{"id":32903,"date":"2017-02-15T18:42:25","date_gmt":"2017-02-15T17:42:25","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=32903"},"modified":"2017-02-15T23:45:15","modified_gmt":"2017-02-15T22:45:15","slug":"clausula-suelo-equilibrio","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/clausula-suelo-equilibrio\/","title":{"rendered":"El car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula suelo: cuesti\u00f3n de equilibrio, no de transparencia."},"content":{"rendered":"

<\/a>EL CAR\u00c1CTER ABUSIVO DE LA CLAUSULA SUELO: <\/strong><\/h1>\n

CUESTION DE EQUILIBRIO, NO DE TRANSPARENCIA<\/strong><\/h1>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

Alberto Guti\u00e9rrez Moreno,\u00a0\u00a0<\/h2>\n

Notario de Herrera (Sevilla)<\/h2>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

INTRODUCCI\u00d3N<\/span><\/h6>\n

Las presentes l\u00edneas pretenden recoger unas breves reflexiones que permitan, sin perjuicios y en t\u00e9rminos estrictamente jur\u00eddicos, entender la problem\u00e1tica de las cl\u00e1usulas suelo en los pr\u00e9stamos concedidos a consumidores, ya que \u00faltimamente se hacen afirmaciones en los medios de comunicaci\u00f3n, incluso desde sectores jur\u00eddicos, que no tienen nada que ver con lo que la ley o el Tribunal Supremo dicen.<\/p>\n

Adelantar\u00e9 que a mi juicio dichas cl\u00e1usulas, tal como se configuran en su mayor\u00eda, deber\u00edan haber sido declaradas abusivas no por falta de informaci\u00f3n o transparencia, sino objetivamente, por existir un claro desequilibrio. Se ha pretendido poner el foco de atenci\u00f3n en la informaci\u00f3n, cuando en realidad, independientemente de la informaci\u00f3n m\u00e1s o menos completa que haya dado el Banco al cliente, la cl\u00e1usula conforme a nuestra normativa deber\u00eda haberse declarado abusiva \u201cper se\u201d.<\/p>\n

La Historia ha confirmado que los sistemas econ\u00f3micos han de basarse en el libre mercado y as\u00ed lo consagra nuestra propia Constituci\u00f3n en su art\u00edculo 38<\/a>. Sin embargo, sobre todo en sectores relativos a ciertos bienes o servicios demandados por la pr\u00e1ctica totalidad de la ciudadan\u00eda (electricidad, tel\u00e9fono, bancario\u2026) y ofrecidos por pocas empresas, se hace necesaria la intervenci\u00f3n de los poderes p\u00fablicos para evitar abusos. No hay que olvidar que los Bancos buscan el mayor beneficio posible al menor coste, lo cual es l\u00f3gico y no puede criticarse: no son instituciones p\u00fablicas sin \u00e1nimo de lucro, sino sociedades mercantiles. Por ello, la ley ha de establecer algunos l\u00edmites para evitar que en dicha l\u00f3gica b\u00fasqueda abusen de su posici\u00f3n de manera injusta.<\/p>\n

En ocasiones la libertad de mercado ha de limitarse para proteger a los consumidores, y as\u00ed lo proclama tambi\u00e9n nuestra Constituci\u00f3n, que en su art\u00edculo 51<\/a> garantiza la defensa de los mismos por los poderes p\u00fablicos. En este marco se desarrolla toda la legislaci\u00f3n protectora de los consumidores y usuarios, actualmente orquestada por la Uni\u00f3n Europea.<\/p>\n

Existen diferentes grados de protecci\u00f3n: desde la regulaci\u00f3n de la informaci\u00f3n que se le ha de proporcionar (que deber\u00e1 ser clara, precisa y completa) hasta el control del contenido mismo del contrato, prohibiendo las disposiciones que no respeten un justo equilibrio entre las partes atendiendo a las circunstancias.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

I.- EL CAR\u00c4CTER ABUSIVO DE LA CLAUSULA SUELO POR SU CONTENIDO: EL DESEQUILIBRIO<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0<\/strong>Nuestra Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante TRLCU) dice en su art\u00edculo 82.1 que<\/strong>\u00a0\u201cse considerar\u00e1n cl\u00e1usulas abusivas<\/strong> todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aqu\u00e9llas pr\u00e1cticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.\u201d<\/em><\/p>\n

Si se pacta un pr\u00e9stamo con un inter\u00e9s variable, que ser\u00e1 el resultado de sumar un diferencial al Euribor, y despu\u00e9s se a\u00f1ade una cl\u00e1usula por la que se fija un l\u00edmite a la baja (suelo) y sin embargo al alza o no se fija l\u00edmite o el fijado es totalmente desproporcionado al suelo (hasta el punto que dif\u00edcilmente ser\u00e1 aplicable) existe un evidente desequilibrio: la aleatoriedad de la prestaci\u00f3n se acota para que juegue siempre en favor del Banco y nunca del cliente. Esta llamada \u201ccl\u00e1usula suelo\u201d viene impuesta por el Banco, ya que es evidente que nadie en su sano juicio, en un contrato de igual a igual, aceptar\u00eda una prestaci\u00f3n cuya cuant\u00eda dependiera de un juego en el que s\u00f3lo puede ganar la parte contraria.<\/p>\n

Con arreglo al precepto transcrito, al existir un evidente desequilibrio <\/strong>y no estar negociada individualmente, la cl\u00e1usula es claramente abusiva. Los Bancos que han venido utiliz\u00e1ndola la han impuesto en la inmensa mayor\u00eda de los pr\u00e9stamos, estableciendo cada uno su cl\u00e1usula suelo est\u00e1ndar, predispuesta, impuesta y sin posible negociaci\u00f3n. Determinar cuando los l\u00edmites al alza y a la baja de la variaci\u00f3n de los tipos no respetan el equilibrio (como ocurre en la mayor\u00eda de los casos) es una cuesti\u00f3n que deben decidir los Tribunales.<\/p>\n

Si la cl\u00e1usula suelo es abusiva por no respetar el equilibrio entre las partes, conforme al art\u00edculo 83<\/a> de la mencionada ley es nula,<\/strong> y como tal se habr\u00eda de tener por no puesta, como si nunca hubiera existido (como ha se\u00f1alado el Tribunal Europeo rectificando al Supremo, que sorprendentemente pretend\u00eda limitar los efectos de la nulidad a la fecha de la Sentencia).<\/p>\n

No es admisible aquello de que \u201cnadie obliga al cliente a pedir un pr\u00e9stamo, por lo que si la cl\u00e1usula le parec\u00eda abusiva podr\u00eda no haberla firmado\u201d, ya que ello supone echar por tierra toda la legislaci\u00f3n en materia de cl\u00e1usulas abusivas. De seguirse este argumento no habr\u00eda nunca cl\u00e1usulas abusivas porque siempre le queda al cliente la posibilidad de no firmar, lo cual es acorde con la libertad de mercado absoluta, pero no con la protecci\u00f3n del consumidor, que precisamente pretende evitar que \u00e9ste tenga que elegir entre dos \u00fanicas opciones: contratar con las condiciones impuestas (lo que coloquialmente se llama \u00abpasar por el aro\u00bb) o no contratar.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

II.- EL PROBLEMA DEL DESEQUILIBRIO EN CLAUSULAS QUE AFECTAN AL CONTENIDO PRINCIPAL DEL CONTRATO<\/strong><\/span><\/h6>\n

Generalmente, la nulidad de una cl\u00e1usula por abusiva no suele afectar a la esencia del contrato y las obligaciones principales asumidas: se tendr\u00e1 por no puesta y aqu\u00e9l seguir\u00e1 vigente en todo lo dem\u00e1s. Sin embargo no es tan f\u00e1cil cuando la cl\u00e1usula incide en el contenido principal (como ocurre en las suelo, que determinan la contraprestaci\u00f3n que asume el prestatario): su nulidad puede suponer un resultado injusto y conllevar un beneficio excesivo para el consumidor en detrimento del predisponente, ya que de no haber existido la cl\u00e1usula \u00e9ste hubiera fijado otra contraprestaci\u00f3n o incluso no hubiera contratado (si el Banco no hubiera previsto un suelo o habr\u00eda fijado un diferencial mayor al tipo de referencia o incluso podr\u00eda no haber concedido el pr\u00e9stamo).<\/p>\n

Por ello, en estos casos, el art\u00edculo 83.2 del TRLCU<\/strong> en su redacci\u00f3n anterior permit\u00eda al juez inmiscuirse en el contrato, moderar su contenido e incluso declarar su ineficacia total cuando las cl\u00e1usulas subsistentes determinaran una situaci\u00f3n no equitativa en la posici\u00f3n de las partes que no pudiera ser subsanada. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012<\/strong> advirti\u00f3 que dicha posibilidad era contraria a la directiva 93\/13 y la ley 3\/2014 suprimi\u00f3 dicho apartado 2.<\/p>\n

Ello supone, se\u00f1ala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que la eventual nulidad de las cl\u00e1usulas suelo no comporta la imposibilidad de la subsistencia del contrato, sino que \u00e9ste seguir\u00e1 siendo obligatorio para las partes en los mismos t\u00e9rminos sin las cl\u00e1usulas abusivas [1]<\/a>. Se trata, en cierto modo, de un precio que la ley hace pagar al predisponente por haberla impuesto<\/p>\n

Permitir que los poderes p\u00fablicos puedan controlar el equilibrio de las cl\u00e1usulas que afectan al contenido principal<\/strong> del contrato supone un paso m\u00e1s, un intervencionismo mayor que algunos consideran incompatible con la libertad de mercado, de ah\u00ed que el art\u00edculo<\/strong> 4.2 <\/strong>de la Directiva 93\/13\/CEE<\/strong> de 5 de abril de 1993 se\u00f1ale que \u201cla apreciaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas no se referir\u00e1 a la definici\u00f3n del objeto principal del contrato <\/strong>ni a la adecuaci\u00f3n entre precio y retribuci\u00f3n, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cl\u00e1usulas se redacten de manera clara y comprensible.\u201d<\/strong><\/em><\/p>\n

Por lo tanto, parece<\/strong> que la directiva s\u00f3lo permite controlar el equilibrio de las prestaciones que afecten al objeto principal del contrato cuando estuvieran redactadas de forma oscura y ambigua, debiendo prevalecer la libertad de contrataci\u00f3n si su redacci\u00f3n es clara y comprensible<\/p>\n

Digo parece, porque el propio art\u00edculo 8<\/strong> de la directiva se\u00f1ala que: \u201cLos Estados miembros podr\u00e1n adoptar o mantener en el \u00e1mbito regulado por la presente Directiva, disposiciones m\u00e1s estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protecci\u00f3n\u201d<\/strong><\/em><\/p>\n

Con arreglo a ambos preceptos, el TJUE en su Sentencia de 3 junio 2010<\/strong> afirma que el <\/em>art\u00edculo 4.2\u00a0\u201c no se opone a una normativa nacional [\u2026], que autoriza un control jurisdiccional del car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas contractuales que se refieren a la definici\u00f3n del objeto principal del contrato<\/strong> o a la adecuaci\u00f3n entre, por una parte, precio y retribuci\u00f3n y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida,\u00a0aunque estas cl\u00e1usulas est\u00e9n redactadas de manera clara y comprensible\u201d.<\/strong><\/em><\/p>\n

En definitiva, como cualquier directiva europea, la de protecci\u00f3n de los consumidores no es aplicable directamente, sino que, para armonizar y aproximar la normativa de todos los Estados miembros, establece un marco dentro del cual cada uno podr\u00e1 transponerla a su legislaci\u00f3n de una manera u otra. Dentro de dicho margen, tal como se\u00f1ala el Tribunal Europeo, la directiva s\u00f3lo obliga a que las cl\u00e1usulas que afecten al contenido principal del contrato puedan controlares cuando se redacten de forma oscura y ambigua. Ahora bien, cada Estado es libre para mantener dicho control incluso aunque se redacten de forma clara y comprensible<\/strong>. Es una cuesti\u00f3n de pol\u00edtica legislativa ponderar los pros y contras e inclinar la balanza hacia la protecci\u00f3n del libre mercado o la de los consumidores, con una mayor injerencia del poder p\u00fablico.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

III.- EL CONTROL DEL EQUILIBRIO EN CLAUSULAS QUE AFECTAN AL CONTENIDO PRINCIPAL DEL CONTRATO EN EL DERECHO ESPA\u00d1OL<\/strong><\/span><\/h6>\n

El art\u00edculo 82.1 del TRLCU, <\/strong>como hemos visto, al definir las cl\u00e1usulas abusivas no establece excepci\u00f3n<\/strong> alguna <\/strong>cuando se refieran al contenido principal del contrato.<\/p>\n

Merece la pena hacer un breve recorrido por la elaboraci\u00f3n parlamentaria del precepto, ya que como veremos, aporta datos fundamentales para interpretar el silencio de la norma.<\/p>\n

A) Tramitaci\u00f3n del precepto<\/strong><\/p>\n

La redacci\u00f3n del art\u00edculo procede de la Ley de 13 de abril de 1998, <\/strong>que fue la que transpuso la directiva 93\/13\/.<\/p>\n

En el proyecto <\/strong>que present\u00f3 el Gobierno al Congreso el precepto, en l\u00ednea con el art\u00edculo 4.2 de la directiva, se\u00f1alaba expresamente que la apreciaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo \u00abno se referir\u00e1 al objeto principal del contrato ni a su adecuaci\u00f3n con el precio pactado, siempre que las cl\u00e1usulas que lo definan se redacten de una manera clara y comprensible<\/em> [2]<\/a><\/p>\n

\u00a0En la Comisi\u00f3n de Justicia e Interior se propuso una enmienda<\/strong> para suprimir dicho inciso y de esta forma permitir el control del equilibrio en todo caso, sin excepci\u00f3n, justific\u00e1ndolo en que precisamente es en el contenido principal del contrato donde se hace m\u00e1s necesario ese control. [3]<\/a><\/p>\n

El Grupo Popular anticip\u00f3 en la Comisi\u00f3n que votar\u00eda en contra, bas\u00e1ndose en que la directiva no permit\u00eda suprimir esa excepci\u00f3n (lo cual, como hemos visto no es correcto). Sin embargo, cuando llego el momento de la votaci\u00f3n la enmienda se aprob\u00f3 por unanimidad, la excepci\u00f3n desapareci\u00f3, el PP no intento en el Senado a\u00f1adirla nuevamente y finalmente se aprob\u00f3 el texto definitivo sin la misma.<\/p>\n

\u00a0C\u00e1mara Lapuente<\/strong>,[4]<\/a> en opini\u00f3n que parece compartir mi compa\u00f1ero Ignacio Gom\u00e1<\/strong> [5]<\/a>, afirma que sin lugar a dudas no se incluy\u00f3 finalmente la excepci\u00f3n por un error en la votaci\u00f3n parlamentaria, por lo que el silencio de la ley no responde a una expresa y consciente \u201cvoluntas legislatoris\u201d, ya que \u201cla voluntad del legislador era la contraria, transponer el art\u00edculo 4.2 de la directiva\u201d<\/em><\/p>\n

Del resumen de los hechos que hemos expuesto resulta precisamente todo lo contrario. No fue el legislador, sino el Gobierno, quien quiso trasponer el art\u00edculo 4.2 con la excepci\u00f3n. Pero las leyes no las hace el Gobierno (poder ejecutivo) sino las Cortes<\/strong> (poder legislativo), que es a quien corresponde aprobar lo que aqu\u00e9l propone (Gobierno propone y Cortes disponen). La \u201cvoluntas legislatoris\u201d <\/strong>se expres\u00f3 claramente: se aprob\u00f3 la norma con la enmienda al texto originario para permitir el control del equilibrio sin excepciones.<\/strong><\/p>\n

Si hubo un error y no un cambio de opini\u00f3n, no fue del legislador sino del Grupo Popular. Los dem\u00e1s Grupos (que representaban la mayor\u00eda del Congreso: 194 esca\u00f1os frente a los 156 del PP) votaron a favor de la enmienda. Si el Grupo Popular realmente hubiera cometido un error, pudiendo haberlo enmendado (nunca mejor dicho) en el Senado no lo hizo.<\/p>\n

B) Interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 82.1<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0Si las Cortes espa\u00f1olas al transponer la directiva 93\/13 permitieron el control del equilibrio de las cl\u00e1usulas abusivas sin excepciones de forma consciente, si en la Ley 44\/2006 que establece modificaciones en la legislaci\u00f3n de consumidores y usuarios para adaptarla al derecho europeo no se a\u00f1ade excepci\u00f3n alguna a dicho precepto, y si finalmente la Ley 3\/2014 que vuelve a modificar la legislaci\u00f3n para transponer la directiva 2011\/83 tampoco lo hace, lo l\u00f3gico es entender que no hay excepci\u00f3n<\/strong>, ya que donde la ley no establece excepci\u00f3n, el int\u00e9rprete no ha de inventarla, y m\u00e1s a\u00fan teniendo en cuenta que el silencio responde a una \u201comisi\u00f3n\u201d deliberada\u00bb de<\/strong> la ley<\/strong> (procedente de una enmienda).<\/p>\n

As\u00ed lo entendi\u00f3 el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea<\/strong>, al se\u00f1alar en la Sentencia de 2010 ya rese\u00f1ada que: \u201cen el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol, como se\u00f1ala el Tribunal Supremo, <\/strong>un \u00f3rgano jurisdiccional nacional puede apreciar (…) el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula no negociada individualmente que se refiera en particular al objeto principal del contrato, <\/strong>incluso en supuestos en que esta cl\u00e1usula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible<\/strong>(\u2026.).La normativa espa\u00f1ola (…)permite garantizar al consumidor, conforme al art\u00edculo 8 de la Directiva, una protecci\u00f3n efectiva m\u00e1s elevada que la prevista por \u00e9sta\u201d<\/em><\/p>\n

Tambi\u00e9n sigue esta interpretaci\u00f3n el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 julio de 2010 <\/strong>al se\u00f1alar que \u201c<\/em>\u201cuna cosa es que los Estados de la Uni\u00f3n no tengan obligaci\u00f3n de control del car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas claras y comprensibles y otra muy diferente es que ese control no sea posible en Espa\u00f1a, <\/strong>ya que (…) <\/strong>al tratar de las cl\u00e1usulas abusivas la legislaci\u00f3n de consumo no diferencia <\/strong>entre las cl\u00e1usulas referidas a la definici\u00f3n del objeto principal del <\/strong>contrato (\u2026) y las cl\u00e1usulas con otro contenido\u00bb<\/strong><\/em><\/p>\n

\u00a0Contin\u00faa en esta l\u00ednea la Sentencia <\/strong>del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [6]<\/a>, <\/em>29 de diciembre de 2010<\/strong> [7]<\/a> y 2 de marzo de 2011<\/strong><\/p>\n

B) Sin embargo, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013<\/strong> (que no se caracteriza precisamente por su claridad) cuando todo parec\u00eda indicar lo contrario, cambia totalmente de opini\u00f3n.<\/p>\n

Si bien comienza reconociendo que Espa\u00f1a puede establecer normas m\u00e1s estrictas para proteger al consumidor permitiendo el control del equilibrio en cualquier caso[8]<\/a>, concluye que no obstante la doctrina derivada de sus tres Sentencias de 2010 (y la de 2011) \u201cesta posibilidad fue cegada por la Sentencia de 18 de junio<\/strong><\/em> de 2012<\/em><\/strong>. Ya est\u00e1\u2026. No se\u00f1ala ning\u00fan otro razonamiento a pesar de que existe una clara contradicci\u00f3n entre las sentencias anteriores del propio Tribunal y \u00e9sta de 2012, cuyo \u00fanico argumento es interpretar que el legislador en 1998 sustituy\u00f3 la expresi\u00f3n \u00abjusto equilibrio de las contraprestaciones<\/em>\u00bb por \u00abdesequilibrio importante de los derechos y obligaciones<\/em>\u00bb para evitar el control del equilibrio en el objeto principal del contrato. [9]<\/a><\/p>\n

Como hemos visto al analizar la elaboraci\u00f3n de la norma, eso no es cierto. Precisamente, al contrario, las Cortes<\/strong> para permitir ese control suprimieron expresamente a trav\u00e9s de una enmienda la excepci\u00f3n<\/strong> que establec\u00eda el proyecto.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

IV.- LA EXTRA\u00d1A DECISI\u00d3N DEL TRIBUNAL SUPREMO: EL DOBLE FILTRO DE TRANSPARENCIA<\/strong><\/span><\/h6>\n

El Tribunal Supremo, a pesar de la interpretaci\u00f3n que hace del art\u00edculo 82, finalmente entra a valorar la abusividad de las cl\u00e1usulas suelo, pero no por el equilibrio entre las partes sino por su \u00abtransparencia\u00bb. Para ello, aplica directamente el art\u00edculo 4.3 de la Directiva 93\/13<\/strong>, a pesar de que, como hemos repetido, las directivas no son normas de aplicaci\u00f3n directa. S\u00f3lo se admite excepcionalmente su eficacia directa cuando un Estado no la transponga en plazo, y Espa\u00f1a lo hizo en 1998.<\/p>\n

Conforme a dicho art\u00edculo, entiende que cabe declarar abusiva la cl\u00e1usula si no est\u00e1 redactada de forma \u00abclara y comprensible\u00bb, y en una interpretaci\u00f3n conjunta con el art\u00edculo 80.1 TRLCU<\/strong>[10]<\/a>, considera que, si la cl\u00e1usula se proyecta sobre el contenido principal del contrato, que sea \u00abcomprensible\u00bb implica que el adherente entienda perfectamente todas las consecuencias jur\u00eddicas y econ\u00f3micas[11]<\/a>, lo que conlleva superar \u00abdos filtros de transparencia: <\/strong><\/p>\n

a) Un \u201cfiltro formal<\/strong>\u00ab[12]<\/a>, que incide en la forma de redactar y ubicar la cl\u00e1usula cuando se incorpora al contrato, y que como reconoce el propio Tribunal Supremo, superan en general todas, ya que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 <\/em>(que era la vigente entonces) garantizaba razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para su incorporaci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

b) Un segundo \u00abfiltro material<\/strong>\u00ab[13]<\/a>, que incide en la informaci\u00f3n previa a su incorporaci\u00f3n al contrato, sobre todo econ\u00f3mica, con cifras, ejemplos, escenarios futuros, comparativas con otros pr\u00e9stamos sin suelo\u2026 que entiende necesaria para que el consumidor pueda asumir todas las consecuencias jur\u00eddicas y econ\u00f3micas y \u00abtomar su decisi\u00f3n con pleno conocimiento de causa\u00bb<\/em> [14]<\/a>.<\/p>\n

En definitiva, se\u00f1ala el Tribunal Supremo que, aunque la cl\u00e1usula no respete el equilibrio inter partes, al afectar al contenido esencial del contrato los jueces s\u00f3lo pueden declararlas abusivas si no son claras y comprensibles. Y, forzando al m\u00e1ximo el t\u00e9rmino \u00abcomprensible\u00bb, entiende que para considerarla como tal, deben ser los propios Bancos quienes \u00ababran los ojos\u00bb a sus clientes y les hagan ver ese desequilibrio, mostr\u00e1ndoles todo lo malo que podr\u00e1 conllevar esa cl\u00e1usula en el futuro. Que les expliquen claramente que no es lo que parece: que, aunque est\u00e9n contentos cuando contratan su pr\u00e9stamo, porque el tipo inicial esta dentro de los normales que ofrece la competencia, en un futuro, si bajan los tipos (como ha ocurrido) ya no les parecer\u00e1n tan buenos. Que les hagan ver que un inter\u00e9s variable sin suelo con un diferencial mayor, aunque ahora les parezca caro, en un escenario de bajada no ser\u00eda tan malo. Y adem\u00e1s exige el Supremo que todo esto se explique con datos concretos, con ejemplos y cifras.<\/p>\n

Al exigir que los Bancos \u00able vendan\u00bb al cliente el suelo haci\u00e9ndole hincapi\u00e9 en todo lo malo que puede conllevar, la Sentencia implica que todas las cl\u00e1usulas suelo anteriores a ella deban declararse abusivas, ya que hasta entonces, l\u00f3gicamente ning\u00fan Banco aportaba la informaci\u00f3n que permite superar ese \u00abfiltro material\u00bb. Y digo l\u00f3gicamente porque \u00bfalguien vender\u00eda su casa ense\u00f1\u00e1ndole al comprador todas las grietas, los ruidos, los malos olores, la oscuridad por su orientaci\u00f3n o explic\u00e1ndole que, aunque parezca nueva porque est\u00e1 reci\u00e9n pintada en realidad no est\u00e1 tan bien, y posiblemente lo descubra en poco tiempo? \u00a0<\/p>\n

Algunas voces han pretendido descargar una parte de culpa en los Notarios \u201cpor no explicar la cl\u00e1usula suelo\u201d, cuando realmente s\u00ed lo han hecho hasta donde debe alcanzar su explicaci\u00f3n: que por mucho que baje el Euribor el inter\u00e9s del pr\u00e9stamo nunca bajar\u00e1 del m\u00ednimo fijado. El Tribunal Supremo exige mucho, much\u00edsimo m\u00e1s para que el cliente pueda \u00abcomprender\u00bb el suelo: datos, ejemplos, n\u00fameros y comparativas que no puede darle el Notario.<\/p>\n

Adem\u00e1s, el otorgamiento de la escritura no es precisamente el momento adecuado para suministrar al prestatario esta abundante informaci\u00f3n, ya que no tendr\u00eda tiempo de asumirla y decidir concienzudamente conforme a ella, que es lo que pretende el Tribunal Supremo. Es en la fase previa de negociaci\u00f3n con el Banco, en la que el Notario no est\u00e1 presente, cuando aqu\u00e9l ha de proporcion\u00e1rsela para que en base a ella pueda decidir con todos los datos si firmar o no el pr\u00e9stamo (pueda, como dice el Tribunal Supremo, \u00abtomar su decisi\u00f3n con pleno conocimiento de causa\u00bb). <\/em><\/p>\n

En esta l\u00ednea, tampoco son justas las cr\u00edticas a los prestatarios por reclamar \u201ccuando la mayor\u00eda sab\u00edan lo que firmaban\u201d, puesto que como hemos visto, para el Tribunal Supremo realmente no lo sab\u00edan: no es suficiente entender que el tipo no bajar\u00e1 de cierta cantidad, sino que hace falta tener much\u00edsima m\u00e1s informaci\u00f3n, explicaciones, escenarios, comparativas, cifras y datos que los Bancos no suministraban. Y ello es aplicable, aunque el prestatario, actuando como consumidor, fuera abogado, economista o juez, ya que su formaci\u00f3n no ha de privarle del mismo derecho que corresponde a cualquier otro: que le pongan sobre la mesa todas las cartas y escenarios para que no se lance a tomar una decisi\u00f3n sin \u00abcomprender\u00bb realmente lo que va a firmar. Lo que en t\u00e9rminos coloquiales vendr\u00eda a ser \u201cponerle en lo peor\u201d antes de que se decida de forma precipitada y sin pensarlo bien.<\/p>\n

En todo caso, a petici\u00f3n de cada interesado y caso por caso habr\u00e1 de constatarse en un juzgado que falt\u00f3 esa abundante informaci\u00f3n. El \u00f3rgano competente para declarar una cl\u00e1usula abusiva no es el Notario, sino el Juez, y no precisamente de forma autom\u00e1tica tras leer la escritura, sino en un procedimiento que probablemente dure meses, con todas las garant\u00edas, alegaciones y pruebas. Hasta entonces se presume que toda cl\u00e1usula es v\u00e1lida. Solamente cuando un juez expresamente la declare abusiva se inscribir\u00e1 en un Registro al que el Notario tiene acceso y entonces, s\u00f3lo entonces, deber\u00e1 negarse a autorizar una escritura en la que pretenda insertarse una cl\u00e1usula igual. Eso precisamente es lo que le ordena de forma expresa el art\u00edculo <\/a>84 de la TRLCU<\/a>.<\/strong> \u00bfQu\u00e9 ocurrir\u00eda si el Notario negara su funci\u00f3n bajo un criterio personal y luego los Tribunales rechazaran el car\u00e1cter abusivo?<\/p>\n

Precisamente el ya mencionado Proyecto de la Ley de 13 de abril de 1998 (<\/strong>que transpuso la directiva 93\/13) emplazaba a los Notarios a advertir la posible abusividad de cl\u00e1usulas que quisieran incorporarse a una escritura y a los Registradores a calificar si eran o no abusivas para inscribirlas o rechazarlas.[15]<\/a> Sin embargo el texto actual (que como hemos visto exige siempre una sentencia previa), se aprob\u00f3 tras una transaccional derivada de una enmienda que se justificaba en que ni Notarios ni Registradores son quienes deben decidir lo que es abusivo y lo que es nulo, sino el juez despu\u00e9s de un proceso contradictorio [16]<\/a><\/p>\n

En todo caso, con la nueva doctrina del Tribunal Supremo ni siquiera existiendo sentencias previas podr\u00e1 el Notario rechazar la cl\u00e1usula suelo, ya que la abusividad no depende del contenido, sino de la existencia o no de una informaci\u00f3n precontractual que escapa al control del Notario y deber\u00e1 analizarse caso por caso en el juzgado.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

V.- CONCLUSION: VOLVER A ENFOCAR HACIA EL CONTENIDO<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0<\/strong>Dice la Sentencia de 9 de mayo de 2013 que la posibilidad de controlar el equilibrio de las cl\u00e1usulas que afectan al contenido principal del contrato, que permitieron las tres de 2010 (y otra en 2011), fue \u00abcegada\u00bb por la de 2012. Sin embargo, no debe ser una Sentencia la que haya de \u00abcegar\u00bb esa posibilidad. El Tribunal Supremo es un \u00f3rgano judicial, no legislativo<\/strong>: es a las Cortes Generales a las que corresponde transponer directivas y establecer excepciones a la aplicaci\u00f3n de sus normas, y \u00e9stas se manifestaron expresamente: aprobaron la ley suprimiendo expresamente la excepci\u00f3n al control del contenido principal del contrato<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0No existe vac\u00edo alguno que rellenar con la interpretaci\u00f3n: la Directiva permite a los Estados establecer excepciones al control del equilibrio de las condiciones principales, y si el poder legislativo espa\u00f1ol al transponerla no se \u00abolvid\u00f3\u00bb de establecerlas, sino que, de forma consciente, como hemos demostrado, suprimi\u00f3 la excepci\u00f3n del texto originario propuesto, lo que hace realmente el Tribunal Supremo es cambiar el criterio de la Cortes, cuando no tiene competencia para ello.<\/strong><\/p>\n

En la Sentencia de 2013, probablemente por circunstancias econ\u00f3micas (como lo demuestra la sorprendente limitaci\u00f3n de efectos en el tiempo que pretend\u00eda) el Tribunal Supremo cambia la opini\u00f3n que reitero un a\u00f1o y medio antes (respecto de las cl\u00e1usulas de redondeo al alza del inter\u00e9s), lo justifica con una interpretaci\u00f3n de la voluntad del legislador contraria a la que resulta del Diario de Sesiones del Congreso, aplica directamente una directiva cuando no puede hacerlo por estar ya transpuesta, y todo ello para terminar valorando la abusividad de la cl\u00e1usula suelo entrando por la ventana para no hacerlo por la puerta principal.<\/p>\n

Para ello pone el foco de atenci\u00f3n en la informaci\u00f3n, cuando la abusividad nada tiene que ver con eso: es un concepto relacionado con el contenido sustantivo (el equilibrio de las prestaciones) independientemente de la informaci\u00f3n que se proporcione. Si una cl\u00e1usula no respeta el equilibrio entre cliente y Banco, y \u00e9ste informa a aqu\u00e9l de manera clara y precisa que es abusiva y le explica exhaustivamente las consecuencias jur\u00eddicas y econ\u00f3micas, no por ello deja de ser abusiva, y como tal nula. La informaci\u00f3n no desdibuja la abusividad, porque \u00e9sta no depende de aquella, sino del equilibrio sustantivo de las prestaciones.<\/p>\n

Imponer una cl\u00e1usula en un contrato sin informar al cliente o maquill\u00e1ndola para que no parezca lo que realmente es, no es un abuso, es un enga\u00f1o y estar\u00edamos ante un vicio del consentimiento. Informar al consumidor, pero no de una manera clara y precisa, tampoco es un abuso, sino un incumplimiento de los requisitos legales de transparencia. Ahora bien, si se impone una cl\u00e1usula que no respeta un equilibrio sustantivo l\u00f3gico conforme a la buena fe, esa cl\u00e1usula es abusiva independientemente de que se redacte de forma clara y comprensible, y se haya informado al cliente de manera completa y exhaustiva de su contenido, significado y consecuencias.<\/p>\n

Al desviar el foco de atenci\u00f3n del contenido a<\/strong> la informaci\u00f3n<\/strong> y considerar que esta no ha sido suficiente, la Sentencia ha dejado en el aire una cierta idea de enga\u00f1o, maquillaje u ocultaci\u00f3n que con toda l\u00f3gica ha molestado a las Entidades de Cr\u00e9dito. El propio Tribunal Supremo utiliza expresiones poco afortunadas: \u00abla oferta como inter\u00e9s variable se revela as\u00ed enga\u00f1osa\u00bb, \u00abdesplaza el foco de atenci\u00f3n\u00bb, \u00abobstaculiza el an\u00e1lisis del impacto\u00bb, \u00bb el techo puede servir de se\u00f1uelo\u2026[17]<\/strong><\/a><\/em><\/p>\n

Cuando el Tribunal Supremo dijo en 2010 y 2011 que las cl\u00e1usulas de redondeo (que inclu\u00edan pr\u00e1cticamente todas las hipotecas a tipo variable) aunque pudieran referirse al contenido principal del contrato eran abusivas por no respetar el equilibrio (por su contenido) y oblig\u00f3 a los bancos a restituir el dinero cobrado de m\u00e1s, no se critic\u00f3 a los Bancos, ni a los prestatarios que reclamaron por hacerlo cuando sab\u00edan lo que firmaron, ni se critic\u00f3 a los Notarios por no haber \u201canticipado\u201d que ser\u00edan declaradas abusivas, ni se temi\u00f3 por la seguridad jur\u00eddica….Nada que ver con la situaci\u00f3n actual, y sinceramente, aunque pueda influir, no creo que sea tanto por la cantidad de dinero en juego como por la idea de \u201cenga\u00f1o\u201d que se ha generado<\/p>\n

Esta tendencia a desplazar la atenci\u00f3n del contenido a la informaci\u00f3n, que va teniendo su reflejo en la normativa posterior, no supondr\u00e1 mayor protecci\u00f3n al consumidor, ya que al final se traducir\u00e1 en una monta\u00f1a de documentos explicativos que el Banco le entregar\u00e1 para que los firme despu\u00e9s de leerlos, cosa que en la mayor\u00eda de los casos no har\u00e1. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n

En definitiva, como ya se\u00f1alamos, existen siempre dos polos opuestos dignos de protecci\u00f3n: libre mercado y consumidor. Es al legislador (no al Tribunal Supremo) a quien le corresponde tender la balanza a un lado o al otro.<\/p>\n

Es una opini\u00f3n muy respetable entender que la libertad del mercado debe impedir que se controle el contenido de los contratos, de manera que la protecci\u00f3n del consumidor deba limitarse a regular la informaci\u00f3n que de dicho contenido se le proporcione para que asuma claramente lo que est\u00e1 firmando. En dicho escenario dar\u00eda igual que las cl\u00e1usulas respeten o no el equilibrio, o que se establezcan unos intereses de demora excesivos, o que el acreedor pueda dar por vencido el pr\u00e9stamo anticipadamente a la m\u00ednima: si el banco le ha informado claramente de ello y el cliente lo asume no hay m\u00e1s que hablar. De esta forma, desaparecer\u00eda el concepto de \u00abcl\u00e1usulas abusivas\u00bb: podr\u00e1n ser oscuras, no transparentes, ambiguas… pero nunca abusivas, ya que la defensa a ultranza de la autonom\u00eda de la voluntad har\u00eda que el contenido estuviera fuera de control.<\/p>\n

Sin embargo, este no es el escenario de la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola (ni europea) actual. El art\u00edculo 82 de la LGDCU es claro: permite a los Tribunales controlar el contenido de las cl\u00e1usulas de los contratos y anularlas cuando no respeten el equilibrio sustantivo entre las partes. De esta forma, aunque el Banco informe al cliente de manera completa, exhaustiva, clara y precisa, si la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n no respeta dicho equilibrio deber\u00eda declararse abusiva, y como tal nula. Se trata de una soluci\u00f3n que, al permitir intervenir en el contenido de un contrato firmado libremente, sacrifica la libertad de mercado para aumentar la protecci\u00f3n del consumidor. Se podr\u00e1 estar de acuerdo o no con la legislaci\u00f3n vigente, pero es la que tenemos y la que debe aplicarse.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Alberto M. Guti\u00e9rrez Moreno<\/strong><\/p>\n

Herrera 8 de febrero de 2017<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\n

[1]<\/em><\/strong><\/a> \u00a0\u00a0Dice la Sentencia: \u00ab2.4. La improcedencia de integrar el contrato con consumidores en caso de nulidad parcial.<\/strong><\/em><\/p>\n

El art\u00edculo 10.bis LCU, introducido por la Disposici\u00f3n Adicional 1.3 de la Ley 7\/1998, de 13 de abril, modific\u00f3 dicho r\u00e9gimen ya que, por un lado, mantuvo la nulidad de las cl\u00e1usulas y, por otro, tratando de restablecer el equilibrio interno del contrato admiti\u00f3 su integraci\u00f3n. As\u00ed lo dispone el primer p\u00e1rrafo del art\u00edculo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor\u00bb[l]a parte del contrato afectada por la nulidad se integrar\u00e1 con arreglo a lo dispuesto por el art\u00edculo 1258 del C\u00f3digo Civil y al principio de buena fe objetiva\u00bb.<\/em><\/p>\n

Adem\u00e1s, otorg\u00f3 al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido su contenido. As\u00ed lo dispuso el segundo apartado del art\u00edculo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor\u00bb[a] estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cl\u00e1usulas integrar\u00e1 el contrato y dispondr\u00e1 de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. <\/em><\/p>\n

Finalmente, reserv\u00f3 la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucci\u00f3n equitativa \u00abpara ambas partes\u00bb, al disponer en el p\u00e1rrafo tercero del propio art\u00edculo 83.2 TRLCU, que \u00abs\u00f3lo cuando las cl\u00e1usulas subsistentes determinen una situaci\u00f3n no equitativa en la posici\u00f3n de las partes que no pueda ser subsanada podr\u00e1 el Juez declarar la ineficacia del contrato\u00bb.<\/em><\/p>\n

La posibilidad de integraci\u00f3n y reconstrucci\u00f3n \u00abequitativa\u00bb del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Uni\u00f3n por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012, Banco Espa\u00f1ol de Cr\u00e9dito, apartado 73, a cuyo tenor \u00ab[…] el art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art\u00edculo 83 del Real Decreto Legislativo 1\/2007, que atribuye al juez nacional, cuando \u00e9ste declara la nulidad de una cl\u00e1usula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cl\u00e1usula abusiva\u00bb.<\/em><\/p>\n

[2]<\/em><\/strong><\/a>\u00a0 <\/em>\u00a0DISPOSICION ADICIONAL PRIMERA del proyecto que modificaba la Ley 26\/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacci\u00f3n del art\u00edculo 10 bis de la misma (antecedente directo del actual art\u00edculo 82) \u00faltimo p\u00e1rrafo del n\u00famero 1 de dicho art\u00edculo. BOLETIN OFICIAL DE LAS CORTES.- CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. Serie A: Proyectos de Ley. N\u00famero 78-1 de 5 de septiembre de 1997. P\u00e1gina 8<\/p>\n

<\/a>[3]<\/strong> \u00a0\u00a0<\/em>Enmienda n\u00famero 71 propuesta por Izquierda Unida, que fundamenta su proposici\u00f3n en que \u201cva a ser precisamente la discusi\u00f3n sobre (\u2026) el propio objeto del contrato lo que va a dar m\u00e1s motivo de intervenci\u00f3n, porque es en el que se va a poder apreciar con m\u00e1s claridad si existe car\u00e1cter abusivo\u201d<\/em>. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados<\/strong>. Comisiones. A\u00f1o 1998. VI Legislatura. Num.370.<\/strong> Sesi\u00f3n num.39 <\/em>de la Comisi\u00f3n de Justicia e Interior celebrada el 10 de febrero de 1998. P\u00e1gina 10916<\/strong><\/p>\n

[4]<\/em><\/strong><\/a> \u00ab<\/em>No puede calificarse como clausula abusiva la que define el objeto principal del contrato (precio incluido) salvo por falta de transparencia\u00ab<\/em>. SERGIO C\u00c1MARA LAPUENTE<\/strong>. CENTRO DE ESTUDIOS DE CONSUMO.<\/p>\n

[5].<\/strong> \u00abEl TS y las cl\u00e1usulas suelo \u00bfRobin Hood posmoderno o poder judicial legislativo?\u00bb IGNACIO GOM\u00c1 LANZ\u00d3N www.hayderecho.com. –<\/p>\n

[6]<\/strong>\u00a0 <\/em>Dice la Sentencia:\u201c respecto a la otra cuesti\u00f3n planteada\u00a0 (\u2026) relativa a la posibilidad de un control judicial del contenido de las cl\u00e1usulas litigiosas y, al fin, a la interpretaci\u00f3n del apartado segundo del art\u00edculo 4 de la Directiva 93\/13\/CEE, ha de tenerse en cuenta que, como declar\u00f3 el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea en la sentencia de 3 de junio de 2.010 – C-484\/08 -, dicho art\u00edculo debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas contractuales que se refieran a la definici\u00f3n del objeto principal del contrato<\/strong> o a la adecuaci\u00f3n entre precio y retribuci\u00f3n y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida\u00bb.<\/em><\/p>\n

<\/a>[7]<\/strong> Dice la Sentencia:\u201cresulta indiferente si se trata o no de fijaci\u00f3n del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 (\u2026) ha resuelto, en interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 4 de la Directiva 93\/13\/CEE (\u2026), que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas contractuales que se refieran a la definici\u00f3n del objeto <\/strong>principal del contrato o a la adecuaci\u00f3n entre precio o retribuci\u00f3n y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida\u201d\u00a0\u00a0\u00a0 <\/em><\/p>\n

[8]<\/strong><\/a> \u00a0<\/em>Dice la Sentencia :\u201cesta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cl\u00e1usulas que definen el objeto principal del contrato\u00a0se reitera\u00a0en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 junio 2010 […] y, de hecho, la Directiva 2011\/83\/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 octubre 2011, sobre los derechos de los consumidores, modific\u00f3 la Directiva 93\/13\/CEE a\u00f1adiendo el art. 8 bis\u00a0a fin de que los Estados miembros informen a la Comisi\u00f3n si adopta disposiciones que\u00a0\u201c[\u2026] hacen extensiva la evaluaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo a las cl\u00e1usulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuaci\u00f3n del precio o de la remuneraci\u00f3n<\/em>\u201d<\/em><\/p>\n

[9]<\/strong><\/a> \u00a0<\/em>Se\u00f1ala la Sentencia:\u00bbDe esta forma, en la modificaci\u00f3n de la antigua ley general de defensa de los consumidores de 1984(…) se sustituy\u00f3 la expresi\u00f3n amplia de \u00abjusto equilibrio de las contraprestaciones\u00bb por \u00abdesequilibrio importante de los derechos y obligaciones\u00bb en\u00a0 l\u00ednea con lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que pod\u00eda llevarse a cabo en orden al posible car\u00e1cter abusivo de\u00a0 cl\u00e1usula, de ah\u00ed que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho\u201d<\/em><\/p>\n

[10]<\/strong><\/a> \u00a0<\/strong>El art\u00edculo 80.1, exige que las cl\u00e1usulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios cumplan los siguientes requisitos: \u00aba) Concreci\u00f3n, claridad y sencillez en la redacci\u00f3n, con posibilidad de comprensi\u00f3n directa(…) b)\u00a0Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebraci\u00f3n del contrato sobre su existencia y contenido. En ning\u00fan caso se entender\u00e1 cumplido este requisito si el tama\u00f1o de la letra del contrato fuese inferior al mil\u00edmetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura\u00bb<\/em><\/p>\n

[11]<\/em><\/strong><\/a>\u00a0 <\/em>Exige la Sentencia \u00abque el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la \u00abcarga econ\u00f3mica\u00bb que realmente supone para \u00e9l el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica que se quiere obtener, como la carga jur\u00eddica del mismo, es decir, la definici\u00f3n clara de su posici\u00f3n jur\u00eddica tanto en los presupuestos o elementos t\u00edpicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignaci\u00f3n o distribuci\u00f3n de los riesgos de la ejecuci\u00f3n\u00bb<\/em><\/p>\n

[12]<\/em><\/strong><\/a>\u00a0 <\/em>Terminolog\u00eda del R.D.Ley 1\/2007 de 2 de enero de medidas urgentes de protecci\u00f3n de consumidores en materia de cl\u00e1usulas suelo.\u00a0 \u00ab<\/p>\n

[13]<\/strong><\/a>\u00a0 Terminolog\u00eda del R.D.Ley 1\/2007 de 2 de enero de medidas urgentes de protecci\u00f3n de consumidores en materia de cl\u00e1usulas suelo.\u00a0 \u00ab<\/p>\n

[14]<\/strong><\/a> \u00a0Ello implica, por ejemplo, que el Banco:<\/em><\/p>\n

– <\/em>explique claramente al cliente que la cl\u00e1usula \u00abse trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato\u201d toda vez que el prestatario podr\u00eda percibirla como secundaria al estar preocupado simplemente en la cuota inicial a pagar, sin mirar m\u00e1s all\u00e1 (\u00bb estas cl\u00e1usulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas\u00bb).<\/em><\/p>\n

– <\/em>que le informe mediante \u201csimulaciones con escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de inter\u00e9s en el momento de contratar\u201d<\/em><\/p>\n

– <\/em>que le proporcione \u201cuna informaci\u00f3n clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de pr\u00e9stamo de la propia entidad \u2013caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.\u201d<\/em><\/p>\n

[15]<\/em><\/strong><\/a>\u00a0 <\/em>Dec\u00eda el proyecto en la DISPOSICION ADICIONAL PRIMERA, que modificaba la Ley 26\/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacci\u00f3n del art\u00edculo 10 de la misma: \u201c6. Los Notarios advertir\u00e1n a los consumidores del posible car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas contenidas en los contratos o negocios jur\u00eddicos que autoricen, as\u00ed como de su posible ineficacia o nulidad, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa notarial.<\/em><\/p>\n

\u00a0Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, calificar\u00e1n, bajo su responsabilidad, el car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas que afecten a la eficacia real de los derechos inscribibles, denegando su inscripci\u00f3n, sin perjuicio de los recursos judicial o gubernativo, regulados por la legislaci\u00f3n hipotecaria, que pudieran interponerse. <\/em><\/p>\n

Los Notarios, los Corredores de Comercio y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones p\u00fablicas, informar\u00e1n a los consumidores en los asuntos propios de su especialidad y competencia.\u201d.<\/em><\/p>\n

BOLETIN OFICIAL DE LAS CORTES.- CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. Serie A: Proyectos de Ley. N\u00famero 78-1 de 5 de septiembre de 1997. P\u00e1gina 8<\/p>\n

<\/a>[16]<\/strong>\u00a0 <\/em>\u00a0\u201cEn concreto empezar\u00e9 por las enmiendas n\u00fameros 98 y 99. La n\u00famero 99 se presentaba como alternativa a la enmienda n\u00famero 98 y su justificaci\u00f3n est\u00e1 en sinton\u00eda con lo que hab\u00eda indicado ya el Consejo de Estado. Adelanto que es algo que afecta a otras enmiendas de esta parte, y es reducir esa facultad discrecional que se intenta atribuir a los registradores y a los notarios presumiendo de ellos una ciencia infusa que dif\u00edcilmente pueden llegar a tener para determinar cu\u00e1ndo una cl\u00e1usula es abusiva o cu\u00e1ndo no lo es, cu\u00e1ndo una cl\u00e1usula es condici\u00f3n general o cu\u00e1ndo no lo es, o incluso en algunos casos para llegar a establecer que una cl\u00e1usula es nula sin que haya habido ning\u00fan pronunciamiento judicial en tal sentido. Nos parece gravemente incorrecto. Est\u00e1 en el fondo de varias de nuestras enmiendas \u2014que quiz\u00e1 luego no tendr\u00e9 tiempo de detallar individualmente\u2014 y es parte de lo que justifica nuestras enmiendas n\u00fameros 98 y 99, a las que damos grand\u00edsima importancia. Esa facultad de discreci\u00f3n que se establec\u00eda a favor de los notarios y registradores determinando cu\u00e1ndo una cl\u00e1usula era abusiva y, en consecuencia, pudiendo negarse a autorizar una determinada escritura o negarse su inscripci\u00f3n, seg\u00fan se trate de notarios o registradores respectivamente, nos parec\u00eda un absoluto exceso y as\u00ed lo ha puesto de relieve la doctrina que ha tenido ocasi\u00f3n de pronunciarse sobre este proyecto de ley un\u00e1nimemente. Por tanto, propon\u00edamos la supresi\u00f3n del primer y segundo p\u00e1rrafo del art\u00edculo 10.6 de la Ley de Defensa de los Consumidores, tal y como aparece reformada por esta disposici\u00f3n adicional primera o alternativamente en nuestra enmienda n\u00famero 99 hac\u00edamos un listado de aquellos casos en los cuales se puede admitir que los notarios y registradores tengan unas facultades de advertir que las cl\u00e1usulas son abusivas. Nuestro listado se basaba en el hecho de que hay determinadas cl\u00e1usulas que son objetivamente abusivas y que no exigen la m\u00e1s m\u00ednima facultad de apreciaci\u00f3n. <\/em><\/p>\n

El Grupo Parlamentario Popular nos presenta una enmienda que modifica sustancialmente nuestras enmiendas pero que vuelve al sentido original que nosotros quer\u00edamos darle, aunque en su literalidad no tenga nada que ver con ninguno de nuestros dos textos. Sencillamente propone en su transacci\u00f3n \u2014que supongo que explicar\u00e1 despu\u00e9s, pero yo me adelanto\u2014 reducir las funciones que se atribu\u00edan originariamente. Dice que no autorizar\u00e1n ni inscribir\u00e1n aquellos contratos o negocios en los que se pretende la inclusi\u00f3n de cl\u00e1usulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el registro de condiciones generales. Por tanto, desde el momento en que estamos s\u00f3lo en la posibilidad de denegar una escritura o denegar una inscripci\u00f3n cuando previamente un juez ya ha declarado que una cl\u00e1usula es nula, a partir de ah\u00ed nos parece bien. No es el notario, no es el registrador quien decide lo que es abusivo y lo que es nulo; es el juez despu\u00e9s de un proceso contradictorio. En estos t\u00e9rminos aceptamos la transacci\u00f3n que se nos presenta a nuestras enmiendas 98 y 99. En rigor formal lo que procede es retirar la enmienda 98 y aceptar la transaccional a la 99, la f\u00f3rmula que el letrado o los servicios de la C\u00e1mara prefieran. Por cierto, en aras del buen nombre de los servicios de la C\u00e1mara, en una intervenci\u00f3n anterior dije que hab\u00eda un error en el listado que se nos hab\u00eda facilitado. Como suele ocurrir no hab\u00eda tal error por parte de los servicios de la C\u00e1mara, lo hab\u00eda por parte de este diputado; la lista que nos ha facilitado el letrado est\u00e1 perfectamente elaborada\u201d.<\/em><\/p>\n

Intervenci\u00f3n del se\u00f1or GUARDANS I CAMB\u00d3, del Grupo Catal\u00e1n (Converg\u00e8ncia i Uni\u00f3). Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados<\/strong>. Comisiones. A\u00f1o 1998. VI Legislatura. Num.370.<\/strong> Sesi\u00f3n num.39 <\/em>de la Comisi\u00f3n de Justicia e Interior celebrada el 10 de febrero de 1998. P\u00e1gina 10912<\/strong><\/p>\n

[17]<\/strong><\/a> – <\/em>Dice la Sentencia:<\/em><\/p>\n

– \u00abLas cl\u00e1usulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como pr\u00e9stamos a inter\u00e9s variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en pr\u00e9stamos a inter\u00e9s m\u00ednimo fijo del que dif\u00edcilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia\u00bb<\/em><\/p>\n

– \u00abLa oferta como inter\u00e9s variable, no completada con una informaci\u00f3n adecuada, incluso cuando su ubicaci\u00f3n permite percatarse de su importancia, se revela as\u00ed enga\u00f1osa y apta para desplazar el foco de atenci\u00f3n del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparaci\u00f3n de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cl\u00e1usula suelo previsiblemente carecer\u00e1 de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento econ\u00f3mico del consumidor.\u00bb<\/em><\/p>\n

– \u00abM\u00e1xime en aquellos supuestos en los que se desv\u00eda la atenci\u00f3n del consumidor y se obstaculiza el an\u00e1lisis del impacto de la cl\u00e1usula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestaci\u00f3n, de las cl\u00e1usulas suelo y de las cl\u00e1usulas techo o tipo m\u00e1ximo de inter\u00e9s, que pueden servir de se\u00f1uelo\u00bb<\/em><\/p>\n

– \u00abEl principal inter\u00e9s de los prestatarios en el momento de contratar un pr\u00e9stamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cl\u00e1usulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios (….) Dicho de otra forma, pese a tratarse, seg\u00fan se ha razonado, de una cl\u00e1usula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cl\u00e1usulas\u00bb no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios\u00bb, lo que incide en falta de claridad de la cl\u00e1usula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato\u00bb<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

Enlaces:<\/span><\/h6>\n

GU\u00cdA PARA SABER SI UNA CL\u00c1USULA ES ABUSIVA<\/a><\/h1>\n

R. 19 DE OCTUBRE DE 2016<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

ART\u00cdCULO DE JOAQU\u00cdN DELGADO RAMOS<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

ART\u00cdCULO DE EDUARDO V\u00c1ZQUEZ DE CASTRO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

JOAQU\u00cdN ZEJALBO SOBRE RETROACTIVIDAD EN LA JURISPRUDENCIA<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

ART\u00cdCULOS DOCTRINALES<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

CONSUMO Y DERECHO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

OFICINA NOTARIAL<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

NORMAS: \u00a0 Cuadro general.<\/a> \u00a0 \u00a0 Por meses. <\/a>\u00a0 \u00a0 + Destacadas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

NORMAS: \u00a0 Res\u00famenes 2002 \u2013 2016.<\/a>\u00a0 \u00a0Futuras.<\/a>\u00a0 \u00a0Consumo<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

NORMAS: \u00a0\u00a0Tratados internacionales<\/a>,\u00a0\u00a0Derecho Foral<\/a>, \u00a0<\/span>Uni\u00f3n Europea<\/a><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n

RESOLUCIONES: \u00a0 \u00a0Por meses.<\/a> \u00a0 Por titulares.<\/a>\u00a0 \u00cdndice Juan Carlos Casas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

WEB: \u00a0\u00a0Qu\u00e9 ofrecemos<\/a>\u00a0 NyR, p\u00e1gina de inicio<\/a><\/span>\u00a0 \u00a0<\/span>Ideario<\/a><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n

CASOS PR\u00c1CTICOS: \u00a0 Madrid y Bilbao.<\/a>\u00a0 \u00a0 Internacional<\/a>.<\/span><\/strong><\/p>\n

IR ARRIBA<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\"El<\/a>

Escultura dedicada al herrero en Herrera (Sevilla). Por Herrere\u00f1o.<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

EL CAR\u00c1CTER ABUSIVO DE LA CLAUSULA SUELO: CUESTION DE EQUILIBRIO, NO DE TRANSPARENCIA \u00a0 Alberto Guti\u00e9rrez Moreno,\u00a0\u00a0 Notario de Herrera (Sevilla) \u00a0 INTRODUCCI\u00d3N Las presentes l\u00edneas pretenden recoger unas breves reflexiones que permitan, sin perjuicios y en t\u00e9rminos estrictamente jur\u00eddicos, entender la problem\u00e1tica de las cl\u00e1usulas suelo en los pr\u00e9stamos concedidos a consumidores, ya que […]<\/p>\n","protected":false},"author":10,"featured_media":32906,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[279,268],"tags":[6929,1096,6930,6931,1516],"class_list":{"0":"post-32903","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-cyd","8":"category-articulos-doctrina","9":"tag-alberto-gutierrez-moreno","10":"tag-clausulas-suelo","11":"tag-equilibrio","12":"tag-herrera","13":"tag-transparencia"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/32903","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/10"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=32903"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/32903\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/32906"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=32903"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=32903"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=32903"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}