisprudencia ordinaria reca\u00edda sobre las disposiciones enjuiciadas por el juez constitucional hab\u00eda de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, previsi\u00f3n que en cierto modo hab\u00eda de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran\u00a0 las leyes y los reglamentos seg\u00fan los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretaci\u00f3n de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional \u00aben todo tipo de procesos\u00bb, tras la reforma del a\u00f1o 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a\u00a0 aludir a la doctrina derivada de \u00ablas sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales\u00bb.\u00a0 Ya no son tan s\u00f3lo las decisiones a cuyo trav\u00e9s el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habr\u00e1n de ser tenidas en cuenta con vistas a la correcci\u00f3n de la jurisprudencia ordinaria.<\/strong>\u00ab<\/p>\n La Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional N\u00ba 1 de 16 de noviembre de 2012,<\/strong> Recurso 315\/2012, nos precisa el alcance de dicho art.40.2<\/strong>: \u00abLo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino tambi\u00e9n a la jurisprudencia reca\u00edda en aplicaci\u00f3n de esas normas <\/strong>y ello es as\u00ed porque la jurisprudencia crea principios que se desprenden de las leyes<\/strong> que en un momento dado interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino tambi\u00e9n la interpretaci\u00f3n judicial de la misma<\/strong>. Esto muestra que la jurisprudencia es fuente del Derecho<\/strong>, porque si no lo fuera este mandato ser\u00eda innecesario.<\/p>\n Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Catalu\u00f1a de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Recurso 1895\/2015, el art\u00edculo 40 de la LOTC y concordantes \u00abhan sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45\/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180\/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365\/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161\/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.<\/p>\n El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no s\u00f3lo habr\u00e1 de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jur\u00eddica (art. 9.3 CE), se extender\u00e1 a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad s\u00f3lo ser\u00e1 eficaz pro futuro, esto es, en relaci\u00f3n con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde a\u00fan no haya reca\u00eddo una resoluci\u00f3n firme.\u00bb<\/em><\/strong><\/p>\n Ahora el art\u00edculo 40.2 se armoniza con el art\u00edculo 5.1 de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial que dispone lo siguiente: \u00abLa Constituci\u00f3n es la norma suprema del ordenamiento jur\u00eddico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretar\u00e1n y aplicar\u00e1n las leyes y los reglamentos seg\u00fan los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretaci\u00f3n de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.\u00bb<\/p>\n Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin efecto la doctrina vinculante, por imperativo legal, contenida en dichos autos, de que es una opci\u00f3n de pol\u00edtica legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad econ\u00f3mica, igualdad y acceso a la vivienda<\/p>\n <\/a>4.- Necesaria correcci\u00f3n de parte de la doctrina sentada por la Resoluci\u00f3n de la DGRN de 7 de abril de 2016.<\/a><\/strong><\/p>\n Expuesto lo anterior, ya estamos en condiciones de abordar el examen de la Resoluci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016,<\/strong> BOE de 27 de abril de 2016.\u00a0 En su texto se expone que un defecto apuntado por el registrador de la Propiedad en su nota de calificaci\u00f3n de un pr\u00e9stamo hipotecario \u00abse refiere a que la retenci\u00f3n del capital concedido de cantidades cercanas al 25{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicaci\u00f3n a tales cantidades de un inter\u00e9s fijo del 14,99{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} anual, lo que implicar\u00eda un importe de 7.415,80 euros cobrados de m\u00e1s, constituye una cl\u00e1usula abusiva.\u00bb<\/strong> Para la Direcci\u00f3n General \u00abdebe decirse a este respecto que es pr\u00e1ctica relativamente frecuente en los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario que el acreedor retenga ciertas cantidades del pr\u00e9stamo para el pago precisamente de conceptos relativos a los <\/strong>gastos, comisiones e impuestos que la propia operaci\u00f3n genera<\/strong>; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retenci\u00f3n ni a la cuant\u00eda de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relaci\u00f3n con las operaciones asociadas al pr\u00e9stamo, siempre que la retenci\u00f3n no comprenda<\/strong> gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultar\u00edan contrarios a lo dispuesto en el art\u00edculo 89.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o\u00a0 gastos que por ley fueran de cargo del acreedor<\/strong>, que ser\u00edan contrarios al art\u00edculo 89.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.\u00bb<\/p>\n Sigue la Resoluci\u00f3n exponiendo que \u00abahora bien, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al art\u00edculo 89.2 y.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cl\u00e1usulas que impongan de cuenta exclusiva de la parte prestataria gastos de tramitaci\u00f3n o gesti\u00f3n que por ley corresponden al acreedor,<\/strong> y como tales se\u00f1ala los de formalizaci\u00f3n de escrituras notariales e inscripci\u00f3n de las mismas, ya que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligaci\u00f3n de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificaci\u00f3n y quien tiene el inter\u00e9s principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jur\u00eddicos Documentados ya que seg\u00fan el art\u00edculo 27.1 del Real Decreto Legislativo 1\/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, el acreedor es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho real de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.<\/strong><\/p>\n En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la normativa de consumidores y constituyen cantidades a cargo del acreedor que no pueden ser atribuidas en exclusiva al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constituci\u00f3n, al constituir el pr\u00e9stamo hipotecario una realidad inescindible en que est\u00e1n interesadas tanto el consumidor \u2013en el pr\u00e9stamo\u2013, como el profesional \u2013en la hipoteca\u2013, de la posibilidad de pactar la distribuci\u00f3n de los gastos producidos como consecuencia de la intervenci\u00f3n notarial y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputaci\u00f3n a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la oferta vinculante se recoge que los gastos de Notar\u00eda y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su importe, ni se pacta de manera expresa la distribuci\u00f3n de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.\u00bb<\/p>\n Finalmente, el Centro Directivo acord\u00f3<\/strong>, entre otros extremos, desestimar el recurso y confirmar la nota del registrador \u00aben cuanto a la retenci\u00f3n <\/strong>de gastos de Notar\u00eda, gestor\u00eda, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados.<\/strong>\u00ab<\/p>\n En el texto de la Resoluci\u00f3n tambi\u00e9n se contiene la siguiente afirmaci\u00f3n: \u00abrespecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del contrato, el registrador puede ejercer un control de abusividad en dos supuestos concretos<\/strong> (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resoluci\u00f3n judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n <\/strong>ya que tal exigencia infringir\u00eda el \u00abprincipio de efectividad\u00bb de la normativa europea de protecci\u00f3n de consumidores; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripci\u00f3n, que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementar\u00eda del derecho<\/strong> (art\u00edculo 1 del C\u00f3digo Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los \u00f3rganos judiciales superiores<\/strong>; y en todos los casos que se refieran al contrato de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito hipotecario, y b) cuando el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ning\u00fan juicio de ponderaci\u00f3n<\/strong> en relaci\u00f3n con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada \u00ablista negra\u00bb de los art\u00edculos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bien por vulnerar otra norma espec\u00edfica sobre la materia, como el art\u00edculo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su \u00e1mbito concreto de aplicaci\u00f3n), con base en la doctrina de la nulidad \u00abapud acta\u00bb recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.\u00bb<\/p>\n Al no ser competente la Sala Primera\u00a0 del TS para declarar que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los pr\u00e9stamos hipotecarios a consumidores es el acreedor y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha declarado en reiteradas ocasiones y sin contradicci\u00f3n alguna que el obligado es el prestatario, considerando legal el art\u00edculo 68 del Reglamento del Impuesto, y habi\u00e9ndose declarado en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al art\u00edculo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resoluci\u00f3n DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su pago, siendo err\u00f3neas las manifestaciones que contiene relativas a lo anterior, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.<\/strong><\/p>\n A nuestro juicio, la ense\u00f1anza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las dem\u00e1s ramas del ordenamiento jur\u00eddico, especialmente con el derecho tributario.\u00a0 No deja de ser significativo que en otros pa\u00edses como Italia cada vez es m\u00e1s habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposici\u00f3n con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> 5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputaci\u00f3n.<\/strong><\/p>\n En la doctrina consumerista ha sido pac\u00edfica la consideraci\u00f3n de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de notar\u00eda del pr\u00e9stamo hipotecario sean a cargo del prestatario.<\/strong>\u00a0En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil Mar\u00eda del Carmen Gonz\u00e1lez Carrasco<\/strong>, especialista en Derecho de Consumo, que en el cap\u00edtulo 9 de la obra \u201cAcceso a la Vivienda y Contrataci\u00f3n\u201d<\/strong>, 2015, titulado \u201cCl\u00e1usulas abusivas en la compraventa de vivienda\u201d, p\u00e1gina 343, escribe que \u201des l\u00edcito imponer contractualmente que los gastos de escrituraci\u00f3n del pr\u00e9stamo hipotecario que ha de concertarse para el pago del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en inter\u00e9s de aqu\u00e9l.\u201d<\/strong> La autora cita, como fundamento de lo anterior, las Sentencias del Audiencia Provincial de C\u00e1ceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castell\u00f3n de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opini\u00f3n Venancio Parra Torres en su tesis doctoral titulada \u201cLa Protecci\u00f3n del Consumidor en el Contrato de Vivienda en Construcci\u00f3n\u201d, presentada en la Universidad de Murcia en el a\u00f1o 2014, p\u00e1gina 189: \u201csi la hipoteca se solicita en inter\u00e9s del comprador entonces s\u00ed se le pude desplazar\u201d su coste, citando la jurisprudencia existente.<\/p>\n El art\u00edculo 89. 3.a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores<\/strong> y Usuarios declara en todo caso como cl\u00e1usula abusiva \u201cla estipulaci\u00f3n de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparaci\u00f3n de la titulaci\u00f3n que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcci\u00f3n o su divisi\u00f3n y cancelaci\u00f3n).\u201d<\/strong> Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Recurso 2158\/1999, con toda raz\u00f3n, la imposici\u00f3n por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un pr\u00e9stamo obtenido por un banco para financiar la construcci\u00f3n.<\/p>\n Otra cosa es el pr\u00e9stamo concertado por el comprador para financiar la adquisici\u00f3n de vivienda, confundiendo, a nuestro juicio, indebidamente ambos supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015<\/strong>, Recurso 2658\/2015, al expresar que \u201cen la sentencia 550\/2000, de 1 de junio, esta Sala estableci\u00f3 que la repercusi\u00f3n al comprador\/consumidor de los gastos de constituci\u00f3n de la hipoteca era una cl\u00e1usula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condici\u00f3n general discutida no est\u00e1 destinada a su inclusi\u00f3n en contratos seriados de compraventa, sino de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.\u201d El que confronte ambas Sentencias podr\u00e1 comprobar que se est\u00e1 refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto distinto del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015,<\/strong> por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aqu\u00ed podemos citar, aparte de lo dicho la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Recurso 152\/2013,<\/strong> al precisar que \u201cen cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservaci\u00f3n del inmueble, seguro de da\u00f1os y gastos de correo), hemos de se\u00f1alar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (salvo pacto en contrario) y a la inscripci\u00f3n (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el pr\u00e9stamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, as\u00ed como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor (<\/strong>Real Decreto Legislativo 1\/1993 de 24 de septiembre, de manera que no hay infracci\u00f3n del art.89.3 c) de la LGDCU arriba transcrita. Los dem\u00e1s gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripci\u00f3n de un seguro, impuestas por la legislaci\u00f3n vigente, como en el caso de la Ley 2\/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prev\u00e9 que \u00abLos bienes hipotecados habr\u00e1n de estar asegurados contra da\u00f1os por el valor de tasaci\u00f3n, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.\u00bb<\/p>\n Las sentencias citadas son f\u00e1cilmente accesibles en Cendoj., Centro de Documentaci\u00f3n Judicial.<\/p>\n En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la jurisprudencia contencioso administrativa atribu\u00eda el car\u00e1cter de sujeto pasivo del pr\u00e9stamo hipotecario al prestatario<\/strong>, consider\u00e1ndolo como una unidad y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Direcci\u00f3n General de Tributos y de la doctrina cient\u00edfica que afirman el principio de la tributaci\u00f3n unitaria del pr\u00e9stamo, que se desprende de la Ley del ITP: as\u00ed lo escribimos en el Informe correspondiente al mes de julio de 2011<\/a> al rese\u00f1ar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011,<\/strong> Recurso 1075\/2008; en el Informe correspondiente al mes de enero de 2016<\/a> al rese\u00f1ar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015<\/strong>, Recurso 382\/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del a\u00f1o pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado \u201cTres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo<\/a><\/strong>\u201d, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas l\u00edneas lo ya expuesto.<\/p>\n Recientemente en el Bolet\u00edn Jur\u00eddico Mensual<\/strong>, correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte <\/strong>escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el art\u00edculo titulado \u201cM\u00e1s Montesquieu y menos Laclau<\/strong>\u201d, que \u201csi es nula por abusiva la cl\u00e1usula de imposici\u00f3n de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qu\u00e9 ocurre con los gastos notariales y registrales.<\/strong> La norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426\/1989, 17 noviembre<\/a>, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios se\u00f1ala que \u201cla obligaci\u00f3n de pago de los derechos corresponder\u00e1 a los que hubieren requerido la prestaci\u00f3n de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados seg\u00fan las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente<\/strong>\u201d. En la din\u00e1mica contractual vigente es imposible saber qu\u00e9 fue primero, el huevo o la gallina<\/strong> -si los servicios los requiere el banco que env\u00eda la documentaci\u00f3n para la formalizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo, o el cliente que previamente lo solicita- y por tanto nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.\u201d<\/strong><\/p>\n Aqu\u00ed a\u00f1adimos nosotros que, en la pr\u00e1ctica, que conocemos, trat\u00e1ndose de pr\u00e9stamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de cr\u00e9dito, aunque en el fondo qui\u00e9n ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisici\u00f3n de un inmueble mediante compraventa, para la que el pr\u00e9stamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho contrato de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los t\u00edtulos correspondientes, advirtiendo que para el pago del precio se otorgar\u00e1 un pr\u00e9stamo hipotecario que gravar\u00e1 la finca adquirida. En las p\u00f3lizas lo habitual es que se inste su formalizaci\u00f3n notarial a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.\u00a0<\/p>\n \u00a0En el trabajo citado se sigue exponiendo que \u201ca diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de Espa\u00f1a paga el vendedor por imperativo del art. 1455 del C\u00f3digo Civil, y en Catalu\u00f1a corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del C\u00f3digo Civil Catal\u00e1n<\/a>, no contamos en el \u00e1mbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y por tanto todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el p\u00e1rrafo 2\u00ba del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.<\/p>\nJoaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn<\/strong><\/h2>\n
Notario con residencia en Lucena (C\u00f3rdoba)<\/h2>\n
Resumen: <\/span><\/h6>\n
RESE\u00d1A DE SENTENCIAS:<\/span><\/h6>\n
ADENDA<\/strong><\/span><\/h6>\n
2\u00aa ADENDA<\/span><\/h6>\n