{"id":31835,"date":"2017-01-17T22:07:31","date_gmt":"2017-01-17T21:07:31","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=31835"},"modified":"2018-11-19T21:24:22","modified_gmt":"2018-11-19T20:24:22","slug":"limites-control-legalidad-notarial-registral-clausulas-abusivas","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/limites-control-legalidad-notarial-registral-clausulas-abusivas\/","title":{"rendered":"Los l\u00edmites al control de legalidad notarial y registral de las cl\u00e1usulas abusivas."},"content":{"rendered":"

<\/a>LOS L\u00cdMITES AL CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL Y REGISTRAL DE LAS CL\u00c1USULAS ABUSIVAS.<\/strong><\/h1>\n

COMENTARIO CR\u00cdTICO A LAS RESOLUCIONES DE LA DGRN DE 19 DE OCTUBRE DE 2016.<\/strong><\/h2>\n

\u00a0<\/h2>\n

JOS\u00c9 ANTONIO GARC\u00cdA VILA<\/h2>\n

NOTARIO DE BARCELONA<\/h2>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

Introducci\u00f3n<\/span><\/h6>\n

El Bolet\u00edn Oficial del Estado de 11 de noviembre de 2016 public\u00f3\u00a0dos important\u00edsimas resoluciones de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado de 19 de octubre de 2016<\/a>, en donde se entiende plenamente ajustada a Derecho una calificaci\u00f3n registral que aplica a un pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria la limitaci\u00f3n que, en cuanto a los intereses de demora de dos puntos por encima del ordinario, estableci\u00f3, en principio, y como par\u00e1metro de abusividad, la STS de 3 de junio de 2016.<\/p>\n

En las p\u00e1ginas que siguen[1]<\/a> proceder\u00e9 a comentar algunos aspectos expl\u00edcitos y otros impl\u00edcitos de las resoluciones indicadas, teniendo a la vista, sobre todo, los trabajos de G\u00d3MEZ G\u00c1LLIGO (no en vano es, merecida y honrosamente, el Director General que firma las resoluciones)[2]<\/a>, DELGADO RAMOS[3]<\/a>, V\u00c1ZQUEZ DE CASTRO[4]<\/a> y las impagables p\u00e1ginas de Carlos BALLUGUERA G\u00d3MEZ en la p\u00e1gina web notariosyregistradores[5]<\/a>, lamentando que mis conclusiones no coincidan con lo que hoy parece que es la opini\u00f3n mayoritaria que, adem\u00e1s, rema claramente a favor de corriente.<\/p>\n

De las resoluciones de 3 de junio de 2016 me interesa s\u00f3lo destacar tres aspectos contenidos en la resoluci\u00f3n[6]<\/a>:<\/p>\n

a) los efectos de la abusividad de una cl\u00e1usula son la nulidad absoluta de la cl\u00e1usula, nulidad que es susceptible de ser apreciable de oficio por los \u00f3rganos encargados de su aplicaci\u00f3n, entre los que se encuentran los registradores[7]<\/a>.<\/p>\n

b) la aplicaci\u00f3n de la doctrina de las resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015 sobre la calificaci\u00f3n por el registrador de una cl\u00e1usula como abusiva si media una sentencia que as\u00ed lo declare, y sin necesidad de que figure inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n[8]<\/a> y<\/p>\n

c) que el l\u00edmite de los intereses de demora de dos puntos por encima del inter\u00e9s ordinario es un \u201ccriterio objetivo de abusividad\u201d que es bastante por s\u00ed para que el registrador, en ejercicio de su funci\u00f3n de control de legalidad de lo inscribible (cl\u00e1sicamente, la funci\u00f3n calificadora), pueda denegar su inscripci\u00f3n.<\/p>\n

Tratar\u00e9 en las p\u00e1ginas que siguen realizar un estudio de estos aspectos que son, reitero, los que m\u00e1s me interesan de estas resoluciones.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

a) Sobre el control de oficio de las cl\u00e1usulas abusivas.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Uno de los aspectos m\u00e1s controvertidos o que pueden mover a confusi\u00f3n sobre las facultades de los Tribunales de Justicia es la reiteraci\u00f3n de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea sobre la posibilidad de que el juez nacional pueda entrar a controlar de oficio la cl\u00e1usula abusiva, hasta el punto de que, si se examinan las sentencias aisladamente, parece un principio de car\u00e1cter omn\u00edmodo y sin limitaciones.<\/p>\n

Sin embargo, tiene limitaciones, y \u00e9stas resultan fundamentales, unas para el propio procedimiento de apreciaci\u00f3n y otras para (re)calificar la ineficacia de la cl\u00e1usula abusiva.<\/p>\n

Si se leen aisladamente las sentencias del TJUE parece que el juez nacional no s\u00f3lo puede sino que debe controlar de oficio, y ello in limine litis<\/em> o en cualquier fase del procedimiento, la existencia de una cl\u00e1usula abusiva para proceder directamente a su inaplicaci\u00f3n, ya que las cl\u00e1usulas abusivas no vinculan al consumidor y deben ser expulsadas del mundo contractual.<\/p>\n

La STS de 9 de mayo de 2013 contiene, al respecto, un importante e interesante estudio sobre el estado de este extremo, que permite introducir importantes matizaciones a esta idea.<\/p>\n

Ante la diferente capacidad de informaci\u00f3n y contrataci\u00f3n entre empresario y consumidor y la posici\u00f3n de inferioridad del consumidor[9]<\/a> y para desincentivar la contrataci\u00f3n abusiva si se exigiera para su inaplicaci\u00f3n la interposici\u00f3n de demanda de los particulares afectados[10]<\/a>, las Directivas[11]<\/a> imponen al juez (y, al menos la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola que las traspone, tambi\u00e9n a otros funcionarios encargados de la aplicaci\u00f3n del Derecho[12]<\/a>) que adopte las medidas pertinentes para que no pueda prosperar una cl\u00e1usula abusiva.<\/p>\n

Para ello, puede y debe proceder de oficio al examen del car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula contractual a)<\/strong> ya cuando el sistema procesal impida que de modo tempestivo o realmente efectivo se pueda ejercitar esta pretensi\u00f3n por el consumidor[13]<\/a>, o b) cuando las condiciones establecidas por la legislaci\u00f3n hagan extraordinariamente dif\u00edcil o costoso que esta pretensi\u00f3n pueda deducirse ante los Tribunales[14]<\/a>, o c) aun cuando el sistema permita de modo tempestivo, adecuado y pertinente la alegaci\u00f3n de la abusividad por el consumidor afectado (ya sea por v\u00eda de pretensi\u00f3n iniciadora del procedimiento, ya sea por v\u00eda de oposici\u00f3n), el Juez no s\u00f3lo puede sino que no debe tomar \u00e9l la iniciativa procesal, sin esperar a que el consumidor afectado ejercite esa pretensi\u00f3n.<\/p>\n

La referencia a que el control de las cl\u00e1usulas abusivas han de ser controladas de oficio, se hace, desde un primer momento, continua. Sin \u00e1nimo de exhaustividad, basta citar las sentencias de 26 de octubre de 2006 (caso Mostaza Claro)[15]<\/a>, 4 de junio de 2009 (caso Pannon)[16]<\/a>, 6 de octubre de 2009[17]<\/a>, 9 de noviembre de 2010[18]<\/a> (caso VB P\u00e9nz\u00fcgyi L\u00edzing).<\/p>\n

Ahora bien, y como ya he se\u00f1alado, la facultad del Juez de apreciar de oficio el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula no es omn\u00edmoda, en el sentido de que lo pueda realizar \u201cde oficio\u201d, en el sentido en que tradicionalmente ven\u00eda siendo entendida tal expresi\u00f3n en el Derecho espa\u00f1ol, ya que tal facultad est\u00e1 limitada por el principio de contradicci\u00f3n.<\/p>\n

El Juez no puede, sorpresivamente, basar su resoluci\u00f3n en la apreciaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula sin dar oportunidad a las partes para que aleguen lo que a su derecho convenga y propongan las pruebas pertinentes para ello.<\/p>\n

La cuesti\u00f3n se suscit\u00f3 ya en un conflicto entre la Comisi\u00f3n e Irlanda, que dio lugar a la STJUE de 2 de febrero de 2009.<\/p>\n

En esta sentencia se se\u00f1al\u00f3 que el principio de contradicci\u00f3n en los procesos seguidos ante un juez comunitario \u201cno confiere s\u00f3lo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, y no se opone s\u00f3lo a que el juez comunitario base su decisi\u00f3n en hechos o en documentos de los que las partes, o una de ellas, no han podido tener conocimiento y sobre los cuales no han podido formular observaciones, sino que tambi\u00e9n implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales tiene intenci\u00f3n de fundamentar su decisi\u00f3n\u201d.<\/p>\n

Ya en materia de control de cl\u00e1usulas abusivas, la STJUE de 21 de febrero de 2013 (caso Banif Plus Bank), despu\u00e9s de reiterar que el juez nacional debe apreciar de oficio el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula contractual comprendida en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional y le impone asimismo la obligaci\u00f3n de examinar de oficio esta cuesti\u00f3n \u201ctan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello\u201d, pudiendo practicar de oficio las diligencias de prueba precisas para llegar a este conocimiento[19]<\/a>, se\u00f1ala, siguiendo la sentencia de 2 de febrero de 2009, que el derecho a una tutela judicial efectiva[20]<\/a> de los derechos conlleva unas especiales exigencias, y entre ellas \u201cfigura el principio de contradicci\u00f3n, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio\u201d, de forma que \u201cen el supuesto de que el juez nacional, despu\u00e9s de haber determinado \u2013sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a ra\u00edz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto\u2013 que una cl\u00e1usula est\u00e1 comprendida en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Directiva, compruebe, tras una apreciaci\u00f3n efectuada de oficio, que dicha cl\u00e1usula presenta un car\u00e1cter abusivo, est\u00e1 obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria seg\u00fan las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales\u201d.<\/p>\n

Y la STJUE 30 de mayo de 2013, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, reitera (y lo hace con un car\u00e1cter m\u00e1s general y con cierto tono admonitorio) que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que cuando el juez nacional est\u00e9 facultado, seg\u00fan las normas procesales internas, para anular de oficio una cl\u00e1usula contraria al orden p\u00fablico o a una norma legal imperativa cuyo alcance justifique esa sanci\u00f3n, \u00abdeber\u00e1\u00bb en principio, tras haber ofrecido a las partes la posibilidad de un debate contradictorio, anular de oficio una cl\u00e1usula contractual cuyo car\u00e1cter abusivo haya apreciado a la luz de los criterios de la Directiva.[21]<\/a>.<\/p>\n

Es f\u00e1cil comprender que la sentencia de 21 de febrero de 2013 est\u00e1 detr\u00e1s de la reforma que la Ley 1\/2013, de 14 de mayo,<\/strong> introduce en los art\u00edculos 552, 557, 561 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es cierto que la Exposici\u00f3n de Motivos hace referencia exclusivamente a la famosa sentencia de 14 de marzo de 2013, verdadero varapalo al sistema espa\u00f1ol de ejercicio de la pretensi\u00f3n de cobro por medio de la ejecuci\u00f3n directa sobre bienes hipotecados; pero esta Ley acoge aqu\u00ed tanto el principio de apreciaci\u00f3n de oficio como el principio de contradicci\u00f3n.<\/p>\n

Ahora bien, si nos fijamos en la sentencia de 21 de febrero de 2013, indica que el principio de contradicci\u00f3n ha de aplicarse \u201ccon car\u00e1cter general\u201d. Y ello porque hay casos en que el principio no se va aplicar, porque la legislaci\u00f3n, que puede adoptar medidas m\u00e1s protectoras del consumidor de las que pretende la Directiva, establece que puede ser apreciado sin audiencia, y as\u00ed ocurre por ejemplo en la apreciaci\u00f3n de la competencia territorial. La sentencia de 30 de mayo de 2013 parece ir mucho m\u00e1s all\u00e1 y lo hace con un car\u00e1cter mucho m\u00e1s general.<\/p>\n

El principio de contradicci\u00f3n significa, pues, en principio, y salvo que haya una norma especial que pueda excepcionar su aplicaci\u00f3n[22]<\/a>, que hay que dar opci\u00f3n a las partes a personarse en el procedimiento para debatir de forma contradictoria sobre si la cl\u00e1usula respecto de la que el juez nacional considera puede ser abusiva lo es o no en realidad.<\/p>\n

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en los procesos de car\u00e1cter declarativo, en el sistema espa\u00f1ol es parte en el proceso ejecutivo[23]<\/a> quien insta la ejecuci\u00f3n y la persona contra quien se despacha la ejecuci\u00f3n (art 538.1 LEC). Es decir, el sistema, pese a la reforma, choca con la dicci\u00f3n legal: el Juez no puede considerar \u201cparte\u201d a aquella persona contra la que todav\u00eda no se ha despachado la ejecuci\u00f3n. Ante esta situaci\u00f3n, y frente a una interpretaci\u00f3n\u00a0 extensiva (y m\u00e1s conforme con las exigencias que se derivan de la doctrina comunitaria) que permita dar entrada, antes del despacho de ejecuci\u00f3n, a aqu\u00e9l contra quien se pretende que se despache, parece que la pr\u00e1ctica procesal se est\u00e1 decantando por citar exclusivamente al ejecutante[24]<\/a>, sin dar entrada in limine litis <\/em>a la persona contra la que se puede despachar la ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

Y esta pr\u00e1ctica resulta enormemente perturbadora, porque una de las caracter\u00edsticas de la abusividad de una cl\u00e1usula es que el Juez no puede apreciarla si el consumidor, advertido de su existencia o de que puede existir, manifiesta, sin embargo, su voluntad al tribunal de que el proceso se sustancie no obstante dicha cl\u00e1usula y manteniendo su vigencia.<\/p>\n

La sentencia del caso Pannon afirma que \u00abel juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir (y hay que decir que si el Juez no tiene el deber, no tiene el derecho) la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intenci\u00f3n de no invocar el car\u00e1cter abusivo y no vinculante de tal cl\u00e1usula\u00bb , de tal forma que \u00abcuando considere que tal cl\u00e1usula es abusiva se abstendr\u00e1 de aplicarla, salvo si el consumidor se opone\u00bb, y la del caso Banif Plus Bank reitera que \u201cel juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intenci\u00f3n de no invocar el car\u00e1cter abusivo y no vinculante de tal cl\u00e1usula\u201d, dando lugar a lo que la STS de 9 de mayo de 2013 denomina el \u201cposible aquietamiento a la cl\u00e1usula abusiva\u201d.<\/p>\n

La primera conclusi\u00f3n que de este examen podemos obtener, pues, es que, como m\u00ednimo, el examen de oficio de una cl\u00e1usula abusiva por la autoridad judicial va a requerir, con car\u00e1cter general, que se d\u00e9 audiencia, antes de su declaraci\u00f3n, al contratante que ha predispuesto la cl\u00e1usula y al cual su exclusi\u00f3n por la autoridad judicial va a perjudicar, en la medida en que el mantenimiento de la cl\u00e1usula supone para \u00e9l una ventaja injustificada.<\/p>\n

Adem\u00e1s, el \u201caquietamiento a la cl\u00e1usula abusiva\u201d produce, y as\u00ed lo resalta la sentencia del TS \u00faltimamente citada, un efecto peculiar, que afecta de manera sustancial a la calificaci\u00f3n de los efectos de una cl\u00e1usula abusiva.<\/p>\n

Y es que la Directiva comunitaria establece que las cl\u00e1usulas abusivas no vincular\u00e1n al consumidor[25]<\/a>, pero no impiden que \u00e9ste se considere, una vez suficientemente informado, vinculado, y, por tanto, supone una importante modalizaci\u00f3n del efecto \u201cnulidad\u201d de la cl\u00e1usula abusiva[26]<\/a>.<\/p>\n

Frente a la anulabilidad, que es un supuesto de ineficacia contractual que s\u00f3lo puede ponerse en marcha a instancia de la parte perjudicada, la nulidad de las cl\u00e1usulas abusivas puede ser apreciada de oficio por el Juez, sin necesidad de esperar a que el perjudicado ejercite la oportuna pretensi\u00f3n procesal, pero requiere tambi\u00e9n (y la necesidad de audiencia es evidente) que el consumidor no muestre su conformidad con la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula, o, al menos, no se oponga a su apreciaci\u00f3n por la autoridad judicial.<\/p>\n

Pero esta posibilidad supone tambi\u00e9n la necesidad de introducir una importante matizaci\u00f3n en la no renunciabilidad de los derechos que la legislaci\u00f3n concede al consumidor, en cuanto que plantea la cuesti\u00f3n de si, advertido suficientemente, puede renunciar a las ventajas que la legislaci\u00f3n protectora le concede. Y ello obligar\u00e1 a distinguir entre mecanismos de protecci\u00f3n absolutamente irrenunciables y otros de car\u00e1cter relativamente renunciable[27]<\/a>. Es evidente que dentro del alcance de este trabajo el simple planteamiento y estudio de esta cuesti\u00f3n desborda con mucho su objetivo, posibilidades y capacidad del autor.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

b) Sobre la necesidad de publicaci\u00f3n de las sentencias en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n<\/strong>.<\/span><\/h6>\n

G\u00d3MEZ G\u00c1LLIGO se\u00f1ala que los notarios deben abstenerse de autorizar y los registradores de inscribir, los instrumentos p\u00fablicos en que se inserten cl\u00e1usulas abusivas, en tres casos: a) cuando las cl\u00e1usulas est\u00e9n incluidas dentro de la \u201clista negra\u201d contenida en los art\u00edculos 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 1\/2007 (TRLGDCU) de manera que se puedan encuadrar en ella \u201csin lugar a dudas\u201d, y la raz\u00f3n es que son nulas \u201cen todo caso\u201d y no cabe interpretaci\u00f3n[28]<\/a>; b)cuando sean contrarias a una norma imperativa o prohibitiva que claramente las rechace, y c) cuando se trate de cl\u00e1usulas declaradas judicialmente nulas por sentencia firme[29]<\/a>. Reconoce que el art. 84[30]<\/a> TRLGDCU exige que se trate de sentencias que est\u00e9n inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, pero dice que \u201cen funci\u00f3n de la doctrina del TSJUE, la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado lo ha ido extendiendo a toda sentencia judicial firme, est\u00e9 o no inscrita en el Registro de Condiciones Generales\u201d[31]<\/a>.<\/p>\n

Desde esta perspectiva, no tiene nada de extra\u00f1o la afirmaci\u00f3n de las resoluciones de 2016, que confirman la ya sentada por las resoluciones de 2015.<\/p>\n

A mi juicio, esta doctrina y esta pr\u00e1ctica relativa a la exclusi\u00f3n de la exigencia de inscripci\u00f3n en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n no puede ni debe ser compartida.<\/p>\n

La normativa contenida en el Real Decreto Legislativo 1\/2007 es bastante m\u00e1s que la actualizaci\u00f3n de la vieja Ley de 1984, ya modificada sustancialmente por la Ley de Ley 7\/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contrataci\u00f3n: es una completa trasposici\u00f3n de la normativa comunitaria en materia de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.<\/p>\n

As\u00ed resulta espec\u00edficamente de su Exposici\u00f3n de Motivos[32]<\/a> cuando nos indica que \u201ceste real decreto legislativo cumple con la previsi\u00f3n recogida en la disposici\u00f3n final quinta de la Ley 44\/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protecci\u00f3n de los consumidores y usuarios, que habilita al Gobierno para que, en el plazo 12 meses, proceda a refundir en un \u00fanico texto la Ley 26\/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposici\u00f3n de las directivas comunitarias dictadas en materia de protecci\u00f3n de los consumidores y usuarios que inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales que tengan que ser refundidos\u201d, reiterando m\u00e1s tarde esta idea al decir que se integran en el nuevo texto \u201clas normas de transposici\u00f3n de las directivas comunitarias que, dictadas en materia de protecci\u00f3n de los consumidores y usuarios, inciden en los aspectos contractuales regulados en la Ley 26\/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios\u201d[33]<\/a>.<\/p>\n

Es m\u00e1s, la Ley 3\/2014, que modifica entre otros el importante art\u00edculo 83 del TRLGDCU[34]<\/a>, manifiesta en su Exposici\u00f3n de Motivos que se trata de aplicar la doctrina de la STJUE de 14 de junio de 2012 que hab\u00eda declarado que la anterior redacci\u00f3n del art. 83 supon\u00eda que Espa\u00f1a no hab\u00eda adaptado correctamente su Derecho interno al art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13\/CEE.<\/p>\n

La Ley 7\/1998, que, como hemos visto, buscaba la trasposici\u00f3n de la Directiva comunitaria, hab\u00eda modificado a trav\u00e9s de su disposici\u00f3n adicional segunda la legislaci\u00f3n hipotecaria, y concretamente su art\u00edculo 258.2, que dec\u00eda, y sigue diciendo, que \u201cel Registrador denegar\u00e1 la inscripci\u00f3n de aquellas cl\u00e1usulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 10 bis de la Ley 26\/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios\u201d.<\/p>\n

Y el art. 18.2.b)3\u00aa de la Ley 2\/2009[35]<\/a>, al referirse a los pr\u00e9stamos a inter\u00e9s variable en que se hubieran pactado limitaciones a la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s, establece una referencia espec\u00edfica al art\u00edculo 84 TRLGDCU, al se\u00f1alar que \u201cen particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el notario consignar\u00e1 expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes, salvo que resultara de aplicaci\u00f3n lo dispuesto en el art\u00edculo 84 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, en cuyo caso proceder\u00e1 conforme lo indicado en dicho precepto\u201d.<\/p>\n

Parece que debe quedar claro que la redacci\u00f3n actual del TRLGDCU no es un texto legislativo ordinario, sino que es, y pretende ser, la trasposici\u00f3n de las Directivas comunitarias en materia de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.<\/p>\n

Para ver las consecuencias de esto, hay que realizar una brev\u00edsima excursi\u00f3n en el Derecho comunitario.<\/p>\n

Dentro del derecho derivado comunitario hay que distinguir entre los Reglamentos y las Directivas.<\/p>\n

Resumiendo la doctrina general sobre la materia, se puede decir que los Reglamentos comunitarios generan por s\u00ed mismos derechos y obligaciones, y son directamente invocables por los ciudadanos de la Uni\u00f3n y directamente aplicables por los Tribunales de Justicia nacionales, sin necesidad de norma nacional y omitiendo la aplicaci\u00f3n de la normativa nacional anterior. Es m\u00e1s, cuando una norma nacional posterior recoja, como es frecuente, la normativa contenida en un reglamento comunitario, y haya discrepancia entre ambos, el juez nacional viene obligado a aplicar directamente el reglamento comunitario.<\/p>\n

La Directiva, por el contrario, fija objetivos o principios que hay que conseguir, y deja un cierto grado de libertad a los Estados miembros para conseguir las finalidades perseguidas, realizando lo que se conoce como \u201ctrasposici\u00f3n\u201d de las Directivas. Cuando la trasposici\u00f3n se ha realizado, sin embargo, la norma alegable y aplicable no es la directiva, sino la norma que la ha incorporado al derecho nacional.<\/p>\n

Pero tambi\u00e9n de las Directivas se predica el denominado \u201cefecto directo\u201d de la normativa comunitaria, si el Estado miembro ha dejado pasar el plazo establecido para trasponer la Directiva o porque la trasposici\u00f3n se ha realizado de modo deficiente o insuficiente, ya que entonces la trasposici\u00f3n no habr\u00e1 conseguido su finalidad de conseguir una cierta uniformidad en los derechos nacionales de los Estados miembros.<\/p>\n

Este \u201cefecto directo\u201d es evidente en las relaciones \u201cverticales\u201d (relaciones del ciudadano con el Estado[36]<\/a>), plante\u00e1ndose m\u00e1s problemas su aplicaci\u00f3n en las relaciones \u201chorizontales\u201d (entre ciudadanos)[37]<\/a>.<\/p>\n

Al mismo tiempo, el Derecho comunitario goza del denominado \u201cprincipio de primac\u00eda del Derecho de la Uni\u00f3n\u201d, que significa que la invocaci\u00f3n por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional[38]<\/a>, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Uni\u00f3n en el territorio de ese Estado (STJUE 26 de febrero de 2013[39]<\/a>).<\/p>\n

La doctrina[40]<\/a> est\u00e1 conforme en que cuando una Directiva comunitaria ha sido traspuesta, corresponde al juez nacional su aplicaci\u00f3n, a menos que el juez nacional considere que la trasposici\u00f3n ha sido absolutamente deficiente en cuyo caso podr\u00e1 dejar de aplicar la norma nacional si resulta claro que la norma nacional ha infringido la Directiva comunitaria; pero si tuviera dudas sobre ello, deber\u00e1 plantear la denominada \u201ccuesti\u00f3n prejudicial europea\u201d[41]<\/a>. Esta doctrina, derivada del principio de primac\u00eda del Derecho comunitario se hace ya expl\u00edcita en la STJUE de 9 de marzo de 1978 (caso Simmenthal)[42]<\/a>.<\/p>\n

Pues bien, la Ley Org\u00e1nica 7\/2015[43]<\/a> ha introducido el art. 4 bis en la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial, para establecer que \u201c1. Los Jueces y Tribunales aplicar\u00e1n el Derecho de la Uni\u00f3n Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuesti\u00f3n prejudicial europea lo har\u00e1n de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes\u201d. Con ello se acoge ya la doctrina comunitaria y se plasma en el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol el principio de primac\u00eda del Derecho de la Uni\u00f3n.<\/p>\n

Pero si nos fijamos, toda la normativa relativa a la trasposici\u00f3n de las Directivas hace referencia a un \u00f3rgano jurisdiccional. Y es que s\u00f3lo a los \u00f3rganos jurisdiccionales les corresponde dejar de aplicar la normativa nacional por entender que la trasposici\u00f3n vulnera las finalidades perseguidas por la Directiva.<\/strong><\/p>\n

La Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado es un \u00f3rgano de la Administraci\u00f3n del Estado, que en materia de recursos gubernativos tiene una naturaleza peculiar[44]<\/a>, pero esta peculiaridad no le priva de ese car\u00e1cter de \u00f3rgano administrativo ni le convierte en \u00f3rgano ni jurisdiccional ni cuasijurisdiccional: es un \u00f3rgano administrativo que dicta resoluciones que surten efectos en el \u00e1mbito del Derecho Civil. Pero como \u00f3rgano administrativo que es no puede, a mi juicio, prescindir de los dictados de una norma que no es sino la trasposici\u00f3n del contenido de la Directiva Comunitaria sobre protecci\u00f3n de los consumidores.<\/p>\n

En tanto no se dicte un Reglamento comunitario, que tiene alcance normativo superior a la Ley dictada por las Cortes espa\u00f1olas, y directamente deroga toda norma estatal contraria e impide que se tome en consideraci\u00f3n, por todos los \u00f3rganos, la norma posterior que la contradiga, y en tanto no se dicte por el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea resoluci\u00f3n que indique que la trasposici\u00f3n al derecho nacional infringe la normativa comunitaria, la norma estatal debe ser cumplida.<\/p>\n

Puede entenderse que la norma contenida en el art. 84 TRLGDCU no es la mejor manera de cumplir los objetivos de protecci\u00f3n de los consumidores (en este sentido, la critica DELGADO RAMOS), pero en tanto no se declare que infringe una Directiva debe ser cumplida: las sentencias han de estar inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n[45]<\/a>.<\/p>\n

Las resoluciones de 2016 establecen ahora como argumentaci\u00f3n a favor de la no aplicaci\u00f3n de la exigencia de la previa inscripci\u00f3n que tal exigencia infringir\u00eda el \u00abprincipio de efectividad\u00bb de la normativa europea de protecci\u00f3n de consumidores[46]<\/a>.<\/p>\n

Como ya he se\u00f1alado, el art\u00edculo citado se contiene en una norma de trasposici\u00f3n del contenido de Directivas comunitarias, y ha debido tener en cuenta (otra cosa es si la soluci\u00f3n es la m\u00e1s conveniente) dicho principio de efectividad, porque el texto legal diferencia claramente la norma entre la actuaci\u00f3n de un \u00f3rgano jurisdiccional (art. 83) y la actuaci\u00f3n de funcionarios p\u00fablicos (art. 84), exigiendo para \u00e9stos una especial forma de certeza y publicidad.<\/p>\n

Quiz\u00e1s valga la pena resaltar ahora que la Directiva no impone los medios a trav\u00e9s de los cuales han de conseguirse los fines previstos, sino que deja en una relativa libertad a los Estados para establecer aqu\u00e9llos, pero esta libertad entra dentro del margen que le corresponde al \u00f3rgano que representa la voluntad soberana del pueblo espa\u00f1ol.<\/p>\n

Es cierto que la doctrina de la Direcci\u00f3n General exige[47]<\/a> que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo (con valor de jurisprudencia o casacional por provenir del Pleno de Sala), en cuanto fuente complementar\u00eda del derecho (art\u00edculo 1 del C\u00f3digo Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los \u00f3rganos judiciales superiores[48]<\/a>.<\/p>\n

Pero este argumento, en realidad, no tiene apoyo legal alguno, y hace decir a la norma algo distinto de lo que dice, aunque quiz\u00e1s debiera decirlo[49]<\/a>.<\/p>\n

Y no parece que la exigencia de publicidad de las sentencias que establece la Ley haga imposible o extraordinariamente dif\u00edcil en la pr\u00e1ctica la aplicaci\u00f3n de la Directiva comunitaria de defensa de los consumidores, que es precisamente lo que podr\u00eda justificar la aplicaci\u00f3n del principio de efectividad.<\/p>\n

En todo caso, no corresponde, insisto, a un \u00f3rgano de la Administraci\u00f3n Central del Estado declarar que una ley es una trasposici\u00f3n incorrecta o que no respeta suficientemente el principio de efectividad del Derecho comunitario que la propia Ley quiere trasponer[50]<\/a>.<\/p>\n

Resulta, por otro lado, enormemente llamativa la ausencia de referencia alguna a sentencias del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea que apoyen esa posici\u00f3n. Las resoluciones se limitan a hablar de \u201cdoctrina\u201d sobre el principio de efectividad[51]<\/a>. Es de esperar que el legislador espa\u00f1ol haya tenido en cuenta toda la doctrina comunitaria y la necesidad de una cierta publicidad en la doctrina, que deriva precisamente de la que proporciona el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n. Y es que, en el fondo, esa doctrina, al menos relativa a notarios y registradores, no existe en la posici\u00f3n del Tribunal europeo, que siempre centra su atenci\u00f3n en las funciones de los \u00f3rganos jurisdiccionales, diferenciando, como hace la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola, entre los jueces nacionales y otros \u00f3rganos encargados de la aplicaci\u00f3n del Derecho, dada la diferente naturaleza y funci\u00f3n de unos y otros en la aplicaci\u00f3n del Derecho[52]<\/a>.<\/p>\n

Confr\u00f3ntese, por otro lado, esta soluci\u00f3n con el art\u00edculo 123-10.3 de la Ley 22\/2010 de la Generalitat de Catalunya, que dice, tras la reforma producida por la Ley 20\/2014, y una vez que se alz\u00f3 la suspensi\u00f3n producida por la interposici\u00f3n de un recurso de inconstitucionalidad, que \u201clos notarios, en el marco de sus obligaciones legales, adem\u00e1s de comprobar que, en las escrituras relativas a cr\u00e9ditos o pr\u00e9stamos hipotecarios sobre la vivienda, no se incluyen cl\u00e1usulas que en otros casos hayan sido declaradas nulas judicialmente por haber estado consideradas abusivas, deben velar por el respeto de los derechos que la presente ley otorga a las personas consumidoras que son deudores hipotecarios\u201d, sin referencia alguna al Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n y a un r\u00e9gimen de publicidad, actitud que interpretada en un sentido amplio y no integrada en las exigencias del Texto Refundido nos colocar\u00eda a todos en una verdadera situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n profesional, pues impondr\u00eda un deber gen\u00e9rico de conocimiento de todas las sentencias firmes dictadas por cualquier \u00f3rgano sobre esta delicada materia.<\/p>\n

La conclusi\u00f3n de todo cuanto llevo dicho es que la doctrina de la Direcci\u00f3n General sobre la apreciaci\u00f3n por notarios y registradores de que una cl\u00e1usula es abusiva cuando la declaraci\u00f3n de abusividad no consta en un mecanismo de publicidad como es el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n es contraria a los principios que inspiran toda la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola sobre la actuaci\u00f3n de los \u00f3rganos de la Administraci\u00f3n Central del Estado. Su generalizaci\u00f3n, es decir, que cualquier \u00f3rgano se considerara facultado para entender que un mandato emitido por las Cortes Generales infringe o no desarrolla adecuadamente las Directivas comunitarias, nos situar\u00eda sencillamente ante un escenario ca\u00f3tico, en donde la previsibilidad de la actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n brillar\u00eda por su ausencia[53]<\/a>.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

c) Sobre el pretendido car\u00e1cter objetivo de la calificaci\u00f3n de abusividad de los intereses de demora cuando superan en m\u00e1s de dos puntos el inter\u00e9s ordinario o remuneratorio<\/strong>.<\/span><\/h6>\n

Las resoluciones establecen (fundamento de Derecho 4) que \u201cla cl\u00e1usula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del inter\u00e9s remuneratorio pactado, deber\u00e1 ser denegada ya que ese par\u00e1metro ha sido fijado expresamente por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jur\u00eddica con efectos \u00abex tunc\u00bb\u201d, y lo hacen con referencia expl\u00edcita a la STS de 3 de junio de 2016.<\/p>\n

La doctrina de la STS de 2016 citada tiene sus antecedentes, como ella misma se\u00f1ala, en las STS 265\/2015, de 22 de abril, 705\/2015, de 23 de diciembre y 79\/2016, de 18 de febrero.<\/p>\n

Lo que hace la sentencia de 3 de junio de 2016 es establecer un criterio objetivo, similar al que se hab\u00eda introducido en la sentencia 265\/2015, de 22 de abril, sobre cu\u00e1ndo puede considerarse abusivo el inter\u00e9s pactado, pero ahora aplicable a los pr\u00e9stamos hipotecarios.<\/p>\n

De ah\u00ed que haya que atender a las sentencias que le sirven de antecedente.<\/p>\n

Con car\u00e1cter general, en la sentencia 265\/2015, de 22 de abril, se recog\u00eda\u00a0 y resum\u00eda el criterio del TJUE al decir que \u201cen primer lugar, para decidir si una cl\u00e1usula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un an\u00e1lisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podr\u00e1 valorar si -y, en su caso, en qu\u00e9 medida- el contrato deja al consumidor en una situaci\u00f3n jur\u00eddica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cl\u00e1usula relativa a la fijaci\u00f3n de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ning\u00fan acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de inter\u00e9s de demora fijado con respecto al tipo de inter\u00e9s legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realizaci\u00f3n de los objetivos que \u00e9ste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va m\u00e1s all\u00e1 de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415\/11 , caso Mohamed Aziz, p\u00e1rrafos 68 y 74).<\/p>\n

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qu\u00e9 circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional pod\u00eda estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, \u00e9ste aceptar\u00eda una cl\u00e1usula de este tipo en el marco de una negociaci\u00f3n individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415\/11 , caso Mohamed Aziz, p\u00e1rrafo 69). Con base en este criterio, habr\u00eda que hacer el pron\u00f3stico de cu\u00e1l ser\u00eda el inter\u00e9s de demora que, en una negociaci\u00f3n individual, aceptar\u00eda un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un pr\u00e9stamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado.<\/p>\n

En la sentencia 705\/2015, de 23 de diciembre se indica,\u00a0 y recuerda la propia STS de 3 de junio de 2016, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): \u00abel art\u00edculo 114.3 LH proh\u00edbe que, en los pr\u00e9stamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del car\u00e1cter abusivo de aquellas cl\u00e1usulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese l\u00edmite m\u00e1ximo del triple del inter\u00e9s legal del dinero, puedan implicar la \u00abimposici\u00f3n de una indemnizaci\u00f3n desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones\u00bb, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 85.6 TRLGDCU.[…] Conforme a la doctrina establecida por dicha resoluci\u00f3n -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el l\u00edmite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del inter\u00e9s legal del dinero) no puede ser la \u00fanica referencia para la determinaci\u00f3n del l\u00edmite al inter\u00e9s moratorio convencional en los pr\u00e9stamos hipotecarios, puesto que, seg\u00fan resaltamos tambi\u00e9n en la sentencia 265\/2015, son bastantes m\u00e1s los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cl\u00e1usula, tales como: la comparaci\u00f3n del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideraci\u00f3n sobre si el profesional pod\u00eda razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cl\u00e1usula en una negociaci\u00f3n individual, entre otras posibles. De tal manera que el l\u00edmite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como funci\u00f3n servir de pauta al control judicial de las cl\u00e1usulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cl\u00e1usula, en v\u00eda notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho l\u00edmite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. As\u00ed como tambi\u00e9n constituir un \u00f3bice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de pr\u00e9stamo o se ejecute la garant\u00eda, en las que no se podr\u00e1 reclamar un inter\u00e9s moratorio superior al indicado tope legal\u201d.<\/p>\n

El Tribunal de Justicia incidi\u00f3 en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613\/15 (caso Ibercaja) al se\u00f1alar que \u201clos art\u00edculos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93\/13 no permiten que la apreciaci\u00f3n, por parte del juez nacional, del car\u00e1cter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cl\u00e1usula de un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora […] quede limitada a criterios como los definidos en el art\u00edculo 114 de la Ley Hipotecaria\u201d.<\/p>\n

La consecuencia de todo lo anterior, indica la sentencia de 3 de junio de 2016, es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese l\u00edmite del inter\u00e9s de demora en el art. 114 LH, ese l\u00edmite no garantiza el control de abusividad. Puede que el inter\u00e9s de demora convenido sea inferior al l\u00edmite legal y, aun as\u00ed, abusivo.<\/p>\n

Si nos fijamos adecuadamente, la sentencia de 3 de junio de 2016 (y las anteriores) hacen referencia al art. 114.3 LH, el cual no contiene referencia alguna a la abusividad, sino que impone un l\u00edmite a la posibilidad de pacto; tampoco la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley 1\/2013, por la que se modifica el art. 114.3 LH, hace referencia alguna expresa a que la causa de la limitaci\u00f3n se encuentre en la abusividad, aunque podamos figurarnos que \u00e9sta sea la causa.<\/p>\n

Como quiera que yo sirvo destino en Catalu\u00f1a, he de destacar que, por el contrario, la Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley 20\/2014 de Catalu\u00f1a, que modifica la Ley 22\/2010, nos se\u00f1ala expresamente que \u201cla reforma tambi\u00e9n incorpora medidas para evitar cl\u00e1usulas abusivas en perjuicio de las personas consumidoras. En este sentido, puede destacarse la definici\u00f3n como abusivos de los intereses de demora superiores a tres veces el inter\u00e9s legal del dinero vigente en el momento de la firma del contrato\u201d.<\/p>\n

Es decir, en Catalu\u00f1a ha sido el Parlamento catal\u00e1n, dentro (en principio) de sus competencias (aunque este aspecto fue recurrido ante el Tribunal Constitucional, y suspendida parte de la normativa, se ha alzado la suspensi\u00f3n respecto de esta norma) es quien ha determinado cu\u00e1ndo son abusivos los intereses de demora.<\/p>\n

El problema, pues, en Catalu\u00f1a, se plantea de una forma muy diferente. Ante un pacto de intereses de demora que cumpla lo establecido por la legislaci\u00f3n catalana, la cual establece un criterio normativo de lo que es abusivo o no, se plantea si se puede aplicar la doctrina del Tribunal Supremo espa\u00f1ol interpretando, conforme al Derecho comunitario, que un contrato sometido al Derecho de consumo de Catalu\u00f1a, y que entra dentro de los par\u00e1metros normativos fijados por la ley nacional para determinar cu\u00e1ndo es abusivo un elemento del negocio jur\u00eddico, es contrario a Derecho, pese a su no abusividad normativa, porque, a fin de cuentas, la norma catalana es igual que la establecida en la Ley Hipotecaria y nos dice lo que es abusivo, pero no impide entender que lo cubierto por ella, pese a que su finalidad era declararlo no abusivo, pueda serlo.<\/p>\n

Con estos antecedentes, creo que llega el momento de centrarnos en lo que dice, de verdad, la famosa sentencia de 3 de junio de 2016.<\/p>\n

A mi juicio, de los fundamentos jur\u00eddicos de la sentencia de 3 de junio de 2016 y de todos sus antecedentes pueden sacarse algunas conclusiones.<\/p>\n

Pese a que pueda existir una norma legal que fije un l\u00edmite a los intereses de demora, este l\u00edmite no impide que, pese a que se respete por el contrato, pueda ser apreciada la abusividad de los intereses de demora pactados en el caso concreto.<\/p>\n

Es decir, el l\u00edmite legal no tiene como funci\u00f3n servir de pauta al control judicial de las cl\u00e1usulas abusivas, ni de l\u00edmite a las facultades jurisdiccionales.<\/p>\n

El l\u00edmite legal, por el contrario, sirve para \u201cfijar criterio para un control previo del contenido de la cl\u00e1usula, en v\u00eda notarial y registral\u201d, de modo que las \u201ccondiciones generales\u201d que excedan de dicho l\u00edmite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni resulten inscritas en el supuesto de que hubieran accedido indebidamente a la escritura p\u00fablica.<\/p>\n

Es el juez quien, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, podr\u00e1, previo examen de todos los elementos precontractuales, calificar si el tipo de inter\u00e9s de demora ha sido individualmente negociado o si existen motivos fundados para entender que en una negociaci\u00f3n individual dicho tipo hubiera podido ser aceptado por el consumidor.<\/p>\n

La idea de la\u00a0 negociaci\u00f3n o negociabilidad se convierte en fundamental en la sentencia, lo cual es algo absolutamente l\u00f3gico, ya que tanto la definici\u00f3n de condici\u00f3n general (art. 1 LGC) como de cl\u00e1usula abusiva (art. 82 TRLGDCU) excluyen de su \u00e1mbito las cl\u00e1usulas negociadas individualmente.<\/p>\n

La sentencia del Tribunal Supremo no permite bajo ning\u00fan concepto entender que un inter\u00e9s de demora que supere en dos puntos el tipo de inter\u00e9s ordinario es siempre y en todo caso abusivo, convirti\u00e9ndose as\u00ed en un par\u00e1metro objetivo que obligue al notario a negarse a autorizar el documento y al registrador a negarse a inscribir tal cl\u00e1usula (y las consecuencias respecto a su cobertura hipotecaria) siempre que se respete el l\u00edmite legal antes indicado.<\/p>\n

Es cierto que el principio general en materia de contratos bancarios es contrario a la idea de negociaci\u00f3n: los contratos bancarios se caracterizan por la ausencia de negociaci\u00f3n.<\/p>\n

Este principio lo resalta la propia sentencia al citar la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226\/12, caso Constructora Principado, en su p\u00e1rrafo 19, que se\u00f1ala que \u201cel sector bancario se caracteriza porque la contrataci\u00f3n con consumidores se realiza mediante cl\u00e1usulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993\/13\/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserci\u00f3n de cl\u00e1usulas beneficiosas para el predisponente\u201d.<\/p>\n

Pero no excluyen la negociaci\u00f3n, y as\u00ed la propia sentencia establece claramente el l\u00edmite a la afirmaci\u00f3n que acaba de sentar: salvo que se pruebe la negociaci\u00f3n individual y que el consumidor ha obtenido contrapartidas.<\/p>\n

Por lo tanto, parece preciso que haya un cauce para que se pueda probar lo que permite contradecir el principio general, que bajo ning\u00fan concepto es una presunci\u00f3n de Derecho del tipo iuris et de iure[54]<\/strong><\/a>.<\/em><\/p>\n

Y de ah\u00ed que la sentencia de 3 de abril de 2016 se remita a la sentencia del TJUE del caso Aziz, al referirse continuamente a cu\u00e1l ser\u00eda el tipo de inter\u00e9s de demora que habr\u00eda aceptado el deudor si hubiera habido una negociaci\u00f3n: si no la ha habido, corresponde al Tribunal nacional fijar (tomando como base la relaci\u00f3n entre el inter\u00e9s de demora y el inter\u00e9s legal) cual ser\u00eda el l\u00edmite aceptable o razonable, que determina que, por encima de \u00e9l, el inter\u00e9s deba considerarse abusivo por ser una cl\u00e1usula disuasoria o indemnizatoria desproporcionadamente alta[55]<\/a>.<\/p>\n

Es precisamente todo el conjunto de ideas en que se apoya tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo espa\u00f1ol como del TJUE para entender abusiva la cl\u00e1usula relativa a los intereses de demora el que nos debe llevar a la conclusi\u00f3n de que, a los efectos notariales y registrales, es decir, para autorizar la escritura que contenga unos intereses de demora y para inscribir tal pacto en el Registro de la Propiedad, es suficiente con que el tipo de inter\u00e9s pactado respete los l\u00edmites legales.<\/p>\n

Y ello porque ni el notario ni el registrador son \u00f3rganos ante quien las partes del negocio deban o puedan probar nada fuera de su voluntad contractual expresada en un instrumento p\u00fablico.<\/p>\n

Quiz\u00e1s considerando el otorgamiento de la escritura bajo el principio de \u201caudiencia\u201d que ha sido defendido doctrinalmente por importantes notarialistas, puede llegar a entenderse que el Notario tiene como obligaci\u00f3n preguntar si ha habido una negociaci\u00f3n individual de un tipo de inter\u00e9s de demora, cuando el pactado supere los l\u00edmites que, como criterio b\u00e1sico de abusividad, establece el Tribunal Supremo. Sin embargo, toda la normativa espa\u00f1ola sobre defensa de los consumidores de pr\u00e9stamos hipotecarios exige expresamente que con una m\u00e1s que razonable antelaci\u00f3n se haya informado al consumidor del tipo de inter\u00e9s de demora. Esto muestra que si bien ha podido no existir negociaci\u00f3n, al menos debe presumirse que para el consumidor el tipo de inter\u00e9s de demora pactado le era plenamente conocido (si la presunci\u00f3n es, de hecho, la contraria, lo que procede es, simplemente, eliminar esa informaci\u00f3n precontractual, ya que carece de sentido exigir en el profesional que advierta previamente al consumidor y despu\u00e9s presumir que, pese a eso, el consumidor no se ha enterado; y n\u00f3tese que digo \u201cpresumir\u201d en sentido t\u00e9cnico, aunque creo que seremos muchos los que podamos afirmar que esto es lo que ocurre en un alto porcentaje).<\/p>\n

Es cierto que \u201cconocer\u201d no es \u201cnegociar\u201d (aunque la finalidad de la norma es precisamente que se conozca para que se pueda negociar) y, entonces, ante la ausencia de negociaci\u00f3n contrastada (o simplemente afirmada por el consumidor), se plantea si a) el notario debe negarse a autorizar el documento o b) advertir al consumidor de que la cl\u00e1usula puede ser abusiva y que sea \u00e9ste quien decida si, pese a ello, decide no alegar la abusividad de la cl\u00e1usula.<\/p>\n

Esta actuaci\u00f3n notarial, curiosamente, podr\u00eda convertirse en perversa y provocar efectos contrarios a los deseados: la experiencia nos demuestra que los consumidores vendr\u00e1n adecuadamente advertidos y manifestar\u00e1n expresamente la existencia de una negociaci\u00f3n previa de los intereses de demora[56]<\/a>.<\/p>\n

Pero en el procedimiento registral no existe momento alguno en que el registrador pueda calificar atendiendo a otra cosa que no sea el documento presentado (u otros documentos tambi\u00e9n presentados en el Registro o el propio contenido registral). No existe en el sistema espa\u00f1ol fase alguna de audiencia en el que se le pueda alegar al registrador, y probar, que la negociaci\u00f3n individual ha tenido lugar, o que el tipo pactado no es desproporcionado, atendiendo a las circunstancias del caso[57]<\/a>. Y si no existe dicho momento procedimental y es esta posibilidad de probar la no abusividad de una cl\u00e1usula por haber sido negociada individualmente lo que justifica la necesidad de una audiencia judicial, parece claro que hay que concluir que el registrador se exceder\u00eda en su funci\u00f3n calificadora cuando excluye ab limine<\/em> una cl\u00e1usula contractual haciendo algo que ni siquiera un Juez espa\u00f1ol deber\u00eda hacer en un caso como el que nos ocupa.<\/p>\n

Como ha se\u00f1alado G\u00d3MEZ G\u00c1LLIGO, \u201cpodemos afirmar que los notarios y registradores debe rechazar aquellas cl\u00e1usulas financieras \u2013incluidas las de vencimiento anticipado- siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resoluci\u00f3n judicial firme, pero tambi\u00e9n aquellas cuyo car\u00e1cter abusivo pueda ser apreciado sin necesidad de realizar ning\u00fan tipo de valoraci\u00f3n de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Dicho de otro modo, el control sobre cl\u00e1usulas abusivas debe extenderse a las que est\u00e9n afectadas de una causa directa de nulidad apreciable objetivamente porque as\u00ed resulte de una norma que lo exprese sin poder entrar en conceptos jur\u00eddicos indeterminados\u201d.<\/p>\n

Salvo lo que antes he indicado sobre mi opini\u00f3n sobre el art\u00edculo 84 del TRLGDCU, la opini\u00f3n doctrinal expuesta es plenamente aplicable al caso, e incluso ampliable, ya que no s\u00f3lo se trata de la existencia de \u201cconceptos jur\u00eddicos indeterminados\u201d (al menos cuando el elemento enjuiciado est\u00e1 en lo que se denomina \u201cel halo del concepto\u201d), sino cuando la norma o la interpretaci\u00f3n jurisprudencial permite excluir la abusividad si ha existido o puede existir una negociaci\u00f3n o un c\u00e1lculo sobre la proporcionalidad del elemento negocial con ventajas obtenidas por el consumidor por otro lado (incluso en la mera fijaci\u00f3n del inter\u00e9s ordinario).<\/p>\n

Y no se diga que con eso se permite el acceso al Registro de cl\u00e1usulas que pueden implicar un abuso y un perjuicio para el consumidor, ya que, como antes he se\u00f1alado, la normativa espa\u00f1ola hace recaer ahora en el juez nacional en el procedimiento de ejecuci\u00f3n (del cual la pretensi\u00f3n de ejecuci\u00f3n directa sobre los bienes hipotecados no es sino una especialidad) la funci\u00f3n de vigilar si el fundamento de la ejecuci\u00f3n (y dentro de este concepto hay que incluir el c\u00e1lculo de los intereses de demora que se han tenido en cuenta en la determinaci\u00f3n del saldo, as\u00ed como de los intereses que se devenguen durante el procedimiento) se basa o no en una cl\u00e1usula que pueda ser tenida por abusiva. Al juez le compete dar audiencia a las partes, para tener en cuenta lo aducido por ellas, sobre todo por el acreedor, con unos m\u00ednimos elementos probatorios, ya que, conforme a los criterios del TJUE, no puede imponerse al deudor para calificar una cl\u00e1usula como abusiva la comparecencia, de modo que esta abusividad puede ser declarada sin asistencia efectiva de \u00e9l, pero no sin audiencia del perjudicado por la decisi\u00f3n (el acreedor), evidentemente si quiere comparecer. Lo \u00fanico que excluir\u00eda la actuaci\u00f3n judicial de declaraci\u00f3n de abusividad es la comparecencia del deudor manifestando su voluntad de que no se declare abusiva.<\/p>\n

Creo que esta interpretaci\u00f3n que propugno es plenamente respetuosa con la voluntad general manifestada a trav\u00e9s de leyes, en tanto que convierte a notarios y registradores en servidores de la Ley (controlar que se cumplen los l\u00edmites legales establecidos de modo objetivo), y no en jueces de elementos complejos de un negocio sin audiencia de las partes que intervienen en el mismo, y, en definitiva, permite a unos y otros excluir prima facie<\/em> determinadas cl\u00e1usulas abusivas, limitando el conocimiento de otras a la autoridad judicial, a la cual esta competencia le viene atribuida legalmente y con car\u00e1cter exclusivo y a la que, evidentemente, no va a renunciar.<\/p>\n

N\u00f3tese que el art. 129.2.f) LH (modificado por la Ley 19\/2015, y por tanto, con un razonable conocimiento de la doctrina comunitaria y la posici\u00f3n del Tribunal Supremo) parte de este principio fundamental de divisi\u00f3n de funciones y no permite que el notario aplique de oficio cl\u00e1usula abusiva de ning\u00fan tipo, sino que le impone ponerlo en conocimiento del deudor y del acreedor, y en su caso del avalista o hipotecante no deudor[58]<\/a> a fin de que cualquiera de ellos acuda a quien debe hacerse para que declare una cl\u00e1usula inscrita[59]<\/a> como abusiva y que constituye el fundamento de la venta extrajudicial: la autoridad judicial.<\/p>\n

Y es que la sentencia de 3 de junio de 2016 va a desplegar un efecto domin\u00f3: a partir de ella cuando el juez acuerde el despacho de la ejecuci\u00f3n de un cr\u00e9dito garantizado con hipoteca en que se pretenda el ejercicio directo sobre el bien hipotecado, el juez vendr\u00e1 obligado a dar audiencia a las partes a fin de que puedan alegar lo que a su derecho convenga, ya que dispone de un par\u00e1metro suficiente fijado por el Tribunal Supremo para plantear la cuesti\u00f3n de abusividad a las partes del procedimiento. Del mismo modo, cuando se pretenda la venta extrajudicial del bien hipotecado, el notario deber\u00e1 plantear la abusividad en los t\u00e9rminos del art. 129 LH. En la pr\u00e1ctica, sin embargo, lo que se est\u00e1 produciendo es que se solicite el despacho de ejecuci\u00f3n por unos intereses de demora calculados conforme al l\u00edmite[60]<\/a>. El problema, pese a eso, se sigue planteando tanto en sede judicial como notarial, ya que puede entenderse que siendo la cl\u00e1usula abusiva no puede ser integrada por el propio profesional, y, en consecuencia, juez y notario deber\u00e1n aun en este caso actuar como si la pretensi\u00f3n se hubiera realizado con arreglo al tipo pactado.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

d) A modo de conclusi\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

1. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea supone, frente a lo que las resoluciones dicen que dice, un importante matiz a la apreciaci\u00f3n \u201cde oficio\u201d por los Tribunales de la nulidad de las cl\u00e1usulas abusivas.<\/p>\n

Y ello porque, si bien reconoce el deber (no el poder) de los tribunales de justicia nacionales de apreciar motu proprio<\/em> la abusividad de una cl\u00e1usula, les impone dos l\u00edmites que son tambi\u00e9n sustanciales: la exigencia de dar audiencia a las partes y que las cl\u00e1usulas abusivas no pueden aplicarse contra la voluntad debidamente informada (en esta fase) del consumidor, que es lo que el Tribunal Supremo denomina \u201caquietamiento a la abusividad\u201d.<\/p>\n

2. El sistema espa\u00f1ol que trata de establecer los medios para que se cumplan las finalidades de las Directivas comunitarias en materia de protecci\u00f3n de los consumidores (no en otra cosa consiste la famosa \u201ctrasposici\u00f3n\u201d) es, en gran medida, mucho m\u00e1s riguroso que lo pretendido por la Directiva, pero ello no le convierte en modo alguno en contrario al Derecho comunitario.<\/p>\n

Y es m\u00e1s riguroso, entre otras cosas, porque parece que la irrenunciabilidad es la regla y la nulidad apud acta<\/em> es siempre la consecuencia directa de la abusividad de las cl\u00e1usulas.<\/p>\n

Esta afirmaci\u00f3n directa de la nulidad apud acta<\/em> y el deber de los funcionarios de no colaborar a que accedan al tr\u00e1fico (al documento y al Registro) los pactos abusivos se manifiesta claramente en la STS de 13 de septiembre de 2013[61]<\/a>.<\/p>\n

3. La doctrina tanto del TJUE como del propio TS sobre la materia debe, sin embargo, llevarnos a conclusiones mucho m\u00e1s matizadas.<\/p>\n

Incluso autores como V\u00c1ZQUEZ DE CASTRO, que afirman que \u201cla calificaci\u00f3n implica un control registral de legalidad que debe poner de manifiesto la nulidad apud acta<\/em>\u201d no tardan en poner l\u00edmites importantes a esta afirmaci\u00f3n[62]<\/a>, y \u00e9sta y no otra era tambi\u00e9n la posici\u00f3n de G\u00d3MEZ G\u00c1LLIGO cuando se refiere a \u201csin duda alguna\u201d.<\/p>\n

La capacidad del juez (y no digamos ya del notario o el registrador) de apreciar \u201cde oficio\u201d la abusividad y la nulidad de una cl\u00e1usula debe entenderse de un modo restrictivo, porque el principio de contradicci\u00f3n[63]<\/a> y el aquietamiento son tambi\u00e9n principios de Derecho comunitario que son de aplicaci\u00f3n directa al Derecho nacional[64]<\/a>.<\/p>\n

Es m\u00e1s, la redacci\u00f3n del art. 83 del TRLGDCU, tras la reforma de 2014, que afirma la nulidad de la cl\u00e1usula absoluta, liga su declaraci\u00f3n a la exigencia de audiencia, y ello sea cual sea la cl\u00e1usula, ya que la afirmaci\u00f3n es general y llamar\u00eda mucho la atenci\u00f3n que no se hubiese tenido en cuenta la funci\u00f3n del principio de contradicci\u00f3n en el Derecho comunitario. Es decir, la declaraci\u00f3n jurisdiccional viene ligada hoy claramente a la audiencia de las partes implicadas en el negocio en el que est\u00e1 inserto la cl\u00e1usula abusiva.<\/p>\n

En todo caso, esta nulidad ipso iure<\/em> ha perdido, como hemos visto, dada la exigencia del principio de contradicci\u00f3n, una de las caracter\u00edsticas t\u00edpicas que se han venido predicando de esta nulidad, y no es, desde luego, aplicable a todos los supuestos comprendidos en la famosa \u201clista negra\u201d del TRLGDCU, porque en muchos, demasiados, casos habr\u00e1 de hacerse una valoraci\u00f3n del caso concreto.<\/p>\n

Solamente podr\u00e1 afirmarse con plenitud en aquellos casos en que se enfrente la cl\u00e1usula con una norma imperativa o prohibitiva en que, adem\u00e1s, resulte clara la irrenunciabilidad (por ejemplo, la renuncia a la competencia o la sumisi\u00f3n a fuero, que ha dado lugar a varias sentencias del TJUE, parece claro en el Derecho espa\u00f1ol que es absolutamente irrenunciable, y apreciable de oficio en el sentido que esta expresi\u00f3n ha tenido tradicionalmente en el Derecho espa\u00f1ol).<\/p>\n

En los dem\u00e1s casos, como he dicho, habr\u00e1 de realizarse una valoraci\u00f3n del caso[65]<\/a>. Y esto judicializa necesariamente la cuesti\u00f3n, ya que ni el notario (la STJUE de 1 de octubre de 2015 es esclarecedora) ni el registrador son funcionarios ante quienes pueda ventilarse un procedimiento m\u00ednimamente contradictorio.<\/p>\n

4. Una vez dictada sentencia sobre una cl\u00e1usula abusiva el viejo sistema de publicidad en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n se convert\u00eda, o pod\u00eda convertirse, en una r\u00e9mora que vinculase a los tribunales e impidiese calificar de nuevo una cl\u00e1usula como abusiva. Eso, desde luego, si es que la declaraba no abusiva, pero tambi\u00e9n si la consideraba abusiva porque podr\u00eda impedir que un nuevo juez, a la vista de las circunstancias de otros caso, considerara que no hab\u00eda abusividad en tal supuesto.<\/p>\n

Este sistema ha desaparecido y nos encontramos con un sistema judicial abierto y en permanente di\u00e1logo o confrontaci\u00f3n con las cl\u00e1usulas (normalmente predispuestas) abusivas inventadas por los profesionales para procurarse ventajas contractuales injustas, desproporcionadas o unilaterales y sin contraprestaci\u00f3n a la otra parte.<\/p>\n

Pero este sistema tambi\u00e9n ha puesto de manifiesto sus consecuencias negativas, ya que ha desaparecido casi absolutamente la previsibilidad en esta materia, y el contraste entre las sentencias de las distintas Audiencias\u00a0 resulta evidente.<\/p>\n

Hablar de un \u201caumento de litigiosidad\u201d en la materia no es sino una forma desafortunada de calificar lo que no es sino una consecuencia de la limitaci\u00f3n de efectos de las sentencias sobre cl\u00e1usulas abusivas.<\/p>\n

La litigiosidad ha aumentado porque, ante la multitud de repeticiones de cl\u00e1usulas abusivas en que la abusividad depende de las circunstancias del caso, todos los implicados han tenido que impetrar el auxilio judicial solicitando que se declare que \u201csu\u201d cl\u00e1usula es abusiva y obligando a los profesionales implicados a atenerse a las consecuencias de ello.<\/p>\n

Pero esto es precisamente una demostraci\u00f3n de que no siempre las cosas son como parecen: si cada consumidor se ve obligado a que se declare que \u201csu cl\u00e1usula\u201d es abusiva es porque los efectos de una sentencia solo en ciertos casos muy limitados puede entenderse que es aplicable a otro supuesto entre partes diferentes. La consecuencia de esto (que la vieja redacci\u00f3n legal trataba de paliar, aunque de modo deficiente) es que dif\u00edcilmente un \u00f3rgano no jurisdiccional puede calibrar lo abusivo cuando hay que realizar un an\u00e1lisis del supuesto de hecho.<\/p>\n

Y as\u00ed ocurre en el supuesto de hecho que ha motivado este comentario. \u00bfHa habido negociaci\u00f3n individualizada?; \u00bfel consumidor hubiera aceptado en una negociaci\u00f3n normal el inter\u00e9s de demora que se le indic\u00f3 para que lo conociera y lo negociara si lo entend\u00eda conveniente? Y si el caso es de cl\u00e1usula no trasparente, la cuesti\u00f3n se complica todav\u00eda m\u00e1s dado el doble control de transparencia: el primero es el que podr\u00edamos llamar \u201cliteral\u201d, porque atiende exclusivamente a la comprensibilidad abstracta por el \u201cconsumidor medio\u201d (concepto v\u00e1lvula que se ha tenido que inventar el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea); pero el segundo es mucho m\u00e1s complejo ya que atiende a la comprensi\u00f3n de las consecuencias jur\u00eddicas y econ\u00f3micas de lo pactado[66]<\/a>, y esto, desde luego, supone un an\u00e1lisis del caso que escapa incluso a la capacidad de control del notario, que tiene delante al consumidor cuando formaliza su contrato.<\/p>\n

5. Se\u00f1alado lo anterior, parece que algunas de las afirmaciones de las resoluciones que son objeto de comentario en este trabajo deben matizarse.<\/p>\n

A mi juicio, el control notarial y registral sobre las cl\u00e1usulas abusivas es claro en todos aquellos supuestos en que la cl\u00e1usula infringe una norma imperativa o prohibitiva[67]<\/a> y en aquellos supuestos incluidos en los supuestos del TRLGDCU (la \u201clista negra\u201d) que no den margen alguno a la valoraci\u00f3n de las circunstancias del caso concreto.<\/p>\n

Aunque no sean propiamente cl\u00e1usulas abusivas tambi\u00e9n es claro en aquellos supuestos de condiciones generales declaradas nulas en virtud de una acci\u00f3n colectiva, por los efectos erga omnes<\/em> que parece que hay que predicar de estas sentencias.<\/p>\n

Como se ha podido ver, he tratado de minimizar el impacto que en el Derecho espa\u00f1ol en la fase contractual y registral supondr\u00eda la aplicaci\u00f3n a rajatabla de la STJUE de 30 de mayo de 2013. Y es preciso justificar que a notarios y registradores no se deba aplicar un criterio que parece que se impone a los jueces en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Aunque tengamos presentes las consideraciones del Abogado General Cruz Villal\u00f3n a las que ya he hecho referencia, parece que se debe admitir que el control preventivo que unos y otros funcionarios tenemos que realizar debe suponer impedir que accedan al tr\u00e1fico jur\u00eddico y al Registro cl\u00e1usulas abusivas por contrarias a la Ley, precisamente porque no hay posibilidad de que act\u00fae el principio de contradicci\u00f3n en casos como estos a los que nos estamos refiriendo. Es claro que en materia de pr\u00e9stamos hipotecarios hay ciertos extremos en donde este deber nos viene impuesto precisamente por la Ley (hoy, y de modo especial, el cumplimiento de los deberes de informaci\u00f3n precontractual y los l\u00edmites legales a los intereses de demora en caso de pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos para adquisici\u00f3n de la vivienda habitual).<\/p>\n

En los dem\u00e1s supuestos de cl\u00e1usulas abusivas, en donde haya que realizar una valoraci\u00f3n de las circunstancias del caso, ni el notario ni el registrador pueden realizar un control de la abusividad si no hay una sentencia firme que as\u00ed lo establezca.<\/p>\n

Pero estas sentencias, a su vez, deben estar inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, sin que quepa sustituir las exigencias establecidas por el legislador por una doctrina contraria, y mucho menos establecida por un \u00f3rgano a quien no le corresponde velar por la correcta trasposici\u00f3n de una Directiva comunitaria.<\/p>\n

Pero aun cuando haya sentencia publicada, habr\u00e1 que diferenciar.<\/p>\n

Cuando la sentencia establece unos \u201cpar\u00e1metros de abusividad\u201d plenamente objetivos, de forma que el control se limita exclusivamente a la mera subsunci\u00f3n autom\u00e1tica del supuesto de hecho en dichos par\u00e1metros, y ello en t\u00e9rminos claros y concretos, la sentencia publicada vincula a notarios y registradores. Y soy consciente de que con ello se elimina o se minimiza la eficacia del posible aquietamiento a la abusividad[68]<\/a>.<\/p>\n

Cuando la sentencia establece unos par\u00e1metros de abusividad susceptibles de ser modalizados por la concurrencia de otras circunstancias, la sentencia publicada no es que no vincule al notario o al registrador, sino que le impide el control de abusividad, ya que la concurrencia de circunstancias determinadas en el negocio jur\u00eddico requiere siempre la audiencia de las partes y la intervenci\u00f3n, por tanto, de la autoridad judicial[69]<\/a>.<\/p>\n

6. Esto es lo que ocurre en las resoluciones objeto de comentario.<\/p>\n

Atienden a una sentencia no publicada, obviando el precepto legal que exige su publicaci\u00f3n para que la declaraci\u00f3n de abusividad pueda ser tenida en cuenta por notarios y registradores.<\/p>\n

Y no acaban, a mi juicio, de entender que la sentencia que se dice seguir no establece un par\u00e1metro de abusividad completamente objetico, ya que hace depender la abusividad del inter\u00e9s de demora que supere el l\u00edmite que ella establece de la ausencia de negociaci\u00f3n en el caso concreto. Si bien en principio, hay que presuponer que en los contratos de entidad financiera con el consumidor no hay negociaci\u00f3n, no se trata de una presunci\u00f3n iuris et de iure<\/em>, sino que admite prueba en contrario, y esta prueba s\u00f3lo puede ventilarse ante la autoridad judicial.<\/p>\n

El Tribunal Supremo no ha hecho lo que posiblemente quer\u00eda, y no lo ha hecho porque evidentemente no puede hacerlo: no ha podido decir que no se acepta negociaci\u00f3n individualizada con un consumidor en la que se pacte un inter\u00e9s de demora superior en dos puntos al ordinario, porque decir eso es, por ahora y en nuestro Estado de Derecho, competencia exclusiva de las Cortes Generales. Pero al venir obligado a remitirse directamente a la negociabilidad y a las circunstancias del caso, ha privado de apoyo a la posici\u00f3n de la Direcci\u00f3n General que entiende que hay un criterio objetivo de abusividad y que atribuye a la declaraci\u00f3n del Tribunal Supremo efectos que \u00e9ste no puede establecer.<\/p>\n

\n<\/a>
Notas<\/span><\/h6>\n

[1]<\/a> Y que tienen como origen un recurso gubernativo presentado por m\u00ed a una calificaci\u00f3n registral que ya no llegar\u00e1 a sustanciarse al admitir el compa\u00f1ero registrador mis argumentos y proceder a la inscripci\u00f3n del t\u00edtulo en principio calificado negativamente.<\/p>\n

[2]<\/a> G\u00d3MEZ G\u00c1LLIGO, J. \u201cLa doctrina del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea sobre la calificaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas abusivas en los pr\u00e9stamos hipotecarios\u201d<\/em>, RCDI, a\u00f1o LXXXX; n\u00famero 741, Monogr\u00e1fico sobre Derecho Privado de la Uni\u00f3n Europea; enero-febrero de 2014, pp. 153-175, del que uso la versi\u00f3n inform\u00e1tica, sin referencia, por tanto al paginado de la versi\u00f3n papel.<\/p>\n

[3]<\/a> DELGADO RAMOS, J. \u201cLa calificaci\u00f3n registral frente a las cl\u00e1usulas y pr\u00e1cticas abusivas. T\u00e1cticas para hundirla y argumentos para sostenerla<\/em>\u201d, en notariosyregistradores.com, 21 noviembre 2015.<\/p>\n

[4]<\/a> V\u00c1ZQUEZ DE CASTRO, E. \u201cLa funci\u00f3n preventiva de los registradores contra las cl\u00e1usulas abusivas<\/em>\u201d, en notariosyregistradores.com y \u201cLa documentaci\u00f3n de la hipoteca y el acceso registral de las cl\u00e1usulas del pr\u00e9stamo hipotecario tras la ley 41\/2007 de reforma de mercado hipotecario<\/em>\u201d, en Financiaci\u00f3n de la vivienda calificaci\u00f3n hipotecaria y protecci\u00f3n de los consumidores tras la Ley 41\/2007 de Regulaci\u00f3n del Mercado Hipotecario, Madrid, 2009.<\/p>\n

[5]<\/a> Y su trabajo \u201cTratamiento registral de las cl\u00e1usulas abusivas de las hipotecas<\/em>\u201d en Financiaci\u00f3n de la vivienda calificaci\u00f3n hipotecaria y protecci\u00f3n de los consumidores tras la Ley 41\/2007 de Regulaci\u00f3n del Mercado Hipotecario, Madrid, 2009.<\/p>\n

[6]<\/a> Los recursos versan, sobre todo, sobre la aplicaci\u00f3n de la sentencia del Tribunal Supremo a contratos de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria concertados antes de la publicaci\u00f3n de la sentencia pero en los que el t\u00edtulo llega al Registro una vez la sentencia ha sido publicada. Para un estudio de esta cuesti\u00f3n, s\u00f3lo cabe remitirse a la publicaci\u00f3n de ZEJALBO MART\u00cdN, J., \u201cNuevas notas sobre la retroactividad de la jurisprudencia<\/em>\u201d en notariosyregistradores.com, el 30 de noviembre de 2016. Desde una perspectiva completamente distinta, FERN\u00c1NDEZ CORNAGO, M.; \u201cLa retroactividad de la declaraci\u00f3n de nulidad de las cl\u00e1usulas abusivas<\/em>\u201d, REDUR, 13, diciembre 2015, pp. 249-268.<\/p>\n

[7]<\/a> As\u00ed el fundamento tercero de la resoluci\u00f3n indica que \u201cEsta nulidad de las cl\u00e1usulas abusivas opera \u00abipso iure\u00bb, como tienen declarado el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea y el Tribunal Supremo espa\u00f1ol (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea de 4 de junio de 2009 y 14 de junio de 2012 y Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo y 13 de septiembre de 2013, entre otras), es decir, que no necesita para su aplicaci\u00f3n por las autoridades y funcionarios nacionales, incluidos los registradores de la Propiedad, de declaraci\u00f3n judicial previa a consecuencia de una impugnaci\u00f3n del consumidor.\u201d<\/p>\n

[8]<\/a> Establece esta \u00faltima resoluci\u00f3n, recogida en las de 2016, que \u201cTrat\u00e1ndose de pr\u00e9stamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protecci\u00f3n de los consumidores, adicionalmente se podr\u00e1n rechazar la inscripci\u00f3n de las cl\u00e1usulas por raz\u00f3n de abusividad en dos supuestos concretos: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resoluci\u00f3n judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n ya que tal exigencia infringir\u00eda el \u00abprincipio de efectividad\u00bb de la normativa europea de protecci\u00f3n de consumidores; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripci\u00f3n, que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementar\u00eda del derecho (art\u00edculo 1 del C\u00f3digo Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los \u00f3rganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito hipotecario, y b) cuando el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva<\/strong>, sin realizar ning\u00fan juicio de ponderaci\u00f3n en relaci\u00f3n con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada \u00ablista negra\u00bb de los art\u00edculos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma espec\u00edfica sobre la materia, como el art\u00edculo 114.3 de la Ley Hipotecaria, con base en la doctrina de la nulidad \u00abapud acta\u00bb recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013\u201d.<\/p>\n

[9]<\/a> Sentencia de 27 de junio de 2000, Oc\u00e9ano Grupo Editorial y Salvat Editores, C 240\/98 a C 244\/98.<\/p>\n

[10]<\/a> Esta idea est\u00e1 ya impl\u00edcita en la sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis (C 473\/00, Rec. p. I 10875), apartado 34, en que el Tribunal de Justicia declar\u00f3 que la protecci\u00f3n que la Directiva confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cl\u00e1usula abusiva no invoque el car\u00e1cter abusivo de la citada cl\u00e1usula bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acci\u00f3n ante los tribunales le disuadan de defenderlos. El argumento se reitera con posterioridad.<\/p>\n

[11]<\/a> En esta materia es fundamental la Directiva 93\/13\/CEE del Consejo, de 5 de Abril, sobre las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos hechos con consumidores. As\u00ed mismo, entre otras muchas, la Directiva 2011\/83\/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93\/13\/CEE del Consejo y la Directiva 1999\/44\/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85\/577\/CEE del Consejo y la Directiva 97\/7\/CE del Parlamento Europeo y del Consejo<\/p>\n

[12]<\/a> El presente trabajo parte de este principio, pero versa precisamente sobre algunos l\u00edmites a este control.<\/p>\n

[13]<\/a> Este es el argumento de fondo de las STJUE de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013 respecto del procedimiento judicial espa\u00f1ol de ejecuci\u00f3n de una pretensi\u00f3n de cobro contra bienes especialmente hipotecados.<\/p>\n

[14]<\/a> As\u00ed resulta espec\u00edficamente de la STJUE de 11 de junio de 2012, relativa al procedimiento monitorio establecido por la LEC. Pese a que el Reglamento de la Uni\u00f3n 1896\/2006 que regula el proceso monitorio europeo no prev\u00e9 el control de oficio e in limine litis <\/em>\u00a0de las cl\u00e1usulas abusivas, el Tribunal de la Uni\u00f3n se\u00f1ala que \u201cconsta en autos que el sistema procesal espa\u00f1ol no s\u00f3lo no permite al juez nacional que conoce de una demanda en un proceso monitorio examinar de oficio \u2014in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento\u2014 el car\u00e1cter abusivo, con arreglo al art\u00edculo 6 de la Directiva 93\/13, de una cl\u00e1usula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este \u00faltimo no haya formulado oposici\u00f3n, sino que tampoco le permite pronunciarse sobre si tal cl\u00e1usula resulta contraria a las normas nacionales de orden p\u00fablico, lo cual incumbe verificar, no obstante, al tribunal nacional.<\/p>\n

En tales condiciones, procede declarar que la normativa espa\u00f1ola controvertida en el litigio principal no resulta conforme con el principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente dif\u00edcil, en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protecci\u00f3n que la Directiva 93\/13 pretende conferir a estos \u00faltimos.\u201d<\/p>\n

[15]<\/a> \u201cA la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula constituye un medio id\u00f3neo tanto para alcanzar el resultado se\u00f1alado por el art\u00edculo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cl\u00e1usula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su art\u00edculo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilizaci\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores\u201d.<\/p>\n

[16]<\/a> En el apartado 32, se indica que \u201cel juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto \u00fatil de la protecci\u00f3n que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cl\u00e1usula contractual, sino que incluye asimismo la obligaci\u00f3n de examinar de oficio esta cuesti\u00f3n tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciaci\u00f3n de su propia competencia territorial\u201d.<\/p>\n

[17]<\/a> Este caso es especialmente interesante: se reconoce que el sistema procesal espa\u00f1ol permite que el interesado pueda instar la nulidad de un laudo arbitral, y que los plazos y formas no son improcedentes, se\u00f1alando que \u201cprocede declarar que las normas procesales establecidas por el r\u00e9gimen espa\u00f1ol de protecci\u00f3n de los consumidores contra las cl\u00e1usulas contractuales abusivas no imposibilita ni dificulta excesivamente el ejercicio de los derechos que la Directiva 93\/13 confiere a los consumidores\u201d; no obstante ello, al llegar el momento de la ejecuci\u00f3n forzosa permite que el juez aprecie la abusividad de la cl\u00e1usula de sometimiento a arbitraje, se\u00f1alando que \u201cel juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto \u00fatil de la protecci\u00f3n que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cl\u00e1usula contractual, sino que incluye asimismo la obligaci\u00f3n de examinar de oficio esta cuesti\u00f3n tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciaci\u00f3n de su propia competencia territorial\u201d.<\/p>\n

[18]<\/a> En el apartado 56 concluye que \u201cpor consiguiente, procede responder a la tercera cuesti\u00f3n planteada con car\u00e1cter complementario que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cl\u00e1usula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva, que figura en el contrato que es objeto del litigio del que conoce y que se ha celebrado entre un profesional y un consumidor, est\u00e1 comprendida en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el car\u00e1cter eventualmente abusivo de dicha cl\u00e1usula\u201d.<\/p>\n

Para entender esta continua referencia a la competencia territorial, hay que tener en cuenta que el art\u00edculo 3.3 de la Directiva se refiere a un anexo con una lista indicativa y no exhaustiva de cl\u00e1usulas que pueden ser declaradas abusivas, y en tal anexo se incluyen las cl\u00e1usulas que tengan por objeto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, lo que contrasta con la redacci\u00f3n de la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola, ya que el art. 90.2 del TRLGDCU establece directamente la nulidad de una cl\u00e1usula como \u00e9sta.<\/p>\n

[19]<\/a> Esta menci\u00f3n de las diligencias de prueba se refiere a las sentencias en que el Juez ha de apreciar de oficio si la cl\u00e1usula de sumisi\u00f3n de competencia es abusiva, y especialmente a la STJUE de 4 de junio de 2009, en que el tribunal pudo comprobar que la se\u00f1ora demandada resid\u00eda a gran distancia, que ten\u00eda pensi\u00f3n de invalidez y que las comunicaciones entre su domicilio y el lugar donde resid\u00eda el tribunal nacional eran ciertamente dif\u00edciles.<\/p>\n

[20]<\/a> Ya D\u00cdEZ-PICAZO, en la edici\u00f3n de 1993 de los Fundamentos de Derecho Patrimonial, se preguntaba por la posible inconstitucionalidad de la apreciaci\u00f3n de oficio de la nulidad negocial. SARAZ\u00c1 JIMENA, planteaba (\u201cLa nulidad en los contratos de adhesi\u00f3n\u201d<\/em>, en \u201cEl negocio jur\u00eddico. La ineficacia del contrato\u201d, CGPJ, Madrid, octubre, 1994, pp.13-57) la cuesti\u00f3n, enlaz\u00e1ndolo con los principios de congruencia y rogaci\u00f3n, alegando la STC de 12 de julio de 1993 que se\u00f1alaba que no hace falta pedir lo que la ley manda, ni causa indefensi\u00f3n la resoluci\u00f3n judicial que, pese a que nadie lo haya solicitado, contiene un pronunciamiento de esta naturaleza, al no necesitar ser objeto de petici\u00f3n los referidos intereses, aunque al final (p. 38) se inclina por una interpretaci\u00f3n amplia y la exigencia de la audiencia.<\/p>\n

[21]<\/a> La STJUE de 1 de octubre de 2015, caso ERSTE Bank Hungary Zrt y Attila Sug\u00e1r, insiste en la consideraci\u00f3n de este principio como b\u00e1sico del procedimiento comunitario y del nacional aplicable al control de cl\u00e1usulas abusivas cuando este control se plantea de oficio.<\/p>\n

En el mismo sentido que el indicado en el texto, como l\u00edmite al control de oficio, G\u00d3MEZ DE LIA\u00d1O FONSECA-HERRERO, M; \u201cEl control de oficio de las cl\u00e1usulas abusivas. El juez nacional como garante de la protecci\u00f3n del consumidor\u201d, Revista de Derecho de la Uni\u00f3n Europea, Madrid, n\u00ba 26, enero-junio 2014, pp. 322 y 323.<\/p>\n

[22]<\/a> Las limitaciones al derecho a la tutela judicial efectiva, recogido tambi\u00e9n en la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola, de ser admisibles, s\u00f3lo podr\u00e1n ser establecidas por Ley y ser objeto de una interpretaci\u00f3n restrictiva. Recu\u00e9rdese que el derecho se configura en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como un derecho de configuraci\u00f3n legal, en donde funciona como \u201ccl\u00e1usula de cierre\u201d la prohibici\u00f3n de indefensi\u00f3n. Sobre la prohibici\u00f3n de indefensi\u00f3n, y para lo que ahora nos interesa, la STC 14\/2002, de 14 de febrero, entre otras muchas, ha indicado que \u00a0\u201cla indefensi\u00f3n es una noci\u00f3n material que se caracteriza por suponer una privaci\u00f3n o minoraci\u00f3n sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicci\u00f3n y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dial\u00e9cticamente la posici\u00f3n contraria en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s partes procesales\u201d.<\/p>\n

Esta sentencia todav\u00eda configura el principio de contradicci\u00f3n como regulador del juego entre partes tradicional del Derecho Civil. Las sentencias del TJUE dan un paso m\u00e1s, al colocarlo como un l\u00edmite al poder jurisdiccional.<\/p>\n

[23]<\/a> Del cual no es sino una especialidad, por muy importante que sea, el de ejecuci\u00f3n directa sobre bienes hipotecados.<\/p>\n

[24]<\/a> En no pocas ocasiones, sin embargo, y a mi juicio de modo completamente improcedente, se deniega el despacho de ejecuci\u00f3n directamente ante la presencia de una cl\u00e1usula abusiva de naturaleza conflictual (entendiendo conflictual en el sentido que veremos luego).<\/p>\n

[25]<\/a> La STJUE de 26 de abril de 2012 resalta, y eso de modo especial en el informe de la Abogado General Verika Trstenjak, c\u00f3mo la Directiva se limita a hablar de ausencia de vinculaci\u00f3n, sin imponer a los Estados miembros el modo en que esta no vinculaci\u00f3n se producir\u00e1 y atendiendo a las diferentes tradiciones jur\u00eddicas.<\/p>\n

[26]<\/a> Como establece la STS de 9 de mayo de 2013, en su apartado 117, \u201cAhora bien, la finalidad de la Directiva es la tutela del consumidor, por lo que frente a la regla de que la nulidad absoluta -no la anulabilidad- la puede invocar cualquiera de quienes fueron parte en el contrato nulo o con cl\u00e1usulas nulas, la nulidad absoluta de las cl\u00e1usulas abusivas nada m\u00e1s entra en juego cuando operan en \u00abdetrimento del consumidor\u00bb, de tal forma que la obligaci\u00f3n de garantizar la efectividad de la protecci\u00f3n conferida por la Directiva, en lo que respecta a la sanci\u00f3n de una cl\u00e1usula abusiva, no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asim\u00e9trico y atribuye a \u00e9ste la decisi\u00f3n de invocarla\u201d.<\/p>\n

[27]<\/a> Por el car\u00e1cter absolutamente irrenunciable se pronuncia el art. 2 de la Ley 2\/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contrataci\u00f3n con los consumidores de pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos hipotecarios y de servicios de intermediaci\u00f3n para la celebraci\u00f3n de contratos de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito, cuando establece que \u201clos derechos reconocidos por esta Ley a los consumidores que contraten las actividades incluidas en su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n son irrenunciables, siendo nulos la renuncia previa a tales derechos y los actos realizados en fraude de Ley, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 6 del C\u00f3digo Civil\u201d.<\/p>\n

Si nos fijamos con detalle, lo que est\u00e1 excluida es la renuncia previa. La pregunta, que nos encontramos en los despachos con demasiada frecuencia es \u00bfcabe la renuncia en el acto del otorgamiento, advertido expresamente el consumidor de que la renuncia a alguno de los derechos otorgados por la Ley puede suponer un perjuicio para \u00e9l?<\/p>\n

[28]<\/a> Vale la pena resaltar el \u201csin lugar a dudas\u201d, porque estos art\u00edculos est\u00e1n llenos de conceptos jur\u00eddicos indeterminados y, en no pocas ocasiones, permiten la subsistencia de la cl\u00e1usula si hay motivos suficientes o justificados o v\u00e1lidos, o compensaciones proporcionadas, etc, en cuyo estudio detenido no podemos, obviamente, entrar. Pero perm\u00edtaseme transcribir expresiones de esta famosa \u201clista negra\u201d: plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado, motivos v\u00e1lidos especificados en el contrato, antelaci\u00f3n razonable, plazo desproporcionadamente breve, indemnizaci\u00f3n desproporcionadamente alta (uno de los que m\u00e1s ha dado que hablar, precisamente con ocasi\u00f3n de los intereses de demora), las cl\u00e1usulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe (aunque las que describe el art. 87 est\u00e1n suficientemente definidas), estipulaciones que impongan obst\u00e1culos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos, imposici\u00f3n de garant\u00edas desproporcionadas al riesgo asumido (\u00bfes desproporcionado que un particular que presta 10 obtenga garant\u00eda de un bien valorado en 100?). La famosa \u201clista negra\u201d ha precisado en la pr\u00e1ctica de una concreci\u00f3n judicial, y de ah\u00ed todas las sentencias del Tribunal Supremo sobre cl\u00e1usulas abusivas en los pr\u00e9stamos hipotecarios, realizando una interpretaci\u00f3n de la inclusi\u00f3n o no de las cl\u00e1usulas discutidas.<\/p>\n

A diferencia del sistema alem\u00e1n de 1976 que diferenciaba entre una \u201clista gris\u201d de cl\u00e1usulas que pueden ser consideradas abusivas (con una posible modalizaci\u00f3n en su ineficacia) y una \u201clista negra\u201d de cl\u00e1usulas consideradas abusivas per se<\/em> y con ineficacia absoluta, y del criterio seguido por la Directiva 93\/2013, donde solamente se contiene una \u201clista gris\u201d de cl\u00e1usulas que podr\u00e1n ser consideradas abusiva, el sistema espa\u00f1ol (aunque parte del denominado sistema continental de definici\u00f3n de la cl\u00e1usula abusiva) s\u00f3lo establece una \u201clista negra\u201d, aunque despu\u00e9s, el juez habr\u00e1 de valorar en el caso concreto si el supuesto puede encuadrarse en los supuestos de hecho previstos por la normativa.<\/p>\n

El sistema de lista negra se convierte as\u00ed en un sistema mixto, ya que est\u00e1 lleno de supuestos que implican un juicio de valor del juez, que es (junto con el sistema de lista o ausencia de ella) el segundo criterio para delimitar las listas negras y grises.<\/p>\n

Para un examen de los sistemas continental y anglosaj\u00f3n y una cr\u00edtica de la soluci\u00f3n espa\u00f1ola, SERRA RODR\u00cdGUEZ, A. \u201cCl\u00e1usulas Abusivas en la Contrataci\u00f3n. En especial, las cl\u00e1usulas limitativas de responsabilidad<\/em>\u201d, Aranzadi Editorial, 1996, donde se recoge la nutrida doctrina cr\u00edtica con la vieja Ley de Defensa del Consumidor y el Usuario.<\/p>\n

El sistema de diferenciaciones de \u201clista negra\u201d y lista gris\u201d, aunque con antecedentes doctrinales y legislativos, tiene su origen claro en la Propuesta de Directiva relativa a los derechos de los consumidores, de la Comisi\u00f3n Europea, de 8 de octubre de 2008. Esta propuesta diferenci\u00f3 entre el Anexo II (comprensivo de cl\u00e1usulas contractuales que deber\u00edan considerarse abusivas) y el Anexo III (comprensivo de cl\u00e1usulas contractuales que ser\u00edan presuntamente abusivas).<\/p>\n

Pero estos anexos no pasan a la Directiva 2011\/83\/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de Octubre de 2011.<\/p>\n

[29]<\/a> Respecto a la eficacia de las sentencias en esta materia, en no pocas ocasiones la doctrina ha puesto de manifiesto el peligro de que por esta v\u00eda el juez pueda acabar sustituyendo al poder legislativo en esta importante materia. Este peligro, ya avizorado por DE CASTRO y BRAVO en su cl\u00e1sico \u201cLas condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes<\/em>\u201d, ADC, 1961, se ha resaltado \u00faltimamente por numerosa doctrina.<\/p>\n

[30]<\/a> \u201cArt\u00edculo 84. Autorizaci\u00f3n e inscripci\u00f3n de cl\u00e1usulas declaradas abusivas. Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones p\u00fablicas, no autorizar\u00e1n ni inscribir\u00e1n aquellos contratos o negocios jur\u00eddicos en los que se pretenda la inclusi\u00f3n de cl\u00e1usulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n.\u201d. Este art\u00edculo tiene su origen en el art. 10 de la Ley de 1984, tras la reforma de la Ley 7\/1998.<\/p>\n

El art. 17.3 del Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n de 3 de diciembre de 1999 reitera que \u201clos notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles no autorizar\u00e1n ni inscribir\u00e1n aquellos contratos o negocios jur\u00eddicos en los que se pretendan contener o se incluyan cl\u00e1usulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales\u201d.<\/p>\n

Aunque quiz\u00e1s esa adelantar posiciones, vale la pena resaltar c\u00f3mo el p\u00e1rrafo 2, que establec\u00eda que las sentencias firmes obtenidas en el ejercicio de acciones colectivas deber\u00edan inscribirse, conforme al art\u00edculo 22 de la Ley, en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, y vincular\u00edan a los jueces y tribunales en ulteriores procesos en los t\u00e9rminos previstos en su art\u00edculo 20, siempre que en el proceso fuera parte el mismo predisponente, fue declarado nulo por STS de 19 de febrero de 2002 (Sala 3\u00aa), por exceder del \u00e1mbito permitido por el art. 20 de la Ley de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n (art\u00edculo este hoy derogado por la LEC) ya que, seg\u00fan el Tribunal Supremo, la Ley permit\u00eda la inscripci\u00f3n solamente de las sentencias estimatorias.<\/p>\n

Pese a que este art\u00edculo 20 est\u00e1 hoy derogado, vale la pena, por lo que luego se dir\u00e1 recordar su tenor, ya que respecto de las acciones colectivas de cesaci\u00f3n, retractaci\u00f3n o declaraci\u00f3n de condiciones generales, establec\u00eda en su p\u00e1rrafo 4 que \u201cla sentencia dictada en recurso de casaci\u00f3n conforme al art\u00edculo 18, apartado 3 de esta Ley, una vez constituya doctrina legal, vincular\u00e1 a todos los jueces en los eventuales ulteriores procesos en que se inste la nulidad de cl\u00e1usulas id\u00e9nticas a las que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se trate del mismo predisponente\u201d, y, con car\u00e1cter general, el art. 22 establec\u00eda que \u201cen todo caso en que hubiere prosperado una acci\u00f3n colectiva o una acci\u00f3n individual de nulidad o no incorporaci\u00f3n relativa a condiciones generales, el Juez dictar\u00e1 mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n para la inscripci\u00f3n de la sentencia en el mismo\u201d (sustancialmente vigente, ya que solamente se ha alterado por ley de 2009 de forma que ahora es el letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia quien lo ordena).<\/p>\n

Estos preceptos son importantes, entre otras cosas, porque una de las principales causas de nulidad de la condici\u00f3n general es precisamente la abusividad de la cl\u00e1usula (art. 8 LCGC).<\/p>\n

[31]<\/a> Curiosamente, el mismo autor hab\u00eda defendido la exigencia de que constase inscrita la sentencia en su trabajo \u201cControl notarial y registral de condiciones generales nulas por abusivas\u201d, publicado en El Notario del siglo XXI, de noviembre de 2011.<\/p>\n

En un sentido parecido, ARANGUREN URRIZA, F.J. \u201cel Notario y los controles de transparencia y abusividad en los pr\u00e9stamos hipotecarios con consumidores<\/em>\u201d, RJN, julio-diciembre, 2015, pp. 11-46, se\u00f1ala (pg. 19) que el art. 84 es una \u201cnorma redundante\u201d con la \u00fanica particularidad de que si se trata de cl\u00e1usulas declaradas nulas por sentencia no ser\u00e1 necesario invocar razones de fondo para denegar la autorizaci\u00f3n o la inscripci\u00f3n.<\/p>\n

[32]<\/a> Ya el pre\u00e1mbulo de la Ley 7\/1998, sobre las condiciones generales de la contrataci\u00f3n dec\u00eda que \u201cla presente Ley tiene por objeto la transposici\u00f3n de la Directiva 93\/13\/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cl\u00e1usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, as\u00ed como la regulaci\u00f3n de las condiciones generales de la contrataci\u00f3n, y se dicta en virtud de los t\u00edtulos competenciales que la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola atribuye en exclusiva al Estado en el art\u00edculo 149.1.6.\u00aa y 8.\u00aa, por afectar a la legislaci\u00f3n mercantil y civil. Se ha optado por llevar a cabo la incorporaci\u00f3n de la Directiva citada mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, que al mismo tiempo, a trav\u00e9s de su disposici\u00f3n adicional primera, modifique el marco jur\u00eddico preexistente de protecci\u00f3n al consumidor, constituido por la Ley 26\/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios\u201d.<\/p>\n

[33]<\/a> Al mismo tiempo, corrige errores en la redacci\u00f3n del art\u00edculo 20 del texto refundido, con objeto de adecuarlo al art\u00edculo 7, apartado 4, de la Directiva 2005\/29\/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005;\u00a0 modifica, mediante disposici\u00f3n adicional, el art\u00edculo 11 de la Ley 1\/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, dando nueva redacci\u00f3n a su apartado cuarto e incorporando un nuevo apartado cinco y deroga el apartado 4 del art\u00edculo 5 de la Ley 7\/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contrataci\u00f3n y el Real Decreto 1906\/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contrataci\u00f3n telef\u00f3nica o electr\u00f3nica con condiciones generales en desarrollo del art\u00edculo 5.3 de la Ley 7\/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contrataci\u00f3n, cuyas disposiciones resultan incompatibles con el enfoque de armonizaci\u00f3n m\u00e1xima de la Directiva que se transpone.<\/p>\n

[34]<\/a> El origen del art. 83 del TRLGDCU hay que encontrarlo en el art. 10 bis apartado 2 de la Ley de 1984 (introducido por la Ley 7\/1998) que establec\u00eda que \u201cser\u00e1n nulas de pleno derecho y se tendr\u00e1n por no puestas las cl\u00e1usulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el car\u00e1cter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrar\u00e1 con arreglo a lo dispuesto por el art\u00edculo 1258 del C\u00f3digo Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cl\u00e1usulas integrar\u00e1 el contrato y dispondr\u00e1 de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. S\u00f3lo cuando las cl\u00e1usulas subsistentes determinen una situaci\u00f3n no equitativa en la posici\u00f3n de las partes que no pueda ser subsanada podr\u00e1 declarar la ineficacia del contrato.\u201d<\/p>\n

A partir de esta reforma legal de 2014, el texto del art\u00edculo indica que \u201clas cl\u00e1usulas abusivas ser\u00e1n nulas de pleno derecho y se tendr\u00e1n por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarar\u00e1 la nulidad de las cl\u00e1usulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguir\u00e1 siendo obligatorio para las partes en los mismos t\u00e9rminos, siempre que pueda subsistir sin dichas cl\u00e1usulas\u201d.<\/p>\n

N\u00f3tese c\u00f3mo el nuevo texto legal recoge claramente el principio de contradicci\u00f3n.<\/p>\n

Excede con mucho de la finalidad de este trabajo la simple exposici\u00f3n de la eficacia de las sentencias.<\/p>\n

Hay que distinguir el efecto de las sentencias del TJUE (las sentencias de interpretaci\u00f3n tienen un efecto general en el sentido que su interpretaci\u00f3n vincula a los \u00f3rganos jurisdiccionales de los Estados miembros) y el efecto de las sentencias de los Tribunales nacionales. Ya hemos planteado los problemas que suscitaba la legislaci\u00f3n anterior.<\/p>\n

Especialmente interesantes son las consideraciones de la Abogado General de la STJUE de 26 de abril de 2012 sobre los efectos generales para otros consumidores (no contra otros empresarios) de las sentencias de cesaci\u00f3n derivadas de la intervenci\u00f3n de asociaciones de consumidores y el reconocimiento de que el Derecho interno puede establecer l\u00edmites a la eficacia de las sentencias en supuestos de ejercicio de la acci\u00f3n individual respecto de la abusividad de una cl\u00e1usula.<\/p>\n

Para un estudio detenido de los efectos de la sentencia y, sobre todo, la eficacia de la cosa juzgada, P\u00c9REZ BEN\u00cdTEZ, J.J., \u201cEl control judicial de las condiciones generales de la contrataci\u00f3n y de las cl\u00e1usulas abusivas. Tutela procesal de los intereses de grupo<\/em>\u201d en el I Foro de encuentro de jueces y profesores de Derecho Mercantil, Barcelona, 2008, accesible en internet; ARMENTA DEU, T., Acciones colectivas: Reconocimiento, cosa juzgada y ejecuci\u00f3n\u201d. Marcial Pons, 2013; GIMENO SENDRA, V. \u201cLas cl\u00e1usulas abusivas<\/em>\u201d, Diario La Ley, N\u00ba 8116, Secci\u00f3n Doctrina, 1 Jul. 2013, A\u00f1o XXXIV, Editorial LA LEY, pg. 1-17; GARC\u00cdA-CHAM\u00d3N CERVERA, E. \u201cLa jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las cl\u00e1usulas abusivas<\/em>\u201d, Revista de Jurisprudencia, n\u00ba1, 1 de julio de 2015 y A. FRAGA MANDI\u00c1N; \u201cCl\u00e1usulas abusivas y cosa juzgada<\/em>\u201d; Proceso civil, cuaderno jur\u00eddico, n\u00famero 123, 2016, pp. 16-19.<\/p>\n

[35]<\/a> El cual en su n\u00famero 1 establece que \u201cen su condici\u00f3n de funcionarios p\u00fablicos y derivado de su deber gen\u00e9rico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegar\u00e1n la autorizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito con garant\u00eda hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Del mismo modo, los registradores denegar\u00e1n la inscripci\u00f3n de las escrituras p\u00fablicas de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito con garant\u00eda hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley\u201d.<\/p>\n

[36]<\/a> Este efecto directo s\u00f3lo puede ser ascendente, es decir, el ciudadano puede invocar contra el Estado la Directiva no traspuesta, pero no al rev\u00e9s, ya que admitir un efecto descendente permitir\u00eda que un Estado miembro pudiera beneficiarse de su propia deficiencia en la transposici\u00f3n de una directiva (Caso Kolpinghis, C-80\/86).<\/p>\n

[37]<\/a> Aunque la doctrina se pronuncia mayoritariamente por su aplicaci\u00f3n directa en todo tipo de relaciones, el Tribunal ha rechazado esa posibilidad (STJUE de 14 de julio de 1994, Caso Faccini Dori, y m\u00e1s recientemente en la STJUE de 19 de enero de 2010, caso K\u00fcc\u00fckdeveci).<\/p>\n

[38]<\/a> Es evidente que no se puede entrar en un estudio detenido de este problema, que est\u00e1 ligado a la inconstitucionalidad de un Tratado que permite que se aplique una norma internacional contra lo dispuesto por la propia Constituci\u00f3n para modificar su contenido.<\/p>\n

[39]<\/a> Este principio se define de modo claro a partir de la STJCE de 15 de julio de 1964 (caso Costa-ENEL) aunque goza de antecedentes.<\/p>\n

[40]<\/a> Por ejemplo, MANGAS MART\u00cdN, A. y LI\u00d1\u00c1N NOGUERAS, D.J. Instituciones y Derecho de la Uni\u00f3n Europea, Edit. Tecnos, Madrid, 2010.<\/p>\n

[41]<\/a> No pocas de las sentencias del TJUE de los \u00faltimos a\u00f1os se deben a cuestiones planteadas por los Tribunales Espa\u00f1oles.<\/p>\n

[42]<\/a> La declaraci\u00f3n final indica que \u201cLos Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, est\u00e1n obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislaci\u00f3n nacional, aunque sean posteriores, sin que est\u00e9n obligados a solicitar o a esperar la derogaci\u00f3n previa de \u00e9stas por v\u00eda legislativa o mediante otro procedimiento constitucional\u201d.<\/p>\n

M\u00e1s interesantes son sus argumentos: 17. en virtud del principio de la primac\u00eda del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las Instituciones directamente aplicables tienen por efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, no solamente hacer inaplicable de pleno derecho, por el hecho mismo de su entrada en vigor, toda disposici\u00f3n de la legislaci\u00f3n nacional existente que sea contraria los mismos, sino tambi\u00e9n \u2014en tanto que dichas disposiciones y actos forman parte integrante, con rango de prioridad, del ordenamiento jur\u00eddico aplicable en el territorio de cada uno de los Estados miembros-, impedir la formaci\u00f3n v\u00e1lida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que sean incompatibles con las normas comunitarias; 18. que, en efecto, el hecho de reconocer eficacia jur\u00eddica a los actos legislativos nacionales que invaden el \u00e1mbito en el que se ejerce el poder legislativo de la Comunidad, o que de otro modo sean incompatibles con las disposiciones del Derecho comunitario, equivaldr\u00eda de hecho a negar, por ello, el car\u00e1cter efectivo de los compromisos incondicional e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondr\u00eda as\u00ed en peligro los propios fundamentos de la Comunidad<\/p>\n

[43]<\/a> Siguiendo la Exposici\u00f3n de Motivos que indica que resulta conveniente mencionar en la Ley la vinculaci\u00f3n de los Jueces y Tribunales espa\u00f1oles al Derecho de la Uni\u00f3n, en la interpretaci\u00f3n que hace del mismo el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea.<\/p>\n

[44]<\/a> Esta peculiaridad deriva de la propia peculiaridad del procedimiento registral.<\/p>\n

[45]<\/a> Recordemos que la Ley 2\/2009 se remite espec\u00edficamente en materia de pr\u00e9stamos hipotecarios al art. 84 del TRLGDCU y la Ley 3\/2014, que trata de adaptarse a las \u00faltimas exigencias del TJUE, modifica el art. 83, pero deja intacto el art. 84.<\/p>\n

[46]<\/a> Resulta llamativa la referencia al \u201cprincipio de efectividad\u201d, ya que \u00e9ste, tradicionalmente, se entiende como impeditivo de que la regulaci\u00f3n nacional haga imposible o extraordinariamente dif\u00edcil en la pr\u00e1ctica el ejercicio de los derechos reconocidos en el Derecho comunitario. Vid STJUE de 16 de mayo de 2000, caso Preston y otros y Fletcher y otros (aunque en este caso se trataba de si una norma procesal infring\u00eda el principio).<\/p>\n

Ya en notas anteriores he resaltado la menci\u00f3n y configuraci\u00f3n de este principio de aplicaci\u00f3n del Derecho comunitario, tanto originario como derivado.<\/p>\n

Con car\u00e1cter m\u00e1s general HUEL\u00cdN MART\u00cdNEZ DE VELASCO, J. indica que \u201cdespu\u00e9s de Lisboa, los europeos podemos hoy, d\u00e1ndose las condiciones de competencia de nuestros tribunales, pedirles que tutelen los derechos que nos reconoce la Uni\u00f3n, con independencia de si existe un cauce procedimental espec\u00edfico para hacerlo y hayan o no nuestros legisladores incorporado esos derechos al sistema interno, siempre que quepa atribuir efecto directo a la norma que los reconoce. A la inversa, los jueces nacionales est\u00e1n obligados a dar curso a cualquier pretensi\u00f3n fundada en el derecho de la Uni\u00f3n, con independencia de si el derecho procesal interno cuenta con las v\u00edas procesales pertinentes\u201d, en \u201cEl derecho a la tutela judicial efectiva en el ordenamiento de la Uni\u00f3n Europea despu\u00e9s de Lisboa: algunas notas para la reflexi\u00f3n<\/em>\u201d, Revista de Jurisprudencia, n\u00famero 4, 24 de noviembre de 2011.<\/p>\n

[47]<\/a> Contra la posici\u00f3n inicial de G\u00d3MEZ G\u00c1LLIGO, para quien bastaba una resoluci\u00f3n judicial firme, y como veremos contra lo que establece la normativa catalana.<\/p>\n

[48]<\/a> \u00bfHemos de atender en cada provincia a las sentencias de las distintas salas de las Audiencias Provinciales en los numerosos casos en que a ellas corresponde la competencia final en ciertos temas? La doctrina de la Direcci\u00f3n General no tiene en cuenta, por cierto, un elemento que cualquier observador del Derecho puede apreciar: la existencia de una cierta variabilidad (en el tiempo y en el espacio) en la interpretaci\u00f3n jurisprudencial.<\/p>\n

Autores como CARRASCO PEREA califican la situaci\u00f3n, sencillamente, de \u201can\u00e1rquica\u201d.<\/p>\n

[49]<\/a> De hecho, la doctrina de la Direcci\u00f3n General acoge la propuesta presentada en las Cortes espa\u00f1olas, con ocasi\u00f3n de la tramitaci\u00f3n de la Ley de Jurisdicci\u00f3n Voluntaria, de modificar el art. 84 del Texto Refundido. Esta propuesta no prosper\u00f3, quiz\u00e1s porque ya se ven\u00eda aplicando en la pr\u00e1ctica.<\/p>\n

[50]<\/a> Y confr\u00f3ntese la actuaci\u00f3n de este \u00f3rgano administrativo con las exigencias que a la propia Administraci\u00f3n le impone su normativa (tanto la Ley 39\/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Com\u00fan de las Administraciones P\u00fablicas como la Ley \u00a040\/2015, de 1 de octubre, de R\u00e9gimen Jur\u00eddico del Sector P\u00fablico) para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos en sentido amplio o estricto o la lesividad de los \u00faltimos.<\/p>\n

[51]<\/a> Tratando de encontrar un fundamento a esta afirmaci\u00f3n, creo que podemos encontrarlo en las Resoluciones de 1 de octubre de 2010, 11 de enero y 16 de agosto de 2011 cuando se remiten al caso Van Colson (STJCE de 10 de julio de 1984), afirmando que la doctrina jurisprudencial comunitaria establece que \u201cla obligaci\u00f3n de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, as\u00ed como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecuci\u00f3n de esta obligaci\u00f3n, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, autoridades entre las que deben incluirse tanto Notarios como Registradores\u201d.<\/p>\n

Esta \u00faltima afirmaci\u00f3n es de cosecha propia de la Direcci\u00f3n General, ya que lo que la sentencia Van Colson dice es que \u201cDe ello se deriva que al aplicar el Derecho nacional, y en particular, las disposiciones de una Ley nacional especialmente adoptada para la ejecuci\u00f3n de la Directiva 76\/207, el \u00f3rgano jurisdiccional nacional debe interpretar su Derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva, para alcanzar el resultado que pretende el apartado 3 del art\u00edculo 189\u201d (fundamento 26) y (fundamento 28) que corresponde al \u00f3rgano jurisdiccional nacional, agotando el margen de apreciaci\u00f3n que su Derecho nacional le concede, dar a la Ley adoptada para ejecutar la Directiva una interpretaci\u00f3n y una aplicaci\u00f3n conformes con las exigencias del Derecho comunitario.<\/p>\n

[52]<\/strong><\/a> En este sentido creo que es enormemente interesante la STJUE de 1 de octubre de 2015.<\/strong> El derecho h\u00fangaro permite que, al lado del procedimiento de ejecuci\u00f3n forzoso judicial, exista un procedimiento notarial. Este procedimiento se basa en una \u201capostilla ejecutiva\u201d realizada por un notario. Pues bien, un deudor alega que el procedimiento h\u00fangaro vulnera la Directiva comunitaria, por cuanto si los efectos de esa apostilla son an\u00e1logos a los de la ejecuci\u00f3n judicial, debiera permitirse que el notario pudiera tener en cuenta al decretarla no solamente los aspectos formales del documento, sino la existencia o no de cl\u00e1usulas abusivas, y la ausencia de esa posibilidad convierte, en su opini\u00f3n, el procedimiento h\u00fangaro en contrario a la normativa comunitaria de defensa de los consumidores.<\/p>\n

Es especialmente interesante el razonamiento del Abogado General (Cruz Villal\u00f3n, ex presidente del Tribunal Constitucional espa\u00f1ol), el cual se\u00f1ala que toda la doctrina comunitaria relativa a la apreciaci\u00f3n de oficio de cl\u00e1usulas abusivas se refiere espec\u00edficamente a tribunales nacionales.<\/p>\n

Se\u00f1ala, y su posici\u00f3n fue acogida \u00edntegramente en la sentencia, que ni la Directiva 93\/13 ni la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia pueden interpretarse en el sentido de que sea imperativo que los Estados miembros impongan a los notarios la obligaci\u00f3n legal de sustituir a los tribunales nacionales a la hora de comprobar, con observancia del principio de contradicci\u00f3n, el eventual car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas de los contratos contenidos en los documentos aut\u00e9nticos que dichos profesionales autorizan, ni, de un modo m\u00e1s amplio, en el sentido de que los Estados miembros deban modificar sus normas de procedimiento civil de tal modo que los notarios dispongan de la facultad de subsanar la pasividad absoluta de aquellos consumidores que no hayan ejercitado su derecho a recurrir. Y concluye que imponer al notario, con fundamento exclusivamente en la Directiva 93\/13, la obligaci\u00f3n de pronunciarse, al t\u00e9rmino de un procedimiento contradictorio y en la fase de la inserci\u00f3n de la apostilla ejecutiva en un documento aut\u00e9ntico relativo a un contrato, sobre la existencia de cl\u00e1usulas abusivas, resulta tan dif\u00edcil como imponerle tal obligaci\u00f3n en el marco de un procedimiento de cancelaci\u00f3n de la mencionada apostilla.<\/p>\n

En sus apartados 90 y 91, el Abogado General vuelve a insistir en la diferente funci\u00f3n atribuida a los notarios y a los tribunales de justicia.<\/p>\n

Otra cosa distinta es el contenido de la legislaci\u00f3n h\u00fangara sobre el control notarial de las cl\u00e1usulas abusivas, que se contiene en la Ley del Notariado, de modo general (art. 3) y no, como en la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola, de un modo disperso, hasta el punto de que en Espa\u00f1a seguimos discutiendo si existe o no un deber general de control notarial de la legalidad del negocio jur\u00eddico documentado.<\/p>\n

Por lo que hace al control de las cl\u00e1usulas abusivas, el Abogado General dice que el notario no s\u00f3lo debe velar escrupulosamente, en el momento de autorizar un documento aut\u00e9ntico relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, por poner en conocimiento del consumidor las cl\u00e1usulas abusivas que eventualmente haya podido comprobar, sino que debe tambi\u00e9n informar al consumidor acerca de la facultad, que la ley atribuye al notario, de insertar la apostilla ejecutiva en el documento aut\u00e9ntico \u2014y, en su caso, de decidir la cancelaci\u00f3n de la apostilla\u2014 bas\u00e1ndose exclusivamente en una comprobaci\u00f3n meramente formal, as\u00ed como de las consecuencias que se derivan de la inserci\u00f3n de la apostilla, especialmente en el \u00e1mbito procesal, con lo que desarrolla una funci\u00f3n de prevenci\u00f3n que facilite al consumidor ejercitar su derecho a recurrir acudiendo al tribunal nacional competente, pero que incumbe al tribunal nacional, que es el \u00fanico competente para interpretar el Derecho nacional, valorar las circunstancias del caso. Destaca, as\u00ed mismo, el Abogado General, c\u00f3mo no parece procedente introducir un elemento contencioso en el eventual despacho de la apostilla ejecutiva por el notario.<\/p>\n

N\u00f3tese, en este sentido, como en la venta extrajudicial del bien hipotecado el notario advierte a la parte deudora e hipotecante y les da la oportunidad de acudir a los tribunales de justicia, pero no se abre ning\u00fan procedimiento contradictorio en sede notarial, por ser contrario a la esencia de la instituci\u00f3n.<\/p>\n

[53]<\/a> Sin que esta nota suponga entrar en cuestiones de pol\u00edtica general, el mismo principio facultar\u00eda a cualquier \u00f3rgano que no forme parte de la Administraci\u00f3n Central a entender que cualquier legislaci\u00f3n espa\u00f1ola (e incluso la misma Constituci\u00f3n) son contrarios a los Tratados Internacionales a los que el Estado se ha obligado y que inspiran los principios fundamentales en que se basa el Estado de Derecho espa\u00f1ol.<\/p>\n

[54]<\/a> Si es que estas presunciones son tales en realidad.<\/p>\n

[55]<\/a> La STS de 22 de abril de 2015, en un apartado tambi\u00e9n citado en la sentencia de 3 de abril de 2016, se\u00f1ala que \u201ces admisible que una cl\u00e1usula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnizaci\u00f3n de los da\u00f1os y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor […], y que tal cl\u00e1usula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideraci\u00f3n legal de abusivo, que sea una indemnizaci\u00f3n desproporcionadamente alta\u201d.<\/p>\n

Parece, entonces, que cuando la cl\u00e1usula ha sido efectivamente negociada, no hay indemnizaciones desproporcionadamente altas y que alteren el equilibrio de las prestaciones. Es decir, no hay abusividad, aunque el Juez conserva la facultad que le reconoce la legislaci\u00f3n de moderar la pena. Vale la pena recordar c\u00f3mo este criterio legislativo est\u00e1 incrustado en un texto del que, peyorativamente, se indica su origen liberal.<\/p>\n

[56]<\/a> Y, previsiblemente, dar\u00eda lugar a una doctrina judicial presumiendo que pese a que en documento p\u00fablico se confiese la existencia de un hecho el consumidor podr\u00e1 despu\u00e9s negar que tal hecho ha tenido lugar, dando, de nuevo, lugar a un desplazamiento de la carga de la prueba.<\/p>\n

[57]<\/a> As\u00ed ocurre, en mi opini\u00f3n, en la refinanciaci\u00f3n de pr\u00e9stamos ya concedidos, tengan o no garant\u00eda hipotecaria.<\/p>\n

[58]<\/a> Es curioso que no se d\u00e9, seg\u00fan el texto legal, aviso al tercer poseedor de la finca hipotecada.<\/p>\n

[59]<\/a> Lo inscrito est\u00e1 bajo la protecci\u00f3n de los Tribunales, y es a ellos a quienes corresponde desvirtuarlo.<\/p>\n

Podemos ver, pues, con claridad que se diferencia claramente entre el acceso al documento y al Registro de una cl\u00e1usula abusiva tiene un control (en unos casos directo y en otros sometido a un r\u00e9gimen de publicidad), mientras que una vez que ha accedido, ya s\u00f3lo cabe control judicial, y ello aunque la cl\u00e1usula abusiva haya sido inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n.\u00a0<\/p>\n

[60]<\/a> En este mismo sentido, GIMENO SENDRA, en el art\u00edculo doctrinal citado.<\/p>\n

[61]<\/a> Esta sentencia resulta curiosa. El Notario interpone un recurso contra una calificaci\u00f3n de la Registradora, la Direcci\u00f3n General da la raz\u00f3n al notario; se interpone por la Registradora recurso judicial contra la resoluci\u00f3n; en primera instancia se acoge la tesis del notario y de la Direcci\u00f3n General sobre la extensi\u00f3n del art. 12 LH tras la Ley 41\/2007; se apela y la Audiencia Provincial de Tarragona acoge el recurso y declara la nulidad de la resoluci\u00f3n; el notario interpone recurso de apelaci\u00f3n alegando, entre otros motivos la falta de legitimaci\u00f3n activa de la registradora para recurrir, y el Tribunal Supremo acoge el recurso y casa la sentencia. Lo que ocurre es que el Tribunal Supremo no deja de se\u00f1alar (entrando en el fondo del asunto) que la interpretaci\u00f3n aislada del art. 12 que hab\u00eda hecho el notario y la Direcci\u00f3n General era correcta, aisladamente interpretada, pero que, si se ten\u00eda en cuenta el conjunto de la legislaci\u00f3n, el registrador habr\u00eda de calificar ciertas cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado, sentando la doctrina que he rese\u00f1ado en el texto.<\/p>\n

Las resoluciones de 1 de octubre de 2010, 11 de enero y 16 de agosto de 2011 (a esta resoluci\u00f3n se remite expresamente la STS de 13 de septiembre de 2013) apoyan su tesis en la afirmaci\u00f3n de que se contin\u00faa la doctrina sentada por la STS de 16 de diciembre de 2009, que, seg\u00fan dicen y se remiten al fundamento duod\u00e9cimo, afirma el papel activo de los registradores en el control de las cl\u00e1usulas abusivas, adem\u00e1s de la diferencia entre validez e inscribibilidad de los negocios.<\/p>\n

Sin negar el papel que tienen los registradores en el control (la afirmaci\u00f3n de l\u00edmites supone la afirmaci\u00f3n de la funci\u00f3n), me resulta llamativa la cita de la sentencia de 2009.<\/p>\n

He le\u00eddo y rele\u00eddo la sentencia (y especialmente este fundamento) y no veo afirmaci\u00f3n de este tipo por ning\u00fan sitio. En el mismo sentido del texto, CABANAS TREJO, R. \u201c\u00bfCalificaci\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas?<\/em>\u201d, el Notario del Siglo XXI, febrero 2014 (Cabanas Trejo era el notario autor del recurso). Otra cosa es que la Direcci\u00f3n General haya querido derivar de la sentencia alguna posici\u00f3n doctrinal, pero es afirmaci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General y no de esta sentencia. Aunque no puede dejarse de reconocer que la STS de 2013 acepta la doctrina de la Resoluci\u00f3n de 16 de agosto de 2011.<\/p>\n

[62]<\/a> \u201cEn muchos casos, podr\u00e1 advertirse este car\u00e1cter abusivo por su car\u00e1cter evidente en funci\u00f3n de las dem\u00e1s cl\u00e1usulas del contrato y a los par\u00e1metros contenidos en las normas, usos bancarios, incluso, c\u00f3digos de buenas pr\u00e1cticas aplicables en relaci\u00f3n con situaciones similares a la que se plantea. Desde luego, la labor calificadora del registrador ser\u00e1 exigible en el momento de oposici\u00f3n frontal con alguna disposici\u00f3n legal imperativa o prohibitiva. Sin embargo, existir\u00e1n ocasiones en las que no resulte claro el car\u00e1cter abusivo y, en esos casos, ser\u00e1 necesaria la labor jurisdiccional.\u201d<\/p>\n

[63]<\/a> Recordemos que la STJUE de 2009 que sienta la funci\u00f3n y primac\u00eda del principio de contradicci\u00f3n se dicta precisamente a resultas de una sentencia de un tribunal comunitario y que lo enlaza con el principio de tutela judicial efectiva.<\/p>\n

[64]<\/a> Sin embargo, no debe dejarse de reconocer que, pese a que la sentencia del TS contemple espec\u00edficamente este aquietamiento como un l\u00edmite a la declaraci\u00f3n de oficio de la abusividad, puede plantearse perfectamente que en un sistema como el espa\u00f1ol no quepa el aquietamiento si la nulidad es de pleno derecho y se pretende aplicar el art. 6.1 CC, aunque esta interpretaci\u00f3n choca con la propia definici\u00f3n de abusividad que implica perjuicio, y la alegabilidad de este perjuicio s\u00ed que parece disponible conforme a lo dispuesto en la Ley.<\/p>\n

El juego del principio de contradicci\u00f3n, en cualquier caso, es obligado, al estar ligado al derecho a la tutela judicial efectiva.<\/p>\n

[65]<\/a> Precisamente por esta vinculaci\u00f3n con las circunstancias del caso es por lo que la eficacia de la sentencia se limita procesalmente. Aunque, como he indicado, el tratamiento de este tema exceda con mucho de los l\u00edmites de este trabajo, no puedo dejar de reconocer que es un problema que est\u00e1 impl\u00edcito en muchas de las conclusiones.<\/p>\n

[66]<\/a> La cuesti\u00f3n es, desde luego, mucho m\u00e1s compleja. \u00bfSe trata de la comprensi\u00f3n que hubiera debido lograr porque ha sido informado suficientemente por la otra parte (y en su caso, por el notario)?. Esta es la soluci\u00f3n a que parece tender la famosa cl\u00e1usula manuscrita de las cl\u00e1usulas suelo. \u00bfO es una verdadera comprensi\u00f3n por el particular? En este caso, \u00bfhasta d\u00f3nde alcanza el control notarial? \u00bfBasta con que preguntemos si se ha entendido todo y si tiene alguna duda sobre lo que est\u00e1 firmando o hemos de realizar un control de su comprensi\u00f3n? Una mera reflexi\u00f3n sobre la realidad nos lleva a conclusiones desesperanzadoras, y los estudios estad\u00edsticos (por ejemplo, encuesta de la percepci\u00f3n social de la ciencia) son todav\u00eda mucho peores.<\/p>\n

[67]<\/a> Evidentemente, en estos supuestos deben incluirse todos aquellos en que los tribunales han interpretado determinadas normas como imperativas o prohibitivas, supuestos dentro de los que hay que incluir numerosas causas de vencimiento anticipado.<\/p>\n

[68]<\/a> En realidad, estamos tambi\u00e9n borrando del mapa otro tema mucho m\u00e1s delicado: la abusividad solo puede predicarse de cl\u00e1usulas no negociadas individualmente y una condici\u00f3n general puede ser objeto de negociaci\u00f3n individualizada. Y, en el fondo, escondemos otro problema, que es el de la eficacia que las sentencias tienen entre las partes y que dificultan enormemente que se pueda aplicar su doctrina, por mucho que se presente como general, a supuestos relativos, al menos a otros empresarios predisponentes. Como se puede ver, el tema de la eficacia erga omnes<\/em> de las sentencias nos sale por todos los costados.<\/p>\n

[69]<\/a> Un supuesto enormemente delicado en el que no puedo entrar en este momento es el de la cl\u00e1usula contractual que modifica la norma dispositiva. Desde DE CASTRO, la doctrina espa\u00f1ola ha venido considerando que el car\u00e1cter dispositivo de la norma atiende al criterio de normalidad de los efectos contractuales, y que, por tanto, la exclusi\u00f3n de lo dispositivo requiere una especial justificaci\u00f3n. Es en este tipo de materias donde se plantea con mayor crudeza la posibilidad de la consideraci\u00f3n por notarios y registradores de una sentencia, aun publicada. Y no digamos ya si tenemos en cuenta que, seg\u00fan la STJUE de 21 de marzo de 2013 un profesional podr\u00eda eludir el control del car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas redactando las cl\u00e1usulas de la misma manera que la prevista por la normativa nacional para determinadas categor\u00edas de contratos, con lo que se abre la veda a la calificaci\u00f3n como abusivas de las cl\u00e1usulas contractuales dispositivas.<\/p>\n<\/a>

Enlaces:<\/span><\/h6>\n

R. 19 DE OCTUBRE DE 2016<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

CLAUSULA SUELO: CUESTI\u00d3N DE EQUILIBRIO. Alberto Guti\u00e9rrez Moreno<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

ART\u00cdCULO DE JOAQU\u00cdN DELGADO RAMOS<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

ART\u00cdCULO DE EDUARDO V\u00c1ZQUEZ DE CASTRO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

JOAQU\u00cdN ZEJALBO SOBRE RETROACTIVIDAD EN LA JURISPRUDENCIA<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

ART\u00cdCULOS DOCTRINALES<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

CONSUMO Y DERECHO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

OFICINA NOTARIAL<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

NORMAS: \u00a0 Cuadro general.<\/a> \u00a0 \u00a0 Por meses. <\/a>\u00a0 \u00a0 + Destacadas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

NORMAS: \u00a0 Res\u00famenes 2002 \u2013 2018<\/a>.\u00a0 \u00a0Futuras.<\/a>\u00a0 \u00a0Consumo<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

NORMAS: \u00a0\u00a0Tratados internacionales<\/a>,\u00a0\u00a0Derecho Foral<\/a>, \u00a0<\/span>Uni\u00f3n Europea<\/a><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n

RESOLUCIONES: \u00a0 \u00a0Por meses.<\/a> \u00a0 Por titulares.<\/a>\u00a0 \u00cdndice Juan Carlos Casas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

WEB: \u00a0\u00a0Qu\u00e9 ofrecemos<\/a>\u00a0 NyR, p\u00e1gina de inicio<\/a><\/span>\u00a0 \u00a0<\/span>Ideario<\/a><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n

CASOS PR\u00c1CTICOS: \u00a0 Madrid y Bilbao.<\/a>\u00a0 \u00a0 Internacional<\/a>.<\/span><\/strong><\/p>\n

IR ARRIBA<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\"Los<\/a>

Port Vell de Barcelona. Por Diliff<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

LOS L\u00cdMITES AL CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL Y REGISTRAL DE LAS CL\u00c1USULAS ABUSIVAS. COMENTARIO CR\u00cdTICO A LAS RESOLUCIONES DE LA DGRN DE 19 DE OCTUBRE DE 2016. \u00a0 JOS\u00c9 ANTONIO GARC\u00cdA VILA NOTARIO DE BARCELONA \u00a0 Introducci\u00f3n El Bolet\u00edn Oficial del Estado de 11 de noviembre de 2016 public\u00f3\u00a0dos important\u00edsimas resoluciones de la Direcci\u00f3n General […]<\/p>\n","protected":false},"author":10,"featured_media":31840,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[279,268,245],"tags":[2879,741,5321,1397,6776],"class_list":{"0":"post-31835","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-cyd","8":"category-articulos-doctrina","9":"category-otros-temas","10":"tag-barcelona","11":"tag-clausulas-abusivas","12":"tag-control-de-legalidad","13":"tag-jose-antonio-garcia-vila","14":"tag-port-vell"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/31835","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/10"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=31835"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/31835\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/31840"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=31835"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=31835"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=31835"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}