{"id":31719,"date":"2017-01-13T11:30:34","date_gmt":"2017-01-13T10:30:34","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=31719"},"modified":"2017-09-15T13:10:39","modified_gmt":"2017-09-15T11:10:39","slug":"la-audiencia-provincial-ordena-la-inscripcion-de-una-clausula-abusiva-en-el-registro-de-condiciones-generales","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/consumo-y-derecho\/articulos-cyd\/la-audiencia-provincial-ordena-la-inscripcion-de-una-clausula-abusiva-en-el-registro-de-condiciones-generales\/","title":{"rendered":"La Audiencia Provincial ordena la inscripci\u00f3n de una cl\u00e1usula abusiva en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n"},"content":{"rendered":"

\u00a0<\/a>INSCRIPCI\u00d3N DE OFICIO EN EL RCGC DE LA SENTENCIA RECA\u00cdDA EN PROCEDIMIENTO DE ACCI\u00d3N COLECTIVA<\/h1>\n

Nulidad por abusiva de cl\u00e1usula de reclamaci\u00f3n posiciones deudoras\u00a0<\/h2>\n

Apunte y resumen de la SAP Vitoria-Gasteiz de 30 diciembre<\/a> 2016<\/strong><\/span><\/p>\n

Carlos Ballugera G\u00f3mez<\/strong><\/span><\/p>\n

@BallugeraCarlos<\/strong><\/span><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0 La presente sentencia confirma la nulidad de una condici\u00f3n general de reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras de Kutxabank, en una acci\u00f3n colectiva ejercida por la Asociaci\u00f3n vasca de personas consumidoras Urkoa.<\/p>\n

\u00a0 Aplaudimos esta sentencia por su detallada y precisa argumentaci\u00f3n y confiamos en que alcanzar\u00e1 firmeza pese a la obstinada resistencia del banco, que con un proceder cercano a la temeridad desoye los numerosos fallos ya reca\u00eddos sobre la materia.<\/p>\n

\u00a0 Queda claro que el banco no puede enmascarar esta comisi\u00f3n como indemnizaci\u00f3n por incumplimiento, queda claro que la comisi\u00f3n no retribuye ning\u00fan servicio porque con la reclamaci\u00f3n el banco no presta ning\u00fan servicio al cliente, sino que realiza una actividad propia del pr\u00e9stamo, actividad de cuyos costes se resarce por medio del tipo de inter\u00e9s formado en el mercado.<\/p>\n

\u00a0 Cobrar inter\u00e9s ordinario y adem\u00e1s esta comisi\u00f3n es cobrar dos veces, indemnizar el inter\u00e9s ordinario y el coste de reclamaci\u00f3n es indemnizar dos ves, como dice la sentencia es una indemnizaci\u00f3n desproporcionada.<\/p>\n

\u00a0 Destacar\u00e9 aqu\u00ed solo, por su fragilidad, un argumento del banco. Dice que la cl\u00e1usula enjuiciada no tiene falta de reciprocidad porque el pr\u00e9stamo es unilateral y en \u00e9l solo tiene obligaciones el deudor.<\/p>\n

\u00a0 Es verdad que esa fue una doctrina generalmente aceptada en el Derecho romano cuyo \u00e9xito ha llegado hasta la codificaci\u00f3n, pero hoy ya he advertido que el pr\u00e9stamo se ha vuelto bilateral, que en el pr\u00e9stamo actual con condiciones generales no s\u00f3lo tiene en \u00e9l obligaciones el cliente, sino tambi\u00e9n el banco.<\/p>\n

\u00a0 El banco tiene que cumplir sus deberes de transparencia, que son muchos, tiene que eliminar del contrato las cl\u00e1usulas abusivas, devolver lo que haya cobrado de m\u00e1s, etc.<\/p>\n

\u00a0 Pero la sentencia va m\u00e1s all\u00e1 en su exigencia de reciprocidad y recuerda al banco que aunque impuso la incorporaci\u00f3n del formulario cuestionado con sus condiciones generales al pr\u00e9stamo hipotecario, no incluy\u00f3 en esas condiciones generales una que permitiese a la persona consumidora cobrar alguna comisi\u00f3n por reclamar contra el banco, por ejemplo, por alg\u00fan error o por \u201ccargos indebidos, gastos que no corresponden\u201d, etc.<\/p>\n

\u00a0 Hay que frotarse los ojos y volver a leer \u00bfc\u00f3mo va a cobrar el cliente una comisi\u00f3n por hacerle una reclamaci\u00f3n al banco? Luego \u00bfc\u00f3mo va a cobrar el banco por hacerle una reclamaci\u00f3n al cliente? La falta de reciprocidad es manifiesta pero ahora el banco est\u00e1 desnudo, no tiene ning\u00fan motivo para cobrar esa comisi\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 Dejando a un lado esto que ya va siendo costumbre de los bancos, refugiarse en los derechos constitucionales y ciudadanos para prolongar la duraci\u00f3n del abuso sobre el ciudadano corriente, ahora me voy a centrar en un aspecto novedoso de la sentencia.<\/p>\n

\u00a0 La Audiencia de \u00c1lava ordena de oficio al banco inscribir la sentencia declarativa de la nulidad de la condici\u00f3n general de reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras en el RCGC. Es una decisi\u00f3n que debe destacarse y que como registrador aplaudo.<\/p>\n

\u00a0 El motivo de mi aplauso es claro, no se trata de un deje corporativista, de un entusiasmo ni de un prejuicio profesional. La decisi\u00f3n me place porque pone de manifiesto la radical utilidad de la publicidad registral al servicio de la libertad de cl\u00e1usulas abusivas de las personas consumidoras. El RCGC es un instrumento esencial para que las personas consumidoras puedan hacer realidad que son libres de las cl\u00e1usulas abusivas que los predisponentes les ponen en sus contratos.<\/p>\n

\u00a0 La raz\u00f3n es que con la inscripci\u00f3n de la sentencia firme en el RCGC, pero incluso con la anotaci\u00f3n preventiva de la que todav\u00eda no ha alcanzado firmeza, se conseguir\u00e1 que el efecto \u00abultra partes\u00bb de la sentencia pueda ser invocado f\u00e1cilmente por cualquier persona consumidora, con la mera consulta de la hoja de su banco en dicho Registro, que a d\u00eda de hoy es gratuito y accesible por internet<\/a> a cualquiera.<\/p>\n

\u00a0 El efecto \u00abultra partes\u00bb de las sentencias de nulidad de condiciones generales es algo propio de la contrataci\u00f3n con este tipo de estipulaciones. Cuando se declara nula una condici\u00f3n general de un contrato concreto o en un formulario de un banco, la cl\u00e1usula resulta nula no s\u00f3lo en ese contrato sino para todos los contratos de ese banco que la haya incorporado, venga declarada la nulidad en una sentencia individual o colectiva.<\/p>\n

\u00a0 El banco por esa declaraci\u00f3n de nulidad queda obligado a quitar esa condici\u00f3n general del contrato y de todos los contratos a los que la haya incorporado. Pero los bancos suelen deso\u00edr ol\u00edmpicamente esa obligaci\u00f3n, incumplimiento, que no se deben de haber dado cuenta, les impide poner en mora al cliente.<\/p>\n

\u00a0 La sentencia deber\u00eda haber declarado tambi\u00e9n \u201csi, conforme a la legislaci\u00f3n de protecci\u00f3n a los consumidores y usuarios, la declaraci\u00f3n ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente\u201d conforme al art. 221.1.2\u00aa LEC.<\/p>\n

\u00a0 Esperemos que si materializa la temeraria resistencia<\/a> del banco recurriendo en casaci\u00f3n ello permita al TS a\u00f1adir este pronunciamiento, necesario y conforme con el principio de efectividad del Derecho europeo, a la sentencia que se dicte en su d\u00eda.<\/p>\n

\u00a0 En caso contrario, pesar\u00e1 sobre las espaldas de las sufridas personas consumidoras la carga de invocar la sentencia y su l\u00f3gico efecto \u00abultra partes\u00bb, no s\u00f3lo respecto de otros clientes de Kutxabank que quieran beneficiarse de ella, sino respecto de los clientes de otros bancos no condenados nominalmente en este procedimiento, pero que usen la fea cl\u00e1usula.<\/p>\n

\u00a0 Volviendo a la inscripci\u00f3n de la sentencia en el RCGC, la Audiencia ordena la inscripci\u00f3n de oficio de la sentencia firme en ese Registro. Los art\u00edculos 11 y 22 LCGC, ordenan la inscripci\u00f3n de la sentencia firme en el RCGC, se trata de normas imperativas o si se prefiere semiimperativas, que se basan en el principio de efectividad que obliga al tribunal a hacer todo lo que sea de su competencia para asegurar el Derecho europeo y alcanzar una soluci\u00f3n conforme con el objetivo perseguido por el mismo. En este caso el Derecho europeo es el art. 6.1 Directiva 93\/13\/CEE que dispone la no vinculaci\u00f3n de la persona consumidora a las cl\u00e1usulas abusivas.<\/p>\n

\u00a0 La efectividad de tal mandato requiere, conforme al art. 7 de la misma Directiva, que la persona consumidora pueda invocar con facilidad el efecto \u00abultra partes\u00bb de la sentencia reca\u00edda en la acci\u00f3n colectiva, esa invocaci\u00f3n se facilita notablemente por medio de la publicaci\u00f3n de la sentencia, no s\u00f3lo de modo fugaz, en un anuncio de peri\u00f3dico con mucha o poco circulaci\u00f3n, sino de modo permanente y accesible a cualquiera, en el instrumento o registro oficial adecuado, en el RCGC. Bienvenida, por tanto, esta actuaci\u00f3n de oficio del tribunal que, con la intervenci\u00f3n externa que es propia de su autoridad, ayudar\u00e1 a hacer que el equilibrio formal del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario sea un equilibrio real.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Resumen SAP Vitoria-Gasteiz 30 diciembre<\/a> 2016<\/strong><\/span><\/h2>\n

\u00a0<\/p>\n

LOS HECHOS:<\/strong><\/span><\/p>\n

Es el mismo caso que el de la SJM n\u00fam. 1 de Vitoria-Gasteiz de 16 junio<\/a> 2016 de la Asociaci\u00f3n de Consumidores Uribe Kosta contra Kutxabank en la que se declar\u00f3 la nulidad por abusiva de la cl\u00e1usula de reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras y se orden\u00f3 al banco eliminarla \u201cde sus condiciones generales, a cesar en su imposici\u00f3n y cobro a la clientela, tanto en los contratos que celebre en el futuro como en los ya concertados, manteniendo estos \u00faltimos su vigencia con el resto de sus cl\u00e1usulas\u201d. El banco recurre alegando falta de legitimaci\u00f3n de la demandante y la licitud de la cl\u00e1usula. Ponente Edmundo Rodr\u00edguez Ach\u00fategui. <\/strong>\u00a0<\/p>\n

FUNDAMENTOS JUR\u00cdDICOS:<\/strong><\/span><\/p>\n

[…] SEGUNDO.- Sobre la legitimaci\u00f3n activa<\/strong> de URKOA. Para el banco, Urkoa ejercita una acci\u00f3n del art. 11.3 LEC que afecta a consumidores indeterminados y que debe ejercitarse por asociaciones representativas, lo que exige seg\u00fan art. 24.2 TRLGDCU, que la asociaci\u00f3n forme parte del Consejo de Consumidores, lo que rechaz\u00f3 la sentencia recurrida.<\/p>\n

[…] 18.-<\/strong> Cuando se trata, como es el caso, de condiciones generales de la contrataci\u00f3n, el art. 16 LCGC dispone que las acciones a que alude su art. 12 (cesaci\u00f3n<\/strong>, retractaci\u00f3n y declarativa), pueden ser ejercitadas por las entidades que relaciona. Entre ellas el apartado 3 recoge a \u201cLas asociaciones de consumidores y usuarios que re\u00fanan los requisitos<\/strong> establecidos en la LGDCU, o, en su caso, en la legislaci\u00f3n auton\u00f3mica en materia de defensa de los consumidores\u201d.<\/p>\n

19.-<\/strong> La legislaci\u00f3n auton\u00f3mica es la Ley 6\/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias. Sus arts. 29 y ss se refieren a las \u201cAsociaciones de personas consumidoras y usuarias\u201d, y el art. 32 reconoce entre sus derechos, en el apartado i): \u201cEjercer las correspondientes acciones judiciales y extrajudiciales en defensa de los socios y de las socias, de la asociaci\u00f3n y de los intereses colectivos<\/strong> de las personas consumidoras y usuarias en general, de conformidad con la legislaci\u00f3n aplicable\u201d. Conforme a ello Urkoa tendr\u00eda legitimaci\u00f3n.<\/p>\n

21.<\/strong>– No obstante lo anterior, la legitimaci\u00f3n se reconoce tambi\u00e9n en el art. 16.3 LCGC a quienes re\u00fanan los requisitos establecidos en la LGDCU hoy <\/strong>TRLGDCU, que seg\u00fan la recurrente consisten en la inscripci\u00f3n en el Consejo.<\/p>\n

22.<\/strong>– El ejercicio de las acciones colectivas que previene el art. 12 LCGC<\/strong>, de cesaci\u00f3n, retractaci\u00f3n y declarativa, se somete a un r\u00e9gimen especial<\/strong>. A diferencia de las individuales, son imprescriptibles<\/strong> con matices (art. 19 LCGC). Adem\u00e1s s\u00f3lo pueden ejercitarlas quienes recoge el art. 16 LCGC. Tales acciones est\u00e1n perfectamente identificadas en el citado art. 12 LCGC, y son diversas del ejercicio de intereses difusos a que alude el art. 11.3 LEC<\/u><\/strong>, que se refiere a \u201cuna pluralidad de consumidores y usuarios indeterminada o de dif\u00edcil determinaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

24.-<\/strong> El art. 11.3 LEC […] no es aplicable al de autos, por lo que no cabe la pretendida remisi\u00f3n al art. 24.2 LGDCU<\/strong>. La acci\u00f3n de cesaci\u00f3n que ejercita Urkoa tiene su r\u00e9gimen espec\u00edfico<\/strong>, porque los afectados est\u00e1n perfectamente determinados: son los clientes de Kutxabank S.A.<\/u><\/strong> Por eso la asociaci\u00f3n de consumidores demandante y ahora apelada, no tiene que hacer el llamamiento del art. 15 LEC<\/strong>. Act\u00faa con la legitimaci\u00f3n que le concede el art. 11.2 LEC, por ser \u201cun grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes est\u00e1n perfectamente determinados o son f\u00e1cilmente determinables\u201d.<\/p>\n

25.-<\/strong> A diferencia del apartado 3 del art. 11 LEC, el apartado 2 no exige que la asociaci\u00f3n sea representativa<\/strong> para conceder legitimaci\u00f3n, que \u201ccorresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios\u201d, car\u00e1cter que ostenta la Asociaci\u00f3n Uribe Kosta de Consumidores y Usuarios \u201cUrkoa\u201d. Todo ello supone, por tanto, la desestimaci\u00f3n del primer motivo del recurso<\/u><\/strong>, en tanto Urkoa ostenta legitimaci\u00f3n para ejercitar la acci\u00f3n de cesaci\u00f3n que ha planteado en este litigio.<\/p>\n

TERCERO.- Sobre el car\u00e1cter de la comisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras. 26.-<\/strong> Sostiene la recurrente<\/u> que la demandante no pretende la nulidad de una cl\u00e1usula concreta, sino la de cualquier comisi\u00f3n<\/u><\/strong> por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras, cualquiera sea el contrato (pr\u00e9stamo, cr\u00e9dito, cuenta a la vista\u2026) en que se incluya. Entiende que esta comisi\u00f3n indemniza<\/u> el da\u00f1o que pueda ocasionarse a Kutxabank por el incumplimiento de sus clientes de las obligaciones de pago<\/strong> en operaciones crediticias.<\/p>\n

27.-<\/strong> […] esa cl\u00e1usula penal<\/strong> se ha adaptado a los criterios exigidos por el Servicio de Reclamaciones del Banco de Espa\u00f1a […] la cl\u00e1usula no vulnera<\/strong> el art. 85.3 LGDCU, porque no vincula el contrato a la voluntad de Kutxabank, ni reserva en su favor facultades de interpretaci\u00f3n o modificaci\u00f3n. La comisi\u00f3n s\u00f3lo se devenga si hay gesti\u00f3n personalizada de cobro<\/strong>, de la que debe conservarse constancia fehaciente<\/strong>.<\/p>\n

28.-<\/strong> […] hay que reconocer que el Banco de Espa\u00f1a admite la validez de las comisiones siempre que respondan a un servicio efectivo<\/u> al cliente bancario<\/strong>. En esta materia es de aplicaci\u00f3n el art. 3.1.II Orden EHA\/2899\/2011, de 28 de octubre […] Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisi\u00f3n<\/strong>. Por lo tanto, no ser\u00eda exigible y las previsiones que lo contuvieran no ser\u00edan aplicables.<\/p>\n

30.-<\/strong> Cuando se produce una \u201cposici\u00f3n deudora<\/strong>\u201d, es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro<\/u> no es un servicio efectivamente facilitado al cliente<\/strong>, ni un gasto<\/strong> en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamaci\u00f3n. El servicio s\u00f3lo es para la entidad bancaria, que reclama el pago<\/u><\/strong>.<\/p>\n

31.-<\/strong> […] una gesti\u00f3n de cobro […] Cumple una funci\u00f3n leg\u00edtima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor<\/strong>. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA\/2899\/2011, de 28 de octubre, no podr\u00eda dar lugar a una comisi\u00f3n, pues no hay servicio o gasto que retribuir<\/u>.<\/p>\n

32.-<\/strong> Hay que a\u00f1adir que cuando se produce un descubierto, impago<\/strong> o \u201cposici\u00f3n deudora\u201d, opera el inter\u00e9s de demora<\/em> caracter\u00edstico de la contrataci\u00f3n bancaria. Recordemos que este inter\u00e9s de demora se ha considerado indemnizatorio<\/strong> por la jurisprudencia, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tard\u00edo del deudor […]<\/p>\n

33.-<\/strong> […] Si a ese inter\u00e9s se suma<\/strong> la \u201ccomisi\u00f3n\u201d ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electr\u00f3nico), resulta una sanci\u00f3n civil o indemnizaci\u00f3n desproporcionada<\/u><\/strong>, que carece de justificaci\u00f3n y vulnera<\/strong> el art. 85.6 TRLGDCU.<\/p>\n

34.-<\/strong> […] el reproche que hace [el banco] a la pretensi\u00f3n de Urkoa, carece de fundamento. La asociaci\u00f3n pretende la cesaci\u00f3n de una pr\u00e1ctica, basada en las cl\u00e1usulas que contienen los contratos de Kutxabank, que supone percibir una \u201ccomisi\u00f3n\u201d o indemnizaci\u00f3n<\/strong> por un servicio que no presta<\/strong> a los clientes, sino a s\u00ed misma<\/u><\/strong>, y cuyo importe resulta desproporcionado<\/strong>.<\/p>\n

CUARTO<\/strong>.- Sobre la vulneraci\u00f3n del art. 85.3 LGDCU. 35.<\/strong>– El segundo argumento de Kutxabank es la falta de vulneraci\u00f3n del art. 85.3 LGDCU. Argumenta que este tipo de comisiones no vinculan el contrato a la voluntad de Kutxabank, ni reserva en su favor facultades de interpretaci\u00f3n o modificaci\u00f3n. En realidad, explica, la comisi\u00f3n s\u00f3lo se devenga si hay gesti\u00f3n personalizada de cobro, de la que debe conservarse constancia<\/strong> fehaciente.<\/p>\n

36.-<\/strong> La sentencia de instancia considera que no hay prueba<\/strong> alguna de que Kutxabank realice la operativa como narra. En la contestaci\u00f3n se expuso que entre el primer y tercer d\u00eda en que se produce el impago se hace una llamada telef\u00f3nica y comunica por Short Message Service o correo electr\u00f3nico. Si no es posible el contacto as\u00ed, se remite una carta. Si el s\u00e9ptimo<\/strong> d\u00eda no hay respuesta, se devenga la comisi\u00f3n, aunque en el 60 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los casos se regulariza la posici\u00f3n atrasada por lo que no se exige<\/u><\/strong>.<\/p>\n

37.-<\/strong> Entiende la sentencia recurrida que no hay prueba<\/strong> al respecto. A\u00f1ade que esas explicaciones no aclaran si hay gasto efectivo, y no concretan si es una comisi\u00f3n peri\u00f3dica o \u00fanica. Esa convicci\u00f3n judicial no se cuestiona en el recurso, que no discute la falta de prueba<\/strong> de su pretendida operativa. En consecuencia, debe concederse que el empresario se reserva la interpretaci\u00f3n del contenido de una cl\u00e1usula que contenga una comisi\u00f3n del tipo recogido<\/strong> en \u00a713. Vistos sus ambiguos t\u00e9rminos, puede reclamarla tras una simple llamada telef\u00f3nica, un correo o SMS. Puede hacerlo adem\u00e1s una o varias veces. De hecho podr\u00eda solicitar la cantidad de 30 \u20ac cada d\u00eda, o varias veces al d\u00eda, porque puede hacerlo tantas veces como reclame por \u201ccada\u201d posici\u00f3n deudora<\/strong>.<\/p>\n

38.-<\/strong> Al margen del 1256 CC, ha de compartirse con la sentencia de instancia que la forma en que se redacta la cl\u00e1usula permite a Kutxabank interpretar unilateralmente su contenido<\/strong>, por lo que vulnera el art. 85.3 LGDCU. Esta objeci\u00f3n que se plantea en el recurso ser\u00e1 desestimada.<\/p>\n

QUINTO<\/strong>.- Sobre la vulneraci\u00f3n del art. 86 LGDCU. 39.-<\/strong> […] cuestiona Kutxabank que se haya infringido el art. 86 LGDCU. Dice que la cl\u00e1usula que contiene la comisi\u00f3n de reclamaci\u00f3n no contiene ninguna renuncia o limitaci\u00f3n de los derechos de los consumidores<\/strong>, ni impone ninguna de las limitaciones o renuncias declaradas abusivas en ese precepto.<\/p>\n

40.-<\/strong> La sentencia recurrida explica que la cl\u00e1usula priva al cliente de la posibilidad de conocer el medio de reclamaci\u00f3n<\/strong> que se va a emplear y por el que se le cargan 30 euros. Tampoco permite saber cu\u00e1nto se le carga, o en cu\u00e1ntos d\u00edas debe regularizar la situaci\u00f3n o atender la reclamaci\u00f3n, lo que entiende vulnera el precepto citado.<\/p>\n

41.-<\/strong> El recurso no explica en qu\u00e9 falla el razonamiento judicial expuesto. Se limita a afirmar que no hay vulneraci\u00f3n del art. 86 LGDCU. Pero como expone la sentencia recurrida, con la cl\u00e1usula pactada hay una renuncia impl\u00edcita a conocer la operativa de la reclamaci\u00f3n, si se aplica de manera peri\u00f3dica o en un solo acto, si se puede reiterar cotidianamente o s\u00f3lo cuando el incumplimiento se produzca, aunque permanezca<\/strong>. En definitiva, se priva<\/strong> al cliente de un conocimiento preciso para poder actuar sin sufrir quebranto econ\u00f3mico, que es en definitiva lo que dispone la sentencia recurrida.<\/p>\n

SEXTO<\/strong>.- Sobre la vulneraci\u00f3n del art. 87.5 LGDCU <\/strong><\/p>\n

42.-<\/strong> Kutxabank asegura que tampoco se vulnera el art. 87.5 LGDCU. El precepto considera abusivas las cl\u00e1usulas que determinan falta de reciprocidad<\/strong>, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor o usuario. En particular el apartado 5 se refiere a las estipulaciones que prevean el redondeo al alza<\/strong> en el tiempo consumido o en el precio de bienes o servicios \u201co cualquier otra estipulaci\u00f3n que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva<\/strong>\u201d.<\/p>\n

43.-<\/strong> Dice Kutxabank que en un contrato de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito, del que es modalidad el descubierto en cuenta corriente, las obligaciones de pago recaen en exclusiva<\/strong> en la parte prestataria o acreditada, por lo que no tiene sentido establecer una reciprocidad en tales obligaciones.<\/p>\n

44.-<\/strong> El recurso nada dice del argumento de la sentencia recurrida, que fundamenta su aplicaci\u00f3n en que la comisi\u00f3n permite percibir a Kutxabank 30 euros por un servicio que no se presta<\/strong>. Dice adem\u00e1s la sentencia del juzgado que si el cliente tiene que efectuar una reclamaci\u00f3n a la entidad financiera, no est\u00e1 previsto que obtenga resarcimiento si es extrajudicial, ya elija acudir en persona a la oficina, ya opte por remitir un correo electr\u00f3nico o carta certificada<\/u><\/strong>.<\/p>\n

45.-<\/strong> El art. 87.5 LGDCU es de aplicaci\u00f3n porque, como expone la sentencia y se ha explicado en el fundamento jur\u00eddico tercero de esta resoluci\u00f3n, no hay servicio o gasto<\/strong> que se preste al cliente.<\/p>\n

46.- La falta de reciprocidad es descrita certeramente en la sentencia recurrida. Las reclamaciones al banco no generan una indemnizaci\u00f3n correlativa a favor del cliente<\/strong>. Adem\u00e1s, pese a lo que asegura en el recurso, pueden surgir incidencias que hagan factible esas reclamaciones, como cargos indebidos, gastos que no corresponden o falta de atenci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de facilitar cr\u00e9dito hasta el l\u00edmite concedido<\/strong>. Todo ello supone apartar las consideraciones que justifican este apartado del segundo motivo del recurso.\u00a0<\/p>\n

S\u00c9PTIMO<\/strong>.- Sobre la infracci\u00f3n del art. 89.3 LGDCU. 47.-<\/strong> […] Kutxabank argumenta que no se vulnera el art. 89.3 LGDCU. En su opini\u00f3n, los gastos que le ocasiona la morosidad de sus clientes no es de documentaci\u00f3n<\/strong>, tramitaci\u00f3n y no le corresponde.<\/p>\n

48.-<\/strong> La sentencia recurrida explica que se vulnera el precepto porque se le impone un gasto de tramitaci\u00f3n<\/strong> que corresponde al empresario. Sobre este argumento, nada dice el recurrente […]<\/p>\n

49.-<\/strong> El art. 89.3 LGDCU considera abusiva \u201cla imposici\u00f3n al consumidor de los gastos de documentaci\u00f3n y tramitaci\u00f3n que por ley corresponda al empresario\u201d. La recuperaci\u00f3n de impagados corresponde por ley al acreedor<\/u><\/strong>.<\/p>\n

50.-<\/strong> Si se reclama un cr\u00e9dito por Kutxabank, el coste que supone a ella corresponde. No puede endosarlo al cliente, sin perjuicio de que se indemnice al acreedor por el cumplimiento tard\u00edo o forzoso con el inter\u00e9s de demora que se haya pactado. Si lo hace, como es el caso, est\u00e1 imponiendo al consumidor gastos que por ley corresponden al empresario<\/strong>. Es decir, se vulnera el art. 89.3 LGDCU, como sostiene la sentencia recurrida. Por tanto las razones que al respecto se esgrimen, deben ser desestimadas.<\/p>\n

OCTAVO<\/strong>.- Sobre el previo control administrativo<\/strong>. 51.-<\/strong> A continuaci\u00f3n mantiene el apelante que la comisi\u00f3n controvertida se ha comunicado al Banco de Espa\u00f1a y al Departamento de Consumo del Gobierno Vasco (Kontsumobide). Mantiene que ha modificado la cl\u00e1usula y sus procedimientos de gesti\u00f3n para adaptarlos a los criterios de ambos organismos. Subraya que antes del cobro de la comisi\u00f3n se realizan \u201cgestiones personalizadas\u201d, y se da un tiempo al cliente para que regularice<\/strong> su posici\u00f3n atrasada.<\/p>\n

52.-<\/strong> No hay constancia<\/strong> de nada de lo que dice Kutxabank […]<\/p>\n

53.-<\/strong> Lo anterior no impide constatar que, si se hubiera acreditado, tal benepl\u00e1cito no impide<\/strong> que los tribunales declaren la eventual abusividad de una cl\u00e1usula en aplicaci\u00f3n de la Directiva 93\/13\/CEE.<\/p>\n

54.-<\/strong> S\u00f3lo de este modo se salvaguarda el principio de primac\u00eda del derecho de la Uni\u00f3n Europea<\/strong>. Atendiendo ese principio y la idea de posici\u00f3n de inferioridad del consumidor, el principio no vinculaci\u00f3n que proclama el art. 6.1 de la Directiva 93\/13 trata reemplazar el equilibrio formal por real.<\/p>\n

55.-<\/strong> Para compensar<\/strong> el mencionado desequilibrio se exige intervenci\u00f3n<\/u> ajena a la partes del contrato<\/strong>, que realizan los tribunales nacionales pasando incluso por encima de su derecho procesal, como en [1] el caso del juicio monitorio indic\u00f3 la STJUE 14 junio<\/a> 2012<\/u><\/strong>, [2] en del art. 400 LEC la STJUE 3 octubre<\/a> 2013, C-32\/12, [3] o de la propia jurisprudencia, como acaba de exponer la STJUE 21 diciembre<\/a> 2016. Si cabe tal facultad para superar barreras de rango legal o la jurisprudencia, otro tanto habr\u00e1 que admitir respecto de la opini\u00f3n de los organismos que antes se citaron<\/strong>.<\/p>\n

56.-<\/strong> En cuanto a la afirmaci\u00f3n de que se hacen gestiones personalizadas<\/strong>, es irrelevante. S\u00f3lo si se realiza<\/strong> el servicio o gasto tiene justificaci\u00f3n el cobro de una comisi\u00f3n. Sostener que s\u00f3lo se percibe la comisi\u00f3n cuando se hace la gesti\u00f3n es una obviedad. Si no se hiciera, no habr\u00eda derecho a reclamarla o cargarla en la cuenta del cliente.<\/p>\n

57.-<\/strong> Finalmente, no hay constancia<\/strong>, salvo la afirmaci\u00f3n de Kutxabank, de que se facilite un tiempo al cliente para regularizar<\/strong> su situaci\u00f3n de impago o retraso. Pero aunque as\u00ed fuera, ese t\u00e9rmino no convierte en servicio al cliente una gesti\u00f3n propia<\/u><\/strong> de la actividad empresarial de la entidad bancaria. En consecuencia tampoco se acoge este apartado del segundo motivo del recurso.<\/p>\n

NOVENO<\/strong>.- Sobre la licitud de la cl\u00e1usula penal<\/strong>. 58.-<\/strong> Sostiene entonces la recurrente que la cl\u00e1usula controvertida es l\u00edcita por ser una cl\u00e1usula penal<\/strong> admitida por el art. 1152 CCv. Introduce as\u00ed una cuesti\u00f3n nueva<\/u><\/strong>, no suscitada en la instancia, y que por ello no tuvo tampoco respuesta en la sentencia recurrida. […]<\/p>\n

62.-<\/strong> Introducida por el apelante cuesti\u00f3n nueva en esta instancia, es improcedente su an\u00e1lisis al exceder del \u00e1mbito de conocimiento de este tribunal, aunque el argumento no podr\u00eda acogerse, ya que no caben dos indemnizaciones<\/u><\/strong>, la del inter\u00e9s de demora y el de la pretendida cl\u00e1usula penal, que vulnerar\u00edan por desproporcionada el art. 85.6 LGDCU.<\/p>\n

D\u00c9CIMO<\/strong>.- Sobre la morosidad<\/strong><\/p>\n

63.-<\/strong> Finalmente se extiende el recurso en consideraciones sobre la morosidad, las obligaciones de las entidades bancarias al respecto, el deber de combatirla, los riesgos que ocasiona y las directrices que para reducirle disponen los reguladores. A\u00f1ade que la cesaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas que pretende la apelante dejar\u00eda sin indemnizaci\u00f3n<\/strong> a la entidad bancaria.<\/p>\n

64.-<\/strong> Tales consideraciones son conocidas y comprensibles. No puede compartirse, sin embargo, que la estimaci\u00f3n de una acci\u00f3n de cesaci\u00f3n impida la indemnizaci\u00f3n<\/strong> de los perjuicios causados por la morosidad […] \u00a0<\/p>\n

65.-<\/strong> Las consideraciones del recurrente no impiden constatar la abusividad<\/strong> de una previsi\u00f3n contractual que vulnera la Orden EHA\/2899\/2011, de 28 de octubre por disponer una comisi\u00f3n por un servicio o gasto que no se presta<\/u> al cliente<\/strong>, los arts. 85.3, 85.6, 86, 87.5, y 89.3 TRLGDCU, 1256 CC, los preceptos concordantes de la Directiva 93\/13\/CEE, y las dem\u00e1s que cita la sentencia apelada.<\/p>\n

UND\u00c9CIMO<\/strong>.- Los precedentes judiciales<\/strong>. 66.-<\/strong> Las razones hasta aqu\u00ed expuestas no resultan una extravagancia. Han sido acogidas en ejercicio de acciones individuales por otros tribunales <\/strong>[contin\u00faa una cita detallada de jurisprudencia concordante] […]<\/p>\n

DECIMOSEGUNDO<\/strong>.- Sobre la inscripci\u00f3n en el Registro<\/strong>. 70.-<\/strong> La asociaci\u00f3n de consumidores apelada ejercit\u00f3 la acci\u00f3n de cesaci\u00f3n prevista en el art. 53 LGDCU, pero cita en el fundamento jur\u00eddico VIII, que rubrica \u201cfondo\u201d, los arts. 12 y ss. LCGC. La relaci\u00f3n de \u00e9sta con el TRLGDCU se pone de manifiesto en la previsi\u00f3n de imprescriptibilidad<\/strong> de esta clase de acci\u00f3n contenida en el art. 56 LGDCU, que remite al art. 19 LCGC.<\/p>\n

71.-<\/strong> Debe hacerse esta precisi\u00f3n porque aunque no se solicite<\/u> por la demandante, existe el imperativo legal de inscripci\u00f3n en el RCGC que previene el art. 11 LCGC<\/u><\/strong>. Ordena<\/u><\/strong> el art. 11.4 LCGC que la inscripci\u00f3n de \u201clas ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior\u201d, que menciona las acciones de cesaci\u00f3n, retractaci\u00f3n y declarativa. En sentido semejante se pronuncia el art. 22 LCGC<\/strong>.<\/p>\n

72.-<\/strong> En consecuencia, el fallo debe ser complementado de oficio<\/u><\/strong>, con el fin de que se inscriba en el citado registro la sentencia de instancia una vez firme, dando cumplimiento a las exigencias de la jurisprudencia que recogen, entre otras, las STJUE 30 mayo<\/a> 2013 [el principio de efectividad obliga al juez a hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad, en este caso del art. 6.1 Directiva 93\/13\/CEE sobre cl\u00e1usulas abusivas y alcanzar una soluci\u00f3n conforme con el objetivo perseguido por \u00e9sta \u2013apartado 42-], como ordena la STC 235\/2015, de 5 de noviembre<\/a>. \u00a0[…]<\/p>\n

NOVENO<\/strong>.- Costas. 74.-<\/strong> Conforme al art. 398.1 LEC, en relaci\u00f3n con el art. 394.1, las costas del recurso de apelaci\u00f3n se abonaran por el apelante. \u00a0<\/p>\n

[…]<\/p>\n

FALLAMOS<\/strong><\/span><\/p>\n

1.- DESESTIMAR<\/strong> el recurso de apelaci\u00f3n formulado por la Procuradora de los Tribunales D. JES\u00daS M\u00aa DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representaci\u00f3n de KUTXABANK S.A., frente a la sentencia de 17 junio<\/a><\/strong> 2016, dictada por el JM n\u00ba 1 de Vitoria-Gasteiz, que se mantiene en id\u00e9nticos t\u00e9rminos aunque a\u00f1adiendo que una vez firme, la sentencia se inscribir\u00e1 en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n<\/u><\/strong>.<\/p>\n

[…]<\/p>\n

3.- CONDENAR <\/strong>a KUTXABANK S.A. al abono de las costas<\/strong> del recurso de apelaci\u00f3n<\/p>\n

\u00a0 \u00a0<\/p>\n

ENLACES:<\/strong><\/span><\/p>\n

Ficha n\u00fam. 28.- CL\u00c1USULA DE RECLAMACI\u00d3N DE POSICI\u00d3NES DEUDORAS<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

Comentario a la sentencia de instancia<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

Sanci\u00f3n administrativa\u00a0por usar una cl\u00e1usula como \u00e9sta<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

SECCI\u00d3N CONSUMO Y DERECHO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

NORMAS: \u00a0 Cuadro general.<\/a> \u00a0 \u00a0 Por meses. <\/a>\u00a0 \u00a0 + Destacadas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

NORMAS: \u00a0 Res\u00famenes 2002 \u2013 2017.<\/a>\u00a0 \u00a0Futuras.<\/a>\u00a0 \u00a0Consumo<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

NORMAS: \u00a0\u00a0Tratados internacionales<\/a>,\u00a0\u00a0Derecho Foral<\/a>, \u00a0<\/span>Uni\u00f3n Europea<\/a><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n

RESOLUCIONES: \u00a0 \u00a0Por meses.<\/a> \u00a0 Por titulares.<\/a>\u00a0 \u00cdndice Juan Carlos Casas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

WEB: \u00a0\u00a0Qu\u00e9 ofrecemos<\/a>\u00a0 NyR, p\u00e1gina de inicio<\/a><\/span>\u00a0 \u00a0<\/span>Ideario<\/a><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n

CASOS PR\u00c1CTICOS: \u00a0 Madrid y Bilbao.<\/a>\u00a0 \u00a0 Internacional<\/a>.<\/span><\/strong><\/p>\n

IR ARRIBA<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\"Puente<\/a>

Puente antiguo de Cihuri (La Rioja). Por Pigmentoazul<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

\u00a0INSCRIPCI\u00d3N DE OFICIO EN EL RCGC DE LA SENTENCIA RECA\u00cdDA EN PROCEDIMIENTO DE ACCI\u00d3N COLECTIVA Nulidad por abusiva de cl\u00e1usula de reclamaci\u00f3n posiciones deudoras\u00a0 Apunte y resumen de la SAP Vitoria-Gasteiz de 30 diciembre 2016 Carlos Ballugera G\u00f3mez @BallugeraCarlos \u00a0 \u00a0 La presente sentencia confirma la nulidad de una condici\u00f3n general de reclamaci\u00f3n de posiciones […]<\/p>\n","protected":false},"author":11,"featured_media":40228,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[279],"tags":[740,7034,741,2647,1492,6743,5818,6224,6742,6744],"class_list":{"0":"post-31719","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-cyd","8":"tag-carlos-ballugera","9":"tag-cihuri","10":"tag-clausulas-abusivas","11":"tag-inscripcion","12":"tag-personas-consumidoras","13":"tag-proteccion-consumidores","14":"tag-rcgc","15":"tag-reclamacion-posiciones-deudoras","16":"tag-registro-sobre-condiciones-generales","17":"tag-ultra-partes"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/31719","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/11"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=31719"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/31719\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/40228"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=31719"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=31719"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=31719"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}