{"id":32601,"date":"2017-02-07T23:13:04","date_gmt":"2017-02-07T22:13:04","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=32601"},"modified":"2018-10-18T14:52:11","modified_gmt":"2018-10-18T12:52:11","slug":"sujeto-pasivo-ajd-prestamos-hipotecarios-jurisprudencia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/fiscal\/articulos-fiscal\/sujeto-pasivo-ajd-prestamos-hipotecarios-jurisprudencia\/","title":{"rendered":"Sujeto Pasivo AJD Pr\u00e9stamos Hipotecarios: Jurisprudencia TS y TC"},"content":{"rendered":"

\u00a0<\/h1>\n

<\/a>JURISPRUDENCIA DE LA SALA TERCERA DEL TS Y DEL TC SOBRE EL SUJETO\u00a0<\/strong>PASIVO EN AJD DE LOS PR\u00c9STAMOS HIPOTECARIOS<\/strong><\/h1>\n

Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn<\/strong><\/h2>\n

Notario con residencia en Lucena (C\u00f3rdoba)<\/h2>\n

 <\/p>\n<\/a>

RESUMEN:<\/span><\/h6>\n

Dada la escasa difusi\u00f3n entre los privatistas de las Sentencias de la Sala Tercera del TS<\/strong> relativas al tema del t\u00edtulo, que es la Sala competente<\/strong> para determinar el sujeto pasivo de un Impuesto<\/strong>, lo que ha sido reconocido reiteradamente por la Sala Primera del TS en aplicaci\u00f3n de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial, con un \u00e1nimo divulgativo<\/strong> se examinan todas las sentencias de dicha Sala Tercera, que lo estudian, coincidentes en se\u00f1alar como sujeto pasivo al prestatario, sin que se pueda estimar como ilegal el art\u00edculo 68.2 del Reglamento<\/a> del Impuesto<\/strong> que as\u00ed lo establece. <\/span><\/p>\n

A continuaci\u00f3n, se reproduce la parte dispositiva de los Autos del Pleno del Tribunal Constitucional<\/strong> 24\/2005, de 18 de enero, y 223\/2005, de 24 de mayo, cuya doctrina proclama que es una opci\u00f3n de pol\u00edtica legislativa v\u00e1lida<\/strong> la de que el prestatario sea el sujeto pasivo del Impuesto de AJD<\/strong>, sin que por ello resulten vulnerados los principios de igualdad, capacidad econ\u00f3mica y disfrute de una vivienda digna.<\/span><\/p>\n

Por \u00faltimo, se examina someramente la posici\u00f3n de la doctrina<\/strong> y el fundamento doctrinal de dicho art\u00edculo 68.2,\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/span><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

1.- Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La STS de 3 de octubre de 1998, Recurso 9659\/1992<\/strong>, Magistrado Ponente Pascual Sala S\u00e1nchez declar\u00f3<\/strong> que<\/strong> en aplicaci\u00f3n del Texto Refundido de ITP y AJD, aprobado por el Decreto Foral 432\/1985, de 5 de diciembre, el sujeto pasivo de AJD de un pr\u00e9stamo hipotecario era el prestatario.<\/strong>\u00a0 Dicha conclusi\u00f3n tambi\u00e9n se contiene en las Sentencia del TS de 26 de febrero de 2001, Recurso 9096\/1995<\/strong>, Magistrado Ponente Ram\u00f3n Rodr\u00edguez Arribas, y en la Sentencia del TS de 3 de marzo de 2001, Recurso 8913\/1995<\/strong>, Magistrado Ponente Pascual Sala S\u00e1nchez.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Mayor argumentaci\u00f3n<\/strong> de semejante conclusi\u00f3n se expresa en la Sentencia del TS de 17 de noviembre de 2001, Recurso 2194\/1996<\/strong>, Magistrado Ponente Pascual Sala S\u00e1nchez, cuando expresa\u00a0 que \u201crespecto de la denuncia de que se ha exigido el Impuesto a quien, como la recurrente, no ostenta la condici\u00f3n de sujeto pasivo –infracci\u00f3n del art. 30, hoy 29, del Texto Refundido del ITP y AJD–, es necesario destacar que este precepto se\u00f1ala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, \u00abser\u00e1 sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan\u00bb y que ese adquirente del bien o derecho solo puede ser el prestatario<\/strong>, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al pr\u00e9stamo<\/strong>, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8\u00ba.d), en relaci\u00f3n con el 15.1 del Texto Refundido aqu\u00ed aplicable y con el art. 18 de su Reglamento–, sino porque el \u00abderecho\u00bb a que se refiere el precepto es el pr\u00e9stamo que refleja el documento notarial<\/strong>, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripci\u00f3n de esta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garant\u00eda. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido –art. 29 del vigente, como antes se dijo– exige, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, est\u00e1 refiri\u00e9ndose, indisolublemente, tanto al pr\u00e9stamo como a la hipoteca<\/strong>. Buena prueba de que es as\u00ed la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo–, en el p\u00e1rrafo 2\u00ba de su art. 68, haya especificado que \u00abcuando se trate de escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda se considerar\u00e1 adquirente al prestatario\u00bb.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

En la posterior Sentencia de 19 de noviembre de 2001, Recurso 2196\/1996, <\/strong>el mismo Magistrado Ponente nos indica que \u201ces necesario a\u00f1adir al respecto<\/strong> que, aunque, en puridad de conceptos, la conclusi\u00f3n de la unidad de hecho imponible, m\u00e1s que del mencionado art. 15.1 del Texto Refundido aqu\u00ed considerado encontraba su m\u00e1s claro apoyo en el art. 18 del Reglamento de 29 de Diciembre de 1981, que, en vez de hablar, como hac\u00eda el tan citado art. 15.1, de que \u00abla constituci\u00f3n de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis en garant\u00eda de un pr\u00e9stamo, [tributar\u00edan] exclusivamente por el concepto de pr\u00e9stamo\u00bb, se refer\u00eda a que \u00abla constituci\u00f3n de pr\u00e9stamos garantizados con fianza, prenda, hipoteca y anticresis [tributar\u00edan] solo por el concepto de pr\u00e9stamo\u00bb –matiz que no pasa desapercibido a la Sala y que incluso podr\u00eda haber dado pi\u00e9 a interpretar que el hecho imponible no era el pr\u00e9stamo hipotecario, sino la hipoteca, aunque su gravamen quedaba subsumido en el gravamen del pr\u00e9stamo, con la consecuencia de que el Reglamento se hab\u00eda excedido de la previsi\u00f3n legal que desarrollaba–, es lo cierto que la interpretaci\u00f3n tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, pr\u00e9stamo hipotecario, era y es \u00fanico, y que, por tanto, la conclusi\u00f3n de su sujeci\u00f3n a AJD, hoy por hoy, es coherente<\/strong>, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro pr\u00f3ximo, pudieran consagrar su exenci\u00f3n en esta \u00faltima modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuraci\u00f3n, como ha hecho finalmente la Ley 14\/2000, de 28 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al a\u00f1adir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vigente de 24 de Septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicaci\u00f3n al caso aqu\u00ed cuestionado.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al pr\u00e9stamo, produce la consecuencia de que el \u00fanico sujeto pasivo posible es el prestatario, <\/strong>de conformidad con lo establecido en el art. 8\u00ba.d), en relaci\u00f3n con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD, y en relaci\u00f3n, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constituci\u00f3n de, entre otros, derechos de hipoteca en garant\u00eda de un pr\u00e9stamo y no a la de pr\u00e9stamos garantizados con hipoteca.\u201d<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La anterior frase es reiterada por las Sentencia del TS de 23 de noviembre de 2001, Recurso 2533\/1996, y de 24 de junio de 2002, Recurso 3170\/1997,<\/strong> siendo Magistrado Ponente de ambas Alfonso Gota Losada.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 La Sentencia de 20 de enero de 2014, Recurso 158\/2002<\/strong>, Magistrado Ponente Jaime Rouanet Moscard\u00f3, tiene la importante peculiaridad de resolver la impugnaci\u00f3n del art\u00edculo 68.2 del Reglamento del Impuesto de AJD,<\/strong> aprobado por el Real Decreto 828\/1995, de 29 de mayo, solicitando su nulidad por no ser conforme a derecho en cuanto establece que el sujeto pasivo del pr\u00e9stamo hipotecario es el prestatario.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 En el acuerdo desestimatorio del Consejo de Ministros se argument\u00f3 lo siguiente:<\/strong><\/p>\n

\u201cA) El art\u00edculo 68 del RD 828\/1995 es conforme con el 29 del RD Leg 1\/1993, dado que en los pr\u00e9stamos hipotecarios se gravan conjuntamente el contrato de pr\u00e9stamo y el de hipoteca, siendo el sujeto pasivo designado la persona del prestatario, por lo que, cuando se grava por cualquier modalidad del Impuesto una escritura que recoge un pr\u00e9stamo hipotecario, el sujeto pasivo es siempre el prestatario <\/strong>(como se explicita en la sentencia de la Secci\u00f3n Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2001, en la que se agrega, adem\u00e1s, que tal sujeci\u00f3n no va contra la Sexta Directiva de la CEE ni contra la Directiva 69\/335\/ CEE que regula la tributaci\u00f3n de la financiaci\u00f3n de las empresas -pues, por un lado, la modalidad del IAJD es un tributo documental que grava, no el acto en s\u00ed mismo considerado, sino el documento que lo sustenta y acoge, y, por otro lado, al ser el sujeto pasivo del mismo la persona a la que se concede al pr\u00e9stamo, para que pudiera aplicarse el IVA tendr\u00eda que tener como actividad la de ser receptor de pr\u00e9stamos hipotecarios, con el absurdo que ello conlleva, cuando es as\u00ed, tambi\u00e9n, que, seg\u00fan la jurisprudencia comunitaria, los importes que determinan la cuant\u00eda de la base imponible del IAJD no son incardinables en el concepto de volumen de negocios del sujeto pasivo-).<\/p>\n

B) La denunciada inconstitucionalidad carece de justificaci\u00f3n<\/strong>, por cuanto, al margen de las semejanzas que se pretendan ver con respecto al antiguo Impuesto sobre el Timbre, no existe contradicci\u00f3n entre el IAJD y el criterio general del art\u00edculo 31.1 de la CE, pues, con independencia de ser un tributo documental, su base est\u00e1 constituida, generalmente, por la<\/strong> cuant\u00eda del acto que se documenta y \u00e9sta, por supuesto, y aun con mayor claridad en los pr\u00e9stamos hipotecarios, nunca dejar\u00e1 de estar en relaci\u00f3n directa con la capacidad econ\u00f3mica del sujeto pasivo.\u201d<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 En la Sentencia, la Sala Tercera<\/strong>, tras recordar el contenido de las Sentencias de 17 de noviembre de\u00a0 2001, Recurso 2194\/1996, y 23 de noviembre de 2001, Recurso 2533\/1996, antes mencionadas, declar\u00f3 que \u201cen el ITP no hay dificultad alguna para concretar cu\u00e1l es el sujeto pasivo,<\/strong> puesto que el art\u00edculo 8 del RD Leg 1\/1993 se\u00f1ala que \u00aben la constituci\u00f3n de pr\u00e9stamos de cualquier naturaleza, el prestatario tendr\u00e1 la cualidad de sujeto pasivo\u00bb, y, dado que el pr\u00e9stamo hipotecario tributa \u00fanicamente como pr\u00e9stamo, el sujeto pasivo es, l\u00f3gicamente, el prestatario;<\/strong> pero, en cambio, el IAJD, aplicable en los casos a que se refiere el art\u00edculo 31<\/em> del antes citado RD Leg, o sea, cuando el pr\u00e9stamo hipotecario no est\u00e1 sujeto al ITP <\/strong>(normalmente por estar sujeto al IVA) y la escritura tiene por objeto cantidad o cosa valuable, conteniendo actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, el art\u00edculo 29 de dicho texto indica que \u00abel sujeto pasivo es el adquirente del bien o derecho … \u00ab, de modo y manera que, en un pr\u00e9stamo, el adquirente es el prestatario<\/strong> (que es el que adquiere la cantidad prestada y se obliga a su devoluci\u00f3n, con pago en su caso de los intereses), y, en un pr\u00e9stamo hipotecario, el adquirente sigue siendo el prestatario <\/strong>(que es quien adquiere la cantidad prestada, si bien el prestamista queda garantizado con el derecho real de hipoteca, pero sin adquirir tal derecho, porque lo que se produce es la constituci\u00f3n de dicho derecho real, que realiza precisamente el prestatario o un tercero, en su caso, sobre un bien de su propiedad). En cualquier caso, sea quien fuere el adquirente en el caso de hipoteca, si se aplica la norma seg\u00fan la que en la constituci\u00f3n de hipoteca en garant\u00eda de un pr\u00e9stamo la tributaci\u00f3n se hace exclusivamente por el concepto de pr\u00e9stamo, el sujeto pasivo sigue siendo el adquirente del bien o derecho, o sea, el adquirente del pr\u00e9stamo, que es el prestatario<\/strong>.<\/p>\n

Frente al argumento de la demanda de que quien adquiere el derecho es el acreedor hipotecario, sin mencionar que lo sea el prestatario, cabe arg\u00fcir, adem\u00e1s, con el Abogado del Estado, que la hipoteca se constituye, no se transmite, y que en los pr\u00e9stamos hipotecarios existen numerosos supuestos de actas o documentos notariales que se formalizan precisamente a solicitud del prestatario (como son los casos de un acta de cancelaci\u00f3n parcial del pr\u00e9stamo, un acta de extinci\u00f3n de hipoteca o un acta de subrogaci\u00f3n en el pr\u00e9stamo hipotecario).<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Por otro lado, el art\u00edculo 68 del RD 828\/1995 no establece, en contra del criterio sustentado por el recurrente, una presunci\u00f3n, sino, simplemente, la designaci\u00f3n como sujeto pasivo del prestatario en los casos de pr\u00e9stamos con garant\u00eda, y no es por ello aplicable lo indicado en el art\u00edculo 118 de la LGT (que regula la prueba de presunciones, no la designaci\u00f3n de los sujetos pasivos).\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 El comentado art\u00edculo 68 del RD 828\/1995 no es en modo alguno inconstitucional porque, como se declara en el propio acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de julio de 2002, ninguna contradicci\u00f3n existe entre el IAJD y el criterio general del art\u00edculo 31.1 de la CE, ya que, con abstracci\u00f3n de ser un tributo documental, su base imponible se fija en funci\u00f3n de la cuant\u00eda del acto que se documenta, y tal cuant\u00eda siempre est\u00e1 en relaci\u00f3n directa con la capacidad econ\u00f3mica del sujeto pasivo.\u201d<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 Las posteriores Sentencias del TS de 14 de mayo de 2004, Recurso 4075\/1999,<\/strong> Magistrado Ponente Alfonso Gota Losada; de 20 de enero de 2006, Recurso 693\/2001<\/strong>, Magistrado Ponente Juan Gonzalo Mart\u00ednez Mic\u00f3; de 27 de marzo de 2006, Recurso 1839\/2001<\/strong>, Magistrado Ponente Rafael Fern\u00e1ndez Montalvo; de 20 de junio de 2006, Recurso 2794\/2001<\/strong>, Magistrado Ponente Emilio Fr\u00edas Ponce; y de \u00a031 de octubre de 2006, Recurso 4593\/2001, Magistrado Ponente Emilio Fr\u00edas Ponce, reproducen en mayor o menor medida los argumentos ya vistos de las sentencias precedentes<\/strong>, reiterando que el sujeto pasivo del pr\u00e9stamo hipotecario es el prestatario.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 La Sentencia de 27 de marzo de 2006 nos proporciona la peculiaridad de referirse al otorgamiento de una escritura p\u00fablica de cambio de garant\u00eda, por lo que entend\u00eda el recurrente, la parte prestataria, que el sujeto pasivo de la nueva garant\u00eda era la Caja de Ahorros acreedora, pretensi\u00f3n que rechaz\u00f3 el TS.<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 La anterior Sentencia sirvi\u00f3 de fundamento a la siguiente sentencia rese\u00f1ada en el Informe de Jurisprudencia Fiscal correspondiente al mes de julio de 2011:<\/p>\n

\u201cSentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 04 de mayo de 2011, Recurso 1075\/2008 <\/strong><\/p>\n

Sujeto pasivo en AJD de la constituci\u00f3n de la hipoteca<\/strong><\/p>\n

El sujeto pasivo sigue siendo el prestatario aun cuando la hipoteca se constituya con posterioridad al pr\u00e9stamo recogido en p\u00f3liza intervenida notarialmente. La raz\u00f3n est\u00e1 en la conexi\u00f3n existente entre la hipoteca y el pr\u00e9stamo antecedente.<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 La recurrente insiste <\/strong>ante esta Sala que la suscripci\u00f3n de los pr\u00e9stamos y la constituci\u00f3n de la hipoteca no fueron actos simult\u00e1neos, por lo que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 15 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados (ITPyAJD), en virtud de lo dispuesto en el art. 25.1 de su Reglamento. El pr\u00e9stamo y la<\/strong> hipoteca consisten, a juicio de la demandante, en dos negocios jur\u00eddicos independientes cuya tributaci\u00f3n debe ser asimismo independiente. <\/strong>En segundo t\u00e9rmino, alega que el sujeto pasivo del impuesto es el acreedor hipotecario, y ello por la misma raz\u00f3n de que la constituci\u00f3n de la hipoteca es un hecho imponible aut\u00f3nomo, desvinculado de las p\u00f3lizas de cr\u00e9dito garantizadas, en el cual el adquirente del derecho es el acreedor, de acuerdo con el art. 29 de dicha Ley. Cita en su apoyo dos consultas vinculantes de la Direcci\u00f3n General de Tributos que considera sujeto pasivo del impuesto a la Hacienda P\u00fablica en caso de constituci\u00f3n de hipoteca en garant\u00eda de deudas tributarias.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 Considera la Sala que lo decisivo para determinar qui\u00e9n es el adquirente del bien o derecho en supuestos como el actual, en que la constituci\u00f3n del pr\u00e9stamo precede en el tiempo a la formalizaci\u00f3n de la garant\u00eda, no es el requisito de la simultaneidad temporal, pues este es un elemento secundario o tangencial del negocio jur\u00eddico en cuesti\u00f3n, sino la vinculaci\u00f3n causal entre ambos contratos; no en vano la hipoteca se configura como accesoria del negocio principal que garantiza.<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 La conexi\u00f3n inescindible entre la deuda garantizada y la garant\u00eda se refleja claramente en que el pr\u00e9stamo accede necesariamente a la escritura p\u00fablica en el acto de constituci\u00f3n de la hipoteca.<\/strong> N\u00f3tese que el art. 31.2 de la Ley exige el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, por lo que est\u00e1 refiri\u00e9ndose, indisolublemente, tanto al pr\u00e9stamo como a la hipoteca, como declara la STS, secci\u00f3n 2 a, de 20-1-2004, rec. 158\/2002.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 Para el Tribunal la atribuci\u00f3n al prestatario hipotecante de la cualidad de sujeto pasivo del IAJD \u2013prevista en el art. 68 del Reglamento del Impuesto que considera adquirente y, por lo tanto, sujeto pasivo al prestatario- es coherente con el principio constitucional de capacidad econ\u00f3mica.\u201d<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 Tambi\u00e9n son de inter\u00e9s las consideraciones contenidas en la Sentencia del TSJ de Madrid de 21 de marzo de 2013, Recurso 1367\/2009, acerca de la hipoteca constituida en garant\u00eda de un reconocimiento de deuda otorgado en escritura p\u00fablica.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 Hemos prescindido conscientemente de las sentencias de los TSJ que han declarado que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD es el prestatario, por ser nuestra intenci\u00f3n la de limitarnos a la doctrina del TS, que ha sido un\u00e1nime. Las \u00fanicas excepciones son las rese\u00f1adas sentencias del TSJ de Madrid y la siguiente Sentencia del TSJ de Andaluc\u00eda, Sede de Sevilla de 26 de marzo de 1998, Recurso 308\/1995<\/strong>: \u201cse nos plantea aqu\u00ed la cuesti\u00f3n, <\/strong>efectivamente no resuelta pac\u00edficamente por los tribunales de cual sea el sujeto pasivo del gravamen que aqu\u00ed nos ocupa.<\/strong> As\u00ed entiende la actora <\/strong>de acuerdo con su planteamiento acerca de la exenci\u00f3n (mejor no sujeci\u00f3n), que nos encontramos ante dos actos documentados en escritura p\u00fablica el pr\u00e9stamo y la constituci\u00f3n de hipoteca<\/strong>. Respecto al pr\u00e9stamo no estar\u00eda sujeto a ITP <\/strong>en cuanto sujeto al IVA, aunque exento La constituci\u00f3n de Hipoteca se dice estar\u00eda exenta<\/strong> conforme al art\u00edculo 15.1 del TRITP, pero en caso de no estarlo el sujeto pasivo seria el banco ya que conforme al art\u00edculo 30 del TRITP \u00abser\u00e1 sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho <\/strong>y en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expiden\u00bb. Aparte de que lo que resultar\u00eda del art\u00edculo 15.1 del TRITP seria, como hemos apuntado no una exenci\u00f3n sino una no sujeci\u00f3n al tributo no podemos menos que considerar que estamos ante una exposici\u00f3n perfectamente razonable ya que efectivamente si lo sujeto es la constituci\u00f3n de hipoteca exclusivamente no cabe duda de que quien adquiere el derecho es el banco<\/strong> que es a quien interesa y es de hecho quien se queda con la primera copia de la escritura inscrita aunque la pague el prestatario a fin de ejecutar en su caso su derecho de garant\u00eda. Pero lo cierto es que la doctrina del Tribunal Supremo antes recogida no descompone los negocios realizados sino que los contempla como un \u00fanico negocio complejo que conlleva la formalizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo y la constituci\u00f3n de la hipoteca lo que unifica con la denominaci\u00f3n usual en el tr\u00e1fico de pr\u00e9stamo hipotecario: y, si acogemos la doctrina del Supremo en este punto no podemos abandonarla<\/strong> en sus consecuencias con lo que ya no resultar\u00eda tan clara la argumentaci\u00f3n de la actora, desde el momento en que ya la escritura no puede decirse otorgada en inter\u00e9s exclusivo del banco que es el que adquiere el derecho ya que es el prestatario quien recibe el dinero. <\/strong><\/p>\n

Pero es que adem\u00e1s esto \u00faltimo se da por supuesto por el Legislador en Ley posterior lo que produce un cierto efecto de interpretaci\u00f3n aut\u00e9ntica. As\u00ed la Ley 2\/94, de subrogaci\u00f3n hipotecaria aun con el claro \u00e1nimo de beneficiar al consumidor viene a zanjar la cuesti\u00f3n por su propia finalidad, en el sentido de que el sujeto pasivo del tributo es el prestatario<\/strong>.\u201d\u00a0 La doctrina de esta Sentencia fue reiterada en otra del mismo Tribunal y Sede de 24 de abril de 2001, Recurso 2264\/1998<\/strong>, Magistrado Ponente Jos\u00e9 Antonio Montero Fern\u00e1ndez, que a\u00f1adi\u00f3<\/strong> lo siguiente: \u201cen definitiva, hemos de seguir la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, y considerar que sujeto pasivo es el beneficiario del negocio jur\u00eddico principal del que la hipoteca es exclusivamente un negocio accesorio de garant\u00eda.\u201d<\/strong><\/p>\n

Si se desgaja, ingenuamente, el pr\u00e9stamo de la hipoteca se obtienen unas conclusiones distintas de las que resultan de la consideraci\u00f3n unitaria del pr\u00e9stamo hipotecario, que es la que sigue la Sala Tercera del TS por ser una exigencia derivada de la regulaci\u00f3n legal del Impuesto.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 La Resoluci\u00f3n del TEAC de 28 de abril de 2004, <\/strong>N\u00ba Resoluci\u00f3n:\u00a0<\/strong>00\/4122\/2003, Vocal\u00eda Quinta, en el mismo sentido ha declarado que \u201cpor lo que se refiere a la cuesti\u00f3n planteada en torno al sujeto pasivo, conviene destacar que de la accesoriedad de la hipoteca se concluye que, lo que se inscribe realmente es el pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria y no un derecho real independiente que se adquiere al margen de cualquier otra relaci\u00f3n<\/strong>. La recurrente entiende que los sujetos pasivos deben ser las entidades acreditantes, \u00fanicas beneficiarias de la escritura p\u00fablica, pero de acuerdo con el art\u00edculo 30 del Texto Refundido del Impuesto trat\u00e1ndose de \u00abactos jur\u00eddicos documentados\u00bb, \u00abser\u00e1 sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expida El car\u00e1cter principal del contrato de cuenta de cr\u00e9dito\u00a0\u00a0en relaci\u00f3n con la hipoteca constituida en garant\u00eda de la devoluci\u00f3n de las cantidades dispuestas\u00a0\u00a0lleva a atribuir el car\u00e1cter de adquirente a quien lo es del dinero, y de la accesoriedad de la hipoteca se desprende, como se ha dicho anteriormente, que lo que se inscribe es el pr\u00e9stamo, aunque lo sea con garant\u00eda hipotecaria, circunstancia \u00e9sta que permite la inscripci\u00f3n. Esta cuesti\u00f3n, adem\u00e1s, ha sido zanjada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de abril de 1988 y 25 de septiembre de 1989, seg\u00fan las cuales en los pr\u00e9stamos hipotecarios el sujeto obligado al pago del gravamen de Actos Jur\u00eddicos Documentados es el prestatario, siendo \u00e9ste el criterio seguido por este Tribunal Central reiteradamente a partir de su resoluci\u00f3n de 17 de diciembre de 1986. <\/strong>Este criterio de la unidad de concepto del pr\u00e9stamo hipotecario y de quien ha de ser el sujeto pasivo en estos casos, tambi\u00e9n es mantenido por el Tribunal Supremo en sus sentencias, siendo de las m\u00e1s recientes la de 23 de noviembre de 2.001.\u201d<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

2.- Los dos Autos del Tribunal Constitucional.<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0\u00a0 El Auto 24\/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional resolvi\u00f3 la posible inconstitucionalidad de dicho art\u00edculo 68<\/strong> del Reglamento \u00a0\u201cque atribuye la condici\u00f3n de sujeto pasivo por las escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamos con garant\u00eda \u2013en la modalidad de \u201cactos jur\u00eddicos documentados\u201d del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jur\u00eddicos documentados\u2013 al prestatario \u2013y no al prestamista\u2013, le imputa el \u00f3rgano judicial su inconstitucionalidad por contravenir los arts. 14 (igualdad), 31.1 (capacidad econ\u00f3mica) y 47 (disfrute de una vivienda digna), todos ellos de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola.\u201d<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Para el Tribunal Constitucional \u201ces evidente que con nuestra doctrina no puede prosperar esta primera vulneraci\u00f3n que se atribuye al precepto cuestionado, habida cuenta de que los supuestos citados por el \u00f3rgano judicial en defensa de la lesi\u00f3n del principio de igualdad no son comparables, al no ser iguales, ni siquiera parecidos. En efecto, el primero de ellos, a saber, la comparaci\u00f3n entre quienes se endeudan para adquirir un bien con quienes no se endeudan, es la comparaci\u00f3n entre situaciones dis\u00edmiles que no pueden dar lugar a un juicio de trato desigual en la ley, porque ser\u00eda tanto como pretender comparar a quien adquiere un bien y, por tanto, paga tributos, porque realiza el hecho imponible de un determinado tributo, con quien no adquiere y, en consecuencia, no los soporta <\/strong>porque, como correctamente se\u00f1ala el Fiscal General del Estado, no realiza el presupuesto de aplicaci\u00f3n de la norma tributaria.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 Tampoco es correcta la segunda comparaci\u00f3n propuesta, entre quienes solicitan pr\u00e9stamos otorgando una garant\u00eda hipotecaria en unidad de acto y aquellos otros que solicitan un pr\u00e9stamo y en un momento temporal posterior otorgan una garant\u00eda hipotecaria en aseguramiento de ese pr\u00e9stamo, pues se trata igualmente de situaciones dis\u00edmiles <\/strong>y, por tanto, no comparables, al ser desigual la situaci\u00f3n de quien solicita un pr\u00e9stamo con o sin ofrecimiento de garant\u00edas reales (hipoteca, prenda o anticresis) respecto de la de quien, contra\u00edda una deuda en un momento determinado, posteriormente constituye una garant\u00eda real para asegurar el pago de la misma.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 En suma, en las dos comparaciones ofrecidas por el \u00f3rgano judicial no puede apreciarse un trato discriminatorio<\/strong> sino, antes, al contrario, una igualdad de trato para los grupos de personas que quedan bajo su aplicaci\u00f3n, pues el ordenamiento tributario dispensa el mismo tratamiento a todos aquellos que, dentro del tr\u00e1fico civil o mercantil, solicitan un pr\u00e9stamo hipotecario con o sin ofrecimiento de garant\u00edas. Igualmente, dispensa el mismo tratamiento a todos aquellos que no necesitan endeudarse y, c\u00f3mo no, a los que en un momento dado solicitan un pr\u00e9stamo o contraen una deuda y en un tiempo posterior constituyen una garant\u00eda en pago de ese pr\u00e9stamo o deuda, por lo que no es apreciable la vulneraci\u00f3n del principio de igualdad del art. 14 CE.<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 La segunda observaci\u00f3n que el \u00f3rgano judicial formula respecto del art. 29 del Real Decreto Legislativo 1\/1993 es la vulneraci\u00f3n del principio de capacidad econ\u00f3mica<\/strong> previsto en el art. 31.1 de la Constituci\u00f3n. Y lo hace porque entiende que, si el sujeto pasivo de \u201cactos jur\u00eddicos documentados\u201d en los supuestos de pr\u00e9stamos hipotecarios es el prestatario, se est\u00e1 gravando a quien no manifiesta capacidad econ\u00f3mica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo. A juicio del \u00f3rgano cuestionante el gravamen deber\u00eda recaer sobre el acreedor hipotecario que es quien adquiere un derecho real de garant\u00eda que le permitir\u00e1 ejecutar el inmueble en caso de impago del cr\u00e9dito. Es decir, habr\u00eda que gravar a aquel que haya salido \u201cganando\u201d con la operaci\u00f3n, que en este caso no puede ser otro que el acreedor que tiene su cr\u00e9dito garantizado con hipoteca. Y una prueba de ello es, seg\u00fan el parecer del \u00f3rgano judicial, el hecho de que el legislador haya declarado exenta la operaci\u00f3n de cancelaci\u00f3n de una hipoteca por no existir \u201ccapacidad tributaria por parte del contribuyente\u201d.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Sobre este particular es preciso comenzar diciendo que ciertamente la capacidad econ\u00f3mica es el elemento determinante o justificativo del deber de contribuir previsto<\/strong> en el art. 31.1 CE, teniendo una vertiente positiva (quien tenga capacidad econ\u00f3mica tiene la obligaci\u00f3n de contribuir al sostenimiento de los gastos p\u00fablicos) y una negativa (quien no tenga capacidad econ\u00f3mica no tiene aquella obligaci\u00f3n de contribuir).<\/strong> As\u00ed, la capacidad econ\u00f3mica se constituye en el elemento determinante de la proporci\u00f3n en la que cada uno contribuye al sostenimiento de los gastos p\u00fablicos, erigi\u00e9ndose, finalmente, en una doble obligaci\u00f3n, tanto de los ciudadanos como de los poderes p\u00fablicos, pues si los unos est\u00e1n sometidos a contribuir de acuerdo con su capacidad econ\u00f3mica al sostenimiento de los gastos p\u00fablicos, los otros est\u00e1n obligados, en principio, a exigir en condiciones de igualdad esa contribuci\u00f3n a todos aqu\u00e9llos cuya situaci\u00f3n ponga de manifiesto una capacidad econ\u00f3mica susceptible de ser sometida a tributaci\u00f3n (SSTC\u00a096\/2002<\/a>, de 25 de abril, FJ 7; y\u00a0193\/2004<\/a>, de 4 de noviembre, FJ 3). En efecto, hemos se\u00f1alado que el principio de capacidad econ\u00f3mica, como el resto de los que se contienen en el art. 31.1 CE, constituye un \u201ccriterio inspirador del sistema tributario\u201d (STC\u00a019\/1987<\/a>, de 17 de febrero, FJ 3), un principio ordenador de dicho sistema (STC\u00a0182\/1997<\/a>, de 28 de octubre, FJ 6). As\u00ed, el art. 31.1 CE conecta el deber de contribuir a los gastos p\u00fablicos con el criterio de la capacidad econ\u00f3mica (por ejemplo, en SSTC\u00a027\/1981<\/a>, de 20 de julio, FJ 4;\u00a037\/1987<\/a>, de 26 de marzo, FJ 13;\u00a0150\/1990<\/a>, de 4 de octubre, FJ 9;\u00a0221\/1992<\/a>, de 11 de diciembre, FJ 4;\u00a0134\/1996<\/a>, de 22 de julio, FJ 6; y\u00a0182\/1997<\/a>, de 28 de octubre, FJ 7), lo que significa \u201cla incorporaci\u00f3n de una exigencia l\u00f3gica que obliga a buscar la riqueza all\u00ed donde la riqueza se encuentra\u201d (SSTC\u00a027\/1981<\/a>, de 20 de julio, FJ 4;\u00a0150\/1990<\/a>, de 4 de octubre, FJ 9;\u00a0221\/1992<\/a>, de 11 de diciembre, FJ 4;\u00a0233\/1999<\/a>, de 16 de diciembre, FJ 14 y 23; y\u00a096\/2002<\/a>, de 25 de abril, FJ 7), bastando para entender cumplida esta exigencia con que dicha capacidad econ\u00f3mica exista, como riqueza o renta real o potencial, en la generalidad de los supuestos para que el principio constitucional quede a salvo (por todas, SSTC\u00a037\/1987<\/a>, de 26 de marzo, FJ 13;\u00a0221\/1992<\/a>, de 11 de diciembre, FJ 4;\u00a0186\/1993<\/a>, de 7 de junio, FJ 4;\u00a0214\/1994<\/a>, de 14 de julio, FJ 5;\u00a014\/1998<\/a>, de 22 de enero, FJ 11 B; y\u00a0233\/1999<\/a>, de 16 de diciembre, FJ 14 y 23). Por este motivo, el tributo \u2013cualquier tributo\u2013 \u201cgrava un presupuesto de hecho o \u201checho imponible\u201d (art. 28 LGT) revelador de capacidad econ\u00f3mica (art. 31.1 CE) fijado en la Ley\u201d (STC\u00a0276\/2000<\/a>, de 16 de noviembre, FJ 4), de modo que la \u201cprestaci\u00f3n tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no son expresivas de capacidad econ\u00f3mica\u201d (STC\u00a0194\/2000<\/a>, de 19 de julio, FJ 4). En definitiva, no cabe duda de que \u201cel principio de capacidad econ\u00f3mica establecido en el art. 31.1 CE impide que el legislador establezca tributos \u2013sea cual fuere la posici\u00f3n que los mismos ocupen en el sistema tributario, de su naturaleza real o personal, e incluso de su fin fiscal o extrafiscal (por todas, SSTC\u00a033\/1987<\/a>, de 26 de marzo, FJ 13; y\u00a0194\/2000<\/a>, de 19 de julio, FJ 8)\u2013 cuya materia u objeto imponible no constituya una manifestaci\u00f3n de riqueza real o potencial, esto es, no le autoriza a gravar riquezas meramente virtuales o ficticias y, en consecuencia, inexpresivas de capacidad econ\u00f3mica\u201d (STC\u00a0194\/2004<\/a>, de 4 de noviembre, FJ 5).<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Tampoco podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer lugar, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestaci\u00f3n de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad econ\u00f3mica susceptible de gravamen, pues s\u00f3lo quien tiene capacidad de pago, esto es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la amortizaci\u00f3n de un pr\u00e9stamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma manera quien ofrece como garant\u00eda del pr\u00e9stamo un bien pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al pago de la deuda, sino una riqueza real equivalente al valor del bien que ofrece como garant\u00eda del pago de la deuda. \u2013 Es evidente la capacidad econ\u00f3mica del prestatario pues la transferencia se produce en su favor; lo mismo ocurre en el arrendamiento, contrato en el que el sujeto pasivo es el prestatario, que es el que recibe la posesi\u00f3n del bien, el arrendador tributar\u00e1 en el Impuesto sobre la Renta o en el Impuesto sobre Sociedades-.<\/strong><\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 En segundo lugar, es necesario subrayar que no puede confundirse el gravamen del negocio jur\u00eddico (la contrataci\u00f3n del pr\u00e9stamo o la constituci\u00f3n de una garant\u00eda real, o ambos a la par), que no constituye el objeto de la presente cuesti\u00f3n de inconstitucionalidad, con el gravamen de la escritura p\u00fablica que protocoliza el negocio jur\u00eddico realizado, que es el \u00fanico objeto de la cuesti\u00f3n, y que se efect\u00faa por la modalidad de \u201cactos jur\u00eddicos documentados<\/strong>\u201d del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jur\u00eddicos documentados, en la cual, dado que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Real Decreto Legislativo 1\/1993 para aplicar el gravamen gradual del 0,5 por 100 es, aparte de que sea inscribible el acto y de que no est\u00e9 sujeto a las modalidades de \u201ctransmisiones patrimoniales onerosas\u201d o de \u201coperaciones societarias\u201d del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jur\u00eddicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido econ\u00f3mico, no cabe duda que ello es un indicio, en la generalidad de los supuestos, de la existencia de una capacidad econ\u00f3mica gravable.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Finalmente, es una opci\u00f3n de pol\u00edtica legislativa v\u00e1lida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de \u201cactos jur\u00eddicos documentados\u201d lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jur\u00eddico principal<\/strong> (en el impuesto sobre el valor a\u00f1adido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jur\u00eddicos documentados), tanto cuando se trata de pr\u00e9stamos con constituci\u00f3n de garant\u00edas<\/strong> (aunque la operaci\u00f3n haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constituci\u00f3n de garant\u00edas en aseguramiento de una deuda previamente contra\u00edda, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jur\u00eddico principal: en el primer caso, el prestatario<\/strong> (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real<\/strong> (el prestamista). \u2013Aqu\u00ed el Auto est\u00e1 distinguiendo seg\u00fan se constituya un pr\u00e9stamo hipotecario en el que el sujeto pasivo de AJD es el prestatario y la hipoteca que se constituye con posterioridad al pr\u00e9stamo en la que el sujeto pasivo en AJD es la parte prestamista, siendo en ambos casos perfectamente v\u00e1lida la opci\u00f3n adoptada por el legislador de gravar en el primer caso al prestatario y en el segundo caso al prestamista-<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 La tercera y \u00faltima vulneraci\u00f3n <\/strong>que el \u00f3rgano judicial plantea respecto de la disposici\u00f3n cuestionada es la del derecho a disfrutar de una vivienda digna<\/strong> previsto en el art. 47 de la Constituci\u00f3n, pues, a su juicio, los poderes p\u00fablicos est\u00e1n incumpliendo con el mandato constitucional que les impone el indicado precepto de promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho al acceso a la vivienda cuando imponen la aplicaci\u00f3n de la Ley que, lejos de favorecer el acceso a la vivienda no agravando la carga impositiva que sobre \u00e9sta pesa, la incrementa mediante la aplicaci\u00f3n de un tributo sobre el prestatario por el hecho de no tener dinero suficiente para poder comprarse una vivienda por sus propios medios, debiendo acudir a la financiaci\u00f3n ajena.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 As\u00ed las cosas, hay que se\u00f1alar que esta vulneraci\u00f3n no supera el juicio de relevancia, al ser ajena con el problema suscitado en el proceso a quo, donde una empresa mercantil solicita un pr\u00e9stamo hipotecario para su actividad econ\u00f3mica<\/strong>, soportando como tributaci\u00f3n el 0,5 por 100 de la modalidad de \u201cactos jur\u00eddicos documentados\u201d (documentos notariales). En consecuencia, el problema planteado no puede ser analizado desde la perspectiva del acceso a una vivienda digna del art. 47 CE.\u201d<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 No podemos aventurar lo que hubiese dicho a este prop\u00f3sito el TC en el supuesto de que el prestatario fuese una persona f\u00edsica, que adquiere una vivienda para su residencia habitual y obtiene un pr\u00e9stamo hipotecario para su pago, pero s\u00ed constatamos que, en la legislaci\u00f3n auton\u00f3mica, entre ellas la andaluza, diversos grupos sociales son favorecidos con una importante reducci\u00f3n en el tipo de AJD para favorecer precisamente la adquisici\u00f3n de dicha vivienda.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 En el posterior Auto del Tribunal Constitucional 223\/2005, de 24 de mayo, se reitera la doctrina anterior<\/strong>, inadmitiendo tambi\u00e9n la cuesti\u00f3n de inconstitucionalidad: \u201clas presentes dudas de constitucionalidad han sido recientemente resueltas en nuestro ATC\u00a024\/2005<\/a>, de 18 de enero, que resuelve otra cuesti\u00f3n de inconstitucionalidad planteada por el mismo \u00f3rgano judicial en relaci\u00f3n con el mismo precepto legal. En tal resoluci\u00f3n hemos entendido que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas p\u00fablicas<\/strong> (arts. 14 y 31.1 CE) \u201chabida cuenta de que los supuestos citados por el \u00f3rgano judicial en defensa de la lesi\u00f3n del principio de igualdad no son comparables, al no ser iguales, ni siquiera parecidos\u201d (FJ 2). Tampoco apreciamos la vulneraci\u00f3n del principio de capacidad econ\u00f3mica pr<\/strong>evisto en el art. 31.1, porque \u201cla capacidad de endeudarse es una manifestaci\u00f3n de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad econ\u00f3mica susceptible de gravamen, pues s\u00f3lo quien tiene capacidad de pago, esto es, quien tiene aptitud para generar riqueza con la que hacer frente a la amortizaci\u00f3n de un pr\u00e9stamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma manera quien ofrece como garant\u00eda del pr\u00e9stamo un bien pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al pago de la deuda, sino una riqueza real equivalente al valor del bien que ofrece como garant\u00eda del pago de la deuda\u201d (FJ 3). Finalmente tampoco entendimos que se vulneraba el derecho a disfrutar de una vivienda<\/strong> digna previsto en el art. 47 CE, porque esta vulneraci\u00f3n no superaba el juicio de relevancia \u201cal ser ajena con el problema suscitado en el proceso a quo\u201d, dado que la situaci\u00f3n analizada era la de una empresa mercantil que solicitaba un pr\u00e9stamo hipotecario para el desarrollo de su actividad econ\u00f3mica propia, lo que imped\u00eda que el problema planteado pudiera \u201cser analizado desde la perspectiva del acceso a una vivienda digna del art. 47 CE\u201d (FJ 4).\u201d<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0 Como ya estudiamos en anterior ocasi\u00f3n, conforme a la literalidad del art\u00edculo 40 de la Ley Org\u00e1nica del Tribunal Constitucional<\/strong> se <\/strong>impone la correcci\u00f3n de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos, precepto que <\/strong>se armoniza con el art\u00edculo 5.1 de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial, que dispone lo siguiente<\/strong>: \u201cLa Constituci\u00f3n es la norma suprema del ordenamiento jur\u00eddico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretar\u00e1n y aplicar\u00e1n las leyes y los reglamentos seg\u00fan los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretaci\u00f3n de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos<\/strong>.\u201d Obs\u00e9rvese como el segundo precepto, al igual que el primero, tambi\u00e9n comprende a los Autos, aunque en este caso no de forma literal sino impl\u00edcita.<\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>

3.- Planteamientos de la doctrina<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Somos conscientes de que la mayor\u00eda de la doctrina cient\u00edfica es contraria a la atribuci\u00f3n del car\u00e1cter de sujeto pasivo del Impuesto de AJD <\/strong>en el pr\u00e9stamo hipotecario concedido por sujetos pasivos de IVA al prestatario: Ram\u00f3n Falc\u00f3n y Tella, 2004; Eugenio Sim\u00f3n Acosta; los hermanos Jos\u00e9 Luis, F. Javier y Miguel Garc\u00eda Gil, 2011; Marta Villar\u00edn Lagos, 1997 y 2008; Jos\u00e9 Men\u00e9ndez Hern\u00e1ndez, 1997; Jos\u00e9 Calvo V\u00e9rgez, 2004; y Ram\u00f3n Casero Barr\u00f3n, 2004, pero lo cierto es que la doctrina del TS y del Tribunal Constitucional es inc\u00f3lume y vincula a los aplicadores del derecho.<\/strong> Posiblemente la mejor explicaci\u00f3n doctrinal del art\u00edculo 68 del Reglamento nos la proporciona <\/strong>el Registrador de la Propiedad Eduardo Fern\u00e1ndez Galvis<\/strong> en su obra \u201cComentarios al Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados<\/strong>\u201d, 1998, que constituye el Tomo X de la Academia Sevillana del Notariado, al escribir en la p\u00e1gina 202 lo siguiente: \u201cLa raz\u00f3n de ser del apartado 2, apoyado en la jurisprudencia (R. T.E.A.C. de 2 de marzo de 1994) es doble. Por un lado, mantener la coherencia sistem\u00e1tica dentro de los distintos conceptos impositivos que integran el I.T.P<\/strong>., porque si, para el gravamen sobre el T.P.O., en el pr\u00e9stamo de cualquier naturaleza el sujeto pasivo es el prestatario <\/strong>(art. 34. D) del R.I.T.P.O.) y el hecho de que el mutuo se halle garantizado no comporta alteraci\u00f3n de la regla, al existir un solo acto tributable, el pr\u00e9stamo<\/strong> (art. 21.1 del R.I.T.P.), la consecuencia l\u00f3gica es que en la modalidad A.J.D. mantenga la misma condici\u00f3n de contribuyente el prestatario, tanto en la cuota fija, como en el gravamen gradual<\/strong>. Y por otra parte con la soluci\u00f3n propugnada en este apartado 2 se resuelve la cuesti\u00f3n espec\u00edfica de los pr\u00e9stamos garantizados sujetos y exentos en el I.V.A. en el que la condici\u00f3n de sujeto pasivo corresponde al prestamista en su condici\u00f3n de empresario (arts. 1. A), 5, 164, y 166 de la L.I.V.A.), lo que hac\u00eda surgir la duda de si tambi\u00e9n la ostentaba en el tipo porcentual del gravamen sobre A.J.D.\u201d<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn\u00a0 \u00a0 <\/strong><\/p>\n

Febrero de 2017. \u00a0\u00a0<\/strong><\/p>\n

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<\/a>ENLACES:<\/span>\u00a0<\/h6>\n

EL SUJETO PASIVO EN AJD EN PR\u00c9STAMOS HIPOTECARIOS<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\u00daltimas consideraciones sobre AJD en pr\u00e9stamos hipotecarios.<\/a><\/p><\/blockquote>\n