{"id":31667,"date":"2017-01-11T12:19:24","date_gmt":"2017-01-11T11:19:24","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=31667"},"modified":"2017-01-11T12:19:24","modified_gmt":"2017-01-11T11:19:24","slug":"nulidad-ultra-partes-clausula-de-reclamacion-de-posiciones-deudoras-sap-vitoria-gasteiz-de-30-diciembre-2016","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/consumo-y-derecho\/articulos-cyd\/nulidad-ultra-partes-clausula-de-reclamacion-de-posiciones-deudoras-sap-vitoria-gasteiz-de-30-diciembre-2016\/","title":{"rendered":"Nulidad \u00abultra partes\u00bb cl\u00e1usula de reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras: SAP Vitoria-Gasteiz de 30 diciembre 2016"},"content":{"rendered":"

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA <\/strong><\/p>\n

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA<\/strong><\/p>\n

Secci\u00f3n \/ Atala:<\/strong> 1\u00aa\/1.<\/p>\n

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. D\u00aa Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. I\u00f1igo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodr\u00edguez Ach\u00fategui, ha dictado el d\u00eda treinta de diciembre de dos mil diecis\u00e9is<\/p>\n

EN NOMBRE DEL REY<\/strong><\/p>\n

la siguiente<\/p>\n

S E N T E N C I A\u00a0\u00a0 N\u00ba \u00a0\u00a0\u00a0411\/16<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

El recurso de apelaci\u00f3n civil Rollo de Sala n\u00ba 538\/2016, procedente del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Juicio Verbal n\u00ba 3\/2016, ha sido promovido por KUTXABANK S.A., <\/strong>representado por el Procurador de los Tribunales D. JES\u00daS M\u00aa DE LAS HERAS MIGUEL, asistido del letrado D. CARLOS LOSADA PEREDA, frente a la sentencia dictada el 17 de junio de 2016 (ROJ: SJPI 196\/2016). Es parte apelada la ASOCIACI\u00d3N URIBE KOSTA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS \u201cURKOA\u201d, <\/strong>representada por la Procuradora de los Tribunales D\u00aa CONCEPCI\u00d3N MENDOZA ABAJO, asistida del letrado D. JOS\u00c9 IGNACIO VELASCO DOM\u00cdNGUEZ. Es ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodr\u00edguez Ach\u00fategui.<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

1.-<\/strong> La Procuradora de los Tribunales D\u00aa CONCEPCI\u00d3N MENDOZA ABAJO, en nombre y representaci\u00f3n de ASOCIACI\u00d3N URIBE KOSTA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS \u201cURKOA\u201d, present\u00f3 el d\u00eda 23 de diciembre de 2015 demanda de juicio verbal frente a KUTXABANK S.A., que fue turnada el d\u00eda 30 al Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de Vitoria-Gasteiz, registr\u00e1ndose con el n\u00famero 3\/2016.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

2<\/strong>.- En la demanda la ASOCIACI\u00d3N URIBE KOSTA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS \u201cURKOA\u201d ejercita acci\u00f3n de cesaci\u00f3n frente a la cl\u00e1usula que estima abusiva de reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras, que considera vulnera los arts. 1 y ss de la Ley de Condiciones Generales de Contrataci\u00f3n, el RDL 1\/2007 que dispone el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en particular sus arts. 82 y 83, pero tambi\u00e9n los arts. 85, 86, 87, 88 y 89, y las dem\u00e1s normas que cita, apoy\u00e1ndose en diversa doctrina judicial.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

3<\/strong>.- Admitida la demanda mediante decreto de 25 de enero de 2016, tras emplazarse a la demandada comparece el Procurador de los Tribunales D. JES\u00daS M\u00aa DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representaci\u00f3n de KUTXABANK S.A., alegando falta de legitimaci\u00f3n activa de la demandante por considerarla asociaci\u00f3n no representativa en el sentido que disponen los arts. 24.2 LGDCU y 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por tener un \u00e1mbito de actuaci\u00f3n que no supera la Comunidad Aut\u00f3noma Vasca. A\u00f1ade que la condici\u00f3n general cuya cesaci\u00f3n se insta no es abusiva, la comisi\u00f3n no es desproporcionada sino necesaria para luchar contra la morosidad, responde a un perjuicio realmente causado que es la gesti\u00f3n de cobro, y es comisi\u00f3n admitida por el Banco de Espa\u00f1a, por todo lo cual, y por lo dem\u00e1s que expone, entiende debe ser desestimada la demanda.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

4<\/strong>.- En diligencia de ordenaci\u00f3n de 17 de febrero se tuvo por personada y parte a la demandada, y por contestada a la demanda, acordando o\u00edr al actor sobre la eventual solicitud de vista, que no se produjo, raz\u00f3n por la que en providencia de 2 de mayo se declaran los autos conclusos y vistos para sentencia.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

5<\/strong>.-\u00a0 El Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de Vitoria-Gasteiz dict\u00f3 sentencia el 17 de junio de 2016 (ROJ: SJPI 196\/2016), en el citado procedimiento de juicio verbal n\u00ba 3\/2016, cuyo fallo dice:<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u201cESTIMANDO \u00cdNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Concepci\u00f3n Mendoza Abajo en nombre y representaci\u00f3n de la ASOCIACI\u00d3N URIBE KOSTA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS \u201cURKOA\u201d, contra KUTXABANK S.A. representada por el Procurador Jes\u00fas M\u00aa de las Heras Miguel, <\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

DECLARO que la demandada est\u00e1 utilizando entre sus condiciones generales una cl\u00e1usula que establece una comisi\u00f3n a cargo del cliente por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras que resulta contraria a Derecho por ser abusiva y por tanto nula conforme a la normativa de protecci\u00f3n de los consumidores y usuarios, y en consecuencia, <\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

CONDENO a la demandad a eliminar la indicada cl\u00e1usula de sus condiciones generales, a cesar en su imposici\u00f3n y cobro a la clientela, tanto en los contratos que celebre en el futuro como en los ya concertados, manteniendo estos \u00faltimos su vigencia con el resto de sus cl\u00e1usulas. <\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

Si en el plazo de 20 d\u00edas siguientes a la firmeza de la presente resoluci\u00f3n la demandada no elimina la cl\u00e1usula nula, se le impondr\u00e1 una multa coercitiva de 1.000 euros diarios. <\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

CONDENO a la demandada a publicar a su costa la presente sentencia en un peri\u00f3dico de los de mayor tirada en el Pa\u00eds Vasco. <\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

Se condena en costas a la demandada\u201d. <\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

6.-<\/strong> Frente a la anterior resoluci\u00f3n, se interpuso recurso de apelaci\u00f3n por la representaci\u00f3n de KUTXABANK S.A., alegando:<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

– Falta de legitimaci\u00f3n activa de la asociaci\u00f3n demandante, con infracci\u00f3n del art. 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relaci\u00f3n con el art. 24.2 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

– Infracci\u00f3n de los arts. 1101 y 1152 del C\u00f3digo Civil por ser v\u00e1lidas las cl\u00e1usulas que establecen el derecho de Kutxabank a percibir una comisi\u00f3n como indemnizaci\u00f3n por los da\u00f1os sufridos por tener que reclamar las posiciones vencidas e impagadas.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

7<\/strong>.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resoluci\u00f3n de 7 de septiembre, \u00a0d\u00e1ndose el correspondiente traslado a la contraparte por diez d\u00edas para alegaciones, presentando la representaci\u00f3n de ASOCIACI\u00d3N URIBE KOSTA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS \u201cURKOA\u201d \u00a0escrito de oposici\u00f3n al recurso, tras todo lo cual\u00a0 se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

8.-<\/strong> Recibidos los autos en la Secretar\u00eda de esta Sala, el d\u00eda 3 de noviembre se manda formar el Rollo de apelaci\u00f3n, registr\u00e1ndose y turn\u00e1ndose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodr\u00edguez Ach\u00fategui. <\/strong>\u00a0<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

9.- <\/strong>En providencia de 9 de noviembre se acuerda se\u00f1alar para deliberaci\u00f3n, votaci\u00f3n y fallo el siguiente d\u00eda 15.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

10.-<\/strong> En la tramitaci\u00f3n de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.<\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

FUNDAMENTOS JUR\u00cdDICOS<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/strong>PRIMERO<\/strong>.- Sobre los hechos probados<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 11.-<\/strong> La sentencia apelada, aplicando el art. 209-2 de la Ley 1\/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), recoge expresamente diversos hechos probados que no se han cuestionado por las partes en esta alzada, y que por ello ser\u00e1n tenidos en cuenta para resolver.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 12.-<\/strong> En primer lugar se declara demostrado que la ASOCIACI\u00d3N URIBE KOSTA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS \u201cURKOA\u201d est\u00e1 inscrita en el Registro General de Asociaciones del Pa\u00eds Vasco en virtud de resoluci\u00f3n de 30 de enero de 1991 con el n\u00famero de registro AS\/B\/02498\/1991. Es una asociaci\u00f3n sin \u00e1nimo de lucro, entre cuyos fines se encuentra la defensa de los derechos y leg\u00edtimos intereses de las personas consumidoras y usuarias, cuyo \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n principal es, seg\u00fan el art. 4 de sus estatutos, la Comunidad Aut\u00f3noma del Pa\u00eds Vasco.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 13.-<\/strong> Tambi\u00e9n declara la sentencia apelada como hecho probado que Kutxabank S.A. es una entidad financiera que utiliza en la mayor parte de los contratos de operaciones crediticias y de cuentas a la vista la siguiente cl\u00e1usula:<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u201cComisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. <\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

Por cada situaci\u00f3n de impago de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito, as\u00ed como por cada posici\u00f3n deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gesti\u00f3n personalizada (de las que se recoger\u00e1 constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularizaci\u00f3n, se devengar\u00e1 una comisi\u00f3n en concepto de Comisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidar\u00e1 en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros\u201d<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 SEGUNDO<\/strong>.- Sobre la legitimaci\u00f3n activa de URKOA <\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 14.-<\/strong> Como primer motivo de su recurso, Kutxabank S.A. reproduce la alegaci\u00f3n que ya esgrimi\u00f3 en la instancia, cuestionando la legitimaci\u00f3n activa de la asociaci\u00f3n demandante, ahora apelada. En su opini\u00f3n la acci\u00f3n de cesaci\u00f3n que plantea Urkoa constituye la defensa de intereses difusos prevista en el art. 11.3 LEC, respecto de una cl\u00e1usula que afecta a todo tipo de contratos, cualquiera que sea la redacci\u00f3n de la cl\u00e1usula y cualquiera que sea su importe. Afecta a una pluralidad de individuos de muy dif\u00edcil determinaci\u00f3n, de modo que s\u00f3lo puede ejercitar acci\u00f3n las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la ley, sean representativas.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 15.-<\/strong> Esa condici\u00f3n, dice la apelante, se describe en el art. 24.2 del RDL 1\/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (LGDCU), ostent\u00e1ndose por las asociaciones que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el \u00e1mbito territorial en conflicto afecte fundamentalmente a una comunidad aut\u00f3noma, en cuyo caso se estar\u00e1 a su legislaci\u00f3n espec\u00edfica.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 16.-<\/strong> Kutxabank S.A. sostiene que Urkoa no forma parte de ese consejo, y que adem\u00e1s el \u00e1mbito del conflicto excede del \u00e1mbito de la Comunidad Aut\u00f3noma Vasca, porque Kutxabank S.A. tiene presencia, o al menos abiertas oficinas al p\u00fablico, en otras trece Comunidades Aut\u00f3nomas distintas a la vasca.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 17.-<\/strong> La sentencia recurrida desestim\u00f3 la alegada falta de legitimaci\u00f3n activa de Urkoa. Entiende que Urkoa define en sus estatutos que su \u00e1mbito de actuaci\u00f3n principal es la Comunidad Aut\u00f3noma Vasca, por lo que puede operar fuera de la misma, recordando la STS 13 octubre 2014, rec. 1161\/2012, que cita a su vez la STS 9 mayo 2013, rec. 485\/2012.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 18.-<\/strong> Cuando se trata, como es el caso, de condiciones generales de la contrataci\u00f3n, el art. 16 de la Ley 7\/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n (LCGC) dispone que las acciones a que alude su art. 12 (cesaci\u00f3n, retractaci\u00f3n y declarativa), pueden ser ejercitadas por las entidades que relaciona. Entre ellas el apartado 3 recoge a \u201cLas asociaciones de consumidores y usuarios que re\u00fanan los requisitos establecidos en la Ley 26\/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislaci\u00f3n auton\u00f3mica en materia de defensa de los consumidores<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 19.-<\/strong> Legislaci\u00f3n auton\u00f3mica en materia de defensa de los consumidores es la Ley 6\/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias. Sus arts. 29 y ss se refieren a las \u201cAsociaciones de personas consumidoras y usuarias\u201d, y el art. 32 reconoce entre sus derechos, en el apartado i): \u201cEjercer las correspondientes acciones judiciales y extrajudiciales en defensa de los socios y de las socias, de la asociaci\u00f3n y de los intereses colectivos de las personas consumidoras y usuarias en general, de conformidad con la legislaci\u00f3n aplicable<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 20.-<\/strong> Como se declar\u00f3 probado en la instancia y se ha recogido en \u00a712, Urkoa se cre\u00f3 antes de aprobarse esta ley, en el a\u00f1o 1991. Por lo tanto, se someti\u00f3 a la legislaci\u00f3n general de asociaciones entonces vigente. Tiene su domicilio en Euskadi, ejerce su actividad principal en esta Comunidad Aut\u00f3noma y entre sus fines est\u00e1 la defensa de las personas consumidoras y usuarias. Con esos datos, tendr\u00eda legitimaci\u00f3n para ejercitar la acci\u00f3n que ha planteado.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 21.<\/strong>– No obstante lo anterior, la legitimaci\u00f3n se reconoce tambi\u00e9n en el art. 16.3 LCGC a quienes re\u00fanan los requisitos establecidos en la Ley 26\/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Al haberse refundido la norma por RDL 1\/2007, sostiene la apelante que ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n su art. 24, que exige en su apartado 2, a los efectos de la legitimaci\u00f3n para representar intereses difusos del art. 11.3 LEC, que se forme parte del Consejo de Consumidores y Usuarios.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 22.<\/strong>– El ejercicio de las acciones colectivas que previene el art. 12 LCGC, de cesaci\u00f3n, retractaci\u00f3n y declarativa, se somete a un r\u00e9gimen especial. A diferencia de las individuales, son imprescriptibles con matices (art. 19 LCGC). Adem\u00e1s s\u00f3lo pueden ejercitarlas quienes recoge el art. 16 LCGC. Tales acciones est\u00e1n perfectamente identificadas en el citado art. 12 LCGC, y son diversas del ejercicio de intereses difusos a que alude el art. 11.3 LEC, que se refiere a \u201cuna pluralidad de consumidores y usuarios indeterminada o de dif\u00edcil determinaci\u00f3n<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 23.-<\/strong> Habr\u00e1 una pluralidad de consumidores y usuarios indeterminada o de dif\u00edcil determinaci\u00f3n cuando, como se\u00f1ala el art. 19 LGDCU, la pr\u00e1ctica comercial, acto, omisi\u00f3n, conducta, manifestaci\u00f3n o comunicaci\u00f3n comercial, incluida la publicidad y la comercializaci\u00f3n directamente relacionada con la promoci\u00f3n y la venta o el suministro de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, hayan afectado a un grupo indeterminado de consumidores o usuarios. Es paradigma de tal indeterminaci\u00f3n, caracter\u00edstica del car\u00e1cter difuso de la protecci\u00f3n, la actividad publicitaria, que puede haber alcanzado a m\u00faltiples consumidores que no es sencillo identificar.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 24.-<\/strong> El art. 11.3 LEC se refiere a esos casos, pero no es aplicable al de autos, por lo que no cabe la pretendida remisi\u00f3n al art. 24.2 LGDCU. La acci\u00f3n de cesaci\u00f3n que ejercita Urkoa tiene su r\u00e9gimen espec\u00edfico, porque los afectados est\u00e1n perfectamente determinados: son los clientes de Kutxabank S.A. \u00a0Por eso la asociaci\u00f3n de consumidores demandante y ahora apelada, no tiene que hacer el llamamiento previsto en el art. 15 LEC. Act\u00faa con la legitimaci\u00f3n que le concede el art. 11.2 LEC, por ser \u201cun grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes est\u00e1n perfectamente determinados o son f\u00e1cilmente determinables<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 25.-<\/strong> A diferencia del apartado 3 del art. 11 LEC, el apartado 2 no exige que la asociaci\u00f3n sea representativa para conceder legitimaci\u00f3n, que \u201ccorresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios<\/em>\u201d, car\u00e1cter que ostenta la Asociaci\u00f3n Uribe Kosta de Consumidores y Usuarios \u201cUrkoa\u201d. Todo ello supone, por tanto, la desestimaci\u00f3n del primer motivo del recurso, en tanto Urkoa ostenta legitimaci\u00f3n para ejercitar la acci\u00f3n de cesaci\u00f3n que ha planteado en este litigio.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 TERCERO.- Sobre el car\u00e1cter de la comisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 26.-<\/strong> Sostiene la recurrente que la asociaci\u00f3n de consumidores demandante no pretende la nulidad de una cl\u00e1usula concreta, sino la de cualquier comisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras, cualquiera sea el contrato (pr\u00e9stamo, cr\u00e9dito, cuenta a la vista\u2026) en que se incluya. Entiende que esta comisi\u00f3n indemniza el da\u00f1o que pueda ocasionarse a Kutxabank por el incumplimiento de sus clientes de las obligaciones de pago en operaciones crediticias.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 27.-<\/strong> A\u00f1ade la recurrente que esa cl\u00e1usula penal se ha adaptado a los criterios exigidos por el Servicio de Reclamaciones del Banco de Espa\u00f1a. Entiende que, pese al criterio de la sentencia recurrida, la cl\u00e1usula no vulnera el art. 85.3 LGDCU, porque no vincula el contrato a la voluntad de Kutxabank, ni reserva en su favor facultades de interpretaci\u00f3n o modificaci\u00f3n. La comisi\u00f3n s\u00f3lo se devenga si hay gesti\u00f3n personalizada de cobro, de la que debe conservarse constancia fehaciente.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 28.-<\/strong> Aunque Kutxabank no aport\u00f3 con su contestaci\u00f3n a la demanda ning\u00fan documento, hay que reconocer que el Banco de Espa\u00f1a admite la validez de las comisiones siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario. En esta materia es de aplicaci\u00f3n la Orden EHA\/2899\/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protecci\u00f3n del cliente de servicios bancarios, publicada en el Bolet\u00edn Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 29.-<\/strong> El p\u00e1rrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden dispone \u201cS\u00f3lo podr\u00e1n percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos<\/em>\u201d. Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisi\u00f3n. Por lo tanto, no ser\u00eda exigible y las previsiones que lo contuvieran no ser\u00edan aplicables.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 30.-<\/strong> Cuando se produce una \u201cposici\u00f3n deudora\u201d, es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamaci\u00f3n. El servicio s\u00f3lo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 31.-<\/strong> El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gesti\u00f3n de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una funci\u00f3n leg\u00edtima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA\/2899\/2011, de 28 de octubre, no podr\u00eda dar lugar a una comisi\u00f3n, pues no hay servicio o gasto que retribuir.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 32.-<\/strong> Hay que a\u00f1adir que cuando se produce un descubierto, impago o \u201cposici\u00f3n deudora\u201d, opera el inter\u00e9s de demora caracter\u00edstico de la contrataci\u00f3n bancaria. Recordemos que este inter\u00e9s de demora se ha considerado por la jurisprudencia (STS 2 octubre 2001, rec. 1961\/1996, 14 julio 2009, rec. 325\/2005, 22 abril 2015, rec. 2351\/2012 y 3 junio 2016, rec. 2499\/2014) de naturaleza indemnizatoria, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tard\u00edo del deudor. El inter\u00e9s de demora, en palabras de la STS 26 octubre 2011, rec. 1328\/2008, es \u201csanci\u00f3n o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones\u2026<\/em>\u201d.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 33.-<\/strong> Si se produce el descubierto, impago o \u201cposici\u00f3n deudora\u201d, opera inmediatamente el inter\u00e9s de demora. Si a ese inter\u00e9s se suma la \u201ccomisi\u00f3n\u201d ahora discutida \u00a0(que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electr\u00f3nico), resulta una sanci\u00f3n civil o indemnizaci\u00f3n desproporcionada, que carece de justificaci\u00f3n y vulnera el art. 85.6 LGDCU, que declara abusivas \u201cLas cl\u00e1usulas que supongan la imposici\u00f3n de una indemnizaci\u00f3n desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones<\/em>\u201d.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 34.-<\/strong> En consecuencia, el reproche que hace el primer apartado del segundo motivo del recurso a la pretensi\u00f3n de la asociaci\u00f3n de consumidores Urkoa, carece de fundamento. La asociaci\u00f3n pretende la cesaci\u00f3n de una pr\u00e1ctica, basada en las cl\u00e1usulas que contienen los contratos de Kutxabank, que supone percibir una \u201ccomisi\u00f3n\u201d o indemnizaci\u00f3n por un servicio que no presta a los clientes, sino a s\u00ed misma, y cuyo importe resulta desproporcionado.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 CUARTO<\/strong>.- Sobre la vulneraci\u00f3n del art. 85.3 LGDCU <\/strong><\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 35.<\/strong>– El segundo argumento que se esgrime por Kutxabank en el segundo motivo del recurso de apelaci\u00f3n es la falta de vulneraci\u00f3n del art. 85.3 LGDCU. Argumenta que este tipo de comisiones no vinculan el contrato a la voluntad de Kutxabank, ni reserva en su favor facultades de interpretaci\u00f3n o modificaci\u00f3n. En realidad, explica, la comisi\u00f3n s\u00f3lo se devenga si hay gesti\u00f3n personalizada de cobro, de la que debe conservarse constancia fehaciente.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 36.-<\/strong> La sentencia de instancia considera que no hay prueba alguna de que Kutxabank realice la operativa como narra. En la contestaci\u00f3n se expuso que entre el primer y tercer d\u00eda en que se produce el impago se hace una llamada telef\u00f3nica y comunica por Short Message Service o correo electr\u00f3nico. Si no es posible el contacto as\u00ed, se remite una carta. Si el s\u00e9ptimo d\u00eda no hay respuesta, se devenga la comisi\u00f3n, aunque en el 60 % de los casos se regulariza la posici\u00f3n atrasada por lo que no se exige.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 37.-<\/strong> Entiende la sentencia recurrida que no hay prueba al respecto. A\u00f1ade que esas explicaciones no aclaran si hay gasto efectivo, y no concretan si es una comisi\u00f3n peri\u00f3dica o \u00fanica. Esa convicci\u00f3n judicial no se cuestiona en el recurso, que no discute la falta de prueba de su pretendida operativa. En consecuencia, debe concederse que el empresario se reserva la interpretaci\u00f3n del contenido de una cl\u00e1usula que contenga una comisi\u00f3n del tipo recogido en \u00a713. Vistos sus ambiguos t\u00e9rminos, puede reclamarla tras una simple llamada telef\u00f3nica, un correo o SMS. Puede hacerlo adem\u00e1s una o varias veces. De hecho podr\u00eda solicitar la cantidad de 30 \u20ac cada d\u00eda, o varias veces al d\u00eda, porque puede hacerlo tantas veces como reclame por \u201ccada\u201d posici\u00f3n deudora.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 38.-<\/strong> Al margen de que el art. 1256 del C\u00f3digo Civil (CCv) proh\u00edba que la validez y el cumplimiento de los contrates puedan dejarse al arbitrio de uno s\u00f3lo de los contratantes, ha de compartirse con la sentencia de instancia que la forma en que se redacta la cl\u00e1usula permite a Kutxabank interpretar unilateralmente su contenido, por lo que vulnera el art. 85.3 LGDCU. Esta objeci\u00f3n que se plantea en el recurso ser\u00e1 desestimada.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 QUINTO<\/strong>.- Sobre la vulneraci\u00f3n del art. 86 LGDCU <\/strong><\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 39.-<\/strong> Seguidamente cuestiona Kutxabank que se haya infringido el art. 86 LGDCU. Dice que la cl\u00e1usula que contiene la comisi\u00f3n de reclamaci\u00f3n no contiene ninguna renuncia o limitaci\u00f3n de los derechos de los consumidores, ni impone ninguna de las limitaciones o renuncias declaradas abusivas en ese precepto.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 40.-<\/strong> La sentencia recurrida explica que la cl\u00e1usula priva al cliente de la posibilidad de conocer el medio de reclamaci\u00f3n que se va a emplear y por el que se le cargan 30 euros. Tampoco permite saber cu\u00e1nto se le carga, o en cu\u00e1ntos d\u00edas debe regularizar la situaci\u00f3n o atender la reclamaci\u00f3n, lo que entiende vulnera el precepto citado.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 41.-<\/strong> El recurso no explica en qu\u00e9 falla el razonamiento judicial expuesto. Se limita a afirmar que no hay vulneraci\u00f3n del art. 86 LGDCU. Pero como expone la sentencia recurrida, con la cl\u00e1usula pactada hay una renuncia impl\u00edcita a conocer la operativa de la reclamaci\u00f3n, si se aplica de manera peri\u00f3dica o en un solo acto, si se puede reiterar cotidianamente o s\u00f3lo\u00a0 cuando el incumplimiento se produzca, aunque permanezca. En definitiva, se priva al cliente de un conocimiento preciso para poder actuar sin sufrir quebranto econ\u00f3mico, que es en definitiva lo que dispone la sentencia recurrida.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 SEXTO<\/strong>.- Sobre la vulneraci\u00f3n del art. 87.5 LGDCU <\/strong><\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 42.-<\/strong> Kutxabank asegura que tampoco se vulnera el art. 87.5 LGDCU. El precepto considera abusivas las cl\u00e1usulas que determinan falta de reciprocidad, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor o usuario. En particular el apartado 5 se refiere a las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de bienes o servicios \u201co cualquier otra estipulaci\u00f3n que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva<\/em>\u201d.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 43.-<\/strong> Dice Kutxabank que en un contrato de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito, del que es modalidad el descubierto en cuenta corriente, las obligaciones de pago recaen en exclusiva en la parte prestataria o acreditada, por lo que no tiene sentido establecer una reciprocidad en tales obligaciones.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 44.-<\/strong> El recurso nada dice del argumento de la sentencia recurrida, que fundamenta su aplicaci\u00f3n en que la comisi\u00f3n permite percibir a Kutxabank 30 euros por un servicio que no se presta. Dice adem\u00e1s la sentencia del juzgado que si el cliente tiene que efectuar una reclamaci\u00f3n a la entidad financiera, no est\u00e1 previsto que obtenga resarcimiento si es extrajudicial, ya elija acudir en persona a la oficina, ya opte por remitir un correo electr\u00f3nico o carta certificada.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 45.-<\/strong> El art. 87.5 LGDCU es de aplicaci\u00f3n porque, como expone la sentencia y se ha explicado en el fundamento jur\u00eddico tercero de esta resoluci\u00f3n, no hay servicio o gasto que se preste al cliente. Cuando Kutxabank dispone el cobro de una comisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras con cargo al cliente, percibe una cantidad por un servicio inexistente, que se presta a s\u00ed misma, por ser propio de su objeto social.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 46.-<\/strong> La falta de reciprocidad es descrita certeramente en la sentencia recurrida. Las reclamaciones al banco no generan una indemnizaci\u00f3n correlativa a favor del cliente. Adem\u00e1s, pese a lo que asegura en el recurso, pueden surgir incidencias que hagan factible esas reclamaciones, como cargos indebidos, gastos que no corresponden o falta de atenci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de facilitar cr\u00e9dito hasta el l\u00edmite concedido. Todo ello supone apartar las consideraciones que justifican este apartado del segundo motivo del recurso.\u00a0<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 S\u00c9PTIMO<\/strong>.- Sobre la infracci\u00f3n del art. 89.3 LGDCU <\/strong><\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 47.-<\/strong> Seguidamente Kutxabank argumenta que no se vulnera el art. 89.3 LGDCU. En su opini\u00f3n, los gastos que le ocasiona la morosidad de sus clientes no es de documentaci\u00f3n, tramitaci\u00f3n y no le corresponde.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 48.-<\/strong> La sentencia recurrida explica que se vulnera el precepto porque se le impone un gasto de tramitaci\u00f3n que corresponde al empresario. Sobre este argumento, nada dice el recurrente, que se limita a asegurar que la gesti\u00f3n de recuperaci\u00f3n por la mora no es gasto comprendido en el precepto.<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 49.-<\/strong> El art. 89.3 LGDCU considera abusiva \u201cla imposici\u00f3n al consumidor de los gastos de documentaci\u00f3n y tramitaci\u00f3n que por ley corresponda al empresario<\/em>\u201d. La recuperaci\u00f3n de impagados corresponde por ley al acreedor, aunque sea posible la cesi\u00f3n del cr\u00e9dito a terceros, sin necesidad de consentimiento del deudor, conforme a lo que disponen los arts. 1526 y ss CCv. El titular de un cr\u00e9dito es el legitimado para reclamarlo.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 50.-<\/strong> Si se reclama un cr\u00e9dito por Kutxabank, el coste que supone a ella corresponde. No puede endosarlo al cliente, sin perjuicio de que se indemnice al acreedor por el cumplimiento tard\u00edo o forzoso con el inter\u00e9s de demora que se haya pactado. Si lo hace, como es el caso, est\u00e1 imponiendo al consumidor gastos que por ley corresponden al empresario. Es decir, se vulnera el art. 89.3 LGDCU, como sostiene la sentencia recurrida. Por tanto las razones que al respecto se esgrimen, deben ser desestimadas.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 OCTAVO<\/strong>.- Sobre el previo control administrativo<\/strong><\/p>\n

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\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 51.-<\/strong> A continuaci\u00f3n mantiene el apelante que la comisi\u00f3n controvertida se ha comunicado al Banco de Espa\u00f1a y al Departamento de Consumo del Gobierno Vasco (Kontsumobide). Mantiene que ha modificado la cl\u00e1usula y sus procedimientos de gesti\u00f3n para adaptarlos a los criterios de ambos organismos. Subraya, finalmente, que antes del cobro de la comisi\u00f3n se realizan \u201cgestiones personalizadas\u201d, y se da un tiempo al cliente para que regularice su posici\u00f3n atrasada.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 52.-<\/strong> No hay constancia de nada de lo que dice Kutxabank. No consta la comunicaci\u00f3n a Banco de Espa\u00f1a o Kontsumobide, porque con la contestaci\u00f3n a la demanda no se aporta otro documento que el poder al Procurador. Tampoco hay prueba de que se haya producido alguna modificaci\u00f3n de la comisi\u00f3n, ni que tal alegado cambio se verificara para adaptarla a criterios de ambos organismos.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 53.-<\/strong> Lo anterior no impide constatar que, si se hubiera acreditado, tal benepl\u00e1cito no impide que los tribunales declaren la eventual abusividad de una cl\u00e1usula en aplicaci\u00f3n de la Directiva 93\/13\/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 54.-<\/strong> S\u00f3lo de este modo se salvaguarda el principio de primac\u00eda del derecho de la Uni\u00f3n Europea (STJUE 11 septiembre 2014, C-112\/13, 5 abril 2016, C-689\/13, caso Puligienica. Atendiendo ese principio y la idea de posici\u00f3n de inferioridad del consumidor (STJUE 27 julio 2000, C-240\/98, caso Oc\u00e9ano, 30 abril 2014, C-26\/13, caso K\u00e1sler), el principio no vinculaci\u00f3n que proclama el art. 6.1 de la Directiva 93\/13 trata reemplazar el equilibrio formal por real (STJUE 26 octubre 2006, C-168\/05, Mostaza Claro).<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 55.-<\/strong> Para compensar el mencionado desequilibrio se exige intervenci\u00f3n ajena a la partes del contrato (STJUE 6 octubre 2009, C-40\/08, caso Asturcom), que realizan los tribunales nacionales pasando incluso por encima de su derecho procesal, como en el caso del juicio monitorio indic\u00f3 la STJUE 14 junio 2012, C-618\/10, caso Banesto, en del art. 400 LEC la STJUE 3 octubre 2013, C-32\/12, caso Duarte, o de la propia jurisprudencia, como acaba de exponer la STJUE 21 diciembre 2016, C-154\/15, 307\/15 y 308\/15, caso Guti\u00e9rrez Naranjo. Si cabe tal facultad para superar barreras de rango legal o la jurisprudencia, otro tanto habr\u00e1 que admitir respecto de la opini\u00f3n de los organismos que antes se citaron.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 56.-<\/strong> En cuanto a la afirmaci\u00f3n de que se hacen gestiones personalizadas, es irrelevante. S\u00f3lo si se realiza el servicio o gasto tiene justificaci\u00f3n el cobro de una comisi\u00f3n. Sostener que s\u00f3lo se percibe la comisi\u00f3n cuando se hace la gesti\u00f3n es una obviedad. Si no se hiciera, no habr\u00eda derecho a reclamarla o cargarla en la cuenta del cliente.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 57.-<\/strong> Finalmente, no hay constancia, salvo la afirmaci\u00f3n de Kutxabank, de que se facilite un tiempo al cliente para regularizar su situaci\u00f3n de impago o retraso. Pero aunque as\u00ed fuera, ese t\u00e9rmino no convierte en servicio al cliente una gesti\u00f3n propia de la actividad empresarial de la entidad bancaria. En consecuencia tampoco se acoge este apartado del segundo motivo del recurso.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 NOVENO<\/strong>.- Sobre la licitud de la cl\u00e1usula penal<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 58.-<\/strong> Sostiene entonces la recurrente que la cl\u00e1usula controvertida es l\u00edcita por ser una cl\u00e1usula penal admitida por el art. 1152 CCv. Introduce as\u00ed una cuesti\u00f3n nueva, no suscitada en la instancia, y que por ello no tuvo tampoco respuesta en la sentencia recurrida.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 59.-<\/strong> El art. 456.1 LEC establece el \u00e1mbito del recurso de apelaci\u00f3n \u201ccon arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia<\/em>\u201d, sin que en este caso la cuesti\u00f3n se hubiera suscitado.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 60.-<\/strong> Esta materia tiene relevancia constitucional. Sobre el recurso de apelaci\u00f3n dice la STC 3\/1996, de 15 enero (RTC 1996\\3), que \u201cen nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura… como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u \u00f3rgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognici\u00f3n del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera<\/em>\u201d. No es posible, porque se privar\u00eda a las partes del doble grado de conocimiento judicial, manifestaci\u00f3n del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, introducir cuesti\u00f3n nueva en segunda instancia.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 61.-<\/strong> En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia, que explica que los t\u00e9rminos del debate se fijan en la demanda, reconvenci\u00f3n y contestaciones, sin perjuicio de la introducci\u00f3n de hechos nuevos (STS 19 abril 2000, rec. 1626\/1995, 10 junio 2000, rec. 167\/1996, entre muchas otras), respondiendo al principio \u201cpendente apellatione nihil innovetur<\/em>\u201d al que aluden las STS 21 marzo 2012, rec. 536\/2009 o 12 febrero 2014, rec. 1568\/2011. No cabe, por ello, introducir hechos nuevos en segunda instancia (STS 30 enero 2007, rec. 1416\/2000). De este modo no se vulneran los principios de contradicci\u00f3n y defensa, pues no se habr\u00eda dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre las nuevas cuestiones (STS 19 de febrero de 2004, rec. 883\/1998 y 18 de mayo de 2005, rec. 4544\/1988).<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 62.-<\/strong> Introducida por el apelante cuesti\u00f3n nueva en esta instancia, es improcedente su an\u00e1lisis al exceder del \u00e1mbito de conocimiento de este tribunal, aunque el argumento no podr\u00eda acogerse por las razones expuestas en el Fundamento Jur\u00eddico tercero, ya que no caben dos indemnizaciones, la del inter\u00e9s de demora y el de la pretendida cl\u00e1usula penal, que vulnerar\u00edan por desproporcionada el art. 85.6 LGDCU.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 D\u00c9CIMO<\/strong>.- Sobre la morosidad<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 63.-<\/strong> Finalmente se extiende el recurso en consideraciones sobre la morosidad, las obligaciones de las entidades bancarias al respecto, el deber de combatirla, los riesgos que ocasiona y las directrices que para reducirle disponen los reguladores. A\u00f1ade que la cesaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas que pretende la apelante dejar\u00eda sin indemnizaci\u00f3n a la entidad bancaria.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 64.-<\/strong> Tales consideraciones son conocidas y comprensibles. No puede compartirse, sin embargo, que la estimaci\u00f3n de una acci\u00f3n de cesaci\u00f3n impida la indemnizaci\u00f3n de los perjuicios causados por la morosidad. En primer lugar porque \u00e9stos desde luego se resarcen si se plantea una reclamaci\u00f3n judicial que prospere. Si no la hay, la previsi\u00f3n de intereses de demora cumple, precisamente, esa misi\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 65.-<\/strong> Las consideraciones del recurrente no impiden constatar la abusividad de una previsi\u00f3n contractual que vulnera la Orden EHA\/2899\/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protecci\u00f3n del cliente de servicios bancarios (BOE de 29 de octubre 2011) por disponer una comisi\u00f3n por un servicio o gasto que no se presta al cliente, los arts. 85.3, 85.6, 86, 87.5, y 89.3 del RDL 1\/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, 1256 del C\u00f3digo Civil, los preceptos concordantes de la Directiva 93\/13\/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y las dem\u00e1s que cita la sentencia apelada.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 UND\u00c9CIMO<\/strong>.- Los precedentes judiciales<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 66.-<\/strong> Las razones hasta aqu\u00ed expuestas no resultan una extravagancia. Han sido acogidas en ejercicio de acciones individuales por otros tribunales, y adem\u00e1s, desde anta\u00f1o. Podemos citar as\u00ed la SAP Salamanca, Secc. 1\u00aa, 9 febrero 2009, rec. 531\/2008, que dijo que \u201c\u2026 repercutir, adem\u00e1s\u00a0 de\u00a0 un\u00a0 tipo\u00a0 de\u00a0 inter\u00e9s,\u00a0 una\u00a0 comisi\u00f3n\u00a0 de\u00a0 exceso\u00a0 o\u00a0 descubierto carece de justificaci\u00f3n legal y supone un doble cobro generador de enriquecimiento injusto<\/em>\u201d, lo que reitera en SAP Salamanca, Secc. 1\u00aa, 8 marzo 2010, rec. 57\/2010. La SAP Ja\u00e9n, Secc. 1\u00aa, 3 mayo 2010, rec. 147\/2010 mantiene que \u201ccuando las entidades de cr\u00e9dito acceden a conceder a sus clientes un cr\u00e9dito les cobran como contraprestaci\u00f3n a ello un alto tipo de inter\u00e9s, por lo que con los mismos, adem\u00e1s de remunerarse por el dinero prestado, se indemniza al banco por la especial situaci\u00f3n que se crea por el descubierto, pues han de realizarse mayores apuntes, se corre mayor riesgo, es decir existe coincidencia con lo que pretende retribuir la comisi\u00f3n por descubierto, por lo que admitirse la postura de la parte recurrente, se producir\u00eda\u00a0 una\u00a0 doble\u00a0 remuneraci\u00f3n,\u00a0 para\u00a0 un\u00a0 mismo servicio<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 67.-<\/strong> Otros precedentes ejercitando acciones individuales son la SAP Sevilla, Secc. 8\u00aa, 10 mayo 2011, rec. 265\/2011, que mantiene que\u00a0 \u201cla cuant\u00eda\u00a0 cobrada\u00a0 por comisiones no responde a los servicios que gen\u00e9ricamente y sin prueba alguna, dice haber prestado el banco a la recurrente en el descubierto<\/em>\u201d. O la SAP Tarragona, Secc. 1\u00aa, 3 septiembre 2012, rec. 206\/2012, que anula una cl\u00e1usula semejante en base al\u00a0 \u201ccar\u00e1cter extraordinariamente desproporcionado de la comisi\u00f3n<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 68.-<\/strong> Entre los pronunciamientos m\u00e1s recientes, ejercitando acciones individuales, la SAP M\u00e1laga, Secc. 4\u00aa, 23 mayo 2014, rec. 908\/2012, mantiene que \u201cla exigibilidad de la mencionada comisi\u00f3n no se justifica como contraprestaci\u00f3n de ning\u00fan servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria m\u00e1s all\u00e1 del contenido propio del contrato de descuento, ya remunerado<\/em>\u201d.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 69.-<\/strong> Finalmente tambi\u00e9n se recoge una posici\u00f3n semejante en las SAP Gipuzkoa, Secc. 2\u00aa, 16 marzo 2015, rec. 2052\/2015, 24 marzo 2015, rec. 2075\/2015, y 22 mayo 2015, rec. 2141\/2015, que sostienen, tambi\u00e9n en ejercicio de acciones individuales, que es una carga improcedente que se suma al inter\u00e9s de demora.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 DECIMOSEGUNDO<\/strong>.- Sobre la inscripci\u00f3n en el Registro<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 70.-<\/strong> La asociaci\u00f3n de consumidores apelada ejercit\u00f3 la acci\u00f3n de cesaci\u00f3n prevista en el art. 53 LGDCU, pero cita en el fundamento jur\u00eddico VIII, que rubrica \u201cfondo\u201d, los arts. 12 y ss de la Ley Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n. La relaci\u00f3n de \u00e9sta con el texto refundido LGDCU que aprueba el RDL 1\/2007 se pone de manifiesto en la previsi\u00f3n de imprescriptibilidad de esta clase de acci\u00f3n contenida en el art. 56 LGDCU, que remite al art. 19 LCGC.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 71.-<\/strong> Debe hacerse esta precisi\u00f3n porque aunque no se solicite por la demandante, existe el imperativo legal de inscripci\u00f3n en el Registro de Condiciones Generales de Contrataci\u00f3n que previene el art. 11 LCGC. Ordena el art. 11.4 LCGC que la inscripci\u00f3n de \u201clas ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior<\/em>\u201d, que menciona las acciones de cesaci\u00f3n, retractaci\u00f3n y declarativa. En sentido semejante se pronuncia el art. 22 LCGC.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 72.-<\/strong> En consecuencia, el fallo debe ser complementado de oficio, con el fin de que se inscriba en el citado registro la sentencia de instancia una vez firme, dando cumplimiento a las exigencias de la jurisprudencia que recogen, entre otras, las STJUE 30 mayo 2013, C-488\/11, caso Asbeek Brusse, como ordena la STC 235\/2015, de 5 de noviembre.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 DECIMOTERCERO.- Dep\u00f3sito para recurrir<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 73.-<\/strong> Puesto que as\u00ed lo dispone la Disposici\u00f3n Adicional 15\u00aa.9 de la Ley Org\u00e1nica 6\/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se decreta la p\u00e9rdida del dep\u00f3sito que se consign\u00f3 para recurrir en apelaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 NOVENO<\/strong>.- Costas<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 74.-<\/strong> Conforme al art. 398.1 LEC, en relaci\u00f3n con el art. 394.1, las costas del recurso de apelaci\u00f3n se abonaran por el apelante.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Vistos los art\u00edculos citados y dem\u00e1s de general y pertinente aplicaci\u00f3n<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

F A L L A M O S<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 1.- DESESTIMAR<\/strong> el recurso de apelaci\u00f3n formulado por la Procuradora de los Tribunales D. JES\u00daS M\u00aa DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representaci\u00f3n de KUTXABANK S.A., frente a la sentencia de 17 de junio de 2016 (ROJ: SJPI 196\/2016), dictada por el Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de Vitoria-Gasteiz en el Juicio Verbal n\u00ba 3\/2016, que se mantiene en id\u00e9nticos t\u00e9rminos aunque a\u00f1adiendo que una vez firme, la sentencia se inscribir\u00e1 en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 2.- DECRETAR<\/strong> la p\u00e9rdida para el apelante del dep\u00f3sito consignado para recurrir, que se ingresar\u00e1 en la cuenta de recursos desestimados.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 3.- CONDENAR <\/strong>a KUTXABANK S.A. al abono de las costas del recurso de apelaci\u00f3n<\/p>\n

MODO DE IMPUGNACION<\/strong>: Frente a la presente resoluci\u00f3n cabe interponer recurso de casaci\u00f3n por inter\u00e9s casacional as\u00ed como recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE D\u00cdAS<\/strong> desde el d\u00eda siguiente a la notificaci\u00f3n de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo (art. 479 LEC).<\/p>\n

Para interponer los recursos ser\u00e1 necesaria la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no ser\u00e1n admitidos a tr\u00e1mite. Los dep\u00f3sitos se constituir\u00e1n consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el n\u00famero 0008.0000 seguido de la clave 06 (casaci\u00f3n) y n\u00ba del procedimiento, y \/ o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracci\u00f3n procesal) y n\u00ba de procedimiento, consignaciones que deber\u00e1n ser acreditadas al interponer el\/los recursos (DA 15\u00aa de la LOPJ).\u00a0<\/p>\n

Con certificaci\u00f3n de esta resoluci\u00f3n y carta orden rem\u00edtase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

As\u00ed, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 PUBLICACI\u00d3N.-<\/strong> Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y le\u00edda por el Sr. Ponente en el mismo d\u00eda de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administraci\u00f3n de Justicia certifico.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA Secci\u00f3n \/ Atala: 1\u00aa\/1. La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. D\u00aa Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. I\u00f1igo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodr\u00edguez Ach\u00fategui, ha dictado el d\u00eda treinta de diciembre de dos mil diecis\u00e9is EN NOMBRE DEL REY […]<\/p>\n","protected":false},"author":11,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[279,5449],"tags":[740,741,6347,6289,6708,6710,6709],"class_list":{"0":"post-31667","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","6":"category-articulos-cyd","7":"category-resoluciones-importantes","8":"tag-carlos-ballugera","9":"tag-clausulas-abusivas","10":"tag-condiciones-generales","11":"tag-efecto-ultra-partes","12":"tag-indemnizacion","13":"tag-inscripcion-rcgc","14":"tag-intertes-de-demora"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/31667","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/11"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=31667"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/31667\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=31667"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=31667"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=31667"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}